OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
ANTHONY’EGO MICHAELA COLLINSA
przedstawiona w dniu 6 października 2022 r.(1)
Sprawa C‑339/21
Colt Technology Services SpA,
Wind Tre SpA,
Telecom Italia SpA,
Vodafone Italia SpA
przeciwko
Ministero della Giustizia,
Ministero dello Sviluppo Economico,
Ministero dell’Economia e delle Finanze,
Procura della Repubblica presso il Tribunale di Cagliari,
Procura della Repubblica presso il Tribunale di Roma,
Procura Generale della Repubblica presso Corte d’appello di Reggio Calabria,
Procura della Repubblica presso il Tribunale di Locri
[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Consiglio di Stato (radę stanu, Włochy)]
Odesłanie prejudycjalne – Dyrektywa (UE) 2018/1972 – Artykuł 13 – Warunki, którymi obwarowano ogólne zezwolenie – Zasada niedyskryminacji, proporcjonalności i przejrzystości – Umożliwienie legalnego przejęcia zleconego przez właściwe organy wymiaru sprawiedliwości – Rekompensata – Pełny zwrot kosztów poniesionych przez dostawców usług łączności elektronicznej
I. Wprowadzenie
1. Czy państwa członkowskie są zobowiązane do przyznania dostawcom usług łączności elektronicznej pełnej rekompensaty kosztów, jakie ponoszą oni w związku z umożliwieniem przejęcia łączności elektronicznej? Consiglio di Stato (rada stanu, Włochy) zadaje to pytanie, odnosząc się przede wszystkim do dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2018/1972 z dnia 11 grudnia 2018 r. ustanawiającej Europejski kodeks łączności elektronicznej(2).
II. Ramy prawne
A. Prawo Unii
2. W preambule dyrektywy 2018/1972 wskazano między innymi następujące cele:
„(5) Niniejsza dyrektywa tworzy ramy prawne dla zapewnienia swobody w zakresie dostarczania sieci i usług łączności elektronicznej, podlegające wyłącznie warunkom określonym w niniejszej dyrektywie oraz ograniczeniom zgodnie z art. 52 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), a w szczególności środkom podejmowanym w związku z polityką państwową, bezpieczeństwem publicznym oraz zdrowiem publicznym, oraz spójne z art. 52 ust. 1 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej (zwanej dalej »kartą«).
(6) Niniejsza dyrektywa pozostaje bez uszczerbku dla uprawnień każdego z państw członkowskich do podejmowania środków mających na celu zapewnienie ochrony jego podstawowych interesów w zakresie bezpieczeństwa, zapewnienie porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego oraz umożliwienie wykrywania lub ścigania przestępstw i prowadzenia dochodzeń w ich sprawie, mając na uwadze, że wszelkie ograniczenia korzystania z praw i wolności uznanych w karcie, w szczególności jej art. 7, 8 i 11, takie jak ograniczenia dotyczące przetwarzania danych, muszą być przewidziane prawem, przestrzegać istoty praw i wolności oraz podlegać zasadzie proporcjonalności zgodnie z art. 52 ust. 1 karty”.
3. Artykuł 1 ust. 3 dyrektywy 2018/1972 brzmi:
„Postanowienia niniejszej dyrektywy pozostają bez uszczerbku dla:
[…]
c) działań podejmowanych przez państwa członkowskie do celów zachowania porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego oraz obronności;
[…]”.
4. Artykuł 13 dyrektywy 2018/1972, zatytułowany „Warunki, którymi obwarowano ogólne zezwolenie i prawa użytkowania widma radiowego i zasobów numeracyjnych, oraz szczegółowe obowiązki”, stanowi w ust. 1:
„Ogólne zezwolenie na dostarczanie sieci łączności elektronicznej lub świadczenie usług łączności elektronicznej oraz prawa użytkowania widma radiowego i prawa użytkowania zasobami numeracyjnymi mogą jedynie podlegać warunkom określonym w załączniku I. Warunki te muszą być niedyskryminacyjne, proporcjonalne i przejrzyste […]”.
5. Załącznik I jest zatytułowany „Wykaz warunków, którymi mogą zostać obwarowane ogólne zezwolenia, prawa użytkowania widma radiowego i prawa użytkowania zasobów numeracyjnych”. Część A załącznika I, w której przewidziano „[o]gólne warunki, którymi mogą zostać obwarowane ogólne zezwolenia”, stanowi:
„[…]
4. Umożliwienie prowadzenia legalnego przejęcia przez właściwe organy krajowe zgodnie z rozporządzeniem (UE) 2016/679 oraz dyrektywą 2002/58/WE.
[…]”.
