STÄLLNINGSTAGANDE AV GENERALADVOKAT

ELEANOR SHARPSTON

föredraget den16 juni 2010¹(1)

Mål C‑211/10 PPU

Doris Povse

mot

Mauro Alpago

(begäran om förhandsavgörande från Oberster Gerichtshof (Österrike))

”Förfarande för brådskande mål om förhandsavgörande – Förordning (EG) nr 2201/2003 – Gemensamt föräldraansvar för båda föräldrarna – Bortförande av barnet till en annan medlemsstat i strid med ett förbud mot att lämna territoriet – Beslut av domstolen i den första medlemsstaten som innebär att förbudet upphävs och att den förälder som fört bort barnet interimistiskt tilldelas bestämmanderätten – Barnet är bosatt i den andra medlemsstaten i mer än ett år – Dom från domstolen i den första medlemsstaten enligt vilken barnet ska återföras till denna stat – Skäl som kan motivera en vägran i den andra medlemsstaten att verkställa sistnämnda dom”

1.        Ett barn fött i Italien år 2006, av italiensk far och österrikisk mor som aldrig varit gifta, befinner sig för närvarande i Österrike tillsammans med modern mot faderns vilja. Inom ramen för ett förfarande som syftade till att bestämma utövandet av föräldraansvaret för barnet förordnade en italiensk domstol att det skulle återföras till Italien. Oberster Gerichtshof (Högsta domstolen) (Österrike) har ställt fem frågor till EU-domstolen angående skälen till att verkställighet av domen eventuellt skulle kunna vägras.

 Tillämpliga bestämmelser

2.        Situationen regleras inom Europeiska unionen av rådets förordning (EG) nr 2201/2003(2) jämförd med 1980 års Haagkonvention(3).

 Konventionen

3.        I konventionens ingress förklarar signatärstaterna, att de är ”fast övertygade om att barnens bästa är av största betydelse i frågor rörande vårdnaden om dem” och försäkrar att de önskar ”ge barnen ett skydd på internationell nivå mot de skadliga effekterna av ett olovligt bortförande eller kvarhållande av dem och fastställa förfaranden i syfte att säkerställa ett snabbt återförande av dem till den stat i vilken de har sitt hemvist och att säkerställa ett skydd för rätten till umgänge”.

4.        I artikel 3 i konventionen stadgas följande:

”Ett bortförande eller ett kvarhållande av ett barn är att anse som olovligt om

a)      det strider mot en rätt till vårdnad som har anförtrotts en person, en institution eller något annat organ, antingen gemensamt eller för sig, enligt lagen i den stat där barnet hade sitt hemvist omedelbart före bortförandet eller kvarhållandet, och

b)      denna rätt verkligen utövades, antingen gemensamt eller för sig, vid den tidpunkt då barnet fördes bort eller hölls kvar eller skulle ha utövats om inte bortförandet eller kvarhållandet hade ägt rum.

Rätten till vårdnad enligt a kan i första hand uppkomma på grund av lag eller genom ett judiciellt eller administrativt avgörande men även genom en överenskommelse som har rättslig verkan enligt lagen i den ifrågavarande staten.”

5.        Artikel 12 i konventionen har följande lydelse:

”Om ett barn olovligen har förts bort eller hållits kvar enligt vad som sägs i artikel 3 och det den dag då förfarandet inleds hos den judiciella eller administrativa myndigheten i den fördragsslutande stat där barnet befinner sig har förflutit mindre än ett år från den dag det olovliga bortförandet eller kvarhållandet ägde rum, skall vederbörande myndighet besluta om barnets omedelbara återlämnande.

Även i det fall då förfarandet har inletts efter utgången av den ettårsperiod som avses i föregående stycke, skall den judiciella eller administrativa myndigheten besluta om barnets återlämnande, såvida inte det visas att barnet har funnit sig till rätta i sin nya miljö.

...”

6.        I artikel 13 i konventionen föreskrivs följande:

”Utan hinder av bestämmelserna i föregående artikel är den judiciella eller administrativa myndigheten i den stat där återlämnande har begärts inte förpliktad att besluta om barnets återlämnande, då den person eller institution eller det organ av annat slag som motsätter sig återlämnandet visar att

a)      den person eller institution eller det organ av annat slag som hade vård om barnets person faktiskt inte utövade vårdnadsrätten vid den tid då bortförandet eller kvarhållandet ägde rum eller hade samtyckt till eller i efterhand godtagit bortförandet eller kvarhållandet, eller

b)      det finns en allvarlig risk för att barnets återlämnande skulle utsätta det för fysisk eller psykisk skada eller på annat sätt försätta det i en situation som inte är godtagbar.

Den judiciella eller administrativa myndigheten kan också vägra att besluta om barnets återlämnande, om den finner att barnet motsätter sig att bli återlämnat och att barnet har uppnått en ålder och mognad vid vilken det är skäligt att ta hänsyn till dess åsikt.

Vid övervägande av de omständigheter som avses i denna artikel skall de judiciella och administrativa myndigheterna ta hänsyn till de upplysningar om barnets sociala bakgrund som tillhandahållits av centralmyndigheten eller annan behörig myndighet i den stat där barnet har sitt hemvist.”

7.        I artikel 17 i konventionen anges följande:

”Enbart det faktum att ett avgörande om vårdnaden har meddelats i eller är berättigat till erkännande i den stat hos vilken återlämnande begärts utgör inte någon grund för att vägra att återlämna ett barn enligt denna konvention, men de judiciella eller administrativa myndigheterna i den staten kan ta hänsyn till skälen för det avgörandet när konventionen tillämpas.”

8.        Artikel 19 i konventionen har följande lydelse:

”Ett avgörande enligt denna konvention rörande barnets återlämnande skall inte tolkas som ett avgörande i sak av någon fråga som rör vårdnaden.”

 Förordningen

9.        Flera skäl till förordningen förefaller vara relevanta för bedömningen av de frågor som väckts genom denna begäran om förhandsavgörande, särskilt följande:

”(12) De behörighetsregler som fastställs i denna förordning i fråga om föräldraansvar är utformade med hänsyn till barnets bästa, särskilt kriteriet om närhet. Det innebär att behörigheten i första hand skall ligga hos domstolarna i den medlemsstat där barnet har hemvist, med undantag av vissa fall då barnets vistelseort ändras eller efter en överenskommelse mellan de personer som har föräldraansvar.

...

(17)      Vid olovligt bortförande eller kvarhållande av ett barn bör barnet omedelbart återföras, och i det syftet bör [1980 års Haagkonvention] fortsätta att tillämpas, med de kompletteringar som följer av bestämmelserna i denna förordning, särskilt artikel 11. Domstolarna i den medlemsstat dit barnet olovligt har förts eller där det kvarhålls bör kunna motsätta sig ett återförande i särskilda fall, om det finns vägande skäl. En sådan dom bör dock kunna ersättas med en senare dom av domstolen i den medlemsstat där barnet hade hemvist före det olovliga bortförandet eller kvarhållandet. Om den sistnämnda domen innebär att barnet skall återlämnas, bör återlämnandet verkställas utan att något särskilt förfarande för erkännande och verkställighet behöver anlitas i den medlemsstat där det bortförda barnet befinner sig.

...

(21)      Erkännande och verkställighet av domar som har meddelats i en medlemsstat bör bygga på principen om ömsesidigt förtroende, och skälen för att vägra erkännande bör begränsas till ett minimum.

...

(23)      Europeiska rådet i Tammerfors ansåg i sina slutsatser (punkt 34) att avgöranden i familjerättsliga tvister borde ’erkännas automatiskt i hela unionen utan några mellanliggande förfaranden eller grunder för att vägra verkställighet’. Därav följer att domar om umgängesrätt och domar om barnets återlämnande vilka har försetts med intyg i ursprungsmedlemsstaten i enlighet med bestämmelserna i denna förordning bör erkännas och vara verkställbara i alla andra medlemsstater utan att något annat förfarande behövs. Formerna för verkställande av sådana domar bör även i fortsättningen bestämmas av nationell lag.

(24)      Det intyg som utfärdas för att underlätta verkställandet av domen bör inte kunna överklagas. Endast sakfel bör kunna föranleda rättelser, dvs. om intyget inte korrekt avspeglar innehållet i domen.”

10.      I artikel 2 definieras vissa beteckningar som används i förordningen, bland annat följande:

”4      dom: varje avgörande rörande äktenskapsskillnad, hemskillnad eller annullering av äktenskap som har meddelats av en domstol i en medlemsstat, liksom varje avgörande i frågor som rör föräldraansvar som har meddelats av en sådan domstol, oavsett avgörandets benämning, såsom dom, förordnande eller beslut:

...

11      olovligt bortförande eller kvarhållande av barn: ett bortförande eller ett kvarhållande av ett barn

a)      som strider mot den vårdnad som har anförtrotts en person genom dom, på grund av lag eller genom en överenskommelse med rättslig verkan enligt lagen i den medlemsstat där barnet hade hemvist omedelbart före bortförandet eller kvarhållandet,

och

b)      under förutsättning att denna vårdnad verkligen utövades, antingen gemensamt eller för sig, vid den tidpunkt då barnet fördes bort eller hölls kvar eller skulle ha utövats om inte bortförandet eller kvarhållandet hade ägt rum. Vårdnaden skall anses utövas gemensamt när en av personerna med föräldraansvar, enligt en dom eller på grund av lag, inte får besluta var barnet skall bo utan medgivande från en annan person med föräldraansvar.

...”

11.      Enligt artikel 8 och med förbehåll för artiklarna 9, 10 och 12 i förordningen är domstolarna i en medlemsstat behöriga i mål om föräldraansvar för ett barn som har hemvist i den medlemsstaten vid den tidpunkt då talan väcks.

