CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
A. M. COLLINS
van 6 oktober 2022 (1)
Zaak C‑339/21
Colt Technology Services SpA,
Wind Tre SpA,
Telecom Italia SpA,
Vodafone Italia SpA
tegen
Ministero della Giustizia,
Ministero dello Sviluppo Economico,
Ministero dell’Economia e delle Finanze,
Procura della Repubblica presso il Tribunale di Cagliari,
Procura della Repubblica presso il Tribunale di Roma,
Procura Generale della Repubblica presso Corte d’appello di Reggio Calabria,
Procura della Repubblica presso il Tribunale di Locri
[verzoek van de Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië) om een prejudiciële beslissing]
„Prejudiciële verwijzing – Richtlijn (EU) 2018/1972 – Artikel 13 – Aan algemene machtiging verbonden voorwaarden – Beginselen van non-discriminatie, evenredigheid en transparantie – Mogelijkheid van legale onderschepping op bevel van bevoegde rechterlijke instanties – Vergoeding – Volledige vergoeding van de door aanbieders van elektronische-communicatiediensten gedragen kosten”
I. Inleiding
1. Zijn lidstaten verplicht om aanbieders van elektronische-communicatiediensten volledig te vergoeden voor de kosten die zij maken om de bevoegde nationale instanties in staat te stellen, elektronische communicatie te onderscheppen? De Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië) verwijst in zijn vraag met name naar richtlijn (EU) 2018/1972 van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2018 tot vaststelling van het Europees wetboek voor elektronische communicatie(2).
II. Toepasselijke bepalingen
A. Unierecht
2. In de considerans van richtlijn 2018/1972 worden onder meer de volgende doelstellingen omschreven:
„(5) Deze richtlijn schept een juridisch kader dat waarborgt dat de vrijheid om elektronischecommunicatienetwerken en -diensten te leveren slechts wordt beperkt door de in deze richtlijn bepaalde voorwaarden en eventuele beperkingen overeenkomstig artikel 52, lid 1, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU), met name maatregelen uit hoofde van de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid, en overeenkomstig artikel 52, lid 1, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (,het Handvest’).
(6) Deze richtlijn doet geen afbreuk aan de mogelijkheid voor iedere lidstaat om noodzakelijke maatregelen te treffen, om voor de bescherming van zijn essentiële veiligheidsbelangen te zorgen, de openbare orde en de openbare veiligheid te garanderen, en het onderzoek, de opsporing en de vervolging van misdrijven mogelijk te maken, in aanmerking nemend dat beperkingen op de uitoefening van de in het Handvest erkende rechten en vrijheden, met name in de artikelen 7, 8 en 11 daarvan, zoals beperkingen op het verwerken van gegevens, bij wet moeten worden gesteld, de wezenlijke inhoud van die rechten en vrijheden moeten eerbiedigen en aan het evenredigheidsbeginsel moeten voldoen, overeenkomstig artikel 52, lid 1, van het Handvest.”
3. Artikel 1, lid 3, aanhef en onder c), van richtlijn 2018/1972 bepaalt:
„Deze richtlijn doet geen afbreuk aan:
[…]
c) de acties die door de lidstaten zijn genomen met het oog op de openbare orde, de openbare veiligheid en defensie;
[…]”
4. Artikel 13 van richtlijn 2018/1972, met het opschrift „Voorwaarden die aan de algemene machtiging en de gebruiksrechten voor radiospectrum en voor nummervoorraden kunnen worden verbonden, en specifieke verplichtingen”, bepaalt in lid 1 het volgende:
„De algemene machtiging voor het aanbieden van elektronischecommunicatienetwerken of -diensten en de gebruiksrechten voor radiospectrum en gebruiksrechten voor nummervoorraden kunnen alleen aan de in bijlage I genoemde voorwaarden worden onderworpen. Die voorwaarden moeten niet-discriminerend, evenredig en transparant zijn. […]”
5. Bijlage I heeft het opschrift: „Lijst van voorwaarden die kunnen worden verbonden aan algemene machtigingen, gebruiksrechten voor radiospectrum en gebruiksrechten voor nummervoorraden”. Deel A van bijlage I, dat betrekking heeft op de „algemene voorwaarden die aan een algemene machtiging kunnen worden verbonden”, bepaalt:
„[…]
4. Mogelijkheid van legale onderschepping door de bevoegde nationale instanties overeenkomstig verordening (EU) 2016/679 en richtlijn 2002/58/EG.
