CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
ANTHONY MICHAEL COLLINS
apresentadas em 6 de outubro de 2022(1)
Processo C‑339/21
Colt Technology Services SpA,
Wind Tre SpA,
Telecom Italia SpA,
Vodafone Italia SpA
contra
Ministero della Giustizia,
Ministero dello Sviluppo Economico,
Ministero dell’Economia e delle Finanze,
Procura Generale della Repubblica presso il Tribunale di Cagliari,
Procura della Repubblica presso il Tribunale di Roma,
Procura Generale della Repubblica presso Corte d’appello di Reggio Calabria,
Procura della Repubblica presso il Tribunale di Locri,
[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional, Itália)]
«Reenvio prejudicial — Diretiva (UE) 2018/1972 — Artigo 13.o — Condições associadas a uma autorização geral — Princípios da não discriminação, da proporcionalidade e da transparência — Autorização de interceção legal por parte das autoridades judiciárias competentes — Compensação — Reembolso integral dos custos suportados por prestadores de serviços de comunicações eletrónicas»
I. Introdução
1. Os Estados‑Membros estão obrigados a compensar integralmente os prestadores de serviços de comunicações eletrónicas pelos custos suportados com a autorização da interceção de comunicações eletrónicas pelas autoridades nacionais competentes? O Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional, Itália) suscita esta questão, à luz, nomeadamente, da Diretiva (UE) 2018/1972 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro de 2018, que estabelece o Código Europeu das Comunicações Eletrónicas (2).
A. Direito da União
2. O preâmbulo da Diretiva 2018/1972 prevê, nomeadamente, os seguintes objetivos:
«5) A presente diretiva cria um regime jurídico que assegura a liberdade de oferta de serviços e redes de comunicações eletrónicas, apenas sujeita às condições previstas na presente diretiva e a restrições de acordo com o artigo 52.o, n.o 1, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE), nomeadamente medidas relativas à ordem pública, à segurança pública e à saúde pública, e em consonância com o artigo 52.o, n.o 1, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (a seguir designada a “Carta”).
6) A presente diretiva não impede os Estados‑Membros de adotarem as medidas necessárias para assegurar a proteção dos seus interesses essenciais de segurança, salvaguardar a ordem pública e a segurança pública e permitir a investigação, a deteção e a repressão de atos criminosos, tendo em conta que quaisquer limitações ao exercício dos direitos e liberdades reconhecidos pela Carta, em especial nos seus artigos 7.o, 8.o, e 11.o, como as limitações ao tratamento de dados, devem ser previstas por lei, respeitar a essência dos referidos direitos e liberdades e observar o princípio da proporcionalidade, nos termos do artigo 52.o, n.o 1, da Carta.»
3. O artigo 1.o, n.o 3, da Diretiva 2018/1972 prevê:
«A presente diretiva não prejudica:
[…]
c) As medidas adotadas pelos Estados‑Membros para preservar a ordem pública e a segurança pública e garantir a defesa;
[…]»
4. Nos termos do artigo 13.o, n.o 1, da Diretiva 2018/1972, sob a epígrafe «Condições associadas à autorização geral e aos direitos de utilização do espetro de radiofrequências e de recursos de numeração, e obrigações específicas»:
«A autorização geral para a oferta de redes ou serviços de comunicações eletrónicas, os direitos de utilização do espetro de radiofrequências e os direitos de utilização de recursos de numeração apenas podem estar sujeitos às condições enumeradas no anexo I. Tais condições devem ser não discriminatórias, proporcionais e transparentes.»
5. O anexo I tem a epígrafe «Lista das condições que podem ser associadas às autorizações gerais, aos direitos de utilização do espetro de radiofrequência e aos direitos de utilização de recursos de numeração». A parte A do anexo I, que contém as «Condições Gerais que podem ser associadas a uma autorização geral», dispõe:
«4) Autorização de interceção legal pelas autoridades nacionais competentes, nos termos do Regulamento (UE) 2016/679 e da Diretiva 2002/58/CE.»