12.      I artikel 10(4) i förordningen stadgas i detta avseende följande:

”Vid fall av olovligt bortförande eller kvarhållande av ett barn skall domstolarna i den medlemsstat där barnet hade hemvist omedelbart före det olovliga bortförandet eller kvarhållandet behålla sin behörighet tills barnet har fått hemvist i en annan medlemsstat, och

a)      varje person, institution eller annat organ som har vårdnad om barnet har godtagit bortförandet eller kvarhållandet

eller

b)      barnet har varit bosatt i denna andra medlemsstat i minst ett år efter det att den person, den institution eller det organ av annat slag som har vårdnad om barnet har fått eller borde ha fått kännedom om var barnet befinner sig och barnet har funnit sig till rätta i sin nya miljö och något av följande villkor uppfylls:

i)      Ingen begäran om återlämnande har lämnats in till de behöriga myndigheterna i den medlemsstat dit barnet har bortförts eller där barnet kvarhålls inom ett år efter det att den som har vårdnad om barnet har fått eller borde ha fått kännedom om var barnet befinner sig.

ii)      En begäran om återlämnande som lämnats in av den som har vårdnad om barnet har återkallats, och ingen ny begäran har lämnats in inom den tidsfrist som avses i led i.

iii)      Ett ärende vid domstolen i den medlemsstat där barnet hade hemvist omedelbart före det olovliga bortförandet eller kvarhållandet har avslutats i enlighet med artikel 11.7.

iv)      En dom i vårdnadsfrågan som inte medför att barnet skall återlämnas har meddelats av domstol i den medlemsstat där barnet hade hemvist omedelbart före det olovliga bortförandet eller kvarhållandet.”

13.      I artikel 11 i förordningen föreskrivs följande:

”1. Om en person, en institution eller ett organ som har vårdnad om barnet ansöker hos de behöriga myndigheterna i en medlemsstat om att de skall meddela ett beslut på grundval av [konventionen] i syfte att utverka återlämnande av ett barn som olovligt bortförts eller kvarhållits i en annan medlemsstat än den medlemsstat där barnet hade hemvist omedelbart före det olovliga bortförandet eller kvarhållandet, skall punkterna 2–8 tillämpas.

2. Vid tillämpningen av artiklarna 12 och 13 i [konventionen] skall det säkerställas att barnet ges möjlighet att komma till tals under förfarandet, om detta inte förefaller olämpligt med hänsyn till barnets ålder eller mognad.

3. En domstol som erhållit en ansökan om återlämnande av ett barn enligt punkt 1 skall skyndsamt handlägga ansökningen enligt de snabbaste förfaranden som får tillämpas enligt den nationella lagstiftningen.

Utan att det påverkar tillämpningen av första stycket skall domstolen, såvida detta inte på grund av exceptionella omständigheter är omöjligt, meddela sitt beslut inom sex veckor efter det att den erhållit ansökningen.

4. En domstol kan inte vägra att återlämna ett barn på grundval av artikel 13 b i [konventionen] om det styrks att lämpliga åtgärder har vidtagits för att garantera barnets skydd efter återlämnandet.

5. En domstol kan inte vägra att återlämna ett barn om den person som har begärt att barnet återlämnas inte har fått möjlighet att yttra sig.

6. Om en domstol har meddelat ett beslut om att inte återlämna barnet enligt artikel 13 i [konventionen], skall domstolen omedelbart, antingen direkt eller genom sin centralmyndighet, översända en kopia av domstolsbeslutet om att inte återlämna barnet och av andra relevanta handlingar, särskilt ett protokoll från förhandlingarna inför domstolen, till den behöriga domstolen eller centralmyndigheten i den medlemsstat där barnet hade hemvist omedelbart före det olovliga bortförandet eller kvarhållandet, enligt bestämmelserna i nationell lagstiftning. Nämnda handlingar skall lämnas till domstolen inom en månad efter beslutet om att inte återlämna barnet.

7. Om inte någon av parterna redan har vänt sig till domstolarna i den medlemsstat där barnet hade hemvist omedelbart före det olovliga bortförandet eller kvarhållandet, skall den domstol eller centralmyndighet som erhåller den information som avses i punkt 6 underrätta parterna och ge dem tillfälle att inom tre månader från den dag då de underrättades yttra sig inför domstolen enligt bestämmelserna i nationell lagstiftning, så att domstolen kan pröva frågan om vårdnaden om barnet.

Utan att det påverkar tillämpningen av behörighetsbestämmelserna i denna förordning skall domstolen avsluta ärendet om den inte har mottagit några yttranden inom denna tidsfrist.

8.       Utan hinder av ett beslut om att inte återlämna barnet enligt artikel 13 i [konventionen] skall en senare dom som kräver att barnet återlämnas och som meddelas av en domstol som har behörighet enligt denna förordning vara verkställbar i enlighet med kapitel III avsnitt 4 för att säkerställa att barnet återlämnas.”

14.      Artikel 15 i förordningen, som gäller möjligheten att överföra målet till en annan domstol som är bättre lämpad att pröva det, har följande lydelse:

”1.      I undantagsfall får de domstolar i en medlemsstat som är behöriga att pröva målet i sak, om de anser att en domstol i en annan medlemsstat, som barnet har en särskild anknytning till, är bättre lämpad att pröva målet eller en specifik del av målet och om det är till barnets bästa:

a)      låta handläggningen av målet eller den aktuella delen av målet vila och ge parterna tillfälle att väcka talan vid domstolen i den andra medlemsstaten, i enlighet med punkt 4, eller

b)      anmoda domstolen i den andra medlemsstaten att utöva sin behörighet i enlighet med punkt 5.

2.      Punkt 1 skall tillämpas

a)      på begäran av någon av parterna, eller

b)      på initiativ av domstolen, eller

c)      på begäran av en domstol i en annan medlemsstat till vilken barnet har en särskild anknytning, i enlighet med punkt 3.

Överföring på initiativ av domstolen eller på begäran av en domstol i en annan medlemsstat får emellertid inte ske om det inte godtas av åtminstone en av parterna.

3.      Barnet skall anses ha en särskild anknytning till en medlemsstat, enligt punkt 1, om

a)      barnet, efter det att talan väckts vid den domstol som avses i punkt 1, har fått hemvist i den medlemsstaten, eller

b)      barnet har haft hemvist i den medlemsstaten, eller

c)      barnet är medborgare i den medlemsstaten, eller

d)      någon av personerna med föräldraansvar har hemvist i den medlemsstaten, eller

e)      tvisten rör åtgärder till skydd för barnet i samband med förvaltning eller bevarande av eller förfogande över egendom som tillhör barnet och som finns i den medlemsstaten.

4.      Den domstol i en medlemsstat som är behörig att pröva målet i sak skall föreskriva en tid inom vilken talan måste väckas vid domstol i den andra medlemsstaten enligt punkt 1.

Om talan inte har väckts inom denna tid skall den domstol vid vilken talan väckts fortsätta att utöva behörighet, i enlighet med artiklarna 8–14.

5.      Domstolarna i den andra medlemsstaten får, om det på grund av särskilda omständigheter i målet är till barnets bästa, förklara sig behöriga inom sex veckor från det att talan väcks på grundval av punkt 1 a eller 1 b. I så fall skall den domstol där talan först har väckts förklara att den inte är behörig. I annat fall skall den domstol där talan först har väckts fortsätta att utöva sin behörighet i enlighet med artiklarna 8–14.

6.      Domstolarna skall samarbeta vid tillämpningen av denna artikel, antingen direkt eller via de centralmyndigheter som har utsetts i enlighet med artikel 53(5).”

15.      Kapitel III i förordningen har rubriken ”Erkännande och verkställighet”. Avsnitt 1 handlar om erkännande och i artikel 23 i detta avsnitt anges följande skäl för att vägra erkännande av domar om föräldraansvar:

”En dom om föräldraansvar skall inte erkännas

a)      om ett erkännande uppenbart skulle strida mot grunderna för rättsordningen i den medlemsstat där domen görs gällande (ordre public), med hänsyn tagen till barnets bästa,

b)      om domen i strid med grundläggande rättegångsregler i den medlemsstat där den görs gällande har meddelats utan att barnet har fått möjlighet att komma till tals, såvida det inte är fråga om ett brådskande fall,

c)      om domen har meddelats i någons utevaro och den uteblivne inte har delgivits stämningsansökan eller motsvarande handling i tillräckligt god tid och på ett sådant sätt att han kunnat förbereda sitt svaromål, såvida det inte kan fastställas att den uteblivne otvetydigt har godtagit domen,

d)      om en person begär det och hävdar att domen hindrar honom eller henne att utöva sitt föräldraansvar, om domen har meddelats utan att personen i fråga har fått möjlighet att yttra sig,

e)      om domen är oförenlig med en senare dom om föräldraansvar som har meddelats i den medlemsstat där domen görs gällande,

f)      om domen är oförenlig med en senare dom om föräldraansvar som har meddelats i en annan medlemsstat eller i den icke-medlemsstat där barnet har hemvist, såvida den sist meddelade domen uppfyller de nödvändiga villkoren för erkännande i den medlemsstat där domen görs gällande,

eller

g)      om förfarandet enligt artikel 56 inte har följts(6).”

