FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
ATHANASIOS RANTOS
föredraget den 14 juli 2022 (1)
Mål C‑680/20
Unilever Italia Mkt. Operations Srl
mot
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato,
ytterligare deltagare i rättegången:
La Bomba S.n.c.
(begäran om förhandsavgörande från Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen, Italien))
”Begäran om förhandsavgörande – Konkurrens – Dominerande ställning – Artikel 102 FEUF – Begreppet ekonomisk enhet – Tillverkaren ska tillskrivas beteenden av de distributörer med vilka tillverkaren endast har avtalsförbindelser – Missbruk – Exklusivitetsklausul – Krav på att påvisa effekterna på marknaden”
I. Inledning
1. Denna begäran om förhandsavgörande från Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen, Italien) har framställts i ett mål mellan Unilever Italia Mkt Operations Srl (nedan kallat Unilever) och Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (nedan kallad konkurrensmyndigheten)(2) angående böter som denna myndighet har ålagt Unilever för missbruk av dominerande ställning på den italienska marknaden för distribution av förpackad glass till vissa typer av butiker, såsom badanläggningar och barer som i sin tur säljer dessa glassar till slutkonsumenterna.
2. I det aktuella målet uppkommer två frågor där EU-domstolen ombeds att klargöra aspekter som rör tolkningen och tillämpningen av artikel 102 FEUF.
3. Den första tolkningsfrågan gäller tillämpningen av begreppet ”en enda ekonomisk enhet” (nedan kallat ekonomisk enhet) på företag som endast har avtalsförbindelser med varandra. Den hänskjutande domstolen uppmanar närmare bestämt EU-domstolen att klargöra räckvidden av detta begrepp vid tillämpningen av artikel 102 FEUF, och i synnerhet begreppets tillämpning inom ramen för ett distributionsnät som endast bygger på avtal. Även om EU-domstolens praxis om företagskoncerner ger många användbara upplysningar, kommer denna fråga att göra det möjligt att klargöra de relevanta kriterierna för att fastställa huruvida det föreligger en ekonomisk enhet utöver de fall som avser ekonomiska band.(3) Detta klargörande är av stor praktisk betydelse, eftersom stora företag ofta använder sig av franchisingtjänster (franchising), utkontrakterade tjänster (outsourcing) eller entreprenadtjänster (subcontracting) för vissa distributionsled, som skulle kunna omfattas av artikel 102 FEUF.
4. Den andra tolkningsfrågan avser möjligheten för en konkurrensmyndighet att anse att ett förfarande som består i att införa exklusivitetsklausuler i återförsäljaravtal i sig kan begränsa konkurrensen i den mening som avses i artikel 102 FEUF, utan att konkret behöva visa att så är fallet för de aktuella avtalen på grundval av det så kallade lika-effektiv-konkurrent-testet.(4)
II. Målet vid den nationella domstolen, tolkningsfrågorna och förfarandet vid EU-domstolen
5. Unilever är ett bolag som är verksamt inom utveckling och försäljning av masskonsumtionsvaror, däribland, inom sektorn för förpackad glass, Algida och Carte d'Or. I Italien distribuerar företaget isglass i individuella förpackningar som är avsedda att konsumeras ”utomhus”, det vill säga i barer, kaféer, sportklubbar, simhallar eller andra fritidsanläggningar (nedan kallade försäljningsställena), genom ett nätverk av 150 distributörer.
6. Den 3 april 2013 påtalade en konkurrent, företaget La Bomba Snc, i ett klagomål till konkurrensmyndigheten att Unilever missbrukade sin dominerande ställning.(5)
7. Genom beslut av den 31 oktober 2017 (nedan kallat det omtvistade beslutet) fann konkurrensmyndigheten att Unilever hade missbrukat sin dominerande ställning på marknaden för distribution och försäljning av isglass till operatörer av försäljningsställen ”utanför hemmet” (nedan kallad den relevanta marknaden), i strid med artikel 102 FEUF. Konkurrensmyndigheten ålade därför Unilever böter på 60 668 850,00 euro och förelade det att upphöra med de beteenden som ansågs vara rättsstridiga.
8. Enligt konkurrensmyndigheten tillämpade Unilever en utestängningsstrategi på den relevanta marknaden som kunde hindra konkurrenternas tillväxt. Denna strategi byggde huvudsakligen på tillämpningen av exklusivitetsklausuler på operatörer av försäljningsställen, vilka innebar att dessa var skyldiga att göra alla sina inköp av förpackad glass uteslutande från Unilever. Förutom exklusivitetsklausulerna innefattade den utestängande strategin att dessa aktörer samtidigt fick en rad olika rabatter och ersättningar på vissa villkor, såsom att de skulle uppnå vissa omsättningsmål eller behålla vissa Unilever-produkter i sina varusortiment. Dessa rabatter och ersättningar, som tillämpades på olika sätt och villkor på nästan alla försäljningsställen, påstods vara avsedda att ge försäljningsställena ett incitament att behålla exklusiviteten genom att avskräcka dem från att säga upp sina avtal för att göra sina inköp från Unilevers konkurrenter.
9. Dessa beteenden påstods ha utförts av Unilever till stor del genom bolagets nätverk av 150 distributörer (nedan kallade distributörerna) med vilka Unilever hade upprättat ett exklusivitetsförhållande, enligt vilket: i) Unilever sålde sina produkter enbart till en av dessa distributörer för vidareförsäljning i ett visst område och ii) distributören, som därmed hade status som återförsäljare i juridisk mening, omfattades både av ett förbud mot aktiv försäljning i de områden som andra återförsäljare hade ensamrätten till och av ett förbud mot att tillverka eller sälja produkter från konkurrenter. Dessutom var distributören tvungen att köpa utrustningen för förvaring och presentation av glassarna på försäljningsställena samt marknadsföringsmaterialet, som sedan skulle överlåtas kostnadsfritt till försäljningsställenas operatörer.
10. Två aspekter i det omtvistade beslutet är relevanta för denna begäran om förhandsavgörande.
11. Å ena sidan har det missbruk som konkurrensmyndigheten hänvisar till, även om det i praktiken har begåtts av distributörerna, enbart tillskrivits Unilever med motiveringen att Unilever och distributörerna utgör en enda ekonomisk enhet. Unilever påstås inta en ”viss grad av inblandning i distributörernas kommersiella val”, så att dessa inte agerar självständigt när de fattar kommersiella beslut som går ut på att föreskriva exklusivitetsvillkor och ge ekonomiska incitament för att få försäljningsställena att vara lojala och/eller erhålla ensamrätten till försäljningen av Unilevers produkter, samt att utöva påtryckningar för att skydda ensamrätten.
12. Å andra sidan ansåg konkurrensmyndigheten att Unilevers beteende, med tanke på den relevanta marknadens särdrag, uteslöt, eller åtminstone begränsade, pris- och prestationskonkurrensen för konkurrenterna. Genom att förlita sig på sin dominerande ställning uppmuntrade Unilever försäljningsställena att så länge som möjligt endast behålla Unilevers produkter i sina varusortiment, vilket begränsade de tillfällen då konsumenterna samtidigt kom i kontakt med olika varumärken och förhindrade att konkurrenterna växte i proportion till ”fördelarna” med deras respektive erbjudanden.
13. Unilever överklagade det omtvistade beslutet i första instans till Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Regionala förvaltningsdomstolen i Lazio, Italien) (nedan kallad TAR). Eftersom TAR ogillade talan i dess helhet överklagade Unilever till Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen), som är den hänskjutande domstolen. Till stöd för detta överklagande kritiserade Unilever bland annat TAR för att inte ha konstaterat att det förekom fel i det omtvistade beslutet, dels när det gällde huruvida Unilever kunde tillskrivas dess distributörers beteenden, dels när det gällde beteendenas effekter, som enligt Unilever inte var ägnade att snedvrida konkurrensen.
14. Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen), som hyste tvivel om hur unionsrätten ska tolkas med avseende på de två ovannämnda grunderna, beslutade att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till EU-domstolen för förhandsavgörande:
”1) Utöver de fall som avser moder/dotterbolagsförhållanden, vilka kriterier är relevanta för att fastställa huruvida en samordning enligt avtal mellan ekonomiska aktörer som formellt sett är självständiga och oberoende ger upphov till en ekonomisk enhet enligt artiklarna 101 och 102 FEUF? Kan i synnerhet förekomsten av en viss grad av inblandning i ett annat företags kommersiella val, vilket är typiskt för kommersiella samarbeten mellan tillverkaren och mellanhänder inom distribution, anses vara tillräcklig för att sådana företag ska kvalificeras som en del av samma ekonomiska enhet, eller krävs det en ’hierarkisk’ koppling mellan de båda företagen, som går att identifiera när det finns ett avtal enligt vilket flera självständiga bolag ’underkastar’ sig ett av bolagens styrning och samordning, vilket således kräver att [den behöriga] myndigheten visar att det systematiskt och konsekvent föreligger ett antal riktlinjer som kan påverka företagets verksamhetsbeslut, det vill säga strategiska och operativa val av ekonomisk, industriell och kommersiell art?
2) Vid bedömningen av huruvida det föreligger missbruk av dominerande ställning som skett genom exklusivitetsklausuler, ska artikel 102 FEUF tolkas på så sätt att [den behöriga] konkurrensmyndigheten anses ha en skyldighet att kontrollera huruvida effekten av dessa klausuler är sådan att konkurrenter som är lika effektiva utestängs från marknaden och att noggrant granska de ekonomiska analyser som parten har gett in rörande det omstridda beteendets faktiska förmåga att utestänga lika effektiva konkurrenter från marknaden? Eller ska det, i fråga om utestängande exklusivitetsklausuler eller beteenden som kännetecknas av en rad olika former av missbruk (lojalitetsrabatter och exklusivitetsklausuler), anses att det inte föreligger någon rättslig skyldighet för [konkurrensmyndigheten] att basera konstaterandet att det skett en överträdelse av konkurrensrätten på kriteriet om en lika effektiv konkurrent?”
15. Unilever, konkurrensmyndigheten, den italienska och den grekiska regeringen samt Europeiska kommissionen har ingett skriftliga yttranden till EU-domstolen. Alla dessa parter yttrade sig även vid förhandlingen den 3 mars 2022.
III. Bedömning
A. Fråga 1
16. Med sin första fråga vill den hänskjutande domstolen få klarhet i vilken strukturell koppling som måste finnas mellan tillverkaren och de oberoende mellanhänderna för att de ska kunna betraktas som en ”ekonomisk enhet” i den mening som avses i EU:s konkurrenslagstiftning. Den hänskjutande domstolen frågar sig i huvudsak om en tillverkare och dess distributörer, i avsaknad av ekonomiska band, kan bilda en sådan ”ekonomisk enhet” i) enbart genom ”en viss grad av inblandning” från den förstnämnda i distributörernas ”kommersiella val”, eller ii) om det krävs en ”hierarkisk koppling” som går ut på att distributörerna underkastar sig tillverkaren genom ”att det systematiskt och konsekvent förekommer ett antal riktlinjer” som kan påverka deras ”strategiska och operativa val”.
1. Upptagande till prövning
17. Konkurrensmyndigheten och den italienska regeringen hävdar att den första frågan inte kan tas upp till prövning, eftersom begäran om förhandsavgörande inte innehåller de upplysningar som krävs. De påpekar också att denna fråga hänvisar till artikel 101 FEUF, medan denna bestämmelse inte tillämpades av konkurrensmyndigheten.
18. I detta avseende bör det erinras om att det, enligt fast rättspraxis, krävs att den nationella domstolen klargör den faktiska och rättsliga bakgrunden till de frågor som ställs, eller att den åtminstone förklarar de faktiska omständigheter som ligger till grund för dessa frågor, eftersom det är nödvändigt att komma fram till en tolkning av unionsrätten som är användbar för den nationella domstolen. Detta krav är av särskild betydelse på konkurrensområdet, som kännetecknas av komplicerade faktiska och rättsliga förhållanden.(6)
19. I förevarande fall anser jag, för det första, att uppgifterna i beslutet om hänskjutande, även om de är kortfattade, är tillräckliga för att förklara de faktiska omständigheter som ligger till grund för den första frågan, nämligen tillämpningen av begreppet ekonomisk enhet på ett distributionsnät som bildats av bolag som saknar ekonomiska band med det dominerande företaget.(7) Jag anser, för det andra, inte att den omständigheten att den hänskjutande domstolen, i sin formulering av den första frågan, inte bara hänvisar till artikel 102 FEUF, utan även till artikel 101 FEUF, påverkar det ovanstående, särskilt som begreppet ekonomisk enhet, som är föremål för denna fråga, är gemensam för artiklarna 101 och 102 FEUF.
20. Därför föreslår jag att domstolen ska finna att den första frågan kan tas upp till prövning.
2. Prövning i sak
a) Inledande synpunkter
21. För att bättre förstå den fråga som den hänskjutande domstolen har ställt, erinrar jag om att konkurrensmyndigheten endast höll Unilever ansvarigt för det beteende som är aktuellt i det nationella målet, trots att det i materiellt hänseende begicks av distributörerna. Den ansåg nämligen att Unilever och dessa distributörer utgjorde en ”ekonomisk enhet”, bland annat på grund av att Unilever uppvisade en viss grad av inblandning i dessa distributörers kommersiella val. Unilever har, å sin sida, i huvudsak svarat att distributörerna är oberoende entreprenörer – Unilever har inget aktieinnehav i deras kapital och ingen företrädare i deras styrelser – som fritt bestämmer sin affärspolitik, var och en för det egna området, och att de själva bär de risker som hänger samman med verksamheten, varför Unilever inte kan hållas ansvarigt för det beteende som utgör missbruk.(8)
22. Det är mot denna bakgrund som den hänskjutande domstolen söker klarhet i – bortsett från de fall där det föreligger ekonomiska band – vilka kriterier som är relevanta för att avgöra om samordningen enligt avtal mellan en tillverkare och dess mellanhänder inom distribution ger upphov till en ekonomisk enhet i den mening som avses i artiklarna 101 och 102 FEUF. Den hänskjutande domstolen finner bland annat att det är svårt att tolka och tillämpa begreppet ekonomisk enhet vad gäller arten och betydelsen av de indicier som visar på det strukturella band som måste föreligga mellan tillverkaren och dess återförsäljare för att det ska föreligga en enda beslutande enhet, med följden att beteenden av den ena ekonomiska aktören kan tillskrivas även den andra ekonomiska aktören.