B. Prawo włoskie
6. Artykuł 96 decreto legislativo n. 259 – Codice delle comunicazioni elettroniche z dnia 1 sierpnia 2003 r. (dekretu ustawodawczego nr 259 – kodeks łączności elektronicznej; zwanego dalej „dekretem ustawodawczym nr 259/2003) (GURI nr 214 z dnia 15 września 2003 r.), zatytułowany „Usługi obowiązkowe”, brzmi:
„1. Usługi na rzecz wymiaru sprawiedliwości świadczone w odpowiedzi na wnioski o przejęcie i o udzielenie informacji złożone przez właściwe organy wymiaru sprawiedliwości są dla operatorów obowiązkowe; terminy i metody są uzgadniane z wyżej wskazanymi organami do czasu przyjęcia dekretu, o którym mowa w ust. 2.
2. Roczna opłata ryczałtowa za obowiązkowe świadczenie usług, o których mowa w ust. 1, zostanie ustanowiona mocą dekretu ministra sprawiedliwości i ministra rozwoju gospodarczego wydanego w porozumieniu z ministrem gospodarki i finansów do dnia 31 grudnia 2017 r., który wprowadza zmiany w pozycjach wykazu, o którym mowa w dekrecie ministra łączności z dnia 26 kwietnia 2001 r. opublikowanym w [dzienniku urzędowym Republiki Włoskiej] nr 104 z dnia 7 maja 2001 r. Dekret ten:
a) reguluje rodzaje usług obowiązkowych i określa ich stawki, biorąc pod uwagę ewolucję kosztów i usług, w celu osiągnięcia oszczędności kosztów na poziomie co najmniej 50% w stosunku do obowiązujących stawek. Stawka obejmuje koszty wszystkich usług jednocześnie aktywowanych lub używanych z każdego adresu w sieci;
b) określa podmioty zobowiązane do wykonywania obowiązkowych usług przejęcia, w tym wśród dostawców usług, jeżeli ich infrastruktura umożliwia dostęp do sieci lub rozpowszechnianie treści informacyjnych lub komunikacyjnych, oraz podmioty, które na dowolnej podstawie świadczą usługi lub udostępniają aplikacje łączności elektronicznej, nawet jeśli można z nich korzystać poprzez niebędące ich własnością sieci dostępu lub transportowe;
c) określa obowiązki podmiotów zobowiązanych do świadczenia obowiązkowych usług oraz sposoby ich wykonywania, w tym przestrzeganie jednolitych procedur informatycznych w zakresie przekazywania komunikatów o charakterze administracyjnym i zarządzania nimi, również w odniesieniu do etapów poprzedzających płatności za te usługi.
3. W przypadku niewypełnienia obowiązków ustanowionych dekretem, o którym mowa w ust. 2, stosuje się art. 32 ust. 2, 3, 4, 5 i 6.
4. Do czasu wydania dekretu, o którym mowa w ust. 2, udostępnianie informacji dotyczących połączeń telefonicznych odbywa się nieodpłatnie. W odniesieniu do świadczeń na rzecz wymiaru sprawiedliwości innych niż te, o których mowa w zdaniu pierwszym, nadal stosuje się wykaz przyjęty w dekrecie ministra łączności z dnia 26 kwietnia 2001 r. opublikowany w [dzienniku urzędowym Republiki Włoskiej] nr 104 z dnia 7 maja 2001 r.
5. W celu świadczenia usług, o których mowa w ust. 2, operatorzy są zobowiązani do negocjowania między sobą warunków wzajemnych połączeń, aby zagwarantować dostępność świadczeń i interoperacyjność samych usług. Ministerstwo może interweniować w razie potrzeby z własnej inicjatywy lub w przypadku braku porozumienia między operatorami na wniosek jednego z nich”.
7. Zgodnie z art. 96 ust. 2 dekretu ustawodawczego nr 259/2003 decreto interministeriale del Ministro della Giustizia e del Ministro dello Sviluppo Economico di concerto con il Ministro dell’Economia e delle Finanze – Disposizione di riordino delle spese per le prestazioni obbligatorie di cui all’articolo 96 del decreto legislativo n. 259 del 2003 z dnia 28 grudnia 2017 r. (dekret międzyresortowy wydany przez ministra sprawiedliwości i ministra rozwoju gospodarczego w porozumieniu z ministrem gospodarki i finansów – przepisy w przedmiocie reorganizacji wydatków na usługi obowiązkowe, o których mowa w art. 96 dekretu ustawodawczego nr 259/2003; zwany dalej „dekretem międzyresortowym z dnia 28 grudnia 2017 r.”) (GURI nr 33 z dnia 9 lutego 2018 r.) określa warunki świadczenia usług obowiązkowych i zawiera, w załączniku, opłaty należne od organów włoskich z tytułu tych usług.
III. Spór w postępowaniu głównym i wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym
8. Spółki Colt Technology Services SpA, Wind Tre SpA, Telecom Italia SpA i Vodafone Italia SpA są dostawcami usług łączności elektronicznej, którzy świadczą we Włoszech między innymi usługi łączności internetowej oraz telefonii stacjonarnej i ruchomej. Spółki te zaskarżyły odrębnymi skargami dekret międzyresortowy z dnia 28 grudnia 2017 r. W szczególności podniosły one, że opłaty należne na jego mocy od organów włoskich nie pokrywają w całości kosztów świadczenia usług obowiązkowych związanych z prowadzeniem przejęcia łączności elektronicznej zleconego przez właściwe krajowe organy wymiaru sprawiedliwości.
9. Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (regionalny sąd administracyjny dla Lacjum, Włochy) oddalił skargi spółek Colt Technology Services, Wind Tre, Telecom Italia i Vodafone Italia. Wskazani wyżej dostawcy usług wnieśli w konsekwencji apelacje do Consiglio di Stato (rady stanu, Włochy), która połączyła je do wspólnego rozpoznania.
10. W celu rozstrzygnięcia apelacji Consiglio di Stato (rada stanu) wystąpiła do Trybunału Sprawiedliwości, w dniu 13 lipca 2020 r., z odesłaniem prejudycjalnym dotyczącym wykładni art. 18, 26 i 102 TFUE.
11. W dniu 26 listopada 2020 r. Trybunał odrzucił ten wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym jako oczywiście niedopuszczalny(3). Trybunał uznał, że sąd odsyłający ograniczył się zasadniczo do powtórzenia argumentów przytoczonych przez skarżące w postępowaniu głównym. Nie omówił on zatem – wbrew wymogom ustanowionym w art. 94 lit. c) regulaminu postępowania przed Trybunałem Sprawiedliwości – ani powodów, dla których rozpatruje kwestię wykładni art. 18, 26 i 102 TFUE, ani związku, jaki dostrzega między tymi postanowieniami a przepisami krajowymi, które znajdują zastosowanie do sporu w postępowaniu głównym(4). Trybunał zauważył również, że sąd odsyłający może złożyć nowy wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, zawierający informacje, które umożliwią Trybunałowi udzielenie użytecznej odpowiedzi na zadane pytanie(5).
12. W dniu 31 maja 2022 r., w ramach tego samego postępowania, Consiglio di Stato (rada stanu) skierowała do Trybunału rozpatrywane odesłanie prejudycjalne. Wskazała ona, że zgodnie z dyrektywą 2018/1972 ogólne zezwolenie na świadczenie usług łączności elektronicznej może być obwarowane obowiązkiem świadczenia usług obowiązkowych, takich jak prowadzenie przejęcia łączności elektronicznej zleconego przez organy wymiaru sprawiedliwości. O ile art. 13 dyrektywy 2018/1972 ustanawia wymóg, aby warunki, którymi obwarowano ogólne zezwolenie, były niedyskryminacyjne, proporcjonalne i przejrzyste, o tyle prawo Unii nie wymaga jednoznacznie, aby dostawcom usług łączności elektronicznej wypłacano pełną rekompensatę kosztów, jakie ponoszą oni w związku z wykonywaniem postanowień sądowych zobowiązujących ich do przejęcia takiej łączności.
13. W tych okolicznościach Consiglio di Stato (rada stanu) postanowiła zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującym pytaniem prejudycjalnym:
„Czy art. 18, 26, 49, 54 i 55 TFUE, art. 3 i 13 [dyrektywy2018/1972], a także art. 16 i 52 [karty] sprzeciwiają się przepisom krajowym, które delegując na organy administracyjne zadanie ustalenia wynagrodzenia należnego operatorom telekomunikacyjnym za obowiązkowe wykonywanie czynności przejęcia przekazów komunikacyjnych zleconych przez organy wymiaru sprawiedliwości, nie wymagają przestrzegania zasady pełnego zwrotu faktycznie poniesionych i należycie udokumentowanych przez operatorów kosztów wynikających z tych czynności, a ponadto zobowiązują organy administracyjne do oszczędności wydatków w porównaniu do poprzednio obowiązujących kryteriów obliczania wynagrodzenia?”.
14. Uwagi na piśmie przedstawiły spółki Colt Technology Services, Wind Tre, Telecom Italia i Vodafone Italia, a także rząd włoski oraz Komisja. Na rozprawie w dniu 18 maja 2022 r. uczestnicy przedstawili uwagi ustne i odpowiedzieli na pytania Trybunału.
IV. Ocena
A. W przedmiocie stosowania dyrektywy 2018/1972
15. Zgodnie z wnioskiem Trybunału w niniejszej opinii ograniczę się do przeanalizowania kwestii zastosowania dyrektywy 2018/1972 w kontekście pytania prejudycjalnego.
16. Sąd odsyłający zmierza do ustalenia, czy dyrektywę 2018/1972 należy interpretować w ten sposób, że nakłada ona na państwa członkowskie wymóg przyznania dostawcom usług łączności elektronicznej pełnej rekompensaty kosztów, jakie ponoszą oni w związku z obowiązkowym prowadzeniem przejęcia łączności elektronicznej zleconego przez właściwe krajowe organy wymiaru sprawiedliwości.