16.      Artikel 24 som återfinns i samma avsnitt har följande lydelse:

”Behörigheten för domstolen i ursprungsmedlemsstaten får inte omprövas. En prövning av huruvida en dom strider mot grunderna för rättsordningen (ordre public) enligt … artikel 23 a får inte avse behörighetsreglerna i artiklarna [8]–14.”(7)

17.      Avsnitt 4 i kapitel III, med rubriken ”Verkställbarhet av vissa domar om umgänge och av vissa domar som kräver återlämnande av barn”, omfattar artiklarna 40–45. I artikel 40 med rubriken ”Tillämpningsområde” föreskrivs följande:

”1.      Detta avsnitt skall tillämpas på

…

b)      återlämnande av ett barn till följd av en dom som meddelats i enlighet med artikel 11.8.

2.      Bestämmelserna i detta avsnitt skall inte hindra att en person med föräldraansvar ansöker om erkännande och verkställighet i enlighet med bestämmelserna i avsnitten 1 och 2 i detta kapitel.”

18.      I artikel 42, med rubriken ”Återlämnande av barn”, föreskrivs följande:

”1.      Ett barns återlämnande som avses i artikel 40.1 b och som följer av en verkställbar dom, som har meddelats i en medlemsstat, skall erkännas och vara verkställbart i en annan medlemsstat utan att det behövs någon verkställbarhetsförklaring och utan möjlighet att invända mot erkännandet, om domen har försetts med ett intyg i ursprungsmedlemsstaten i enlighet med punkt 2.

Även om det i nationell lag inte föreskrivs att en dom som kräver att barnet återlämnas enligt artikel 11.8 alltid skall vara verkställbar, utan hinder av att den överklagats, kan ursprungsdomstolen förklara att domen skall vara verkställbar.

2.      Domaren vid ursprungsdomstolen som meddelat den dom som avses i artikel 40.1 b skall utfärda det intyg som avses i punkt 1 endast om

a)      barnet har fått möjlighet att komma till tals, om detta inte ansetts olämpligt med hänsyn till barnets ålder eller mognad,

b)      parterna fått möjlighet att yttra sig, och

c)      domstolen har meddelat domen med beaktande av de skäl och den bevisning som legat till grund för det beslut som meddelats enligt artikel 13 i [konventionen].

Om domstolen eller en annan myndighet vidtar åtgärder för att garantera barnets skydd efter återlämnandet till den stat där det har hemvist, skall intyget innehålla närmare uppgifter om dessa åtgärder.

Domaren vid ursprungsdomstolen skall på eget initiativ utfärda intyget och då använda standardformuläret i bilaga IV (intyg om återlämnande av barn).

Intyget skall utfärdas på samma språk som domen.”

19.      Bland de uppgifter som ska intygas finns i punkt 13 i denna bilaga följande försäkran:

”Domen medför att barnet skall återlämnas, och domstolen har i sin dom beaktat de skäl och det bevismaterial som ligger till grund för det beslut som har fattats enligt artikel 13 i [konventionen].”

20.      Artikel 43 i förordningen har följande lydelse:

”1.      Lagen i ursprungsmedlemsstaten skall tillämpas vid varje rättelse av intyget.

2.      Beslutet om att utfärda intyg enligt artikel 41.1 eller artikel 42.1 kan i övrigt inte överklagas.”

21.      Artikel 47 i förordningen, med rubriken ”Verkställighetsförfarande”, har följande lydelse:

”1.      Verkställighetsförfarandet skall regleras av lagen i den verkställande medlemsstaten.

2.      Varje dom som meddelats av domstol i en annan medlemsstat och har förklarats verkställbar i enlighet med avsnitt 2 eller försetts med intyg i enlighet med artikel 41.1 eller artikel 42.1 skall verkställas i den verkställande medlemsstaten på samma villkor som om den hade meddelats i den medlemsstaten.

Särskilt gäller att en dom som har försetts med intyg i enlighet med artikel 41.1 eller artikel 42.1 inte får verkställas om den är oförenlig med en senare, verkställbar dom.”

22.      Enligt artikel 53 i förordningen ska varje medlemsstat utse en eller flera centralmyndigheter med uppgift att bistå vid tillämpningen av förordningen. Enligt artikel 55 c i förordningen är en av dessa myndigheters funktioner att i ärenden som specifikt rör föräldraansvar ”underlätta kontakter mellan domstolar, i synnerhet när det gäller tillämpning av artikel 11.6 och 11.7 samt artikel 15”.

 Bakgrund och förfarande

23.      Jag går här till väga på samma sätt som i mitt ställningstagande i målet Rinau(8) och sammanfattar i en tabell de viktigaste faktiska och förfarandemässiga omständigheterna i tvisten, såsom de framgår av beslutet om hänskjutande med bifogade handlingar.

Datum	Italien		Österrike
6/12/2006	Barnet föds. Enligt italiensk rätt har föräldrarna gemensam vårdnad.
31/1/2008	Modern lämnar den gemensamma bostaden tillsammans med barnet.
4/2/2008	Fadern ansöker vid Tribunale per i Minorenni di Venezia (domstol för minderåriga, nedan kallad domstolen i Venedig) om ensam vårdnad om barnet och om att modern ska åläggas förbud att lämna Italien tillsammans med barnet.
8/2/2008	Domstolen i Venedig meddelar ett interimistiskt förbud för modern att lämna Italien tillsammans med barnet.
	Modern begär ensam vårdnad om barnet.		Trots reseförbudet beger sig modern till Österrike tillsammans med barnet.
16/4/2008			Fadern ansöker om återlämnande av barnet i enlighet med konventionen.
23/5/2008	Innan domstolen i Venedig slutligt avgör vårdnadsfrågan förordnas om att psykologutlåtande ska inhämtas och att de sociala myndigheterna i respektive land ska tillse att det förekommer regelbundna kontakter mellan fadern och barnet, delvis i Italien, delvis i Österrike. För att modern ska kunna förflytta sig mellan de båda länderna med barnet upphäver domstolen reseförbudet så att kontakten med fadern möjliggörs. Domstolen tillerkänner båda föräldrarna, interimistiskt, gemensam vårdnad och tillåter att modern behåller barnet hos sig i Österrike, med ensam bestämmanderätt över barnets dagliga liv.		Inledningsvis är de österrikiska myndigheterna ovetande om domen och dess innehåll.
6/6/2008			På begäran av modern meddelar Bezirksgericht Judenburg (kantonal domstol i Judenburg, moderns och barnets hemvistkanton) besöksförbud för fadern med motiveringen att han har trakasserat modern.
3/7 2008			På grundval av artikel 13 b i konventionen (allvarlig risk för att barnets separation från modern skulle utsätta det för psykisk skada), avslår Bezirksgericht Leoben (kantonal domstol i Leoben, en kanton som gränsar till kantonen Judenburg (9)) faderns ansökan (av den 16 april 2008) om återlämnande av barnet till Italien.
1/9/2008			Efter faderns överklagande undanröjer Landesgericht Leoben (regional domstol i Leoben) domen av den 3 juli 2008 med stöd av artikel 11.5 i förordningen, eftersom fadern inte beretts tillfälle att yttra sig vid Bezirksgericht.
6/9/2008			Bezirksgericht Judenburgs beslut av den 6 juni 2008 upphör att gälla då giltighetstiden gått ut.
21/11/2008			Bezirksgericht Leoben hör fadern och avslår på nytt hans ansökan om återlämnande, denna gång med hänvisning till beslutet från domstolen i Venedig av den 23 maj 2008 (varom den vid denna tidpunkt fått kännedom) om att barnet ska stanna kvar hos sin mor i Österrike.
7/1/2009			Landesgericht Leoben fastställer avgörandet, varigenom faderns ansökan avslås, och åberopar på nytt artikel 13 b i konventionen.
9/4/2009	Fadern ansöker vid domstolen i Venedig om att barnet ska återföras till Italien i enlighet med artikel 8 i förordningen.
15/5/2009	Modern invänder att domstolen i Venedig enligt artikel 10 i förordningen inte är behörig. I andra hand yrkar hon att målet ska överföras till Bezirksgericht Judenburg med stöd av artikel 15 b 5(10) i förordningen.
30/4/2009 och 19/5/2009	Domstolen i Venedig hör företrädare för parterna då modern inte är personligen närvarande. Företrädarna förklarar att de är beredda att diskutera en umgängesplan för fadern och barnet som en sakkunnig, utsedd av domstolen i Venedig, kommer att utforma.
26/5/2009			På en begäran av modern (vilken inte delgetts domstolen i Venedig), förklarar sig Bezirksgericht Judenburg (utan att ha hört fadern) behörig att pröva den av modern ingivna ansökan om vårdnaden, ”i enlighet med artikel 15.5” i förordningen. Den anmodar domstolen i Venedig att avsäga sig sin behörighet och att överföra målet till Bezirksgericht Judenburg.
26/6/2009	Fadern förklarar att han är beredd att följa den umgängesplan som ska fastställas.
27/6/2009	Modern förklarar att hon inte vill godta den umgängesplan som ska fastställas och åberopar härvid personliga problem och rädsla för att barnet ska fara illa.
8/7/2009	Den sakkunnige lägger fram sitt förslag till umgängesplan för domstolen i Venedig som samma dag mottar begäran om överföring av målet till Bezirksgericht Judenburg.
10/7/2009	Domstolen i Venedig ogillar moderns invändning om bristande behörighet och överför inte behörigheten till Bezirksgericht Judenburg, med motiveringen att villkoren i artikel 15 i förordningen inte är uppfyllda (det rör sig inte om ett undantagsfall i den mening som avses i punkt 1 och det har inte visats att barnet har en särskild anknytning till Österrike i den mening som avses i punkt 3). Domstolen konstaterar att psykologutlåtandet inte har kunnat färdigställas på grund av att modern inte samarbetat. Den förordnar att barnet utan dröjsmål ska återlämnas till Italien, antingen tillsammans med modern (varvid en bostad ska ställas till förfogande och en umgängesplan fastställas) eller till fadern för att återställa förhållandet mellan honom och barnet. Till denna dom utfärdar domstolen i Venedig ett intyg enligt artikel 42.2 i förordningen.
25/8/2009			Bezirksgericht Judenburg förordnar att modern interimistiskt ska ha vårdnad om barnet. Som skäl anges att det inte skulle överensstämma med barnets bästa att återvända till Italien. Beslutet delges fadern utan översättning och utan upplysningar om rätten att vägra ta emot en handling.
22/9/2009			Fadern ansöker, under åberopande av artikel 47 i förordningen, om verkställighet av domen om återlämnade som meddelats av domstolen i Venedig den 10 juli 2009.
23/9/2009			Bezirksgericht Judenburg intygar att dess beslut av den 25 augusti 2009 har vunnit laga kraft och är verkställbart.
12/11/2009			Bezirksgericht Leoben ogillar faderns ansökan om verkställighet av den dom som meddelades av domstolen i Venedig om återlämnande, med motiveringen att det skulle innebära en allvarlig risk för att barnet skadades psykiskt om det återvände till fadern.
30/11/2009			Fadern överklagar det beslut som meddelades av Bezirksgericht Leoben den 12 november 2009.
20/1/2010			Landesgericht Leoben bifaller faderns överklagande under åberopande av att förordningen ska tolkas strikt.
16/2/2010			Modern överklagar Landesgericht Leobens beslut av den 20 januari 2010 vid Oberster Gerichtshof.
20/4/2010			Oberster Gerichtshof ställer fem tolkningsfrågor till domstolen och begär att de ska behandlas enligt förfarandet om skyndsam handläggning.
3/5/2010			Begäran om förhandsavgörande inkommer till domstolen.