23. För att besvara denna fråga är det nödvändigt att inledningsvis förklara begreppen företag och ekonomisk enhet, vilka ligger till grund för logiken bakom ansvaret för överträdelse av konkurrensreglerna(9) (underavsnitt b). Vidare är det viktigt att förklara hur begreppet ekonomisk enhet har tillämpats på fall som avser ansvar vid förekomsten av ekonomiska band (underavsnitt c). De principer som härrör från denna rättspraxis kan enligt min mening även tillämpas på fall som inte avser ekonomiska band, såsom i det nationella målet, särskilt eftersom det i EU-domstolens praxis finns få exempel på tillämpningen av begreppet ekonomisk enhet vid avtalsförhållanden (underavsnitt d).
b) Begreppen ”företag” och ”ekonomisk enhet” och deras betydelse för genomförandet av unionens konkurrenslagstiftning
24. Begreppet företag, som förekommer i artiklarna 101 och 102 FEUF, återspeglar fördragens upphovsmäns val att använda ett självständigt begrepp för att beteckna den person som bryter mot konkurrenslagstiftningen, vilket skiljer sig från de benämningar som i övrigt används i EUF-fördraget.(10) Begreppet företag definieras inte i fördraget, men innehållet i detta begrepp har successivt formats i EU-domstolens praxis. Enligt EU-domstolens praxis omfattar begreppet företag varje enhet som består av personliga, materiella och immateriella tillgångar och som bedriver ekonomisk verksamhet, oavsett enhetens rättsliga form och hur den finansieras.(11)
25. Utifrån ett funktionellt synsätt har EU-domstolen även ansett att begreppet företag omfattar varje enhet som bedriver ekonomisk verksamhet, oavsett om denna ur rättslig synvinkel består av flera fysiska eller juridiska personer. Genom att hänvisa till företags verksamhet föreskriver unionens konkurrensrätt nämligen som det avgörande kriteriet ett enhetligt beteende på marknaden, utan att det förhållandet att olika bolag formellt sett är skilda åt på grund av att de är fristående juridiska personer kan utgöra hinder för en sådan enhetlighet vid tillämpningen av konkurrensreglerna.(12)
26. Begreppet ekonomisk enhet har utvecklats och tillämpats i två syften, dels för att från tillämpningsområdet för artikel 101 FEUF undanta avtal mellan enheter som tillhör samma företag (till exempel inom samma företagskoncern), i den mån artikel 101.1 FEUF avser förhållanden mellan två eller flera ekonomiska enheter som kan konkurrera med varandra,(13) dels för att inom en företagskoncern tillskriva moderbolaget ett dotterbolags konkurrensbegränsande beteende.
27. Även om begreppet ekonomisk enhet, för att uppnå det första syftet, i princip ska tolkas restriktivt, eftersom det rör sig om ett undantag som begränsar tillämpningsområdet för artikel 101 FEUF,(14) uppkommer frågan om begreppet, när det används i syfte att tillskriva någon ett beteende, kan motivera en bredare tolkning, eftersom begreppet ekonomisk enhet i huvudsak syftar till att säkerställa en vidare ändamålsenlig verkan och att öka konkurrensreglernas avskräckande och förebyggande effekt.(15)
28. För det första kan tillämpningen av begreppet ekonomisk enhet automatiskt medföra solidariskt ansvar mellan de enheter som tillhörde den berörda ekonomiska enheten vid den tidpunkt då överträdelsen begicks.(16) Historiskt sett har begreppet ekonomisk enhet använts vid tillämpningen av artikel 101 FEUF, och särskilt på området för konkurrensbegränsande samverkan, eftersom detta begrepp har gjort det möjligt att hänföra beteenden av dotterbolag som är verksamma inom unionens territorium till det moderbolag som befann sig utanför unionen, för att kunna vidta sanktionsåtgärder mot moderbolaget i enlighet med bestämmelserna i unionens konkurrensrätt.(17) Denna metod för att tillskriva ansvar genom begreppet ekonomisk enhet syftar till att göra det omöjligt för företag att kringgå såväl artikel 101 FEUF som artikel 102 FEUF. Ett dominerande företag skulle till exempel kunna genomföra en intern omstrukturering genom att dela upp sin verksamhet i olika (icke-dominerande) dotterbolag för att minska marknadsandelen för varje enskild juridisk enhet, utan något ingripande enligt artikel 102 FEUF. Om dotterbolagens beteende inte kunde tillskrivas det dominerande företaget, skulle ett företag med dominerande ställning lätt kunna kringgå förbudet i artikel 102 FEUF.
29. För det andra gör begreppet ekonomisk enhet det möjligt att avsevärt höja bötesbeloppet och därmed dess avskräckande effekt. Användningen av den ekonomiska enheten gör det möjligt att beräkna det maximala bötesbeloppet enligt artikel 23.2 i förordning (EG) nr 1/2003,(18) det vill säga 10 procent av omsättningen, på grundval av omsättningen för de enheter som tillhör den ekonomiska enheten, och inte bara på grundval av omsättningen för den enhet som faktiskt har begått överträdelsen. Dessutom gör detta begrepp det möjligt att höja grundbeloppet för böterna och underlättar höjningen av detta belopp vid försvårande omständigheter, nämligen vid återfall och höjning i avskräckande syfte.(19)
30. För det tredje kan en person som drabbats av en överträdelse av konkurrensreglerna vid privat tillämpning av konkurrenslagstiftningen (private enforcement) väcka talan om skadestånd mot varje företag som utgör en ekonomisk enhet.(20)
31. Innebär det faktum att begreppet ekonomisk enhet kan tolkas restriktivt eller extensivt beroende på vilket syfte som eftersträvas att detta begrepp bör ges en ”flexibel” betydelse?
32. Jag anser att denna fråga ska besvaras nekande.
33. För det första anser jag att det är svårt att med tanke på förutsägbarhet och rättssäkerhet motivera en sådan ”flexibilitet” i definitionen av begreppet ekonomisk enhet, som dessutom inte har något stöd i nuvarande rättspraxis. För det andra följer det av punkt 26 i detta förslag till avgörande att det avgörande kriteriet är att det föreligger ett ”enhetligt beteende på marknaden”, ett begrepp som bör vara gemensamt, både när det gäller tillämpligheten av artikel 101 FEUF och ansvaret för beteendet. Ur en framåtblickande synvinkel skulle slutligen en alltför vid tolkning av begreppet ekonomisk enhet kunna få till följd att inte bara horisontella utan även vertikala avtal som är skadliga för konkurrensen undgår en tillämpning av artikel 101 FEUF.(21)
34. Även om den aktuella frågan ger upphov till en bedömning som i första hand avser ansvaret för ett konkurrensbegränsande beteende, bör man komma ihåg att klassificeringen av en ekonomisk enhet i samband med ansvarsfrågan nödvändigtvis innebär att artikel 101.1 FEUF inte kan tillämpas inom de enheter som utgör den ekonomiska enheten.
c) Tillämpningen av begreppet ekonomisk enhet på bolag med ekonomiska band
35. Begreppet ekonomisk enhet har huvudsakligen tillämpats på företag som har deltagit i karteller och som ingår i en företagskoncern. Domstolen har funnit att ett dotterbolags handlande inom sådana koncerner kan tillskrivas moderbolaget särskilt då dotterbolaget, trots att det är en fristående juridisk person, inte självständigt bestämmer sitt agerande på marknaden, utan i huvudsak tillämpar instruktioner som det får av moderbolaget, särskilt med beaktande av de ekonomiska, organisatoriska och juridiska banden mellan dessa två juridiska enheter.(22) För att en företagskoncern ska anses utgöra en ekonomisk enhet och för att dotterbolagets beteende ska tillskrivas moderbolaget måste således två kumulativa villkor vara uppfyllda, nämligen att moderbolaget kan utöva ett avgörande inflytande på dotterbolaget och framför allt att det har utövat denna befogenhet i praktiken.(23)
36. Vid tillämpningen av ansvarsreglerna vid ekonomiska band kan man tänka sig två situationer, nämligen den situationen där moderbolaget innehar hela eller nästan hela aktiekapitalet i sitt dotterbolag och den situationen där moderbolaget innehar en mindre andel i dotterbolagets kapital, vilket inte ger samma grad av inblandning.