B. Direito italiano
6. O artigo 96.o do decreto legislativo n.o 259 — Codice delle comunicazioni elletroniche (Decreto‑Lei n.o 259 que aprova o Código das Comunicações Eletrónicas^), de 1 de agosto de 2003 (GURI n.o 214, de 15 de setembro de 2003; a seguir «Decreto‑Lei n.o 259/2003»), sob a epígrafe «Prestações obrigatórias», prevê:
«1) Os operadores estão obrigados a efetuar as prestações no interesse da justiça decorrentes de pedidos de interceção e de informação por parte das autoridades judiciárias competentes; os prazos e as modalidades são acordados com as referidas autoridades até à aprovação do decreto referido no n.o 2.
2) Com vista à adoção da taxa fixa anual pelas prestações obrigatórias referidas no n.o 1, por despacho do ministro da Justiça e do ministro do Desenvolvimento Económico em conjunto com o ministro da Economia e das Finanças a emitir até 31 de dezembro de 2017, proceder‑se‑á à revisão dos itens da tabela a que se refere o Decreto do Ministro das Comunicações, de 26 de abril de 2001, publicado na Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana n.o 104, de 7 de maio de 2001. O decreto:
a) regula os tipos de prestações obrigatórias e determina as respetivas tarifas, tendo em conta a evolução dos custos e dos serviços, de forma a obter uma redução da despesa de, pelo menos, 50 % relativamente às tarifas praticadas. A tarifa inclui os custos de todos os serviços simultaneamente ativados ou utilizados por qualquer identidade de rede;
b) identifica as entidades vinculadas a realizar as prestações obrigatórias de interceção, incluindo os prestadores de serviços cujas infraestruturas permitem o acesso à rede ou a distribuição de conteúdos de informação ou comunicação, e as que, a qualquer título, prestam serviços de comunicações eletrónicas ou fornecem aplicações, mesmo que utilizáveis através de redes de acesso ou de transporte de terceiros;
c) define as obrigações das entidades vinculadas a realizar as prestações obrigatórias e as respetivas modalidades de execução, incluindo a observância de procedimentos informáticos homogéneos na transmissão e gestão das comunicações de natureza administrativa, incluindo no que respeita às fases prévias ao pagamento dessas prestações.
3) Em caso de incumprimento das obrigações que resultam do decreto referido no n.o 2, é aplicável o artigo 32.o, n.os 2, 3, 4, 5 e 6.
4) Até à adoção do decreto referido no n.o 2, a prestação de informações relativas ao tráfego telefónico é efetuada de forma gratuita. No que respeita às prestações no interesse da justiça não incluídas no primeiro período, continua a aplicar‑se a tabela adotada por decreto do Ministro delle comunicazioni (Ministro das Comunicações) de 26 de abril de 2001, publicado na Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana n.o 104, de 7 de maio de 2001.
5) Para efeitos do fornecimento das prestações referidas no n.o 2, os operadores têm a obrigação de negociar entre si os meios de interligação com vista a garantir o fornecimento e a interoperabilidade dessas prestações. O ministério pode intervir, se necessário, por iniciativa própria ou, na falta de acordo entre os operadores, a pedido de um deles.»
7. Em conformidade com o artigo 96.o, n.o 2, do Decreto‑Lei n.o 259/2003, o decreto interministeriale del Ministro della giustizia e del Ministro dello sviluppo economico di concerto con il Ministro dell’economia et delle finanze — Disposizione di riordino delle spese per le prestazioni obbligatorie di cui all’articolo 96 del decreto legislativo n.o 259 del 2003 (Decreto Interministerial do ministro da Justiça e do ministro do Desenvolvimento Económico em conjunto com o ministro da Economia e das Finanças — Disposições de reestruturação da despesa para as prestações obrigatórias a que se refere o artigo 96.o do Decreto‑Lei n.o 259/2003), de 28 de dezembro de 2017 (GURI n.o 33, de 9 de fevereiro de 2018; a seguir «Decreto Interministerial de 28 de dezembro de 2017») define as condições para as prestações obrigatórias e estabelece no seu anexo as taxas a cargo das autoridades italianas por tais prestações.
III. Factos do litígio no processo principal e pedido de decisão prejudicial
8. A Colt Technology Services SpA, a Wind Tre SpA, a Telecom Italia SpA e a Vodafone Italia SpA são prestadores de serviços de comunicações eletrónicas que disponibilizam, designadamente, serviços de Internet, telecomunicações fixas e móveis em Itália. Através de recursos separados, estes operadores impugnaram o Decreto Interministerial de 28 de dezembro de 2017. Alegaram, em especial, que as taxas devidas pelas autoridades italianas por força das disposições desse decreto não cobrem integralmente os custos da prestação de serviços obrigatórios relativos à interceção de comunicações eletrónicas ordenadas pelas autoridades judiciárias competentes a nível nacional.