 Frågor som hänskjutits till domstolen

24.      Den hänskjutande domstolen har medgett att enligt domen i målet Rinau(11) kan den verkställande domstolen, när ett intyg har utfärdats med stöd av artikel 42 i förordningen, endast fastställa att en dom som meddelats i enlighet med artikel 11.8 är verkställbar och förordna att barnet omedelbart ska återlämnas. En prövning i sak av den italienska domstolens dom är således principiellt utesluten. Enligt nationella rättegångsregler kan denna domstols avsaknad av territoriell behörighet inte heller åberopas inom ramen för ett överklagande. Vissa punkter behöver dock enligt den hänskjutande domstolens uppfattning studeras närmare.

25.      Oberster Gerichtshof har således ställt följande fem frågor till domstolen:

”1.      Omfattas en interimistisk åtgärd i avvaktan på att vårdnadsfrågan avgörs slutligt, som innebär att den förälder som har fört bort ett barn tar över den bestämmanderätt som tillkommer föräldrarna, särskilt rätten att bestämma var barnet ska bo, av uttrycket ’dom i vårdnadsfrågan som inte medför att barnet skall återlämnas’, i den mening som avses i artikel 10 b iv i [förordningen]?

2.      Omfattas ett beslut om återlämnande endast av tillämpningsområdet för artikel 11.8 i förordningen, om domstolen fattar detta beslut med stöd av en av samma domstol meddelad dom i vårdnadsfrågan?

3.      För det fall den första eller den andra frågan ska besvaras jakande,

3.a)      kan det i den verkställande medlemsstaten, mot en ansökan om verkställighet av en dom, som av ursprungsdomstolen försetts med intyg enligt artikel 42.2 i [förordningen], invändas att domstolen i ursprungsmedlemsstaten inte är behörig (den första frågan) eller att artikel 11.8 i [förordningen] inte är tillämplig (den andra frågan)?

3.b)      eller måste motparten i ansökningsförfarandet i ett sådant fall i ursprungsmedlemsstaten ansöka om att intyget ska upphävas, vilket innebär att verkställigheten i den verkställande staten kan skjutas upp till dess att ursprungsmedlemsstaten har avgjort denna fråga?

4.      För det fall den första och den andra frågan eller fråga 3.a ska besvaras nekande:

Utgör enligt artikel 47.2 i [förordningen] ett beslut om att interimistiskt överföra vårdnaden till den förälder som har fört bort barnet, vilket har meddelats av en domstol i den verkställande medlemsstaten och vilket enligt rätten i den medlemsstaten anses som verkställbart, hinder mot att verkställa ett beslut om återlämnande som tidigare meddelats i ursprungsmedlemsstaten med stöd av artikel 11.8 i [förordningen], när det inte skulle utgöra hinder för att verkställa ett beslut om återlämnande som har meddelats med stöd av [konventionen]?

5.      För det fall den fjärde frågan ska besvaras nekande,

5.a)      kan verkställigheten av en dom, som av domstolen i ursprungsmedlemsstaten har försetts med ett sådant intyg som avses i artikel 42.2 i [förordningen], vägras i den verkställande medlemsstaten när omständigheterna sedan domens meddelande har ändrat sig på ett sådant sätt att verkställighet numera skulle innebära att barnets bästa allvarligt äventyrades,

5.b)      eller måste motparten göra gällande dessa omständigheter i ursprungsmedlemsstaten, vilket innebär att verkställigheten i den verkställande medlemsstaten kan skjutas upp till dess att ursprungsmedlemsstaten har avgjort denna fråga?”

 Förfarandet inför domstolen

26.      Eftersom målet är föremål för det skyndsamma förfarande som regleras i artikel 104b i domstolens rättegångsregler har skriftliga yttranden inkommit enbart från den österrikiska regeringen och Europeiska kommissionen, med undantag av parterna i målet vid den nationella domstolen vilka har rätt att intervenera i detta skede. Samma parter, jämte den tjeckiska, den tyska, den franska, den italienska, den lettiska och den slovenska regeringen samt Förenade kungarikets regering, var företrädda vid förhandlingen den 14 juni 2010. Trots att föräldrarna hade rätt att avge skriftliga yttranden och att företrädas vid förhandlingen använde de sig inte av sin rätt i förevarande fall.

 Bedömning

 Inledande anmärkningar

27.      Oberster Gerichtshofs frågeställningar har i inte försumbar mån uppkommit genom att det ansetts föreligga en konflikt mellan en ordagrann tolkning och en teleologisk tolkning av vissa bestämmelser i förordningen. Det förefaller därför viktigt att i åtanke ha de tre grundläggande principerna som underbygger de relevanta bestämmelserna i förordningen och som bör vara vägledande för varje teleologisk tolkning.(12)

28.      Grunden för förordningen är för det första att barnets bästa är av överordnad betydelse och att respekten för barnets rättigheter ska säkerställas. Utöver strävan att i varje enskilt fall ta hänsyn till vad som är bäst för barnet, kommer denna tanke till uttryck bland annat i den allmänna regeln om att det är domstolarna på den plats där barnet har hemvist som är bäst lämpade att avgöra alla frågor om vårdnad eller föräldraansvar och som således i princip måste vara behöriga på området. Jag anser emellertid att även om den domstol som är ombedd att avgöra ett konkret fall måste ta hänsyn till varje berört barn ska tolkningen av förordningen ske enligt en mer övergripande innebörd av begreppet barnets bästa, som är allmänt tillämpligt.

29.      Förordningens syfte är för det andra att säkerställa att ett olovligt bortförande av ett barn inte får några rättsverkningar, såvida det inte senare godtas av övriga berörda parter. I detta syfte har det dels skapats en nästan automatisk mekanism för återförande av barnet utan dröjsmål. Dels begränsas på ett mycket strikt sätt möjligheterna att överföra behörigheten till en domstol i den medlemsstat dit barnet olovligt bortförts, vilket gör att domstolen i den medlemsstat där barnet tidigare hade hemvist kan bortse från ett eventuellt tidigare beslut om att barnet inte ska återlämnas som fattats enligt artikel 13 i konventionen.

30.      Till och med på det begränsade området för föräldraansvar och olovligt bortförande av barn eftersträvas således genom förordningen åtminstone två syften – att domstolarna i barnets hemviststat ska vara behöriga och att barnet efter det olovliga bortförandet ska återlämnas till sin tidigare hemviststat – vilka kan visa sig vara delvis oförenliga, åtminstone om barnet efter bortförandet hålls kvar en längre tid så att det förvärvar nytt hemvist i den medlemsstat dit det bortförts.

31.      För det tredje kräver förordningen av de nationella domstolarna en hög grad av ömsesidigt förtroende som begränsar skälen till att inte erkänna domar från en domstol i en annan medlemsstat till ett nödvändigt minimum och gör att erkännandet och verkställigheten av dessa domar sker i princip automatiskt. För övrigt föreskrivs det i samma anda former för samarbete och de nationella domstolarna uppmuntras att använda sig av dessa.

32.      Två andra aspekter av förordningen förtjänar också att uppmärksammas enligt min mening.

33.      Dels innehåller förordningen endast regler om behörighet, erkännande och verkställighet. Den rör på intet sätt prövningen i sak. I motsats till vad den österrikiska regeringen verkade påstå vid förhandlingen, innebär förordningen inte en ”europeisk integration på barnets bekostnad”, utan den syftar till att tydligt bestämma vilken domstol som är behörig i gränsöverskridande situationer och att säkerställa att de övriga domstolarna har förtroende för dess beslut, eftersom alla domstolar i medlemsstaterna måste fatta sina beslut med största hänsyn till det berörda barnets bästa.