37. När det gäller den första situationen, där ett moderbolag (direkt eller indirekt) innehar hela eller nästan hela kapitalet i sitt dotterbolag, vilket har överträtt unionens konkurrensregler, kan detta moderbolag utöva ett avgörande inflytande på nämnda dotterbolags beteende. Det föreligger vidare en motbevisbar presumtion om att moderbolaget faktiskt utövar ett sådant avgörande inflytande, såvida moderbolaget inte visar motsatsen.(24) Denna presumtion om avgörande inflytande grundar sig på antagandet att för att ett sådant inflytande (ekonomiskt) ska kunna utövas så ska moderbolaget ha en fullständig kontroll över dotterbolaget. EU-domstolen har nämligen slagit fast att det inte enbart är kapitalinnehavet i dotterbolaget i sig som ligger till grund för presumtionen, utan i vilken grad moderbolaget genom detta innehav har kontroll över dotterbolaget.(25) En sådan presumtion innebär, förutsatt att den inte motbevisas med tillräckliga bevis för att dotterbolaget uppträder självständigt på marknaden,(26) att moderbolagets faktiska utövande av ett avgörande inflytande på sitt dotterbolag anses vara fastställt så att det förstnämnda bolaget kan hållas ansvarigt för det sistnämnda bolagets beteende, utan att behöva lägga fram några ytterligare bevis.(27)
38. Vad gäller den andra situationen måste en konkurrensmyndighet, bortsett från tillämpningen av denna presumtion, grunda ansvaret på andra konkreta bevis på avgörande inflytande. Enligt EU-domstolens fasta praxis är det för att avgöra om moderbolaget kan utöva ett avgörande inflytande på dotterbolagets agerande på marknaden nödvändigt att beakta samtliga relevanta omständigheter som rör de ekonomiska, organisatoriska och rättsliga banden mellan dotterbolaget och dess moderbolag och således den ekonomiska verkligheten. Även om instruktioner från moderbolaget till dotterbolaget som påverkar dess beteende på marknaden kan utgöra tillräckliga bevis för ett sådant avgörande inflytande, utgör de inte de enda bevis som kan godtas. Det är möjligt att utifrån en rad samstämmiga omständigheter sluta sig till att moderbolaget faktiskt utövar ett avgörande inflytande på dotterbolagets beteende, även om ingen av dessa omständigheter i sig själv är tillräcklig för att fastställa att det föreligger ett sådant inflytande.(28) Det är just detta synsätt som enligt min mening i tillämpliga delar ska tillämpas på bolag med avtalsförbindelser.
d) Tillämpningen av begreppet ekonomisk enhet på bolag som endast har avtalsförbindelser
39. Även om detta begrepp har utvecklats för moder/dotterbolagsförhållanden, som utgör det ”typiska” sammanhanget där en ekonomisk enhet förekommer, kan det tillämpas utanför företagskoncernens område.(29) Såsom tribunalen har slagit fast är förekomsten av en ekonomisk enhet inte begränsad till de fall där bolagen har ekonomiska band, utan omfattar även under vissa omständigheter förhållandet mellan ett företag och dess handelsagent eller mellan en huvudman och dennes mellanhand.(30)
40. Frågan huruvida en huvudman och hans eller hennes mellanhand utgör en ekonomisk enhet, när den senare är ett hjälporgan som är integrerat i den förstnämndes företag, har för det första ställts för att avgöra om ett beteende omfattas av artikel 101 FEUF eller artikel 102 FEUF. Som EU-domstolen fann i målet Suiker Unie m.fl./kommissionen kan en mellanhand som bedriver en verksamhet för sin huvudmans räkning i princip anses som ett hjälporgan som ingår i huvudmannens företag och som är skyldigt att följa huvudmannens instruktioner och således i likhet med en handelsanställd bildar en ekonomisk enhet tillsammans med huvudmannens företag.(31) Härav följer att en oberoende mellanhand kan bilda en ekonomisk enhet med huvudmannens företag när mellanhanden bedriver en verksamhet för huvudmannens företags räkning.(32)
41. I domen Minoan Lines angav tribunalen två faktorer som huvudsakliga referensparametrar för att avgöra huruvida det föreligger en ekonomisk enhet. För det första ska det beaktas huruvida mellanhanden påtar sig någon ekonomisk risk och, för det andra, huruvida de tjänster som mellanhanden tillhandahåller inte tillhandahålls andra.(33)
42. Vad gäller den ekonomiska risken har EU-domstolen i domen Suiker Unie slagit fast att en mellanhand inte kan anses vara ett hjälporgan som ingår i huvudmannens företag när det följer av avtalet mellan huvudmannen och mellanhanden att denne har uppgifter som ekonomiskt liknar dem som en självständig näringsidkare fullgör, eftersom mellanhanden enligt avtalet påtar sig ekonomiska risker i samband med försäljning eller genomförandet av avtal som slutits med utomstående.(34) När en distributör bär de ekonomiska risker som är förknippade med försäljningen, till exempel genom att förvärva varorna och inneha äganderätten och sedan sälja dem vidare på egen risk, agerar distributören i princip inte som ett hjälporgan som är integrerat i tillverkarens företag och utgör således inte heller en ekonomisk enhet med denne.(35)
43. Vad gäller frågan huruvida de tjänster som mellanhanden tillhandahåller inte tillhandahålls andra har EU-domstolen slagit fast att den omständigheten att mellanhanden parallellt med den verksamhet han eller hon bedriver för huvudmannens räkning även som självständig näringsidkare utför transaktioner av betydande omfattning på marknaden för den aktuella varan eller tjänsten talar emot att det föreligger en ekonomisk enhet.(36)
44. EU-domstolen har i huvudsak bekräftat tribunalens bedömning i målet Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, i vilket domstolen slog fast att en tjänsteleverantör kan förlora sin ställning som oberoende ekonomisk aktör, när den inte självständigt bestämmer över sitt beteende på marknaden, därför att vederbörande är helt beroende av sin huvudman, till följd av att tjänsteleverantören inte bär de ekonomiska och affärsmässiga riskerna för huvudmannens ekonomiska verksamhet och uppträder som ett hjälporgan som är integrerat i huvudmannens företag.(37) Båda dessa villkor kan dock inte vara uttömmande och inte heller i sig avgörande för att fastställa huruvida en huvudman kan tillskrivas agentens konkurrensbegränsande beteende.(38)
45. För det andra har EU-domstolen i domen Remonts(39) ombetts att mer allmänt analysera begreppet ekonomisk enhet i samband med beteenden av en oberoende tjänsteleverantör som tillhandahåller tjänster till ett företag. Bakgrunden till denna dom var inte densamma som i det aktuella nationella målet. Det rörde sig nämligen om samordnade förfaranden i samband med en anbudsinfordran (bid rigging), men det är ändå möjligt att fastställa användbara referensparametrar som delvis överlappar dem som redan fastställts. I nämnda dom slog EU-domstolen fast att ett företag i princip endast kan hållas ansvarigt för ett samordnat förfarande till följd av en oberoende tjänsteleverantörs handlande, vilken tillhandahåller företaget tjänster, om något av följande villkor är uppfyllda: i) Tjänsteleverantören agerade i själva verket under det ifrågasatta företagets ledning eller kontroll,(40), eller ii) detta företag hade kännedom om de konkurrensbegränsande syften som konkurrenterna och tjänsteleverantören eftersträvade och avsåg att bidra till dessa syften genom sitt eget beteende,(41) eller iii) detta företag kunde rimligen förutse konkurrentens och tjänsteleverantörens konkurrensbegränsande handlande och var villigt att godta denna risk.(42)
46. Det är mot bakgrund av det ovan anförda som den nationella domstolen bör ges en viss vägledning, med hänsyn till det som kännetecknar det beteende som är aktuellt i det nationella målet.
e) Tillämpningen av begreppet ekonomisk enhet på vertikala avtalsförhållanden enligt artikel 102 FEUF
47. I detta avseende noterar jag att domstolen, såvitt jag vet, ännu inte har prövat oberoende distributörers beteenden som kan tillskrivas det dominerande företaget vid tillämpningen av artikel 102 FEUF. Begreppet ekonomisk enhet, bortsett från det fall där det föreligger ekonomiska band, är dock nödvändigtvis beroende av det faktiska sammanhang i vilket avtalsförhållandet ingår. Det är alltså inte möjligt att i förväg och teoretiskt fastställa vilka omständigheter som gör det möjligt att konstatera att en viss avtalskonstellation omfattas av begreppet ekonomisk enhet. Utan att det påverkar den bedömning som ska göras av den hänskjutande domstolen, som ensam är behörig att bedöma de faktiska omständigheterna i det nationella målet, anser jag att följande uppgifter kan vara användbara.