[…]”
B. Italiaans recht
6. Artikel 96 van decreto legislativo n. 259 – Codice delle comunicazioni elettroniche van 1 augustus 2003 (Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana nr. 214 van 15 september 2003; wetsbesluit nr. 259 inzake het wetboek elektronische communicatie; hierna: „wetsbesluit nr. 259/2003”), met het opschrift „Verplichte prestaties”, bepaalt:
„1. De exploitanten zijn verplicht tot het verrichten van prestaties voor justitiële doeleinden naar aanleiding van verzoeken van de bevoegde rechterlijke autoriteiten tot het onderscheppen van telecommunicatie of gegevensverstrekking; de termijnen en de methoden worden met de voornoemde autoriteiten overeengekomen tot het in lid 2 bedoelde besluit is goedgekeurd.
2. Met het oog op de vaststelling van de jaarlijkse forfaitaire vergoeding voor de in lid 1 bedoelde verplichte prestaties worden bij besluit van de Ministro della Giustizia (minister van Justitie) en de Ministro dello Sviluppo Economico (minister van Economische Ontwikkeling), in overleg met de Ministro dell’Economia e delle Finanze (minister van Economische zaken en Financiën), dat vóór 31 december 2017 moet worden vastgesteld, de tarieven herzien in de lijst bedoeld in het besluit van de Ministro delle comunicazioni (minister van Communicatie) van 26 april 2001, gepubliceerd in Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana nr. 104 van 7 mei 2001. In het besluit:
a) worden de soorten verplichte prestaties geregeld en de tarieven daarvoor aldus vastgesteld – rekening houdend met de ontwikkeling van de kosten en de diensten – dat een kostenbesparing van ten minste 50 procent ten opzichte van de toegepaste tarieven wordt verwezenlijkt. Bij de tarieven zijn de kosten inbegrepen voor alle diensten die daarvoor tegelijkertijd door elk netwerk-ID zijn geactiveerd of gebruikt;
b) wordt vastgesteld welke personen de verplichte onderscheppingsactiviteiten moeten uitvoeren, ook onder de dienstverleners wier infrastructuren toegang tot het netwerk of de distributie van gegevens of communicatie mogelijk maken, en degenen die op om het even welke grond elektronische-communicatiediensten verrichten of applicaties leveren, ook indien deze te gebruiken zijn via netwerken voor toegang of verkeer die niet hun eigendom zijn;
c) zijn de verplichtingen vastgesteld van degenen die de verplichte prestaties moeten verrichten en de wijze waarop deze worden verricht, waaronder de verplichting dat eenvormige geautomatiseerde procedures in acht worden genomen bij de verzending en het beheer van mededelingen van administratieve aard, ook met betrekking tot de aan de betaling van die prestaties voorafgaande fasen.
3. Bij niet-nakoming van de verplichtingen die zijn vastgesteld in het in lid 2 bedoelde besluit, is artikel 32, leden 2, 3, 4, 5 en 6 van toepassing.
4. Tot het in lid 2 bedoelde besluit is vastgesteld, wordt informatie betreffende het telefoonverkeer kosteloos vrijgegeven. Op andere dan de in de eerste volzin bedoelde prestaties voor justitiële doeleinden blijft de prijslijst van toepassing die is vastgesteld bij besluit van de Ministro delle comunicazioni van 26 april 2001, gepubliceerd in de Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana nr. 104 van 7 mei 2001.
5. Voor de verrichting van de in lid 2 bedoelde prestaties zijn de exploitanten verplicht met elkaar te onderhandelen over de wijze van interconnectie, teneinde de verrichting en de interoperabiliteit van deze prestaties te garanderen. Het ministerie kan zo nodig op eigen initiatief optreden of, indien de exploitanten geen overeenstemming bereiken, op verzoek van een van hen.”
7. Krachtens artikel 96, lid 2, van wetsbesluit nr. 259/2003 bepaalt de decreto interministeriale del Ministro della giustizia e del Ministro dello sviluppo economico di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze – Disposizione di riordino delle spese per le prestazioni obbligatorie di cui all’articolo 96 del decreto legislativo n. 259 del 2003, van 28 december 2017 (Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana nr. 33 van 9 februari 2018; interministerieel besluit van de minister van Justitie en de minister van Economische Ontwikkeling, in overleg met de minister van Economische zaken en Financiën – Aanpassing van de kosten voor de in artikel 96 van wetsbesluit nr. 259/2003 vermelde verplichte prestaties; hierna: „interministerieel besluit van 28 december 2017”) de voorwaarden voor het verrichten van de verplichte diensten en stelt in de bijlage de bedragen vast die de Italiaanse autoriteiten voor deze diensten verschuldigd zijn.
III. Hoofdgeding en verzoek om een prejudiciële beslissing
8. Colt Technology Services SpA, Wind Tre SpA, Telecom Italia SpA en Vodafone Italia SpA zijn aanbieders van elektronische-communicatiediensten die onder meer internet en vaste en mobiele telefonie aanbieden in Italië. Zij hebben ieder afzonderlijk beroep ingesteld tegen het interministerieel besluit van 28 december 2017. Zij betoogden met name dat de bedragen die de Italiaanse instanties volgens dit besluit verschuldigd zijn voor de verrichting van verplichte diensten in verband met het op bevel van bevoegde nationale rechterlijke instanties onderscheppen van elektronische communicatie, de kosten daarvan niet volledig dekken.