34.      Dels förutsätts genom förordningen, och krävs till och med i vissa fall, att domstolarna och parterna agerar snabbt när det är fråga om olovligt bortförande eller kvarhållande av barn.(13) Om ett sådant snabbt agerande inte säkerställs i verkligheten blir tillämpningen av förordningen lidande såsom illustreras av detta mål. Förordningen syftar särskilt till att förhindra att situationen kompliceras genom nya band som barnet skulle kunna få till den medlemsstat dit det olovligt bortförts.

35.      Slutligen bör de successiva stadierna i förfarandet vid fall av (ett omtvistat) olovligt bortförande som föreskrivs i konventionen och förordningen beaktas. För det första måste den övergivne föräldern, vid myndigheterna i den medlemsstat dit barnet har förts, enligt artikel 12 i konventionen ansöka om att barnet ska återlämnas. Denna ansökan ska beviljas, såvida inte något av de exceptionella skäl som räknas upp i artikel 13 i konventionen föreligger och, för det fall ansökan avslagits med stöd av artikel 13 b, det inte kan styrkas att lämpliga åtgärder har vidtagits för att garantera barnets skydd efter återlämnandet (se artikel 11.4 i förordningen). Beslutet ska fattas inom sex veckor, såvida det inte på grund av exceptionella omständigheter är omöjligt (artikel 11.3 i förordningen). I det fall då ett beslut om att inte återlämna barnet meddelats ska detta delges myndigheterna i den medlemsstat där barnet tidigare hade hemvist, och parterna (i princip föräldrarna) ska ges tillfälle att yttra sig inför behörig domstol i denna stat. Vid behov kan dock denna sistnämnda domstol förordna att barnet ska återlämnas (artikel 11.8 i förordningen), och domen blir direkt verkställbar i den medlemsstat dit barnet har bortförts om den har försetts med ett intyg enligt artikel 42 i förordningen. Ett sådant intygande är emellertid endast möjligt om denna domstol har beaktat de skäl och den bevisning som ligger till grund för beslutet att inte återlämna barnet. En domstol som förordnar om återlämnande under dessa förhållanden ska dessutom underrätta myndigheterna i den medlemsstat dit barnet bortförts om alla åtgärder som vidtagits för att garantera barnets skydd efter återlämnandet.

 Den första frågan

36.      Oberster Gerichtshof har frågat domstolen om en interimistisk åtgärd i avvaktan på att vårdnadsfrågan avgörs slutligt, som innebär att den förälder som har fört bort barnet tar över ”den ’bestämmanderätt’ som tillkommer föräldrarna, särskilt rätten att bestämma var barnet ska bo”, ska betraktas som en ”dom i vårdnadsfrågan som inte medför att barnet ska återlämnas” i den mening som avses i artikel 10 b iv i förordningen.(14)

37.      I sammanhanget för detta förfarande gälller det att avgöra om domstolen i Venedig, genom sitt beslut av den 23 maj 2008, förlorade den behörighet som den annars skulle ha behållit i enlighet med den allmänna bestämmelsen i artikel 10 i förordningen, i egenskap av domstol i den medlemsstat där barnet hade hemvist omedelbart innan det olovligt bortfördes. Oberster Gerichtshof anser nämligen att barnet nu har förvärvat ett nytt hemvist i Österrike och att även om villkoret i artikel 10 a (i förevarande fall faderns godkännande) inte är uppfyllt, är däremot de två första alternativa villkor som uppställs i 10 b uppfyllda (det vill säga att barnet har varit bosatt i Österrike i minst ett år efter det att fadern fått kännedom om var barnet befinner sig och att barnet har funnit sig till rätta i sin nya miljö). Om åtminstone ett av de ytterligare villkoren, numrerade i–iv, likaledes är uppfyllt, övergår den allmänna behörigheten till domstolarna i Österrike som är den medlemsstat där barnet har sitt nya hemvist. Oberster Gerichtshof finner att villkoren i–iii inte är uppfyllda men anser, i likhet med vad modern gjort gällande, att om det beslut som domstolen i Venedig fattade den 23 maj 2008 är en ”dom i vårdnadsfrågan som inte medför att barnet ska återlämnas” kommer villkor iv att vara uppfyllt.

38.      Oberster Gerichtshof är emellertid av den åsikten att detta villkor enligt en teleologisk tolkning inte borde betraktas som uppfyllt, även om det ifrågavarande beslutet enligt en ordagrann tolkning mycket väl kan anses vara en ”dom i vårdnadsfrågan”, eftersom den reglerar vårdnaden om barnet, om än endast interimistiskt, och inte innebär att barnet ska återlämnas, åtminstone inte omedelbart.

39.      Dess resonemang är väsentligen det följande. När ett slutligt avgörande av vårdnadsfrågan inte innebär att barnet ska återlämnas, finns det ingen anledning att domstolarna i den tidigare hemviststaten ska behålla sin behörighet. Domstolarna i den nya hemviststaten är alltid bättre lämpade att fatta senare beslut rörande barnet, och villkoren i artikel 10 b iv i förordningen är begripliga och förnuftiga. Om ett interimistiskt tillstånd att lämna barnet hos den ”bortförande föräldern” däremot endast syftar till att undvika förflyttningar av barnet i avvaktan på det slutliga avgörandet, skulle en ordagrann tolkning, genom att domstolen på platsen för det tidigare hemvistet därigenom mister sin behörighet, innebära att den hindras från att slutligt avgöra vårdnadsfrågan. Med beaktande av förordningens syfte borde emellertid denna domstol endast mista sin behörighet om förfarandet avseende vårdnaden har avslutats utan att det fattats något beslut om återlämnande. Den österrikiska regeringen har helt och hållet godkänt detta resonemang.

40.      Kommissionen har i samma anda betonat risken för att en domstol i den medlemsstat där barnet tidigare hade hemvist, av rädsla för att berövas sin behörighet att senare meddela ett slutligt avgörande, avstår från att i barnets intresse fatta ett interimistiskt beslut om vårdnaden enligt vilket barnet ska lämnas kvar i den medlemsstat där det har sitt nya hemvist. Kommissionen anser även att de uppräknade villkoren för övergång av behörigheten i artikel 10 i förordningen, i egenskap av undantag till huvudregeln att domstolarna i den medlemsstat där barnet tidigare hade sitt hemvist behåller sin behörighet, snarare borde ges en snäv än en vid tolkning.

41.      De medlemsstater som var företrädda vid förhandlingen var alla, med undantag för Republiken Slovenien, väsentligen av samma uppfattning.

42.      Jag ansluter mig i stort sett till denna uppfattning även om jag anser att vissa delar behöver nyanseras och att vissa andra överväganden som pekar i motsatt riktning behöver undersökas och inte utan vidare kan avfärdas.

43.      Först och främst noterar jag att Oberster Gerichtshofs reflexioner i viss mån bygger på skälen till att domstolen i Venedig interimistiskt anförtrodde vårdnaden om barnet till modern. Jag ställer mig dock tveksam till att följa den linjen. Rent principiellt finner jag det inte önskvärt att tolka förordningen utifrån de specifika skälen till ett individuellt vårdnadsbeslut. Det är lämpligare att avgöra om en objektiv åtskillnad kan göras på grundval av huruvida beslutet är interimistiskt eller ej. För övrigt finns det alltid en risk att en domstol i en medlemsstat tolkar en motivering av en domstol i en annan medlemsstat på ett felaktigt sätt.(15) Jag ska därför försöka analysera frågan ur ett mer allmänt perspektiv.

44.      Jag ställer mig vidare tveksam till att i ett sammanhang som detta utan vidare tillämpa principen om att undantag eller avsteg från en bestämmelse ska tolkas strikt. Även om regeln i artikel 10, om att domstolen i den tidigare hemviststaten ska behålla sin behörighet, motsvarar en av de grundläggande principerna i förordningen – nämligen principen om att den bortförande förälderns olovliga handling inte ska få några rättsverkningar –, motsvarar undantaget en annan grundläggande princip, eftersom det handlar om en behörighetsregel ”utformad[e] med hänsyn till barnets bästa, särskilt kriteriet om närhet”.(16)

45.      Det ska slutligen medges att – hur lockande den lösning som förespråkas av den hänskjutande domstolen, kommissionen och i stort sett alla medlemsstater som företräddes vid förhandlingen än ter sig – vissa argument talar emot denna lösning. Argumenten kan sammanfattas enligt följande.

46.      I artikel 10 b iv i förordningen behandlas en situation där barnet har varit bosatt minst ett år i den medlemsstat dit det olovligt bortförts, fått nytt hemvist och funnit sig till rätta i sin nya miljö, och där domstolarna i den medlemsstat där barnet tidigare hade hemvist inte bara under denna tidsperiod har misslyckats med att komma fram till ett slutligt beslut om vårdnaden utan dessutom har bedömt att, visserligen temporärt men i vart fall under den berörda ettårsperioden, det med hänsyn till barnets bästa är lämpligt att det stannar kvar i den medlemsstat dit det har bortförts. Med hänsyn till den tid som förflutit är det mycket möjligt att dessa domstolar kommer att få allt större svårigheter att skaffa upplysningar om situationen och barnets aktuella miljö (exempelvis genom sakkunnigutlåtanden från psykologer, rapporter från de sociala myndigheterna och/eller, beroende på dess ålder, direkt utfrågning av barnet). Domstolarna är också belägna i en medlemsstat som barnet utan tvivel håller på att förlora kontakten med. Under sådana förhållanden borde inte principen om behörighet hos den domstol som är närmast barnet väga tyngre än bibehållandet av behörigheten hos domstolen på den plats där barnet tidigare hade hemvist?