48. För det första ska det påpekas att begreppet ekonomisk enhet i praktiken inte används lika ofta vid tillämpningen av artikel 102 FEUF, vilket förklarar varför ansvarsfrågorna sällan har prövats av unionsdomstolen.(43) Detta beror delvis på att en sådan klassificering inte alltid krävs. Jag anser att detta beteende, i en sådan situation där missbruket rent konkret genomförs genom en tredje part som är distributör, faktiskt skulle kunna tillskrivas det dominerande företaget om det konstaterades att distributören har antagit detta beteende i enlighet med de särskilda instruktioner som detta företag har gett och således som en del av genomförandet av en enda affärspolitik. Om så inte var fallet skulle ett dominerande företag lätt kunna kringgå förbudet i artikel 102 FEUF genom att till sina distributörer eller andra oberoende mellanhänder, som är skyldiga att följa dess instruktioner, delegera vissa beteenden som utgör missbruk, såsom de som konkurrensmyndigheten ifrågasätter i det aktuella fallet. Det företag som har en dominerande ställning (och inte distributörerna) har ett särskilt ansvar för att genom sitt beteende inte undergräva en effektiv och icke snedvriden konkurrens på den inre marknaden, antingen direkt genom missbruk som det självt har infört eller indirekt genom beteenden som det har delegerat till oberoende aktörer som ska utföra dess instruktioner.(44) Med analog tillämpning av det kriterium som domstolen fastställde i domen Remonts, ska det dessutom prövas huruvida det dominerande företaget rimligen kunde förutse sina distributörers konkurrensbegränsande handlande och var villigt att godta denna risk.(45)
49. För det andra, om myndigheten anser att det ändå är lämpligt att även hålla distributörerna ansvariga, mot bakgrund av den rättspraxis som nämns i punkt 39 i förevarande förslag till avgörande, måste bedömningen av huruvida det föreligger en ekonomisk enhet göras mot bakgrund av de ekonomiska, organisatoriska och rättsliga banden mellan tillverkaren och distributörerna för att på grundval av en rad indicier fastställa att tillverkaren faktiskt utövar ett avgörande inflytande på distributörerna, så att det kan visas att distributörerna i huvudsak har agerat som en förlängd arm åt tillverkaren. Så är bland annat fallet när distributörerna har eller anser sig ha förmåtts att, i förhållande till operatörerna, tillämpa samma utestängande metoder som tillverkaren har utvecklat och tillämpat.
50. Vad för det första gäller de ekonomiska banden, och i synnerhet i förhållandet mellan ett dominerande företag och dess distributörer, kan även de faktorer som hänför sig till den ekonomiska maktbalansen vara relevanta. I detta sammanhang kan följande faktorer noteras: i) Omfattningen av tillverkarens dominerande ställning, i den mån den kan medföra att distributören hyser en välgrundad fruktan för att han eller hon endast med svårighet, utanför sitt förhållande till tillverkaren, kommer att hitta en annan tillverkare för att säkerställa distributionen av sina produkter, ii) omfattningen av den omsättning som genereras av försäljningen av den dominerande tillverkarens produkter i distributörens totala omsättning, som därmed på goda grunder befarar att han eller hon kommer att förlora en betydande del av sin totala omsättning om denne avbryter sina förbindelser med tillverkaren, iii) det ekonomiska värdet av incitamenten, såsom rabatter eller bonusar som tillverkaren ger distributören, som gör att distributörens beslut styrs av rädslan för att sådana förmåner nekas eller minskas som en påföljd för att denne bryter mot de exklusivitetsklausuler som tillverkaren har infört, eller för att denne inte överför på operatörerna dessa klausuler och/eller andra utestängande metoder (såsom lojalitetsrabatter) som tillverkaren fastställt i förväg. På samma sätt måste hänsyn tas till det dominerande företagets konkurrenstryck, särskilt till huruvida distributörerna utan svårighet kan vända sig till andra tillverkare, samt till dessa distributörers utjämnande marknadsinflytande (särskilt när det gäller stormarknader).
51. Vad för det andra gäller de organisatoriska banden, anser jag att det vid bedömningen av huruvida det föreligger en enda enhet är relevant att fastställa huruvida tillverkaren genom kontroller på plats eller på annat sätt (monitoring) övervakar efterlevnaden av exklusivitetsklausuler och andra uteslutningsklausuler (såsom lojalitetsrabatter eller uppsägningsvillkor) i förhållandena mellan distributörer och operatörer.
52. Vad för det tredje gäller de rättsliga banden, kan följande faktorer vara relevanta: i) Förekomsten av avtalsmallar framtagna av tillverkaren som distributören måste tillämpa på operatörerna, och ii) förekomsten av särskilda försäljningsvillkor för operatörerna som i förväg fastställts av tillverkaren. Härvidlag är det nödvändigt att göra två anmärkningar.
53. För det första anser jag att det inte är nödvändigt att fastställa ”förekomsten av en hierarkisk koppling” (för att använda orden i den fråga som ställdes för förhandsavgörande) mellan det dominerande företaget och dess distributörer, varigenom distributörerna underkastar sig det dominerande företaget genom ”att det systematiskt och konsekvent förekommer ett antal riktlinjer” som kan påverka deras ”strategiska och operativa val”. Även om förekomsten av en sådan hierarkisk koppling innebär att det inte råder något tvivel om att tillverkaren utövar ett avgörande inflytande på distributören, är det viktigt att distributören, bortsett från de hierarkiska kopplingar som formaliserats genom riktlinjer, inte fritt får besluta om något som skulle kunna minska effektiviteten hos de utestängande metoder som den dominerande tillverkaren i förväg har fastställt därför att distributören med rätta fruktar skadliga ekonomiska konsekvenser om han eller hon inte systematiskt stödjer sådana beteende.
54. När det gäller frågan om en ”grad av inblandning” bör det, för det andra, noteras att alla vertikala förbindelser förutsätter att det finns ett avtal som ger huvudmannen ett visst inflytande på den andra parten. Denna grad av inblandning kan vara hög och omfatta flera aspekter av den affärsverksamhet som är föremål för avtalsförhållandet, men detta är inte i sig tillräckligt för att ge upphov till en ekonomisk enhet. Enbart samordning eller inblandning i beslut som fattas av en annan person, även om den är betydande och potentiellt konkurrensbegränsande enligt artikel 101 FEUF, kan inte i sig tyda på att distributören inte agerar självständigt.
55. Mot bakgrund av det ovanstående föreslår jag att domstolen ska besvara den första frågan på följande sätt. Artiklarna 101 och 102 FEUF ska tolkas så, att en samordning enligt avtal mellan ekonomiska aktörer som formellt sett är självständiga och oberoende, utöver de fall som avser moder/dotterbolagsförhållanden, ger upphov till en enda ekonomisk enhet i den mening som avses i dessa artiklar, när tillverkaren, med beaktande av de ekonomiska, organisatoriska och rättsliga banden mellan tillverkaren och dess distributörer, utövar ett avgörande inflytande på distributörerna, vilket innebär att dessa anser sig ha förmåtts att tillämpa det beteende som tillverkaren har utvecklat och utfört, eftersom de inte kan agera oberoende på marknaden. Så är bland annat fallet när distributörerna, enligt denna avtalssamordning, inte bär någon av de ekonomiska risker som är förknippade med försäljningen av tillverkarens produkt eller ingår exklusivitetsavtal med tillverkaren.