9. O Tribunale Administrative Regionale per il Lazio (Tribunal Administrativo Regional do Lácio, Itália) negou provimento aos recursos interpostos pela Colt Technology Services, a Wind Tre, a Telecom Italia e a Vodafone Italia. Estes operadores recorreram então para o Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional, Itália), que decidiu apensar os recursos.
10. Para se pronunciar sobre os recursos, em 13 de julho de 2020, o Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional) submeteu ao Tribunal de Justiça um pedido de decisão prejudicial sobre a interpretação dos artigos 18.o, 26.o e 102.o TFUE.
11. Em 26 de novembro de 2020, o Tribunal de Justiça julgou este pedido de decisão prejudicial manifestamente inadmissível (3). O Tribunal de Justiça considerou que o órgão jurisdicional de reenvio se limitou, em substância, a retomar os argumentos invocados pelos recorrentes no processo principal. Assim, não especificou as razões que o levaram a interrogar‑se sobre a interpretação dos artigos 18.o, 26.o ou 102.o TFUE, nem a articulação entre essas disposições e a legislação nacional aplicável ao litígio no processo principal, contrariamente ao exigido pelo artigo 94.o, alínea c), do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça (4). O Tribunal de Justiça observou ainda que o órgão jurisdicional de reenvio podia apresentar um novo pedido de decisão prejudicial contendo as indicações que permitissem ao Tribunal de Justiça dar uma resposta útil à questão submetida (5).
12. Em 31 de maio de 2021, no âmbito do mesmo processo, o Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional) submeteu o presente pedido de decisão prejudicial. Salientou que, em conformidade com a Diretiva 2018/1972, uma autorização geral para a prestação de serviços de comunicações eletrónicas pode estar sujeita à obrigação de prestação de serviços obrigatórios, como a interceção de comunicações eletrónicas ordenadas pelas autoridades judiciárias. Embora nos termos do artigo 13.o da Diretiva 2018/1972 as condições associadas a uma autorização geral devam ser não discriminatórias, proporcionais e transparentes, o direito da União não exige expressamente o pagamento integral aos prestadores de serviços de comunicações eletrónicas de uma compensação pelos custos suportados em virtude do cumprimento de mandatos judiciais para a interceção de tais comunicações.
13. Nestas circunstâncias, o Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial:
«Opõem‑se os artigos 18.o, 26.o, 49.o, 54.o e 55.o TFUE, os artigos 3.o e 13.o da [Diretiva 2018/1972] e os artigos 16.o e 52.o da [Carta] a uma legislação nacional que, ao delegar na autoridade administrativa a competência para fixar a compensação a pagar aos operadores de telecomunicações pela realização obrigatória das atividades de interceção de fluxos de comunicações ordenadas pelas autoridades judiciárias, não impõe o respeito pelo princípio do reembolso integral dos custos concretamente suportados e devidamente documentados pelos operadores em relação a essas atividades e, além disso, obriga as autoridades administrativas a obter uma redução da despesa face aos critérios anteriores para o cálculo da compensação?»
14. A Colt Technology Services, a Wind Tre, a Telecom Italia, a Vodafone Italia, o Governo italiano e a Comissão Europeia apresentaram observações escritas. Foram ouvidas as alegações das partes e as suas respostas às questões do Tribunal de Justiça na audiência de 18 de maio de 2022.
IV. Apreciação
A. Aplicação da Diretiva 2018/1972
15. Em consonância com o pedido do Tribunal de Justiça, as presentes conclusões cingem‑se à análise da aplicação da Diretiva 2018/1972 no âmbito da questão prejudicial.
16. O órgão jurisdicional de reenvio pergunta se a Diretiva 2018/1972 deve ser interpretada no sentido de que obriga os Estados‑Membros a compensar integralmente os prestadores de serviços de comunicações eletrónicas dos custos suportados com a interceção obrigatória de comunicações eletrónicas ordenadas pelas autoridades judiciárias nacionais competentes.