47.      Jag anser emellertid inte att denna fråga ska besvaras jakande.

48.      När ett barn olagligt har förts bort till en annan medlemsstat är det omedelbara syftet med förordningen och konventionen att säkerställa att barnet snabbt kan återlämnas så att den bortförande föräldern fråntas alla praktiska och juridiska fördelar som han eller hon hade kunnat hoppas få ut av situationen.(17) Om detta syfte förverkligas på ett effektivt sätt får det en icke försumbar avskräckande verkan. Såsom kommissionen förklarar i motiveringen till sitt förslag som föregick förordningen(18), kan det emellertid ”i vissa fall … vara motiverat att låta den faktiska situation som skapats genom olovligt bortförande av barn få den rättsverkan att behörigheten överförs. Därför måste en avvägning göras mellan att låta den domstol som är närmast barnet bli behörig och att hindra den person som fört bort barnet att dra fördel av sin olovliga handling.”

49.      Det är denna avvägning, mellan två av de principer som jag har nämnt ovan(19), som artikel 10 i förordningen avser göra, vad gäller i första hand den allmänna behörigheten på området för föräldraansvar och i andra hand, genom artikel 11.8 i samma förordning, den speciella behörigheten att förordna att barnet ska återlämnas.

50.      Med avseende på olovliga bortföranden kräver den grundprincip som syftar till att frånta den bortförande föräldern alla fördelar från den olovliga handlingen att behörigheten bibehålls hos domstolarna i den medlemsstat där barnet tidigare hade hemvist. Denna princip gäller inte endast den allmänna behörigheten utan i än högre grad behörigheten att förordna att barnet ska återlämnas.

51.      Det verkar inte desto mindre lämpligt – och förenligt med den ovan beskrivna strävan att nå jämvikt – att såsom i artikel 10 a i förordningen föreskriva att barnets förvärv av nytt hemvist tillsammans med ett godkännande från varje part som har vårdnad om barnet kan leda till att behörigheten överförs till domstolarna i den medlemsstat där barnet fått nytt hemvist. I detta fall har behörigheten att förordna att barnet ska återlämnas inte längre något existensberättigande.

52.      Det skulle lika väl kunna förefalla lämpligt att föreskriva att behörigheten överförs inte endast varje gång barnet har fått nytt hemvist utan även när det har varit bosatt i den nya medlemsstaten minst ett år och har funnit sig till rätta i sin nya miljö, till och med utan något uttryckligt godkännande från alla parter som har vårdnad om barnet. Det är nämligen denna lösning som valts i artikel 7 i 1996 års Haagkonvention(20) och som verkar vara förenlig med principen om hemvistdomstolens behörighet, med största hänsyn till barnets bästa. Även om det framgår av förarbetena till förordningen att flera delegationer var positiva till lösningen(21), var det slutligen emellertid en mer restriktiv reglering som medvetet valdes, varigenom överföringen av behörigheten begränsas till fyra avgränsade typfall i den slutliga versionen av artikel 10 b i förordningen.

53.      De tre första av dessa typfall avser de facto ett tyst medgivande från vårdhavarnas sida (det vill säga vanligen den övergivne föräldern), eftersom ingen ansökan om återlämnande har ingetts i den medlemsstat dit barnet olovligen har bortförts eller då en sådan begäran har återkallats eller avslagits utan att sökanden fullföljt förfarandet med tillämpning av artikel 11.7 och 11.8 i förordningen i den medlemsstat där barnet tidigare hade hemvist.

54.      Det fjärde typfallet som i detta avseende intresserar mig är en dom i vårdnadsfrågan, som inte medför att barnet ska återlämnas, vilken meddelats av en domstol i den medlemsstat där barnet tidigare hade hemvist. Det rör sig här inte om ett tyst medgivande från denna domstols sida till att behörigheten överförs, utan snarare om ett beslut som innebär ett godkännande av att barnet fått nytt hemvist i en annan medlemsstat, vilket kommer att leda till att behörigheten överförs. När ett barn förvärvar nytt hemvist genom att lagligen flytta till en annan medlemsstat äger således överföringen av behörigheten rum automatiskt i enlighet med artiklarna 8 och 9 i förordningen medan domstolen i den tidigare hemviststaten vid fall av olovligt bortförande ska legalisera bortförandet genom att godkänna det för att uppnå samma resultat.

55.      Det är ostridigt att ett sådant godkännande uttrycks genom ett avgörande vars syfte är att reglera vårdnadsfrågan på ett varaktigt sätt, under förutsättning att de övriga villkoren i artikel 10 b (nytt hemvist sedan minst ett år och anpassning till den nya miljön) är uppfyllda. Enligt en ordagrann tolkning (den slovenska regeringen har betonat att termen ”dom” i artikel 2.4 i förordningen ska ges en mycket vid tolkning) skulle detsamma gälla ett interimistiskt beslut som är avsett att senare ersättas av en dom.

56.      Jag anser emellertid inte att så bör vara fallet. Den ettårsperiod som utgör en förutsättning för att behörigheten överförs i samtliga typfall som anges i artikel 10.b i förordningen innebär tydligt i de tre första fallen en tidsfrist för ingivande eller bekräftande av en ansökan om att barnet ska återlämnas. Det skulle således vara förvånande – och inkonsekvent – om det i det fjärde fallet skulle röra sig om en tidsfrist för förfarandets avslutande. Det är emellertid detta resultat som skulle uppnås om interimistiska beslut omfattades av begreppet ”dom i vårdnadsfrågan som inte medför att barnet skall återlämnas”. Under dessa omständigheter skulle en domstol som inte meddelat någon ”dom i vårdnadsfrågan som inte medför att barnet [utan dröjsmål] skall återlämnas” behålla sin behörighet till dess att förfarandet avslutats, medan en domstol som hade meddelat en sådan dom (vilket ofta kan visa sig önskvärt för barnets bästa) härigenom skulle ålägga sig själv en tidsfrist för att meddela det mer varaktiga avgörandet.

57.      När en vårdnadstvist anhängiggörs vid en domstol och särskilt när den inbegriper ett olovligt bortförande av ett barn, får domstolen ofta konfronteras med stora svårigheter. Den ihärdighet som driver föräldrarna kan leda till att den ene eller den andre använder sig av alla förfaranden som står till buds för att få tillbaka barnet. I vissa fall kan den berörda föräldern välja fel väg, i andra kan han eller hon medvetet utnyttja förfarandena. Eftersom domstolar i två medlemsstater med nödvändighet är berörda, kan dessutom förfarandena i en medlemsstat försena förfarandena i den andra, och en eventuell bristande kommunikation kan orsaka ytterligare tidsförlust. Under alla omständigheter föreligger emellertid en reell risk att den anhängiggjorda domstolen i den medlemsstat där barnet tidigare hade hemvist helt kommer att sakna kontroll över hur länge förfarandet fortgår.

58.      Förevarande mål är ett exempel på detta. Först och främst förefaller det som om Bezirksgericht Leoben inte avslog faderns ansökan om återlämnande i enlighet med konventionen förrän den 3 juli 2008, ungefär elva veckor efter det att ansökan ingetts den 16 april 2008, trots att en tidsfrist på högst sex veckor föreskrivs i artikel 11.3 i förordningen, ”såvida detta inte på grund av exceptionella omständigheter är omöjligt”. I stället för att vända sig direkt till domstolen i Venedig efter det att talan ogillats för att erhålla ett beslut enligt artikel 11.8 i förordningen, överklagade fadern domen i Österrike, två gånger, eftersom det första ogillandet ogiltigförklarades och talan ogillades på nytt. Till och med efter det att hans andra överklagande avslagits den 7 januari 2009, väntade fadern tre månader innan han ingav en ansökan enligt artikel 11.8 i förordningen.(22) Under hela denna tid kunde de åtgärder som domstolen i Venedig hade vidtagit för att vara tillräckligt informerad för att kunna fatta ett varaktigt beslut i vårdnadsfrågan (kontakter med fadern, sakkunnigutlåtande av psykolog) – åtgärder som just hade motiverat beslutet att låta barnet tills vidare stanna kvar hos modern i Österrike – inte genomföras på grund av moderns totala ovilja att samarbeta. Ettårsperioden har således löpt ut, utan att detta berodde vare sig på att fadern lämnat sitt godkännande eller på att domstolen i Venedig förhållit sig passiv.(23)

59.      Den domstol vid vilken en sådan tvist först anhängiggörs måste ändå mycket ofta vidta omedelbara interimistiska åtgärder för att skyndsamt gardera sig i avvaktan på att förfoga över alla nödvändiga uppgifter för att kunna fatta ett varaktigt beslut angående vårdnaden om barnet. Detta är precis vad som skett i förevarande mål. Det förefaller mig inte tänkbart att lagstiftaren avsåg att behörigheten skulle överföras automatiskt efter ett år i en sådan situation, när den första domstolen skulle ha förblivit behörig om den inte hade behövt vidta en omedelbar interimistisk åtgärd som innebär att det varaktiga avgörandet av vårdnadsfrågan skjuts fram till ett senare datum. Detta är detsamma som att avbryta gången hos ett förfarande som inletts vid den behöriga domstolen, enbart av det skälet att domstolen hade vidtagit en interimistisk åtgärd som den fann vara nödvändig.

60.      En överföring av behörigheten till domstolarna i den medlemsstat dit barnet olovligt bortförts kan enligt min mening tvärtom endast vara motiverad om tidsfristens utgång åtföljs av ett godkännande från den sökande förälderns sida – varigenom alla förfaranden som redan inletts definitivt avslutas, eller senare förfaranden som skulle kunna leda till ett verkställbart beslut om återlämnande enligt artiklarna 11.8 och 42 i förordningen förhindras – eller om den åtföljs av en dom meddelad av den behöriga domstol vid vilken tvisten anhängiggjorts, varigenom det förfarande som inletts vid densamma avslutas och som inte medför att barnet ska återlämnas. Således har alla de fyra typfall som anges i artikel 10 b i förordningen en sammanhängande grund i ett uttryckligt eller underförstått beslut som utesluter en senare talan från mekanismen i artiklarna 11.8 och 42 i förordningen.