B. Fråga 2
56. Den hänskjutande domstolen har ställt den andra frågan för att få klarhet i huruvida en konkurrensmyndighet, när det gäller exklusivitetsklausuler eller beteenden som kännetecknas av en rad olika förfaranden (särskilt rabatter och exklusivitetsklausuler), är skyldig att grunda sitt konstaterande av en överträdelse av artikel 102 FEUF på kriteriet om en lika effektiv konkurrent och att noggrant granska de eventuella ekonomiska analyser som det dominerande företaget i förekommande fall har gett in rörande det omstridda beteendets ”faktiska” förmåga att utestänga lika effektiva konkurrenter från marknaden. Det framgår av skälen till beslutet om hänskjutande att denna fråga bland annat uppkommer på grund av den hänskjutande domstolens tvivel om tolkningen av räckvidden av de principer som följer av domen Intel.
57. För att sätta denna domstols dubier i ett sammanhang vill jag erinra om att konkurrensmyndigheten under sin utredning ansåg att den inte behövde analysera de ekonomiska studier som Unilever gett in för att visa att de aktuella förfarandena inte kunde utesluta minst lika effektiva konkurrenter från marknaden, eftersom dessa studier var helt irrelevanta för att konstatera den aktuella överträdelsen.(46) TAR instämde i konkurrensmyndighetens bedömning och ansåg att principerna i domen Intel endast var tillämpliga på exklusivitetsrabatter och inte på exklusivitetsförpliktelser tillsammans med olika rabatter. TAR fann därför att det inte var nödvändigt att beakta de studier som Unilever hade gett in.
58. Den fråga som den nationella domstolen har ställt består av två delar:
– Den första delen syftar till att avgöra om det, även när det gäller klausuler som föreskriver en exklusivitetsförpliktelse, är lämpligt att bedöma klausulernas förmåga att utestänga konkurrenter som är minst lika effektiva som det dominerande företaget från marknaden.
– Den andra delen syftar till att få klarhet i huruvida en konkurrensmyndighet, inom ramen för en sådan bedömning, är skyldig att beakta de ekonomiska studier som det berörda företaget har gett in.
1. Inledande synpunkter
59. Innan jag går in på dessa två delar, anser jag att det är lämpligt att påpeka att den aktuella frågan utgör en direkt utvidgning av den tredje fråga som den hänskjutande domstolen ställde i det mål som gav upphov till domen SEN. Frågan var om, för att fastställa huruvida ett dominerande företags beteende utgör missbruk, den bevisning som detta företag har lagt fram för att visa att beteendet, även om det på ett teoretiskt plan kan ha en konkurrensbegränsande effekt, i praktiken inte har varit konkurrensskadligt, och, för det fall frågan besvarades jakande, om konkurrensmyndigheten är skyldig att noga bedöma denna bevisning.(47)
60. Även om den fråga som ställdes i målet SEN var av mer allmän karaktär, är det med hjälp av bedömningen i mitt förslag till avgörande, mot bakgrund av den utveckling som domen SEN har inneburit i detta avseende, möjligt att placera förevarande fråga i det normativa landskap som härrör från artikel 102 FEUF och att delvis besvara den hänskjutande domstolens frågor.
61. Det ska inledningsvis erinras om att det enligt EU-domstolens fasta praxis, för att fastställa att ett beteende av ett företag med dominerande ställning innebär missbruk, inte är nödvändigt att visa att det aktuella beteendet faktiskt har medfört konkurrensbegränsande effekter. En konkurrensmyndighet behöver endast visa att det omstridda beteendet kan ha en skadlig inverkan (förmåga), oavsett om de konkurrensbegränsande effekterna faktiskt förverkligas eller inte. Det skulle faktiskt strida mot den inneboende logiken i artikel 102 FEUF, som är av förebyggande och framåtblickande karaktär, att behöva vänta på att konkurrensbegränsande effekter uppstår för att det lagligen ska kunna konstateras ett missbruk.(48)
62. Härav följer att den bevisning som ett företag lägger fram för att visa att det inte föreligger några konkurrensbegränsande effekter, såsom ekonomiska analyser, inte kan ha någon befriande funktion och inte heller medföra att bevisbördan flyttas över på konkurrensmyndigheten, så att den blir skyldig att visa att det kritiserade beteendet konkret har orsakat skada. I övrigt ska frågan om huruvida beteendet har begränsat konkurrensen bedömas vid den tidpunkt då beteendet ägde rum, vilket även är förenligt med den allmänna rättssäkerhetsprincipen, eftersom det dominerande företaget, på grundval av befintliga omständigheter, ska kunna bedöma huruvida det egna beteendet är lagligt.(49)
63. EU-domstolen har emellertid även slagit fast att bedömningen av förmågan att begränsa konkurrensen och särskilt att medföra de påstådda utestängningseffekterna ska göras mot bakgrund av samtliga relevanta faktiska omständigheter som omger beteendet, vilket enligt min mening även omfattar den bevisning som det dominerande företaget lagt fram för att visa att det aktuella beteendet, även om det på ett teoretiskt plan kan ha konkurrensbegränsande effekter, i praktiken inte har varit konkurrensskadligt. För att iaktta rätten till försvar, särskilt rätten att bli hörd, är det dessutom i processrättsligt hänseende oundgängligt att denna typ av bevisning ska vara godtagbar.(50)
64. Bevisningens bevisvärde varierar beroende på de faktiska omständigheterna. Exempelvis ska ekonomisk bevisning som, efter det att det påtalade beteendet upphörde, visar på att det inte förekom några utestängningseffekter kunna styrka att beteendet var rent hypotetiskt. Ett sådant rent hypotetiskt beteende kan dock inte anses utgöra missbruk i den mening som avses i artikel 102 FEUF.(51) Det var i detta sammanhang som EU-domstolen i domen SEN fann att bevis på avsaknaden av konkreta utestängningseffekter kunde utgöra ”ett indicium på att det aktuella beteendet inte kunde medföra de påstådda utestängningseffekterna” men att ”[d]et berörda företaget måste … komplettera denna bevisning med uppgifter som visar att avsaknaden av konkreta effekter faktiskt var en följd av att beteendet inte kunde få sådana effekter”.(52)
2. Den första delen
65. Den hänskjutande domstolen har ställt den första delfrågan för att få klarhet i huruvida en konkurrensmyndighet, till följd av domen Intel, är skyldig att, även när det gäller en exklusivitetsklausul, bedöma huruvida denna klausul kan medföra att konkurrenter som är minst lika effektiva som det dominerande företaget utestängs från marknaden.
66. För att bättre förstå denna fråga krävs en kort genomgång av de faktiska omständigheter och frågor som tagits upp i målet Intel.