9. De Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (bestuursrechter in eerste aanleg Latium, Italië) heeft de door Colt Technology Services, Wind Tre, Telecom Italia en Vodafone Italia ingestelde beroepen verworpen. Deze aanbieders hebben vervolgens hoger beroep ingesteld bij de Consiglio di Stato, die de zaken heeft gevoegd.
10. De Consiglio di Stato heeft de zaken op 13 juli 2020 naar het Hof van Justitie verwezen voor een prejudiciële beslissing over de uitlegging van de artikelen 18, 26 en 102 VWEU, teneinde uitspraak te kunnen doen.
11. Op 26 november 2020 verklaarde het Hof dat prejudiciële verzoek kennelijk niet ontvankelijk.(3) Het Hof oordeelde dat de verwijzende rechter zich in wezen had beperkt tot een herhaling van de argumenten die verzoeksters in het hoofdgeding hadden aangevoerd, zonder de redenen uiteen te zetten die hem ertoe hadden gebracht om vragen te stellen over de uitlegging van de artikelen 18, 26 en 102 VWEU en het verband aan te geven tussen die bepalingen en de op het hoofdgeding toepasselijke nationale wettelijke regeling, in strijd met de vereisten van artikel 94, onder c), van het Reglement voor de procesvoering van het Hof.(4) Het Hof merkte tevens op dat de verwijzende rechter een nieuw prejudicieel verzoek kon indienen dat alle gegevens bevatte die het Hof in staat zouden stellen een zinvol antwoord te geven.(5)
12. Op 31 mei 2021 heeft de Consiglio di Stato in het kader van dezelfde procedure het onderhavige prejudiciële verzoek ingediend. Het heeft erop gewezen dat volgens richtlijn 2018/1972 aan een algemene machtiging voor het aanbieden van elektronische-communicatiediensten de voorwaarde kan worden verbonden dat verplichte diensten als het onderscheppen van elektronische communicatie op bevel van rechterlijke instanties worden verricht. Artikel 13 van richtlijn 2018/1972 schrijft voor dat de aan een algemene machtiging verbonden voorwaarden niet-discriminerend, evenredig en transparant zijn, maar het Unierecht vereist niet uitdrukkelijk dat aanbieders van elektronische-communicatiediensten volledig worden vergoed voor de kosten die zij maken wanneer zij gevolg geven aan een rechterlijk bevel tot het onderscheppen van dergelijke communicatie.
13. Derhalve heeft de Consiglio di Stato de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag voorgelegd:
„Staan de artikelen 18, 26, 49, 54 en 55 VWEU, de artikelen 3 en 13 van [richtlijn 2018/1972] en de artikelen 16 en 52 van het [Handvest] in de weg aan een nationale regeling die bij het delegeren aan het bestuursorgaan van de taak, de vergoeding vast te stellen die aan telecomexploitanten moet worden toegekend voor het verplicht onderscheppen van communicatiestromen in opdracht van rechterlijke autoriteiten, niet voorschrijft dat het beginsel van volledige vergoeding van de kosten die de exploitanten in verband met deze activiteiten daadwerkelijk hebben gemaakt en naar behoren hebben gestaafd in acht wordt genomen, en daarnaast het bestuursorgaan ertoe verplicht een kostenbesparing ten opzichte van de eerder geldende criteria voor de berekening van de vergoeding te verwezenlijken?”
14. Colt Technology Services, Wind Tre, Telecom Italia, Vodafone Italia, de Italiaanse regering en de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Op de terechtzitting van 18 mei 2022 hebben partijen pleidooi gehouden en de vragen van het Hof beantwoord.
IV. Beoordeling
A. Toepassing van richtlijn 2018/1972
15. Overeenkomstig het verzoek van het Hof beperk ik mij in de onderhavige conclusie tot een analyse van de toepassing van richtlijn 2018/1972 in de context van de gestelde prejudiciële vraag.
16. De verwijzende rechter vraagt of richtlijn 2018/1972 aldus moet worden uitgelegd dat het de lidstaten verplicht de kosten die de aanbieders van elektronische-communicatiediensten maken bij de verplichte, door bevoegde nationale rechterlijke instanties bevolen onderschepping van elektronische communicatie volledig te vergoeden.