61.      Vid förhandlingen framfördes frågan om hur domstolen i den medlemsstat dit barnet olovligt bortförts med säkerhet kan avgöra om avgörandet från domstolen i den medlemsstat där barnet tidigare hade hemvist är interimistiskt eller slutgiltigt till sin karaktär. Domar i vårdnadsfrågor kan nämligen på grund av sin beskaffenhet ofta bli föremål för omprövning till följd av ändrade förhållanden och har således aldrig samma grad av slutgiltighet som de flesta andra domstolsbeslut.(24) Vidare kan skillnader i förfarande och terminologi mellan medlemsstaternas olika rättssystem göra det svårare att skilja mellan ett interimistiskt beslut och ett ”slutligt” avgörande.

62.      Jag anser att svaret finns i det av den franska regeringen uttryckta kriteriet, det vill säga att ett beslut i vårdnadsfrågan måste betraktas som interimistiskt så länge som domstolen inte har ”uttömt väckandet av talan”. Det räcker således att undersöka – vid behov med hjälp av de relevanta centrala myndigheterna – om det i det berörda förfarandet fortfarande återstår åtgärder att vidta utan att talan behöver väckas på nytt vid domstolen.

63.      Enligt min bedömning strider följaktligen en ordagrann tolkning av artikel 10 b iv mot förordningens syften. En interimistisk åtgärd genom vilken vårdnaden om barnet anförtros den förälder som har fört bort barnet till dess att vårdnadsfrågan slutligt (eller varaktigt) avgörs utgör således inte en ”dom i vårdnadsfrågan som inte medför att barnet skall återlämnas” i den mening som avses i denna bestämmelse.

 Den andra frågan

64.      Oberster Gerichtshof har frågat huruvida ett beslut om återlämnande endast omfattas av tillämpningsområdet för artikel 11.8 i förordningen, om domstolen fattar detta beslut med stöd av en av samma domstol meddelad dom i vårdnadsfrågan.

65.      Denna domstol har angett att modern har anfört att endast ett beslut om återlämnande som meddelats på grundval av en dom i vårdnadsfrågan omfattas av artikel 11.8 i förordningen. Den dom som meddelats av domstolen i Venedig den 10 juli 2009 vars verkställighet fadern försöker säkerställa har inte fattats på grundval av en dom i vårdnadsfrågan och omfattas således inte av denna bestämmelse.

66.      Oberster Gerichtshof har med rätta medgett att en sådan tolkning inte styrks vare sig av ordalydelsen i bestämmelsen, i vilken det talas utan specificering om ”en senare dom som kräver att barnet återlämnas”, eller av domen i målet Rinau(25), i vilken det understryks att verkställigheten av ett avgörande om återlämnande av ett barn som meddelas efter ett avgörande om att inte återlämna barnet är processuellt autonom. Domstolen anser däremot att den inte kan uteslutas inom ramen för en systematisk och teleologisk tolkning. Dels framgår det av artikel 11.7 i förordningen att den ordning som föreskrivs i punkterna 6–8, varigenom domstolarna i den medlemsstat där barnet tidigare hade hemvist ges sista ordet, endast kan motiveras om beslutet om återlämnande baseras på en åtgärd avseende vårdnaden som innebär att barnet återlämnas. Dels skulle en sådan tolkning göra systemet i artiklarna 10 och 11 i sin helhet mer sammanhängande.

67.      Jag klargör inledningsvis att jag inte alls är övertygad om att den hänskjutande domstolens överväganden måste leda till det resultat som den förespråkar. Såsom jag förklarade i samband med den första frågan är konventionens främsta mål att, förutom vid vissa exceptionella omständigheter, säkerställa att barnet omedelbart återlämnas innan frågan om vårdnaden eller föräldraansvaret prövas. Artikel 11 i förordningen syftar till att förstärka detta instrument, fortfarande med målet att barnet ska återlämnas utan dröjsmål – och inte efter det att en dom meddelats i vårdnadsfrågan i slutet av ett förfarande som kan visa sig bli långvarigt.

68.      Oberster Gerichtshof anser emellertid – och denna åsikt har även uttryckts av flera medlemsstater under förhandlingens gång – att ett beslut om återlämnande som baseras på en åtgärd avseende vårdnaden som innebär att barnet återlämnas, vilket fattats efter fastställande av de faktiska omständigheterna och bevisupptagning, skulle ge en bättre garanti för ett välgrundat avgörande än ett beslut som meddelats inom ramen för ett enkelt interimistiskt förfarande.

69.      Den hänskjutande domstolen har vidare anfört att om ett beslut av denna sistnämnda typ omfattades av artikel 11.8 i förordningen skulle det vara svårt att förstå artikeln i dess helhet. I stället för att kräva att domstolen i den medlemsstat dit barnet olovligt bortförts först tillämpar ett förfarande om återlämnande i enlighet med konventionen, skulle nämligen domstolen i den medlemsstat där barnet tidigare hade hemvist kunna meddela ett enkelt beslut om återlämnande omedelbart efter bortförandet som skulle vara direkt verkställbart i den andra medlemsstaten, precis som en dom meddelad enligt artikel 11.8. Förfarande enligt konventionen som föreskrivs genom artikel 11 skulle därmed innebära en tidsförlust och i sig sakna funktion.

70.      Vad beträffar den första delen av detta resonemang, erkänner jag att ett förfarande som innebär en fördjupad granskning av de faktiska omständigheterna medför en ökad garanti för ett välgrundat avgörande. Förfarandet enligt artikel 11.8 i förordningen innebär emellertid enligt min uppfattning, om det genomförs på ett korrekt sätt, en fullt tillräcklig garanti. Det handlar om en situation där domstolen i den medlemsstat dit barnet olovligt bortförts redan har vägrat att förordna att barnet ska återlämnas, av ett eller flera skäl som räknas upp i artikel 13 i konventionen. Den har delgett domstolen i den medlemsstat där barnet tidigare hade hemvist, eventuellt med hjälp av respektive centralmyndigheter såsom föreskrivs i artikel 55 c i förordningen, en kopia av sitt beslut samt av alla relevanta handlingar. Denna sistnämnda domstol, som är bättre lämpad att bedöma hurdana barnets levnadsförhållanden var innan det bortfördes och hur de kommer att gestalta sig för barnet när det, i förekommande fall, återlämnas, kan i överensstämmelse med artikel 42 i förordningen endast intyga att den meddelat en dom med stöd av artikel 11.8 i denna om den har beaktat de skäl och den bevisning som legat till grund för beslutet att inte återlämna barnet.(26) Det kan således förutsättas att domstolen, också i överensstämmelse med principen om ömsesidigt förtroende vilken ligger till grund för förordningen, har bortsett från nämnda skäl och bevisning till förmån för annan bevisning som domstolen i den medlemsstat dit barnet olovligt bortförts inte hade kännedom om.

71.      Den uppfattning som vissa medlemsstater företrädde vid förhandlingen verkar däremot bygga på misstänksamhet från domstolens sida i den medlemsstat dit barnet olovligt bortförts gentemot beslut som fattats av domstolen i den medlemsstat där barnet tidigare hade hemvist. En sådan inställning utgör inte endast ett förnekande av principen om ömsesidigt förtroende utan den tar inte heller någon hänsyn till den uppenbara fördelen av att en dubbel prövning av ansökan om återlämnande görs vid två domstolar, varav den ena domstolen är bättre lämpad att beakta barnets aktuella levnadsförhållanden, medan den andra är bättre lämpad att bedöma tidigare och kommande levnadsförhållanden för det fall att barnet ska återlämnas.

72.      Vad beträffar den andra delen av resonemanget förefaller det bygga på en felaktig uppfattning av förhållandet mellan konventionen och förordningen. I förordningen föreskrivs utan tvetydighet att när ett barn bortförs är det i första hand till domstolen i den medlemsstat där barnet befinner sig som man ska vända sig för att uppnå att barnet omedelbart återlämnas. Det är nämligen denna domstol som är bäst lämpad att på det mest effektiva sättet förordna att barnet ska återlämnas. Dess beslut kommer att verkställas direkt enligt det nationella förfarandet. Det är endast om denna domstol anser att ett av de i artikel 13 i konventionen uppräknade skälen till att inte återlämna barnet föreligger – vilket enbart inträffar i fall som presumeras vara extraordinära – som det är nödvändigt att i enlighet med artikel 11 i förordningen vända sig till behörig domstol i den stat där barnet tidigare hade hemvist. Den sistnämnda domstolen ska då vara övertygad om att det åberopade skälet inte utgör hinder mot att barnet återlämnas innan den kan bortse från det beslut om att inte återlämna barnet som meddelats med stöd av konventionen.

73.      Om det däremot ankom på domstolen i den tidigare hemviststaten att omedelbart förordna att barnet ska återlämnas, skulle förfarandet dels – alltid och inte bara när det gäller en talan enligt artikel 11.8 i förordningen – kompliceras av det nödvändiga samarbetet mellan myndigheterna i två olika medlemsstater, vilket i de flesta fall innebär att de relevanta handlingarna måste översättas. Dels skulle ett väsentlig skydd av barnets överordnade intresse saknas, det vill säga den obligatoriska dubbla prövningen i de fall då tvivel råder huruvida det är lämpligt att förordna att barnet ska återlämnas.