17. Aquando da adoção do Decreto Interministerial de 28 de dezembro de 2017, estava em vigor a Diretiva 2002/20/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 7 de março de 2002 relativa à autorização de redes e serviços de comunicações eletrónicas (Diretiva Autorização) (6), que foi devidamente transposta para o direito italiano. Nos termos dos seus artigos 124.o e 126.o, a Diretiva 2018/1972 entrou em vigor em 20 de dezembro de 2018, sendo que o prazo para a sua transposição para as legislações dos Estados‑Membros terminava em 21 de dezembro de 2020. O artigo 125.o da Diretiva 2018/1972 revogou a Diretiva 2002/20 com efeitos a partir de 21 de dezembro de 2020. À data do despacho de reenvio, a Diretiva 2018/1972 já estava em vigor, tendo terminado o prazo para a sua transposição para o direito dos Estados‑Membros e a Diretiva 2002/20 sido revogada. As disposições da Diretiva 2002/20 (7) e da Diretiva 2018/1972 aplicáveis para efeitos de um presente pedido de decisão prejudicial são, no essencial, idênticas. As observações escritas e orais de todas as partes no presente processo no Tribunal de Justiça referem‑se às disposições da Diretiva 2018/1972, e não às da Diretiva 2002/20. Por último, o órgão jurisdicional de reenvio pretende obter uma interpretação das disposições da Diretiva 2018/1972. Por todas estas razões, as presentes conclusões interpretam as disposições da Diretiva 2018/1972.
B. Observações das partes
18. A Colt Technology Services, a Wind Tre, a Telecom Italia e a Vodafone Italia alegam que a questão submetida pelo órgão jurisdicional de reenvio deve ser respondida pela afirmativa. Sustentam que as taxas estabelecidas pelo Decreto Interministerial de 28 de dezembro de 2017 são excessivamente baixas e cobrem apenas uma pequena parte dos custos que suportam com a interceção de comunicações eletrónicas ordenada pelas autoridades judiciárias.
19. Alegam ainda que o Decreto Interministerial de 28 de dezembro de 2017 viola o artigo 13.o da Diretiva 2018/1972 na medida em que é discriminatório, desproporcionado e pouco transparente. Em primeiro lugar, o Decreto Interministerial de 28 de dezembro de 2017 introduz uma discriminação em relação aos prestadores de serviços de comunicações eletrónicas de maior dimensão, que são suscetíveis de realizar mais atividades de interceção do que os seus congéneres de menor dimensão. O decreto introduz igualmente uma discriminação dos prestadores italianos de serviços de comunicações eletrónicas, uma vez que os estabelecidos noutros Estados‑Membros não têm de suportar os custos da interceção. Em segundo lugar, o Decreto Interministerial de 28 de dezembro de 2017 viola o princípio da proporcionalidade pois impõe elevados custos inexigíveis aos prestadores de serviços de comunicações eletrónicas. Tal poderá afetar a prestação adequada de serviços de comunicações eletrónicas em geral e comprometer a viabilidade económica de determinados prestadores de serviços de comunicações eletrónicas em especial. A Vodafone Italia alega ainda que a inexistência de uma compensação integral pode diminuir a qualidade dos serviços de interceção disponibilizados pelos prestadores de serviços de comunicações eletrónicas, o que seria contrário ao interesse comum. Em terceiro lugar, a Wind Tre considera que o procedimento conducente à adoção do Decreto Interministerial de 28 de dezembro de 2017 não decorreu de forma transparente.
20. Invocando, por analogia, as regras relativas à prestação de serviços universais, a Vodafone Italia acrescenta que a Diretiva 2018/1972 consagra o princípio do ressarcimento integral dos custos suportados pelos prestadores de serviços de comunicações eletrónicas com a prestação de serviços obrigatórios, tal como a interceção de comunicações eletrónicas ordenadas pelas autoridades judiciárias.
21. O Governo italiano defende que a questão submetida pelo órgão jurisdicional de reenvio deve obter uma resposta negativa. Salienta que a Diretiva 2018/1972 apenas exige que as condições associadas a uma autorização geral para a oferta de redes ou de serviços de comunicações eletrónicas sejam não discriminatórias, proporcionadas e transparentes. Não prevê o ressarcimento integral da interceção de comunicações eletrónicas ordenadas pelas autoridades judiciais. Embora caiba ao órgão jurisdicional de reenvio determinar, o Governo italiano alega que não resulta do despacho de reenvio que os custos suportados pelos fornecedores de serviços de comunicações eletrónicas para a realização dessa interceção possam comprometer a sua viabilidade financeira. Não há base factual para afirmar que o Decreto Interministerial de 28 de dezembro de 2017 viola o princípio da proporcionalidade.