17. Ten tijde van de vaststelling van het interministerieel besluit van 28 december 2017 was richtlijn 2002/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (machtigingsrichtlijn)(6) van kracht en naar behoren omgezet in Italiaans recht. Volgens de artikelen 124 en 126 van richtlijn 2018/1972 trad deze in werking op 20 december 2018, en moesten de lidstaten deze richtlijn uiterlijk op 21 december 2020 in nationaal recht hebben omgezet. Bij artikel 125 van richtlijn 2018/1972 werd richtlijn 2002/20 ingetrokken met ingang van 21 december 2020. Op de datum van de verwijzingsbeslissing was richtlijn 2018/1972 in werking getreden, was de termijn voor de omzetting ervan in het nationale recht van de lidstaten verstreken en was richtlijn 2002/20 ingetrokken. De voor de onderhavige prejudiciële verwijzing relevante bepalingen van richtlijn 2002/20(7) en richtlijn 2018/1972 zijn in essentie gelijkluidend. Alle partijen die hebben deelgenomen aan de onderhavige procedure voor het Hof verwijzen in hun schriftelijke en mondelinge opmerkingen naar de bepalingen van richtlijn 2018/1972 en niet naar die van richtlijn 2002/20. Ten slotte verzoekt de verwijzende rechter om uitlegging van de bepalingen van richtlijn 2018/1972. Om bovengenoemde redenen wordt in de onderhavige conclusie overgegaan tot uitlegging van de bepalingen van richtlijn 2018/1972.
B. Opmerkingen van partijen
18. Volgens Colt Technology Services, Wind Tre, Telecom Italia en Vodafone Italia moet de door de verwijzende rechter gestelde vraag bevestigend worden beantwoord. Zij voeren aan dat de in het interministerieel besluit van 28 december 2017 vastgestelde tarieven buitensporig laag zijn en slechts een klein deel van de kosten dekken die zij maken bij het onderscheppen van elektronische communicatie op bevel van de rechterlijke instanties.
19. Zij betogen voorts dat het interministerieel besluit van 28 december 2017 inbreuk maakt op artikel 13 van richtlijn 2018/1972, omdat het discriminerend, onevenredig en niet-transparant is. In de eerste plaats discrimineert het interministerieel besluit van 28 december 2017 de grotere aanbieders van elektronische-communicatiediensten, aangezien deze waarschijnlijk meer onderscheppingsactiviteiten dienen te verrichten dan de kleinere bedrijven in deze sector. Tevens worden hierdoor Italiaanse aanbieders van elektronische-communicatiediensten gediscrimineerd, aangezien in andere lidstaten gevestigde aanbieders geen kosten van onderschepping hoeven te dragen. In de tweede plaats schendt het interministerieel besluit van 28 december 2017 het evenredigheidsbeginsel, omdat het de aanbieders van elektronische-communicatiediensten aanzienlijke kosten oplegt die zij niet kunnen verhalen. Dit kan in het algemeen afbreuk doen aan de adequate verlening van elektronische-communicatiediensten en kan in het bijzonder de economische levensvatbaarheid van bepaalde aanbieders van elektronische-communicatiediensten ondermijnen. Vodafone Italia beweert voorts dat het ontbreken van een volledige vergoeding ten koste kan gaan van de kwaliteit van de onderscheppingsdiensten die de aanbieders van elektronische communicatie verrichten, hetgeen in strijd zou zijn met het algemeen belang. In de derde plaats stelt Wind Tre zich op het standpunt dat de procedure die heeft geleid tot de vaststelling van het interministerieel besluit van 28 december 2017, niet transparant was.
20. Vodafone Italia voegt hieraan toe, naar analogie met de regeling betreffende de verrichting van universele diensten, dat richtlijn 2018/1972 het beginsel neerlegt van volledige vergoeding van de kosten die aanbieders van elektronische-communicatiediensten maken bij de verrichting van verplichte diensten zoals het onderscheppen van elektronische communicatie op bevel van rechterlijke instanties.
21. Volgens de Italiaanse regering moet de vraag van de verwijzende rechter ontkennend worden beantwoord. Richtlijn 2018/1972 vereist namelijk alleen dat de voorwaarden die worden verbonden aan een algemene machtiging voor het aanbieden van elektronische-communicatienetwerken of -diensten niet-discriminerend, evenredig en transparant zijn. De richtlijn voorziet niet in een volledige vergoeding voor het onderscheppen van elektronische communicatie op bevel van rechterlijke instanties. De Italiaanse regering betoogt dat, hoewel het aan de verwijzende rechter staat om dit vast te stellen, de verwijzingsbeslissing geen aanwijzing bevat dat de kosten die de aanbieders van elektronische-communicatiediensten dragen om een dergelijke onderschepping mogelijk te maken, hun financiële levensvatbaarheid kan ondermijnen. De stelling dat het interministerieel besluit van 28 december 2017 in strijd is met het evenredigheidsbeginsel, mist feitelijke grondslag.