17. W chwili przyjęcia dekretu międzyresortowego z dnia 28 grudnia 2017 r. w mocy pozostawała dyrektywa 2002/20/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie zezwoleń na udostępnienie sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa o zezwoleniach)(6), która została należycie transponowana do prawa włoskiego. Zgodnie z art. 124 i 126 dyrektywy 2018/1972 weszła ona w życie w dniu 20 grudnia 2018 r., zaś termin na dokonanie jej transpozycji do porządków prawnych państw członkowskich przypadał na dzień 21 grudnia 2020 r. Artykułem 125 dyrektywy 2018/1972 uchylono dyrektywę 2002/20 ze skutkiem od dnia 21 grudnia 2020 r. W dniu wydania postanowienia odsyłającego dyrektywa 2018/1972 weszła już w życie, minął termin na dokonanie jej transpozycji do porządków prawnych państw członkowskich, a dyrektywa 2002/20 nie miała mocy obowiązującej. Przepisy dyrektywy 2002/20(7) i dyrektywy 2018/1972, które mają znaczenie z punktu widzenia rozpatrywanego odesłania prejudycjalnego, są zasadniczo identyczne. W uwagach na piśmie oraz uwagach przedstawianych ustnie przez wszystkich uczestników niniejszego postępowania przed Trybunałem powoływano się nie na przepisy dyrektywy 2002/20, lecz na przepisy dyrektywy 2018/1972. Wreszcie sąd odsyłający dąży do ustalenia wykładni przepisów dyrektywy 2018/1972. Ze wszystkich przedstawionych powyżej powodów w niniejszej opinii zbadam przepisy dyrektywy 2018/1972.
B. Uwagi stron
18. Spółki Colt Technology Services, Wind Tre, Telecom Italia i Vodafone Italia podnoszą, że na pytanie zadane przez sąd odsyłający należy udzielić odpowiedzi twierdzącej. Ich zdaniem opłaty ustanowione dekretem międzyresortowym z dnia 28 grudnia 2017 r. są zbyt niskie i pokrywają jedynie niewielką część kosztów, jakie owe spółki ponoszą w związku z prowadzeniem przejęcia łączności elektronicznej zleconego przez organy wymiaru sprawiedliwości.
19. Ponadto spółki te wskazują, że dekret międzyresortowy z dnia 28 grudnia 2017 r. narusza art. 13 dyrektywy 2018/1972, ponieważ jest dyskryminacyjny, nieproporcjonalny i nieprzejrzysty. Po pierwsze, dekret międzyresortowy z dnia 28 grudnia 2017 r. dyskryminuje większych dostawców usług łączności elektronicznej, którzy prawdopodobnie będą realizowali więcej czynności przejęcia niż podmioty działające na mniejszą skalę. Dodatkowo dyskryminuje on włoskich dostawców usług łączności elektronicznej, gdyż dostawcy mający siedzibę w innych państwach członkowskich nie muszą ponosić kosztów przejęcia. Po drugie, dekret międzyresortowy z dnia 28 grudnia 2017 r. jest sprzeczny z zasadą proporcjonalności, ponieważ obciąża on dostawców usług łączności elektronicznej znacznymi kosztami, których odzyskanie jest niemożliwe. Taka sytuacja może, w ujęciu ogólnym, wpływać na należyte świadczenie usług łączności elektronicznej oraz, w ujęciu szczegółowym, zagrozić rentowności niektórych dostawców usług łączności elektronicznej. Vodafone Italia twierdzi ponadto, że brak mechanizmu pełnej rekompensaty może doprowadzić do obniżenia jakości usług przejęcia świadczonych przez dostawców usług łączności elektronicznej, co będzie sprzeczne z interesem ogólnym. Po trzecie, Wind Tre uważa, że procedura, która zakończyła się przyjęciem dekretu międzyresortowego z dnia 28 grudnia 2017 r., nie była przejrzysta.
20. Vodafone Italia powołuje się w drodze analogii na przepisy dotyczące świadczenia usług powszechnych i dodaje, że dyrektywa 2018/1972 wprowadza zasadę pełnej rekompensaty kosztów, jakie dostawcy usług łączności elektronicznej ponoszą w związku ze świadczeniem usług obowiązkowych, takich jak prowadzenie przejęcia łączności elektronicznej zleconego przez organy wymiaru sprawiedliwości.
21. Rząd włoski podnosi, że na pytanie zadane przez sąd odsyłający należy udzielić odpowiedzi przeczącej. Wskazuje on, że dyrektywa 2018/1972 wymaga jedynie, aby warunki, którymi obwarowano ogólne zezwolenie na udostępnianie sieci łączności elektronicznej lub świadczenie usług łączności elektronicznej, były niedyskryminacyjne, proporcjonalne i przejrzyste. Nie przewiduje ona pełnej rekompensaty z tytułu przejęcia łączności elektronicznej zleconego przez organy wymiaru sprawiedliwości. Rząd włoski twierdzi, że w postanowieniu odsyłającym nie wskazano, iż koszty, jakie dostawcy usług łączności elektronicznej ponoszą w związku z umożliwieniem takiego przejęcia, mogłyby zagrażać ich rentowności, czego ustalenie należy do sądu odsyłającego. Twierdzenie, że dekret międzyresortowy z dnia 28 grudnia 2017 r. narusza zasadę proporcjonalności, nie ma podstaw w okolicznościach faktycznych.