22. A Comissão observa que o artigo 13.o da Diretiva 2018/1972 não prevê expressamente que os prestadores de serviços de comunicações eletrónicas sejam ressarcidos pelos custos suportados com a prestação de serviços obrigatórios ao abrigo de uma autorização geral. Os Estados‑Membros dispõem de uma certa margem de apreciação para regulamentar a disponibilização do ressarcimento, desde que respeitem os princípios da não discriminação, da proporcionalidade e da transparência.
23. A Comissão contesta o argumento segundo o qual a inexistência de uma compensação integral constitui uma violação do princípio da igualdade de tratamento. No que diz respeito ao princípio da proporcionalidade, a Comissão alega que, não havendo uma disposição expressa na legislação aplicável, o direito da União não contém uma disposição geral relativa à compensação integral dos operadores económicos pelos custos resultantes do cumprimento de obrigações impostas no interesse geral. Além disso, mesmo nas circunstâncias em que poderá ser adequado prever uma compensação equitativa, uma vez que as obrigações impostas aos operadores económicos não são inerentes ao exercício da atividade económica que exercem, a Comissão observa que não é exigido o pagamento de uma compensação integral. Uma obrigação de o fazer pode até desincentivar os prestadores de serviços de comunicações eletrónicas de disponibilizarem serviços obrigatórios de forma eficiente.
C. Análise das disposições pertinentes da Diretiva 2018/1972
24. Segundo jurisprudência assente, para a interpretação das disposições do direito da União, há que ter em conta não só os respetivos termos, mas também o seu contexto e os objetivos prosseguidos pela regulamentação de que fazem parte (8).
25. O artigo 1.o, n.o 3, alínea c), da Diretiva 2018/1972 dispõe que esta não prejudica as medidas adotadas pelos Estados‑Membros para, designadamente, preservar a ordem pública e a segurança pública. Daqui decorre que medidas nacionais que, de outro modo, não seriam admissíveis nos termos da Diretiva 2018/1972 em princípio podem, não obstante, ser justificadas pela proteção da ordem pública ou da segurança pública.
26. O artigo 13.o, n.o 1, da Diretiva 2018/1972 prevê que a autorização geral para a oferta de serviços de comunicações eletrónicas só pode estar sujeita à observância das condições enumeradas no anexo I. Tais condições devem ser não discriminatórias, proporcionadas e transparentes.
27. A quarta condição da parte A do anexo I da Diretiva 2018/1972, que contém as condições gerais que podem ser associadas a uma autorização geral, permite que os Estados‑Membros condicionem tal autorização à «[possibilidade] de interceção legal pelas autoridades nacionais competentes nos termos [das regras de proteção de dados]».
28. Resulta da redação das referidas disposições que os Estados‑Membros podem exigir aos prestadores de serviços de comunicações eletrónicas que autorizem a interceção de comunicações eletrónicas quando as autoridades nacionais competentes o ordenarem. Tendo em conta o artigo 13.o, n.o 1, e a quarta condição da parte A do anexo I da Diretiva 2018/1972, a exceção de segurança pública prevista no artigo 1.o, n.o 3, alínea c), parece, assim, ser irrelevante para efeitos do presente pedido de decisão prejudicial. Com efeito, a própria Diretiva 2018/1972 permite expressamente que os Estados‑Membros exijam aos prestadores de serviços de comunicações eletrónicas que possibilitem a interceção de comunicações eletrónicas como condição para estarem autorizados a prestar esses serviços. Além disso, essa diretiva não impõe expressamente que os Estados‑Membros prevejam uma compensação em virtude dos custos suportados pelos prestadores de serviços de comunicações eletrónicas para a realização da interceção dessas comunicações.
29. Tendo em conta o exposto, afiguram‑se existir duas questões submetidas ao Tribunal. Em primeiro lugar, em que consiste a «[a]utorização de interceção legal pelas autoridades nacionais competentes»? Em segundo lugar, a inexistência de compensação integral aos prestadores de serviços de comunicações eletrónicas pelos custos suportados ao autorizarem a interceção legal pelas autoridades nacionais competentes pode ser contrária aos princípios da não discriminação, da proporcionalidade e da transparência?