22. De Commissie merkt op dat artikel 13 van richtlijn 2018/1972 niet uitdrukkelijk voor ogen heeft dat aanbieders van elektronische-communicatiediensten een vergoeding ontvangen voor de kosten die zij maken wanneer zij de krachtens een algemene machtiging verplichte diensten verrichten. De lidstaten beschikken over een zekere beoordelingsvrijheid om de vergoedingsmogelijkheden te regelen, zolang zij daarbij de beginselen van non-discriminatie, evenredigheid en transparantie in acht nemen.
23. De Commissie betwist dat het ontbreken van een volledige vergoeding een inbreuk vormt op het beginsel van gelijke behandeling. Met betrekking tot het evenredigheidsbeginsel betoogt de Commissie dat, bij gebreke van een uitdrukkelijke bepaling in de toepasselijke wetgeving, het Unierecht geen algemeen vereiste neerlegt om marktdeelnemers volledig te vergoeden voor de kosten die zij maken ten gevolge van verplichtingen die in het algemeen belang zijn opgelegd. De Commissie merkt bovendien op dat, zelfs in omstandigheden waarin het voorzien in een billijke vergoeding passend kan zijn omdat de aan marktdeelnemers opgelegde verplichtingen niet inherent zijn aan de uitoefening van hun economische activiteit, niet wordt vereist dat een volledige vergoeding wordt betaald. Een verplichting daartoe zou de aanbieders van elektronische-communicatiediensten zelfs kunnen ontmoedigen om deze verplichte diensten op efficiënte wijze te verrichten.
C. Analyse van de relevante bepalingen van richtlijn 2018/1972
24. Volgens vaste rechtspraak moet bij de uitlegging van Unierechtelijke bepalingen rekening worden gehouden met de bewoordingen ervan, alsmede met de context van die bepalingen en met de doelstellingen van de regeling waarvan zij deel uitmaken.(8)
25. Artikel 1, lid 3, onder c), van richtlijn 2018/1972 bepaalt dat deze richtlijn geen afbreuk doet aan acties die de lidstaten onder meer met het oog op de openbare orde en de openbare veiligheid nemen. Hieruit volgt dat nationale maatregelen die richtlijn 2018/1972 anders in beginsel niet zou toestaan, niettemin gerechtvaardigd kunnen zijn ter bescherming van de openbare orde of de openbare veiligheid.
26. Artikel 13, lid 1, van richtlijn 2018/1972 bepaalt dat de algemene machtiging voor het aanbieden van elektronische-communicatiediensten alleen aan de in bijlage I bij die richtlijn genoemde voorwaarden kan worden onderworpen. Die voorwaarden moeten niet-discriminerend, evenredig en transparant zijn.
27. Voorwaarde 4 in deel A van bijlage I bij richtlijn 2018/1972, dat de algemene voorwaarden bevat die kunnen worden verbonden aan een algemene machtiging, staat de lidstaten toe om de „[m]ogelijkheid van legale onderschepping door de bevoegde nationale instanties overeenkomstig [gegevensbeschermingsregels]” als voorwaarde te verbinden aan een dergelijke machtiging.
28. Uit de tekst van bovengenoemde bepalingen blijkt dat de lidstaten van aanbieders van elektronische-communicatiediensten mogen eisen dat zij het onderscheppen van elektronische communicatie mogelijk maken wanneer dit hun wordt bevolen door de bevoegde nationale instanties. Gelet op artikel 13, lid 1, van richtlijn 2018/1972 en voorwaarde 4 in deel A van bijlage I bij die richtlijn, blijkt de uitzondering betreffende de openbare veiligheid waarin artikel 1, lid 3, onder c), voorziet, voor de onderhavige prejudiciële verwijzing dan ook niet relevant te zijn. Richtlijn 2018/1972 staat de lidstaten zelf uitdrukkelijk toe om van aanbieders van elektronische-communicatiediensten te verlangen dat zij, als voorwaarde om een machtiging te verkrijgen voor het verrichten van die diensten, het onderscheppen van elektronische communicatie mogelijk maken. Bovendien verlangt die richtlijn niet uitdrukkelijk dat lidstaten voorzien in een vergoeding voor de kosten die deze aanbieders maken wanneer zij het onderscheppen van dergelijke communicatie mogelijk maken.
29. Gelet op het bovenstaande blijken er voor het Hof twee kwesties aan de orde te zijn. Ten eerste: waaruit bestaat de „mogelijkheid van legale onderschepping door de bevoegde nationale instanties”? Ten tweede: is het in strijd met de beginselen van non-discriminatie, evenredigheid en transparantie dat aanbieders van elektronische-communicatiediensten geen volledige vergoeding ontvangen voor de kosten die zij maken door de bevoegde nationale instanties de mogelijkheid van legale onderschepping te bieden?