22. Komisja zauważa, że art. 13 dyrektywy 2018/1972 nie przewiduje wyraźnie, iż dostawcom usług łączności elektronicznej należy rekompensować koszty, jakie ponoszą w związku ze świadczeniem usług obowiązkowych na podstawie ogólnego zezwolenia. Państwa członkowskie dysponują pewnym zakresem uznania przy regulowaniu możliwości skorzystania z mechanizmu rekompensaty, o ile przestrzegają one zasad niedyskryminacji, proporcjonalności i przejrzystości.
23. Komisja nie zgadza się z argumentem, jakoby brak mechanizmu pełnej rekompensaty stanowił naruszenie zasady równego traktowania. Co się tyczy zasady proporcjonalności, Komisja podnosi, że w braku wyraźnego przepisu w obowiązujących ramach prawnych nie można przyjąć, iż prawo Unii przewiduje ogólny wymóg przyznania podmiotom gospodarczym pełnej rekompensaty kosztów poniesionych wskutek istnienia obowiązków nałożonych w interesie ogólnym. Ponadto Komisja zauważa, że nawet w tych przypadkach, w których ustanowienie mechanizmu godziwej rekompensaty jawi się jako właściwe ze względu na to, iż obowiązki nałożone na podmioty gospodarcze nie są nierozerwalnie związane z wykonywaniem prowadzonej przez owe podmioty działalności gospodarczej, nie istnieje wymóg wypłaty rekompensaty w pełnej wysokości. Obowiązek przyznania pełnej rekompensaty może nawet zmniejszyć motywację dostawców usług łączności elektronicznej do efektywnego świadczenia usług obowiązkowych.
C. Analiza odpowiednich przepisów dyrektywy 2018/1972
24. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem przy dokonywaniu wykładni prawa Unii należy brać pod uwagę brzmienie przepisów, kontekst, w jaki się wpisują, oraz cele regulacji, której część stanowią(8).
25. Artykuł 1 ust. 3 lit. c) dyrektywy 2018/1972 stanowi, że jej przepisy pozostają bez uszczerbku dla działań podejmowanych przez państwa członkowskie do celów, między innymi, zachowania porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego. Wynika z tego, że przepisy krajowe, którym w przeciwnym razie dyrektywa 2018/1972 stałaby co do zasady na przeszkodzie, mogą być uzasadnione względami ochrony porządku publicznego lub bezpieczeństwa publicznego.
26. Zgodnie z art. 13 ust. 1 dyrektywy 2018/1972 ogólne zezwolenie na świadczenie usług łączności elektronicznej może podlegać jedynie warunkom określonym w załączniku I. Warunki te muszą być niedyskryminacyjne, proporcjonalne i przejrzyste.
27. Warunek 4 zawarty w części A załącznika I do dyrektywy 2018/1972, w której to części wymieniono ogólne warunki, jakimi mogą zostać obwarowane ogólne zezwolenia, pozwala państwom członkowskim uzależnić wydanie ogólnego zezwolenia od „[umożliwienia] prowadzenia legalnego przejęcia przez właściwe organy krajowe zgodnie z [przepisami o ochronie danych]”.
28. Z brzmienia wskazanych powyżej przepisów dyrektywy 2018/1972 wynika, że państwa członkowskie mogą zobowiązać dostawców usług łączności elektronicznej do umożliwienia przejęcia łączności elektronicznej, w sytuacji gdy zostaje im to zlecone przez właściwe organy krajowe. W związku z tym, mając na względzie art. 13 ust. 1 dyrektywy 2018/1972 oraz warunek 4 zawarty w części A załącznika I do tego aktu prawnego, wyjątek dotyczący bezpieczeństwa publicznego, przewidziany w art. 1 ust. 3 lit. c) dyrektywy 2018/1972, wydaje się być pozbawiony znaczenia w kontekście rozpatrywanego odesłania prejudycjalnego. Sama dyrektywa 2018/1972 wyraźnie zezwala państwom członkowskim na nałożenie na dostawców usług łączności elektronicznej, jako warunku, którym obwarowane jest zezwolenie na świadczenie takich usług, wymogu umożliwienia przejęcia łączności elektronicznej. Ponadto dyrektywa ta nie zobowiązuje wyraźnie państw członkowskich do przyznania rekompensaty kosztów, jakie dostawcy usług łączności elektronicznej ponoszą w związku z umożliwieniem przejęcia taj łączności.
29. Na tle powyższych rozważań zdają się przed Trybunałem istnieć dwie kwestie. Po pierwsze, należy ustalić, na czym polega „umożliwienie prowadzenia legalnego przejęcia przez właściwe organy krajowe”. Po drugie, trzeba rozstrzygnąć, czy brak mechanizmu pełnej rekompensaty przyznawanej dostawcom usług łączności elektronicznej przez właściwe organy krajowe z tytułu kosztów, jakie ponoszą oni w związku z umożliwieniem legalnego przejęcia, może być sprzeczny z zasadami niedyskryminacji, proporcjonalności i przejrzystości.