30. No que respeita à primeira questão, afigura‑se que a quarta condição pode ser objeto de duas interpretações diferentes. Em primeiro lugar, poder‑se‑ia argumentar que a «autorização de interceção legal» deve ser interpretada no sentido de que os prestadores de serviços de comunicações eletrónicas podem ser obrigados a possibilitar essa interceção sem necessariamente serem eles próprios a intercetarem tais comunicações. Nesta perspetiva, pode exigir‑se que os prestadores de serviços de comunicações eletrónicas criem as infraestruturas técnicas e mobilizem os recursos humanos imprescindíveis para facilitar a interceção de comunicações eletrónicas pelas autoridades nacionais competentes. Obrigar os prestadores de serviços de comunicações eletrónicas a efetuarem eles próprios a interceção implica assim mais do que o simples ato de autorizar a interceção legal e, por conseguinte, impõe um ónus que extravasa o conteúdo das condições associadas a uma autorização geral.
31. Uma interpretação alternativa da quarta condição é que a expressão «autorização de interceção legal pelas autoridades nacionais competentes» surge porque apenas estas têm o poder de dirigir a interceção legal das comunicações eletrónicas. Independentemente da sua participação do ponto de vista prático, os prestadores de serviços de comunicações eletrónicas só podem autorizar a interceção legal de comunicações eletrónicas, uma vez que não têm eles próprios competência para o fazer. Tal interpretação, que reconhece que as autoridades nacionais competentes têm competência exclusiva para orientar a interceção lícita de comunicações eletrónicas, também é coerente com os objetivos dessa medida. A quarta condição que figura na parte A desse anexo prevê, assim, que as autoridades nacionais competentes exijam mais do que um grau mínimo de cooperação por parte dos fornecedores de serviços de comunicações eletrónicas no que respeita à interceção legal dessas comunicações. Uma análise de várias versões linguísticas da Diretiva 2018/1972 parece igualmente corroborar a ideia de que a interceção legal de comunicações eletrónicas é uma prerrogativa das autoridades nacionais competentes (9).
32. Além das considerações relativas ao conceito de «interceção legal», há razões pragmáticas para defender a tese segundo a qual a quarta condição constante da parte A do anexo I da Diretiva 2018/1972 deve ser interpretada no sentido de que habilita os Estados‑Membros a impor aos prestadores de serviços de comunicações eletrónicas a obrigação de intercetar comunicações como exigência de uma autorização para prestar esses serviços. A fim de assegurar a interceção eficaz e eficiente das comunicações eletrónicas sempre que necessário, afigura‑se legítimo que os Estados‑Membros confiem nos prestadores de serviços de comunicações eletrónicas, que conhecem as suas próprias infraestruturas e dispõem de pessoal que está mais bem posicionado para intercetar as comunicações nessas redes. A eficácia e a eficiência da interceção podem ser comprometidas caso as próprias autoridades nacionais sejam obrigadas a intercetar as comunicações eletrónicas efetuadas através das redes dos vários prestadores de serviços de telecomunicações utilizando diferentes métodos e infraestruturas técnicas.
33. Por conseguinte, considero que a quarta condição da parte A do anexo I da Diretiva 2018/1972, que permite aos Estados‑Membros impor a obrigação de os prestadores de serviços de comunicações eletrónicas autorizarem a interceção legal de comunicações, inclui a exigência de que esses prestadores de serviços procedam à interceção segundo as instruções das autoridades nacionais competentes.
34. Debruçar‑me‑ei a seguir sobre a segunda questão identificada no n.o 29 das presentes conclusões.
35. Em primeiro lugar, o direito da União proíbe toda e qualquer discriminação em razão da nacionalidade no âmbito de aplicação dos Tratados e sem prejuízo das suas disposições especiais (10). Esta proibição abrange não só a discriminação direta, baseada na nacionalidade, mas ainda todas as formas indiretas de discriminação que, através da aplicação de outros critérios de distinção, conduzam ao mesmo resultado (11). A jurisprudência estabelece ainda que o princípio geral da não discriminação proíbe, por um lado, que sejam tratadas de maneira diferente situações semelhantes e, por outro, que sejam tratadas da mesma maneira situações diferentes (12).