30. Wat de eerste kwestie betreft lijkt voorwaarde 4 in deel A van bijlage I op twee manieren te kunnen worden uitgelegd. Om te beginnen zou kunnen worden betoogd dat onder de „mogelijkheid van legale onderschepping” moet worden verstaan dat aanbieders van elektronische-communicatiediensten verplicht kunnen worden die onderschepping mogelijk te maken zonder noodzakelijkerwijs zelf die communicatie te onderscheppen. Volgens die benadering kan van aanbieders van elektronische-communicatiediensten verlangd worden dat zij zorgen voor de noodzakelijke technische infrastructuur en het personeel om het onderscheppen van elektronische communicatie door de bevoegde nationale instanties mogelijk te maken. Een verplichting voor aanbieders van elektronische-communicatiediensten om zelf communicatie te onderscheppen vergt derhalve meer van hen dan het eenvoudig bieden van de mogelijkheid van legale onderschepping en zou een last opleggen die verder gaat dan wat de aan een algemene machtiging verbonden voorwaarden mogen omvatten.
31. Een alternatieve uitlegging van voorwaarde 4 in deel A van bijlage I is dat de formulering „mogelijkheid van legale onderschepping door de bevoegde nationale instanties” gebruikt is omdat alleen de bevoegde nationale instanties bevoegd zijn om de legale onderschepping van elektronische communicatie te gelasten. Ongeacht hun betrokkenheid uit praktisch oogpunt kunnen aanbieders van elektronische-communicatiediensten de legale onderschepping van elektronische communicatie hooguit mogelijk maken, aangezien zij zelf niet bevoegd zijn om daartoe over te gaan. Een dergelijke uitlegging, die erkent dat alleen de bevoegde nationale instanties bevoegd zijn om de legale onderschepping van elektronische communicatie te gelasten, strookt ook met de doelstellingen van de richtlijn. Voorwaarde 4 in deel A van bijlage I heeft derhalve voor ogen dat de bevoegde nationale instanties bij de legale onderschepping van elektronische communicatie een meer dan minimale medewerking verlangen van de aanbieders van elektronische-communicatiediensten. Een onderzoek van de verschillende taalversies van richtlijn 2018/1972 lijkt eveneens steun te bieden voor de opvatting dat de legale onderschepping van elektronische communicatie het voorrecht van de bevoegde nationale instanties is.(9)
32. Naast de overwegingen inzake het concept van „legale onderschepping” zijn er pragmatische redenen om het standpunt te onderschrijven dat voorwaarde 4 in deel A van bijlage I bij richtlijn 2018/1972 aldus moet worden gelezen dat de lidstaten van aanbieders van elektronische-communicatiediensten mogen verlangen dat zij communicatie onderscheppen als een voorwaarde voor het verkrijgen van een machtiging om die diensten te verrichten. Het lijkt redelijk dat lidstaten, om de doelmatige en efficiënte onderschepping van elektronische communicatie te verzekeren wanneer dit nodig is, een beroep doen op aanbieders van elektronische-communicatiediensten, die hun eigen infrastructuur kennen en personeel hebben dat het best in staat is om communicatie over die netwerken te onderscheppen. De doelmatigheid en de efficiëntie van de onderschepping zouden kunnen worden ondermijnd indien nationale autoriteiten geacht worden zelf elektronische communicatie te onderscheppen die plaatsvindt via de netwerken van de diverse aanbieders van telecommunicatiediensten die gebruikmaken van verschillende technische methoden en infrastructuur.
33. Ik ben dan ook van mening dat voorwaarde 4 in deel A van bijlage I bij richtlijn 2018/1972, die de lidstaten toestaat om van aanbieders van elektronische-communicatiediensten te verlangen dat zij de legale onderschepping van communicatie mogelijk maken, mede behelst dat die aanbieders de onderschepping dienen te verrichten volgens de aanwijzingen van de bevoegde nationale instanties.
34. Ik ga nu over tot de bespreking van de tweede kwestie als bedoeld in punt 29 van deze conclusie.
35. Ten eerste verbiedt het Unierecht elke discriminatie op grond van nationaliteit binnen de werkingssfeer van de Verdragen en onverminderd de bijzondere bepalingen ervan.(10) Dat verbod strekt zich niet alleen uit tot rechtstreekse discriminatie op grond van nationaliteit, maar ook tot alle vormen van indirecte discriminatie die door toepassing van andere onderscheidingscriteria in feite tot hetzelfde resultaat leiden.(11) Volgens de rechtspraak verbiedt het algemene beginsel van non-discriminatie ook om vergelijkbare situaties verschillend te behandelen en om verschillende situaties gelijk te behandelen.(12)
36. Zoals in punt 19 van de onderhavige conclusie nader is uiteengezet, betogen verzoeksters in het hoofdgeding dat het interministerieel besluit van 28 december 2017 zowel de grotere aanbieders van elektronische-communicatiediensten als de in Italië gevestigde aanbieders van zulke diensten discrimineert.