30. Jeśli chodzi o pierwszą z tych kwestii, wydaje się, że warunek 4 zawarty w części A załącznika I może być interpretowany na dwa sposoby. Po pierwsze, można argumentować, że „umożliwienie prowadzenia legalnego przejęcia” należy rozumieć w ten sposób, iż od dostawców usług łączności elektronicznej można wymagać, aby dawali oni możliwość prowadzenia tego przejęcia, przy czym nie jest konieczne, aby to oni sami przejmowali łączność elektroniczną. W takim ujęciu dostawcy usług łączności elektronicznej mogliby mieć obowiązek zapewnienia infrastruktury technicznej i zasobów ludzkich niezbędnych do umożliwienia prowadzenia przejęcia łączności elektronicznej przez właściwe organy krajowe. Zobowiązanie dostawców usług łączności elektronicznej do tego, by samodzielnie prowadzili przejęcie, oznaczałoby zatem, że musieliby oni uczynić coś więcej aniżeli po prostu umożliwić prowadzenie legalnego przejęcia, co wiązałoby się z nałożeniem na nich obciążenia niemieszczącego się w zakresie warunków, którymi można obwarować ogólne zezwolenie.
31. Zgodnie z alternatywną owego warunku 4 – sformułowaniem „umożliwienie prowadzenia legalnego przejęcia” posłużono się dlatego, iż jedynie właściwe orany krajowe są uprawnione do legalnego przejęcia łączności elektronicznej. Niezależnie od tego, jak z praktycznego punktu widzenia wygląda ich udział, dostawcy usług łączności elektronicznej mogą wyłącznie umożliwić prowadzenie legalnego przejęcia łączności elektronicznej, ponieważ sami nie są do tego uprawnieni. Taka wykładnia, w myśl której jedynie właściwym organom krajowym powierzone zostaje uprawnienie do legalnego przejęcia łączności elektronicznej, jest także zgodna z celami tego aktu prawnego. Warunek 4 zawarty w części A załącznika I zakłada zatem wyższy niż minimalny stopień współpracy ze strony dostawców usług łączności elektronicznej w odniesieniu do prowadzenie legalnego przejęcia łączności elektronicznej. Analiza różnych wersji językowych dyrektywy 2018/1972 również zdaje się potwierdzać pogląd, że prowadzenie legalnego przejęcia łączności elektronicznej stanowi prerogatywę właściwych organów krajowych(9).
32. Poza rozważaniami dotyczącymi pojęcia „legalnego przejęcia” istnieją względy pragmatyczne przemawiające za przyjęciem tezy, że warunek 4 zawarty w części A załącznika I do dyrektywy 2018/1972, należy rozumieć w ten sposób, iż uprawnia on państwa członkowskie do wymagania od dostawców usług łączności elektronicznej przejęcia łączności jako warunku, którym obwarowane jest zezwolenie na świadczenie tych usług. Rozsądne wydaje się założenie, że państwa członkowskie w celu zapewnienia skutecznego i efektywnego przejęcia łączności elektronicznej, gdy zachodzi taka potrzeba, polegać będą na dostawcach usług łączności elektronicznej, którzy znają własną infrastrukturę i zatrudniają pracowników, którzy są w stanie najlepiej przejmować łączność w ramach swych sieci. Skuteczność i efektywność przejęcia mogłaby być zagrożona, gdyby to same organy krajowe miały przejmować łączność elektroniczną odbywającą się z wykorzystaniem sieci różnych dostawców usług łączności elektronicznej, którzy korzystają z różnych rozwiązań technicznych i różnej infrastruktury.
33. W konsekwencji uważam, że warunek 4 zawarty w części A załącznika I do dyrektywy 2018/1972, który zezwala państwom członkowskim na wymaganie od dostawców usług łączności elektronicznej umożliwienia legalnego przejęcia łączności, obejmuje swym zakresem spoczywający na dostawcach tych usług wymóg tego przejęcia zgodnie z instrukcjami właściwych organów krajowych.
34. Przejdę teraz do drugiej kwestii wskazanej w pkt 29 niniejszej opinii.
35. Po pierwsze, prawo Unii zakazuje w zakresie zastosowania traktatów i bez uszczerbku dla postanowień szczególnych, które one przewidują, wszelkiej dyskryminacji ze względu na przynależność państwową(10). Zakaz ten dotyczy nie tylko bezpośredniej dyskryminacji ze względu na przynależność państwową, ale również wszelkich pośrednich form dyskryminacji, które – przez zastosowanie innych kryteriów rozróżniania – prowadzą do tego samego rezultatu(11). W orzecznictwie wskazano też, że ogólna zasada niedyskryminacji zakazuje traktowania w odmienny sposób jednakowych sytuacji oraz traktowania w jednakowy sposób sytuacji odmiennych(12).