36. Conforme reforça o n.o 19 das presentes conclusões, as recorrentes no processo principal alegam que o Decreto Interministerial de 28 de dezembro de 2017 introduz uma discriminação tanto em relação aos prestadores de serviços de comunicações eletrónicas de maior dimensão como aos prestadores de serviços de comunicações eletrónicas estabelecidos em Itália.
37. Nenhum elemento dos autos parece corroborar a tese segundo a qual, em consequência do Despacho interministerial de 28 de dezembro de 2017, os prestadores de serviços de comunicações eletrónicas de maior dimensão são alvo de discriminação. Em todo o caso, embora os grandes prestadores de serviços de comunicações eletrónicas possam, devido à dimensão da sua clientela, ser obrigados a autorizar a interceção legal das comunicações com maior frequência do que os prestadores com menos clientes, os primeiros poderão obter mais receitas. Tanto quanto se pode averiguar com base nos escassos elementos à disposição do Tribunal de Justiça, é provável que, em princípio, o impacto financeiro do custo de interceção legal em relação às receitas possa ser semelhante para todos os prestadores de serviços de comunicações eletrónicas.
38. Quanto à alegada discriminação em razão da nacionalidade, é jurisprudência constante que o artigo 18.o TFUE não visa as eventuais disparidades de tratamento que podem resultar, para as pessoas e empresas sujeitas à jurisdição da União, das divergências existentes entre as legislações dos diferentes Estados‑Membros, desde que estas afetem todas as pessoas a quem são aplicáveis, segundo critérios objetivos e sem ter em conta a sua nacionalidade (13). Basta referir que os prestadores italianos de serviços de comunicações eletrónicas, como é o caso das recorrentes no processo principal e os prestadores de serviços de comunicações eletrónicas estabelecidos noutros Estados‑Membros, estão sujeitos à obrigação de cooperar com as autoridades nacionais competentes do território onde se encontram respetivamente estabelecidos. O facto de os prestadores de serviços de comunicações eletrónicas estabelecidos noutros Estados‑Membros estarem, em princípio, sujeitos a uma obrigação de cooperação com as autoridades nacionais do território onde se encontrem estabelecidos, e não com as autoridades judiciais italianas, não constitui nenhuma discriminação.
39. Em segundo lugar, o facto de a legislação nacional aplicável prever uma compensação financeira pela atividade de interceção legal, sem garantir que os prestadores de serviços de comunicações eletrónicas serão integralmente ressarcidos pelos custos suportados com o exercício dessa atividade, viola o princípio da proporcionalidade a que se refere o artigo 13.o, n.o 1, da Diretiva 2018/1972? Esta questão parece estar no cerne do presente processo.
40. Antes de mais, observo que o princípio da proporcionalidade conheceu muitas variações na jurisprudência, dependendo da questão objeto de análise.
41. Quanto a saber se uma legislação nacional como a que está em causa no processo principal é proporcionada, cabe ao órgão jurisdicional de reenvio proceder a uma apreciação global de todos os elementos de facto e de direito pertinentes de forma a determinar se essa legislação é adequada na consecução dos objetivos legítimos prosseguidos e não excede o necessário para esse efeito, na medida em que tais objetivos não podem ser alcançados através de medidas menos amplas. Compete ao Tribunal de Justiça fornecer ao órgão jurisdicional de reenvio todos os elementos de interpretação do direito da União que lhe permitam efetuar essa análise (14).
42. Neste contexto, importa fazer duas observações sobre a missão do órgão jurisdicional de reenvio. As recorrentes no processo principal impugnam o Decreto Interministerial de 28 de dezembro de 2017, segundo o qual as autoridades italianas fixaram taxas devidas pela interceção obrigatória de comunicações inferiores ao que alegam ser o custo para realizar essa interceção. O objetivo deste decreto parece ser o de limitar o custo dessa atividade ao Tesouro Público, repartindo esse custo com os operadores económicos ativos no setor. Esse objetivo parece ser um objetivo legítimo de interesse geral (15). Além disso, embora seja, em última análise, da competência do órgão jurisdicional de reenvio, não é evidente que o Decreto Interministerial de 28 de dezembro de 2017 seja inadequado para a consecução desse objetivo.