37. Er lijkt voor de verwijzende rechter geen bewijsmateriaal te zijn aangevoerd om de stelling te staven dat de grotere aanbieders van elektronische-communicatiediensten worden gediscrimineerd ten gevolge van het interministerieel besluit van 28 december 2017. Hoe dan ook is het weliswaar mogelijk dat van grotere aanbieders van elektronische-communicatiediensten vanwege hun omvangrijker klantenbestand vaker wordt verlangd dat zij de legale onderschepping van communicatie mogelijk maken dan van aanbieders met minder klanten, maar de grotere aanbieders hebben normaliter ook meer inkomsten. Voor zover dit kan worden vastgesteld aan de hand van het schaarse materiaal waarover het Hof beschikt, lijkt het aannemelijk dat het financiële effect van de kosten van legale onderschepping in verhouding tot de respectieve inkomsten in beginsel vergelijkbaar is voor alle aanbieders van elektronische-communicatiediensten.
38. Wat de beweerde discriminatie op grond van nationaliteit aangaat, heeft artikel 18 VWEU volgens vaste rechtspraak geen betrekking op eventuele verschillen in behandeling welke voor de aan de rechtsmacht van de Europese Unie onderworpen personen en ondernemingen kunnen voortvloeien uit verschillen tussen de wettelijke regelingen van de verschillende lidstaten, mits deze regelingen op grond van objectieve criteria en ongeacht de nationaliteit van de betrokkenen kunnen worden geacht te gelden voor al degenen op wie de voorschriften ervan van toepassing zijn.(13) Ik volsta met de opmerking dat zowel Italiaanse aanbieders van elektronische-communicatiediensten, zoals verzoeksters in het hoofdgeding, als de in andere lidstaten gevestigde aanbieders van elektronische-communicatiediensten de verplichting hebben om hun medewerking te verlenen aan de bevoegde instanties van de staat op het grondgebied waarvan zij gevestigd zijn. Dat in andere lidstaten gevestigde aanbieders van elektronische-communicatiediensten normaliter verplicht zijn om samen te werken met de instanties van de staat op het grondgebied waarvan zij zijn gevestigd en niet met de Italiaanse rechterlijke instanties, vormt geen discriminatie.
39. Ten tweede rijst de vraag of het feit dat de toepasselijke nationale wettelijke regeling voorziet in een financiële vergoeding voor het verrichten van legale onderschepping, zonder te verzekeren dat de aanbieders van elektronische-communicatiediensten volledig worden vergoed voor de daartoe gemaakte kosten, in strijd is met het evenredigheidsbeginsel waarnaar artikel 13, lid 1, van richtlijn 2018/1972 verwijst. Deze vraag lijkt centraal te staan in de onderhavige zaak.
40. Om te beginnen wens ik op te merken dat het evenredigheidsbeginsel in de rechtspraak vele vormen heeft aangenomen, afhankelijk van de materie in kwestie.
41. Wat de evenredigheid van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling betreft, is het de taak van de verwijzende rechter om over te gaan tot een volledige beoordeling van alle relevante omstandigheden, rechtens en feitelijk, teneinde vast te stellen of die regeling geschikt is om de nagestreefde doelstellingen te verwezenlijken en niet verder gaat dan noodzakelijk is om deze te bereiken, voor zover die doelstellingen niet kunnen worden bereikt met minder ingrijpende maatregelen. Het staat aan het Hof om de verwijzende rechter alle uitleggingsgegevens met betrekking tot het Unierecht te verstrekken die hem in staat stellen deze beoordeling te verrichten.(14)
42. In dat verband zou ik twee opmerkingen willen maken over de taak van de verwijzende rechter. Verzoekers in het hoofdgeding bestrijden het interministerieel besluit van 28 december 2017 waarbij de Italiaanse autoriteiten de tarieven van de vergoeding voor de verplichte onderschepping van communicatie op een lager niveau vaststellen dan de kosten die volgens hen daartoe worden gemaakt. Het beoogde doel van het besluit lijkt te zijn om de kosten van die activiteit voor de schatkist te beperken door deze te delen met de marktdeelnemers in die sector. Dat lijkt een legitieme doelstelling van algemeen belang te zijn.(15) Hoewel het uiteindelijk aan de verwijzende rechter is om dit vast te stellen, is het bovendien niet duidelijk dat het interministerieel besluit van 28 december 2017 ongeschikt is om dat doel te bereiken.