36. Jak szerzej wyjaśniono w pkt 19 niniejszej opinii, skarżące w postępowaniu głównym utrzymują, że dekret międzyresortowy z dnia 28 grudnia 2017 r. dyskryminuje zarówno większych dostawców usług łączności elektronicznej, jak i dostawców usług łączności elektronicznej mających siedzibę we Włoszech.
37. Wydaje się, że żaden z dowodów zgromadzonych w aktach sprawy przed sądem odsyłającym nie potwierdza tezy, iż dekret międzyresortowy z dnia 28 grudnia 2017 r. wywołuje skutek w postaci dyskryminacji większych dostawców usług łączności elektronicznej. W każdym razie o ile więksi dostawcy usług łączności elektronicznej mogą, ze względu na dużą bazę klientów, być częściej aniżeli dostawcy mający mniej klientów zobowiązywani do umożliwienia legalnego przejęcia łączności, o tyle najpewniej osiągają oni większe dochody. Jest prawdopodobne, przynajmniej w zakresie, w jakim można to ustalić na podstawie skąpego materiału dostępnego Trybunałowi, że co do zasady sposób, w jaki koszty legalnego przejęcia łączności oddziałują na dochody, może być podobny w odniesieniu do wszystkich dostawców usług łączności elektronicznej.
38. Jeśli chodzi o podnoszoną dyskryminację ze względu na przynależność państwową, to zgodnie z utrwalonym orzecznictwem art. 18 TFUE nie dotyczy ewentualnych różnic w traktowaniu osób fizycznych i przedsiębiorstw podlegających sądownictwu Unii Europejskiej, jakie mogą wynikać z rozbieżności między poszczególnymi państwami członkowskimi, jeżeli dotyczą wszystkich osób, do których znajdują zastosowanie, według obiektywnych kryteriów i bez względu na ich przynależność państwową(13). Wystarczy stwierdzić, że na włoskich dostawcach usług łączności elektronicznej, takich jak skarżące w postępowaniu głównym, oraz na dostawcach usług łączności elektronicznej mających siedzibę w innych państwach członkowskich spoczywa obowiązek współpracy z właściwymi organami krajowymi na odpowiednich obszarach, na których mają oni swoją siedzibę. Nie stanowi dyskryminacji okoliczność, że dostawcy usług łączności elektronicznej mający siedzibę w innych państwach członkowskich podlegają zazwyczaj obowiązkowi współpracy z organami krajowymi na terytorium, na którym mają swoją siedzibę, a nie obowiązkowi współpracy z włoskimi organami wymiaru sprawiedliwości.
39. Po drugie – czy sytuację, w której obowiązują przepisy krajowe przewiduje rekompensatę finansową za czynności legalnego przejęcia, natomiast nie gwarantują przy tym, iż dostawcy usług łączności elektronicznej otrzymają pełną rekompensatę kosztów, jakie ponoszą w związku z wykonywaniem tych czynności, należy uznać za sprzeczną z zasadą proporcjonalności, o której mowa w art. 13 ust. 1 dyrektywy 2018/1972? Wydaje się, że to właśnie ten problem stanowi sedno niniejszej sprawy.
40. Na samym początku pragnę zauważyć, że zasada proporcjonalności jest w orzecznictwie odmieniana przez różne przypadki zależnie od przedmiotu sporu.
41. Co się tyczy kwestii tego, czy przepisy krajowe takie jak rozpatrywane w postępowaniu głównym są proporcjonalne, to do sądu odsyłającego należy weryfikacja, w ramach ogólnej oceny wszelkich istotnych okoliczności faktycznych i prawnych, czy tego rodzaju przepisy są odpowiednie do zagwarantowania osiągnięcia zgodnych z prawem celów i czy nie wykraczają one poza to, co jest konieczne do osiągnięcia tych celów, w tym sensie, że celów tych nie można osiągnąć przez zastosowanie mniej dotkliwych środków. Do Trybunału należy przedstawienie sądowi odsyłającemu wszystkich elementów wykładni prawa Unii, które umożliwią mu dokonanie tej analizy(14).
42. W tym kontekście chciałbym poczynić dwie uwagi dotyczące zadania, przed którym stoi sąd odsyłający. Skarżące kwestionują dekret międzyresortowy z dnia 28 grudnia 2017 r., w którym organy włoskie ustaliły opłaty należne z tytułu obowiązkowego przejęcia łączności na poziomie niższym niż wskazany przez nie koszt wykonywania czynności takiego przejęcia. Wydaje się, że celem tego dekretu jest ograniczenie ponoszonych przez skarb państwa kosztów tych czynności w drodze podzielenia tych kosztów, tak aby obciążały one również podmioty gospodarcze działające w tym sektorze. Cel ten jawi się jako uzasadniony cel interesu ogólnego(15). Ponadto nie wydaje się oczywiste – choć dokonanie ustalenia w tym przedmiocie należy do sądu odsyłającego – że dekret międzyresortowy z dnia 28 grudnia 2017 r. nie jest odpowiedni do osiągnięcia tego celu.