67. År 2009 antog kommissionen ett beslut mot Intel, enligt vilket Intel hade begått en enda, fortlöpande överträdelse av artikel 102 FEUF mellan oktober 2002 och december 2007, genom att tillämpa en strategi som syftade till att utestänga en konkurrent, nämligen AMD, från marknaden för processorer (x86-processorer). I beslutet beskrivs två typer av beteende från Intels sida gentemot sina handelspartner, nämligen villkorade rabatter och ”icke dolda begränsningar”. Den första typen av beteende, som är relevant för min bedömning, bestod av rabatter till fyra OEM-företag, nämligen Dell, Lenovo, HP och NEC, med villkoret att företagen skulle köpa alla eller nästan alla sina x86-processorer från Intel. På liknande sätt betalade Intel ut pengar till MSH, Europas största distributör av stationära datorer, på villkor att MSH enbart skulle sälja datorer med Intels x86-processorer. Kommissionen ansåg att dessa villkorade rabatter som Intel beviljade utgjorde lojalitetsrabatter och att Intels villkorade betalningar till MSH innefattade en ekonomisk mekanism som motsvarade den för villkorade rabatter till OEM-företagen. I det angripna beslutet gav kommissionen även en ekonomisk analys av rabatternas förmåga att slå ut en konkurrent som skulle vara lika effektiv som Intel, men som inte skulle ha en dominerande ställning.(53)
68. Intel kritiserade kommissionens bedömning vid tribunalen, som ogillade talan(54) och i huvudsak fann att de rabatter som beviljats utgjorde exklusivitetsrabatter, för att de var villkorade av att kunden gjorde sina inköp från Intel, antingen för alla eller för en betydande del av sitt x86-processorbehov. Tribunalen fann att kvalificeringen av en sådan rabatt som ”missbruk” inte följde av en bedömning av omständigheterna i det enskilda fallet som syftade till att fastställa dess förmåga att begränsa konkurrensen.(55) För fullständighetens skull ansåg tribunalen att kommissionen, på grundval av en bedömning av omständigheterna i det enskilda fallet, hade visat att de rabatter och exklusivitetsutbetalningar som beviljats kunde begränsa konkurrensen.(56) Intel överklagade till EU-domstolen och gjorde gällande att tribunalen hade gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning, bland annat genom att inte pröva de omtvistade rabatterna mot bakgrund av samtliga relevanta omständigheter (den första grunden). Genom domen Intel biföll domstolen överklagandet såvitt avsåg denna grund, upphävde den ursprungliga domen och återförvisade målet till tribunalen, som genom en ny dom delvis ogiltigförklarade kommissionens beslut.(57) Inom ramen för sin bedömning av den första grunden angav EU-domstolen i huvudsak att om det berörda företaget under det administrativa förfarandet, och med åberopande av bevisning, gör gällande att företagets beteende inte haft någon konkurrensbegränsande förmåga och särskilt inte haft de utestängningseffekter som läggs företaget till last, är den behöriga konkurrensmyndigheten skyldig att särskilt undersöka om de förfaranden som är föremål för utredningen faktiskt kan utestänga minst lika effektiva konkurrenter från marknaden.(58)
69. Det är räckvidden av denna princip som är föremål för förevarande tolkningsfråga. Den hänskjutande domstolen vill i huvudsak få klarhet i huruvida denna princip endast är tillämplig när en utredning avser exklusivitetsrabatter eller om den även är tillämplig när det påtalade beteendet är mer omfattande och inbegriper exklusivitetsförpliktelser och andra former av lojalitetsrabatter och -ersättningar.
70. Av följande skäl, och som redan anges i punkt 63 i detta förslag till avgörande, anser jag att denna princip gäller generellt, och oavsett vilken typ av begränsning det rör sig om, när ett dominerande företag lägger fram bevisning för att det aktuella beteendet inte kan medföra sådana effekter.
71. För det första framgår detta av ordalydelsen i punkterna 137–140 i domen Intel.
72. Inledningsvis betonade domstolen i punkt 137 i denna dom att det ”[…] för ett företag som har en dominerande ställning på en marknad –i enlighet med artikel 102 FEUF [innebär] ett missbruk av den dominerande ställningen att binda köpare genom en skyldighet eller ett löfte att göra alla eller en betydande del av sina inköp uteslutande från detta företag, även om det sker på köparnas begäran och oavsett om förpliktelsen gäller utan vidare eller motsvaras av en rabatt. Så är även fallet om företaget, utan att binda köparna genom en formell förpliktelse, antingen enligt avtal med köparna eller ensidigt tillämpar ett system med trohetsrabatter, det vill säga rabatter som ges på villkor att kunden, oavsett vilka belopp denne köper för, gör alla eller en betydande del av sina inköp uteslutande hos företaget med dominerande ställning”.(59) EU-domstolen klassificerade således båda kategorierna som ”potentiellt oskäliga villkor” , nämligen de rena exklusivitetsförpliktelserna och de rabatter som villkoras av en exklusivitetsförpliktelse, utan att göra någon åtskillnad i fråga om deras skadlighet för konkurrensen.
73. Vidare angav EU-domstolen i punkt 138 i domen Intel , att ”[d]et … emellertid [finns] anledning att klargöra denna rättspraxis för det fall att det berörda företaget – under det administrativa förhöret och med åberopande av bevisning – gör gällande att företagets beteende inte haft någon konkurrensbegränsande förmåga och särskilt inte haft de utestängningseffekter som läggs företaget till last”.(60) EU-domstolen har således slagit fast att förtydligandet i följande punkter i domen avser varje företag som under det administrativa förfarandet gör gällande att beteendet inte har någon konkurrensbegränsande förmåga, oberoende av vilken typ av beteende det är fråga om. Detta förtydligande gäller naturligtvis båda de kategorier av förfaranden som identifierats i den föregående punkten i domen.
74. I punkt 139 i domen Intel, slog EU-domstolen fast att ”[i] ett sådant fall åligger det kommissionen att pröva inte bara i vilken omfattning som företaget har en dominerande ställning på den relevanta marknaden samt vilken marknadstäckning som det omstridda förfarandet har, villkoren och sättet för beviljande av de aktuella rabatterna och hur stora rabatterna är och hur länge de har tillämpats; det åligger därvid kommissionen att även pröva om det eventuellt funnits en strategi för att eliminera konkurrenter som är åtminstone lika effektiva”.(61) EU-domstolen har således omprövat den bedömning som kommissionen är skyldig att göra som svar på det berörda företagets argument att det aktuella beteendet inte har någon konkurrensbegränsande förmåga. Detta gäller uppenbarligen såväl exklusivitetsförpliktelser som rabatter som omfattas av en exklusivitetsförpliktelse.
75. Slutligen tillade EU-domstolen, i punkt 140 i domen Intel, att ”[a]nalysen av utestängningsförmågan är likaledes relevant för bedömningen av om det kan anses finnas sakliga skäl som motiverar ett rabattsystem som i princip omfattas av förbudet i artikel 102 FEUF. Den utestängningseffekt som ett rabattsystem ger upphov till, vilken är ofördelaktig för konkurrensen, kan uppvägas av eller rent av övervinnas genom fördelar i effektivitetshänseende som även gynnar konsumenten … . En sådan avvägning av det aktuella förfarandets positiva och negativa effekter på konkurrensen kan göras i kommissionsbeslutet endast om det först gjorts en analys av om det aktuella förfarandet i sig kan anses kunna eliminera konkurrenter som är åtminstone lika effektiva”.(62) Med andra ord har EU-domstolen klargjort att bedömningen av det dominerande företagets svarsargument, det vill säga sakliga skäl eller fördelar i effektivitetshänseende, endast kan göras efter en analys av förmågan att utestänga konkurrenter som är minst lika effektiva. Även om EU-domstolen uttryckligen hänvisade till rabatter är betraktelsesättet i denna punkt i domen Intel att sådana argument måste prövas när det fastställs att det aktuella beteendet sannolikt kommer att ge upphov till utestängningseffekter för konkurrenter som är minst lika effektiva, vilket gäller oavsett vilken typ av beteende det är fråga om.