43. Quanto à questão de saber se o Decreto Interministerial de 28 de dezembro de 2017 vai além do que é necessário para a prossecução do objetivo legítimo a que se propõe, o órgão jurisdicional de reenvio poderá analisar se o ónus que o decreto impõe aos prestadores de serviços de comunicações é manifestamente excessivo. A este respeito, observo que as recorrentes no processo principal que tentaram calcular esse ónus financeiro, a saber, a Telecom Italia e a Vodafone Italia, referiam‑se a custos suportados de cerca de 6‑7 milhões de euros que não tinham sido abrangidos pelas taxas cobradas em 2017 e 2018. Em resposta às questões do Tribunal de Justiça na audiência, estes dois prestadores de serviços admitiram que os seus relatórios financeiros anuais divulgados publicamente referem que, no mesmo período, o seu volume de negócios com a prestação de serviços de telecomunicações de Internet, fixas e móveis em Itália, foi estimado em vários milhares de milhões de euros. Neste contexto, parece improvável que o ónus financeiro que o Decreto Interministerial de 28 de dezembro de 2017 impõe aos prestadores de serviços de comunicações eletrónicas comprometa a prestação desses serviços ou a viabilidade económica dos prestadores de serviços, conforme alguns alegaram.
44. Em terceiro lugar, o princípio da transparência exige que todas as condições e modalidades de um mecanismo sejam enunciadas através de normas suficientemente acessíveis, claras, precisas, unívocas e previsíveis na sua aplicação, a fim de permitir a qualquer operador razoavelmente informado e normalmente diligente compreender o seu alcance exato e evitar qualquer risco de arbitrariedade. Tais parâmetros devem ser fixados de acordo com critérios objetivos, para permitirem que os operadores calculem os seus custos prováveis (16).
45. As recorrentes no processo principal não alegam que a modalidade de cálculo da compensação se tenha baseado em critérios que não eram acessíveis, claros, precisos, objetivos ou previsíveis ou que eram ambíguos. Com efeito, o anexo ao Decreto Interministerial de 28 de dezembro de 2017, que fixa as taxas a pagar pelas autoridades italianas por cada categoria de atividade de interceção, parece respeitar esses requisitos. Na verdade, a Wind Tre aparentemente critica o facto de os prestadores de serviços de comunicações eletrónicas não terem tido oportunidade de manifestar as suas preocupações no decurso do procedimento que conduziu à adoção das taxas constantes desse anexo. Embora esta seja uma questão da competência do órgão jurisdicional de reenvio, está longe de ser claro que o princípio da transparência consagre o direito de os prestadores de serviços de comunicações eletrónicas participarem ativamente num procedimento conducente à fixação das taxas controvertidas.
46. Por último, para ser exaustivo, observo que o argumento invocado pela Vodafone Italia, segundo o qual existe um princípio do reembolso integral dos custos relativos à prestação do serviço universal, assenta num entendimento errado. Os serviços obrigatórios em causa no presente processo, nomeadamente a interceção legal de comunicações eletrónicas, não são serviços universais prestados a consumidores finais. São antes uma forma de assistência às autoridades públicas no exercício das suas funções de salvaguarda do interesse geral que, aliás, os Estados‑Membros estão expressamente autorizados a impor como condição de concessão de autorizações para a prestação de serviços de comunicações eletrónicas. Independentemente da existência de um princípio do reembolso integral em virtude da prestação do serviço universal pelos prestadores de serviços de comunicações eletrónicas, o que não é de modo algum evidente (17), não há razão para aplicar tal princípio por analogia.
V. Conclusão
47. À luz das considerações anteriores, proponho que o Tribunal de Justiça responda à questão prejudicial submetida pelo Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional, Itália) da seguinte forma:
A Diretiva (UE) 2018/1972 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro de 2018, que estabelece o Código Europeu das Comunicações Eletrónicas, deve ser interpretada no sentido de que não impõe que uma legislação nacional preveja a compensação integral dos operadores de comunicações eletrónicas pelos custos suportados com a autorização da interceção de comunicações eletrónicas ordenadas pelas autoridades judiciárias. Em conformidade com o artigo 13.o, n.o 1, desta diretiva, os Estados‑Membros podem recorrer a um mecanismo de compensação desses custos, desde que tal mecanismo seja não discriminatório, transparente e proporcionado.