43. Wat betreft de vraag of het interministerieel besluit van 28 december 2017 verder gaat dan noodzakelijk is om het beweerdelijk nagestreefde legitieme doel te bereiken, kan de verwijzende rechter onderzoeken of de last die het besluit de aanbieders van elektronische-communicatiediensten oplegt, klaarblijkelijk buitensporig is. Dienaangaande zou ik willen opmerken dat de verzoeksters in het hoofdgeding die hebben getracht die financiële last te kwantificeren, te weten Telecom Italia en Vodafone Italia, een bedrag van ongeveer 6‑7 miljoen EUR aan in 2017 en 2018 gemaakte en niet vergoede kosten hebben genoemd. In antwoord op de vragen van het Hof ter terechtzitting hebben deze twee aanbieders erkend dat uit hun gepubliceerde jaarverslagen valt op te maken dat in diezelfde periode hun omzet uit het aanbieden van internet en vaste en mobiele telefonie in Italië verscheidene miljarden euro’s bedroeg. In dat licht lijkt het onwaarschijnlijk dat de financiële last die het interministerieel besluit van 28 december 2017 de aanbieders van elektronische-communicatiediensten oplegt, de verrichting van die diensten of de economische levensvatbaarheid van deze aanbieders in gevaar brengt, zoals sommigen hebben betoogd.
44. Ten derde vereist het transparantiebeginsel dat alle voorwaarden en modaliteiten van een regeling worden vastgesteld door middel van bepalingen die voldoende toegankelijk, duidelijk, precies, ondubbelzinnig en voorzienbaar in hun toepassing zijn, opdat elke behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende exploitant de juiste draagwijdte ervan kan begrijpen en elk risico van willekeur wordt voorkomen. Deze parameters moeten volgens objectieve criteria worden vastgesteld, zodat de aanbieders hun te verwachten kosten kunnen berekenen.(16)
45. Verzoeksters in het hoofdgeding voeren niet aan dat de voor de berekening van de vergoeding gevolgde methode was gebaseerd op criteria die niet toegankelijk, duidelijk, precies of voorzienbaar waren, of die dubbelzinnig waren. De bijlage bij het interministerieel besluit van 28 december 2017, waarin de door de Italiaanse autoriteiten te betalen bedragen per categorie van onderscheppingsactiviteit zijn vastgesteld, lijkt inderdaad aan die vereisten te voldoen. De kritiek van Wind Tre lijkt in werkelijkheid te zijn gericht tegen het feit dat de aanbieders van elektronische-communicatiediensten niet de gelegenheid hebben gekregen om hun bezwaren te uiten in het kader van de procedure die heeft geleid tot de vaststelling van de in die bijlage opgenomen bedragen. Het staat weliswaar aan de verwijzende rechter om dit te beoordelen, maar het is geenszins duidelijk dat het transparantiebeginsel een recht omvat voor aanbieders van elektronische-communicatiediensten om actief deel te nemen aan een procedure die uitmondde in de vaststelling van de litigieuze vergoedingen.
46. Omwille van de volledigheid wil ik tot slot opmerken dat het door Vodafone Italia aangevoerde argument, dat er een beginsel van volledige vergoeding van de kosten voor het verlenen van universele diensten zou bestaan, blijk geeft van een onjuiste opvatting. De in de onderhavige zaak aan de orde zijnde verplichte diensten, te weten de legale onderschepping van elektronische communicatie, zijn geen universele diensten die worden verleend aan eindgebruikers. Het betreft eerder een vorm van bijstand aan overheidsinstanties bij de uitoefening van hun taken ten dienste van het algemeen belang, die de lidstaten bovendien krachtens een uitdrukkelijke bepaling mogen opleggen als voorwaarde voor het verlenen van machtigingen voor het aanbieden van elektronische-communicatiediensten. Ongeacht of er een beginsel bestaat van volledige vergoeding voor de verlening van universele diensten door aanbieders van elektronische-communicatiediensten, wat geenszins vanzelfsprekend is(17), is er geen grond voor analoge toepassing van een dergelijk beginsel.
V. Conclusie
47. In het licht van het bovenstaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vraag van de Consiglio di Stato te beantwoorden als volgt:
„Richtlijn (EU) 2018/1972 van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2018 tot vaststelling van het Europees wetboek voor elektronische communicatie
moet aldus worden uitgelegd dat:
deze niet vereist dat een nationale wettelijke regeling voorziet in de betaling aan aanbieders van elektronische-communicatiediensten van een volledige vergoeding voor de kosten die deze maken wanneer zij de door rechterlijke instanties bevolen onderschepping van elektronische communicatie mogelijk maken. Overeenkomstig artikel 13, lid 1, van die richtlijn mogen de lidstaten een regeling uitwerken voor de vergoeding van dergelijke kosten, mits die regeling niet-discriminerend, evenredig en transparant is.”