76. För det andra stöds bokstavstolkningen av dessa punkter i domen Intel av den teleologiska tolkningen av artikel 102 FEUF. EU-domstolen bekräftade nämligen i punkterna 133 och 134 i denna dom att ”syftet med artikel 102 FEUF inte på något sätt är att hindra ett företag från att, av egen förtjänst, skapa sig en dominerande ställning på marknaden. Denna bestämmelse syftar inte heller till att säkerställa att konkurrenter som är mindre effektiva än det företag som har en dominerande ställning ska kunna stanna på marknaden … Det är således inte alla verkningar av ett utestängande som nödvändigtvis har en skadlig inverkan på konkurrensen. Pris- och prestationskonkurrens (competition on the merits) kan per definition leda till att konkurrenter som är mindre effektiva, och således mindre intressanta för konsumenterna, vad beträffar bland annat pris, urval, kvalitet och nyskapande, försvinner från eller får mindre betydelse på marknaden”.(63)
77. Båda punkterna kräver två anmärkningar. För det första, såsom analyserades närmare i förslaget till avgörande i målet SEN, avser inte begreppet pris- och prestationskonkurrens, som EU-domstolen hänvisar till, något specifikt förfaringssätt, det är ett abstrakt begrepp och kan inte definieras på ett sådant sätt att det i förväg kan fastställas huruvida ett beteende räknas till ”pris- och prestationskonkurrens”. Begreppet pris- och prestationskonkurrens ger således uttryck för en ekonomisk förebild, med som bakgrund den aktuella trenden i unionens konkurrensrätt som förespråkar en bedömning av beteendets konkurrensbegränsande effekter snarare än dess form.(64)
78. För det andra framgår det närmare bestämt av punkterna 138–140 i domen Intel att artikel 102 FEUF måste förstås som en bestämmelse som hindrar det dominerande företaget från att uppträda på ett sätt som kan utestänga konkurrenter som är minst lika effektiva i fråga om kvalitet, innovation och val av erbjuden produkt från marknaden, och att förbudet i denna bestämmelse inte enbart avser beteenden som rör priser, såsom exklusivitetsrabatter, men även till alla andra affärsmetoder som inte är prisrelaterade, såsom exklusivitetsförpliktelser, eftersom det är skadligheten av ett sådant beteende som avgör om det innebär missbruk, och inte dess form.
3. Den andra delen
79. Med den andra delfrågan vill den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida en konkurrensmyndighet, i samband med bedömningen av exklusivitetsklausulernas effekter, är skyldig att noggrant granska de ekonomiska analyser som den dominerande parten har gett in rörande det aktuella beteendets faktiska förmåga att utestänga lika effektiva konkurrenter från marknaden.
80. Såsom anges i punkt 63 i detta förslag till avgörande är det, för att iaktta rätten till försvar, särskilt rätten att bli hörd, i processrättsligt hänseende oundgängligt att denna typ av bevisning ska vara godtagbar. I och med att konkurrensmyndigheterna har bevisbördan för effekterna av konkurrensbegränsande utestängningsåtgärder, är dessa myndigheter följaktligen skyldiga att noga bedöma den bevisning som det dominerande företaget har lagt fram för att visa att det aktuella beteendet, även om det på ett teoretiskt plan kan ha en konkurrensbegränsande effekt, i praktiken inte har varit konkurrensskadligt.(65)
81. För att klargöra vissa praktiska aspekter av omfattningen av denna skyldighet för konkurrensmyndigheterna anser jag att det är lämpligt att göra följande förtydliganden.
82. För det första, när ett företag i dominerande ställning, på grundval av konkreta bevis, hävdar att dess beteende inte kan begränsa konkurrensen på grundval av ett lika-effektiv-konkurrent-test, åläggs den behöriga konkurrensmyndigheten enligt artikel 102 FEUF en skyldighet att göra en analys för att avgöra om så är fallet.(66) Denna analys måste baseras på konkreta bevis(67) som visar på en begränsande effekt som inte får vara rent hypotetisk.(68) Om det efter en sådan analys konstateras att det aktuella beteendet inte är sådant att det utesluter konkurrenter som är minst lika effektiva som det dominerande företaget från marknaden, ska konkurrensmyndigheten dra slutsatsen att artikel 102 FEUF inte har överträtts, medan om beteendet anses kunna få utestängningseffekter mot det dominerande företagets lika effektiva konkurrenter, ska myndigheten beakta eventuella svarsargument som det berörda företaget har framfört för att visa att det omstridda beteendet är sakligt motiverat eller att de tillhörande begränsande effekterna uppvägs av eller rent av uppvägs genom fördelar i effektivitetshänseende som även gynnar konsumenterna.(69)
83. För det andra kan en konkurrensmyndighet inte bortse från att det dominerande företaget lägger fram ekonomisk bevisning för att visa att dess beteende inte kan utestänga lika effektiva konkurrenter. Såsom anges i punkterna 74 och 75 i detta förslag till avgörande är det just det faktum att det läggs fram bevis som visar att det inte finns några konkurrensbegränsande effekter som medför att konkurrensmyndigheten blir skyldig att pröva bevisen med avseende på exklusivitetsförpliktelserna och rabattförfarandena. Under dessa omständigheter måste en konkurrensmyndighet bedöma den ekonomiska bevisning som företaget lagt fram under utredningens gång och beakta den i sin bedömning av huruvida det aktuella beteendet kan utestänga konkurrenter som är lika effektiva som det dominerande företaget från marknaden.
84. Även om konkurrensmyndigheten, såsom i förevarande fall, anser att den metod som använts för att genomföra den ekonomiska studien inte är relevant, kan den inte redan från början utesluta relevansen av en sådan studie, såvida den inte i det beslut genom vilket denna myndighet betecknar beteendet som ”missbruk” anger skälen till varför den anser att den metod som studien bygger på inte kan bidra till att visa att beteendet inte kan utestänga lika effektiva konkurrenter.
85. Mot bakgrund av det ovanstående föreslår jag att domstolen ska besvara den andra frågan på följande sätt. Artikel 102 FEUF ska tolkas så, att en konkurrensmyndighet, för att fastställa att det föreligger missbruk av dominerande ställning, är skyldig att mot bakgrund av samtliga relevanta omständigheter och särskilt med beaktande av det dominerande företagets argument, visa att detta företags beteende hade konkurrensbegränsande förmåga, varvid myndigheten i förekommande fall och i detta avseende även ska analysera de bevis som detta företag har lagt fram för att visa att det aktuella beteendet inte har konkurrensbegränsande effekter på den relevanta marknaden. Denna skyldighet gäller både exklusivitetsklausuler och beteenden som kännetecknas av en rad olika förfaranden samt innebär en motiveringsskyldighet för konkurrensmyndigheten för det fall att den anser att sådan bevisning inte har kunnat visa att konkurrenter som är lika effektiva som det dominerande företaget har uteslutits från marknaden.
IV. Förslag till avgörande
86. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att EU-domstolen besvarar de frågor som ställts av Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen, Italien) på följande sätt:
1) Artiklarna 101 och 102 FEUF ska tolkas så, att en samordning enligt avtal mellan ekonomiska aktörer som formellt sett är självständiga och oberoende, utöver de fall som avser moder/dotterbolagsförhållanden, ger upphov till en enda ekonomisk enhet i den mening som avses i dessa artiklar, när tillverkaren, med beaktande av de ekonomiska, organisatoriska och rättsliga banden mellan tillverkaren och dess distributörer, utövar ett avgörande inflytande på distributörerna, vilket innebär att dessa anser sig ha förmåtts att tillämpa det beteende som tillverkaren har utvecklat och utfört, eftersom de inte kan agera oberoende på marknaden. Så är bland annat fallet när distributörerna, enligt denna avtalssamordning, inte bär någon av de ekonomiska risker som är förknippade med försäljningen av tillverkarens produkt eller ingår exklusivitetsavtal med tillverkaren.
2) Artikel 102 FEUF ska tolkas så, att en konkurrensmyndighet, för att fastställa att det föreligger missbruk av dominerande ställning, är skyldig att mot bakgrund av samtliga relevanta omständigheter och särskilt med beaktande av det dominerande företagets argument, visa att detta företags beteende hade konkurrensbegränsande förmåga, varvid myndigheten i förekommande fall och i detta avseende även ska analysera de bevis som detta företag har lagt fram för att visa att det aktuella beteendet inte har konkurrensbegränsande effekter på den relevanta marknaden. Denna skyldighet gäller både exklusivitetsklausuler och beteenden som kännetecknas av en rad olika förfaranden samt innebär en motiveringsskyldighet för konkurrensmyndigheten för det fall att den anser att sådan bevisning inte har kunnat visa att konkurrenter som är lika effektiva som det dominerande företaget har uteslutits från marknaden.