43. Jeśli chodzi o kwestię tego, czy dekret międzyresortowy z dnia 28 grudnia 2017 r. wykracza poza to, co jest konieczne do osiągnięcia przyświecającego mu uzasadnionego celu, sąd odsyłający mógłby zbadać, czy obciążenie nałożone na dostawców usług łączności elektronicznej na podstawie tego dekretu jest wyraźnie nadmierne. W tym względzie pragnę zauważyć, że te skarżące w postępowaniu głównym, które podjęły próbę kwantyfikacji owego obciążenia finansowego, mianowicie Telecom Italia i Vodafone Italia, wskazały, iż z opłat otrzymanych w roku 2017 i 2018 nie udało się pokryć poniesionych przez nie kosztów sięgających 6–7 mln EUR. W odpowiedzi na pytania zadane przez Trybunał na rozprawie te dwie spółki przyznały, że z ich publicznie dostępnych rocznych sprawozdań finansowych wynika, iż w tym samym okresie ich obroty z tytułu świadczenia we Włoszech usług łączności internetowej oraz telefonii stacjonarnej i ruchomej wyniosły kilka miliardów euro. W tych okolicznościach wydaje się mało prawdopodobne, aby obciążenie finansowe nałożone na dostawców usług łączności elektronicznej na podstawie dekretu międzyresortowego z dnia 28 grudnia 2017 r. mogło zagrażać, jak twierdzą niektórzy, świadczeniu tych usług lub też rentowności usługodawców.
44. Po trzecie, zasada przejrzystości wymaga, aby wszystkie warunki i zasady mechanizmu były ustanowione w oparciu o wystarczająco dostępne, jasne, precyzyjne i przewidywalne przepisy w zakresie ich stosowania, tak aby umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność podmiotom gospodarczym zrozumienie ich dokładnego zakresu i uniknięcie wszelkiego ryzyka arbitralności. Te parametry powinny zostać ustalone zgodnie z obiektywnymi kryteriami, aby umożliwić podmiotom gospodarczym obliczenie ich prawdopodobnych kosztów(16).
45. Skarżące w postępowaniu głównym nie twierdzą, że metodologia obliczania rekompensaty opiera się na kryteriach, które nie są dostępne, jasne, precyzyjne, obiektywne lub przewidywalne lub które są niejednoznaczne. W rzeczywistości załącznik do dekretu międzyresortowego z dnia 28 grudnia 2017 r., w którym wskazano opłaty należne od organów włoskich w odniesieniu do każdej kategorii czynności przejścia, wydaje się spełniać te wymogi. Tak naprawdę Wind Tre zdaje się krytykować fakt, że dostawcy usług łączności elektronicznej nie mieli możliwości wyrażenia swoich zastrzeżeń w toku procedury, której zwieńczeniem było ustanowienie opłat wskazanych w tym załączniku. Wcale nie jest jasne – co jednak musi zostać zweryfikowane przez sąd odsyłający – że zasada przejrzystości obejmuje prawo dostawców usług łączności elektronicznej do aktywnego udziału w procedurze prowadzącej do określenia wysokości spornych opłat.
46. Wreszcie dla pełności wywodu pragnę zauważyć, że chybiony jest argument Vodafone Italia dotyczący istnienia zasady pełnego zwrotu kosztów związanych ze świadczeniem usługi powszechnej. Usługi obowiązkowe, o których mowa w niniejszej sprawie, mianowicie prowadzenie legalnego przejęcia łączności elektronicznej, nie są usługami powszechnymi świadczonymi na rzecz użytkowników końcowych. Stanowią one raczej formę wsparcia udzielanego organom publicznym przy wykonywaniu spoczywających na nich zadań w zakresie ochrony interesu ogólnego; co więcej, państwom członkowskim jednoznacznie zezwolono na ustanowienie wymogu udzielania takiego wsparcia jako warunku wydawania zezwoleń na świadczenie usług łączności elektronicznej. Niezależnie od tego, czy istnieje zasada pełnego zwrotu kosztów świadczenia usług powszechnych przez dostawców usług łączności elektronicznej (co wcale nie jest jasne(17)), nie ma powodu, aby taką zasadę stosować przez analogię.
V. Wnioski
47. W świetle powyższych rozważań proponuję Trybunałowi, by na pytanie prejudycjalne przedstawione przez Consiglio di Stato (radę stanu, Włochy) odpowiedział następująco:
Dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2018/1972 z dnia 11 grudnia 2018 r. ustanawiającą Europejski kodeks łączności elektronicznej
należy interpretować w ten sposób, że:
nie ustanawia ona wymogu, aby przepisy krajowe przewidywały, iż dostawcom usług łączności elektronicznej należy przyznać pełną rekompensatę kosztów poniesionych przez nich w związku z umożliwieniem przejęcia łączności elektronicznej zleconego przez organy wymiaru sprawiedliwości. Zgodnie z art. 13 ust. 1 owej dyrektywy państwa członkowskie mogą stosować mechanizm rekompensaty takich kosztów, o ile jest on niedyskryminacyjny, proporcjonalny i przejrzysty.