74.      Jag anser således att regleringen i artikel 11 i förordningen, i sin helhet, är helt sammanhängande utan att det finns behov av att kräva att en tidigare dom i vårdnadsfrågan ligger till grund för det beslut som fattas i enlighet med artikel 11.8.

75.      Oberster Gerichtshof har vidare anfört att ett beslut som fattats med stöd av artikel 11.8 kan, om det föregår ett varaktigt avgörande av vårdnadsfrågan som leder till ett annat resultat, tvinga barnet att två gånger byta bostadsort. Detta är ytterligare ett argument som flera medlemsstater har betonat vid förhandlingen.

76.      Risken för att barnet kan behöva flytta två gånger kan inte förnekas. Det rör sig emellertid om en faktor som enligt min mening såväl konventionens som förordningens upphovsmän godtar som en nödvändig följd av syftet att vid fall av olovligt bortförande eller kvarhållande säkerställa att barnet återlämnas omedelbart eller utan dröjsmål. Denna avsikt framträder mycket tydligt i det system som förordningens relevanta bestämmelser utgör. Först återlämnas barnet till den medlemsstat där det tidigare hade hemvist. Sedan fattas beslut i frågorna om vårdnad och föräldraansvar. Detta innebär med nödvändighet i ett visst antal fall att barnet omplaceras två gånger, eller tre gånger om det första olovliga bortförandet räknas. Även om flera förflyttningar förvisso inte ligger i det berörda barnets intresse, anser jag att det större intresset av att avskräcka från varje försök till bortförande genom att ett sådant fråntas alla rättsliga och praktiska följder måste väga tyngre enligt förordningens (och konventionens) anda.

77.      För övrigt ska förfarandet beaktas mot bakgrund av det eftersträvade målet att barnet ska återlämnas till den behöriga domstolens domkrets. Återlämnandet består helt enkelt i att det första olovliga bortförandet ”korrigeras”. Den behöriga domstolen ska således pröva vårdnadsfrågan med beaktande av alla omständigheter, och åtminstone vissa aspekter av denna prövning, såsom psykologiska iakttagelser, de sociala relationerna och, vid behov, direkt utfrågning, kräver vanligen att barnet är närvarande. Det kan inte ligga i barnets intresse att komplicera och förlänga denna process genom att låta det stanna kvar i den medlemsstat dit det olovligt bortförts. Slutligen fattar domstolen sitt beslut vars följd eventuellt blir en sista förflyttning men som kommer att ha fattats med fullständig kännedom om saken.

78.      Oberster Gerichtshof har till sist föreslagit att möjligheten för domstolarna i den medlemsstat där barnet tidigare hade hemvist att förordna om återlämnande av barnet enligt artikel 11.8 i förordningen, utan att i förväg ha beslutat om vårdnaden, strider mot principen om ömsesidigt förtroende, eftersom den förutsätter att domstolarna i den andra medlemstaten av subjektiva skäl skulle kunna vägra att återlämna barnet.

79.      Detta argument finner jag inte övertygande. Såsom jag tidigare förklarat, garanteras snarare genom förfarandet en dubbel prövning i fall det råder tvivel huruvida det är lämpligt att förordna om återlämnande av barnet. Förfarandet kräver vidare en genomtänkt motivering av alla beslut om återlämnande enligt artikel 11.8. Detta verkar på intet sätt oförenligt med principen om ömsesidigt förtroende vilken ligger till grund för förordningen och som tvärtom kräver att domstolen i en medlemsstat inte påtvingar domstolarna i en annan medlemsstat en subjektiv baktanke, utan förutsätter att deras beslut är lika objektivt motiverade som dem som meddelas av domstolarna i dess egen medlemsstat.

80.      Jag är således av den åsikten att det inte finns något i förordningens ordalydelse eller systematik som begränsar möjligheten att förordna om återlämnande av barnet enligt artikel 11.8 i förordningen, när samma domstol redan har meddelat en dom i vårdnadsfrågan.

 Den tredje frågan

81.      För det fall den första eller den andra frågan besvaras jakande, undrar Oberster Gerichtshof om det i den verkställande medlemsstaten, mot verkställighet av en dom som ursprungsmedlemsstaten försett med ett sådant intyg som avses i artikel 42.2 i förordningen, kan invändas att domstolen i ursprungsmedlemsstaten inte är behörig (fråga 1) eller att artikel 11.8 i förordningen inte är tillämplig (fråga 2), eller om motparten i ett sådant fall måste ansöka om att intyget ska återkallas i ursprungsmedlemsstaten, vilket innebär att verkställigheten i den verkställande staten kan skjutas upp till dess att ursprungsmedlemsstaten har avgjort denna fråga.

82.      Eftersom jag föreslår att de två första frågorna ska besvaras nekande är den tredje frågan inte längre aktuell. Jag kommer ändå att pröva den, för det fall att domstolen besvarar den första eller den andra frågan jakande och särskilt med hänsyn till det mer allmänna intresse av att tydliggöra gränserna för möjligheten att invända mot verkställigheten av en dom försedd med ett sådant intyg som avses i artikel 42.2 i förordningen.

83.      Oberster Gerichtshof har anfört att eftersom domstolen i Venedig har utfärdat ett intyg enligt artikel 42 i förordningen saknar den österrikiska domstolen behörighet att göra en materiell prövning av domen. Det är emellertid inte uteslutet att denna domstol får pröva huruvida nämnda dom har meddelats i enlighet med artikel 11.8 i förordningen. Enligt artikel 40 i densamma gäller avsnitt 4 i förordningen ”återlämnande av ett barn till följd av en dom som meddelats i enlighet med artikel 11.8”. Att det finns en sådan dom utgör därför en förutsättning för att artikel 42.1 i förordningen ska vara tillämplig och för dess bindande verkan, vilket inte skulle vara fallet om svaret på den ena eller den andra av de två första frågorna var jakande.

84.      Den hänskjutande domstolen har vidare anfört att eftersom intyget syftar till att möjliggöra omedelbar verkställighet utan ytterligare materiell prövning, är det endast ursprungsmedlemsstaten, som kan slå fast att det utfärdats felaktigt. I artikel 43 talas förvisso endast om ”rättelse” av intyget. Däremot föreskrivs i artikel 10 i förordning nr 805/2004(27), som innehåller en senare reglering av ett motsvarande problem, att ett intyg om europeisk exekutionstitel kan återkallas efter ansökan till ursprungsdomstolen, om det är uppenbart att intyget beviljats felaktigt. Eftersom den europeiska lagstiftarens avsikt inte kan ha varit att rättsskyddet vid olovligt bortförande av barn ska vara svagare utformat än vid indrivningen av en obestridd fordran, måste enligt Oberster Gerichtshof detsamma gälla för intyget som föreskrivs i förevarande fall. Under dessa förhållanden borde även artikel 23 i förordning nr 805/2004(28) tillämpas analogt, på så sätt att verkställighetsförfarandet kan vilandeförklaras till dess att ursprungsdomstolen har prövat ansökan om rättelse eller återkallelse av intyget.

85.      Den hänskjutande domstolens resonemang bygger följaktligen till stor del på en jämförelse med förordning nr 805/2004, som antogs mindre än fem månader efter förordningen, då förarbetena till de båda förordningarna i stor utsträckning hade pågått inom Europeiska unionens råd under samma tidsperioder. Det skulle således vara förvånande, anser jag, om en tydlig skillnad mellan de båda lagtexterna (rättelse endast vid materiella fel enligt förordningen; rättelse vid materiella fel och återkallelse om intyget har utfärdats felaktigt enligt förordning nr 805/2004) inte skulle tyda på att lagstiftarens avsikt var att särskilja dem. Det framgår nämligen av nämnda förarbeten att olika lösningar planerades i de båda fallen innan man kom fram till de olika lagtexterna i fråga.(29)

86.      Det förefaller således uteslutet att försöka tolka den första av dessa båda förordningar i ljuset av den andra, så mycket mera som, även om båda två hänför sig till det allmänna samarbetet på det civilrättsliga området, den materia som behandlas i dem är mycket olikartad och inte med nödvändighet innebär liknande synsätt. Intresset av att säkerställa återlämnandet av ett barn som olovligt bortförts kan nämligen inte jämföras med intresset av att driva in obestridda fordringar. Jag framhåller vidare att de situationer som regleras i de relevanta bestämmelserna även skiljer sig åt såtillvida att det inom ramen för förordningen rör sig om en konflikt, och därmed om ett bestridande, som redan är bekant och har bedömts av åtminstone två domstolar. Inom ramen för förordning nr 805/2004 är det däremot ansökan om återkallelse av intyget som förvandlar en presumerad obestridd fordran till en åtminstone partiellt bestridd fordran, vilket kan motivera uppskovet med verkställigheten från en verkställande domstols sida vid vilken talan inte tidigare har väckts om fordran.

87.      Det är uppenbart att frågan uppkommer om vilka möjligheter som står till buds när det visar sig att ett intyg av en sådan typ som avses i artikel 42 i förordningen har utfärdats felaktigt. Även om målen – att ett barn som olovligt förts bort omedelbart återlämnas samt att en enkel och snabb verkställighet av beslut om återlämnande vid slutet av det förfarande som föreskrivs i artikel 11 i förordningen säkerställs – talar mot en möjlighet att bestrida det intyg som anges i artikel 42, är det alltid möjligt att en domstol utfärdar ett sådant intyg när den felaktigt tror sig ha behörighet att göra det, medan de nödvändiga villkoren för att meddela ett beslut på grundval av artikel 11.8 i själva verket inte är uppfyllda.

88.      Ett exempel som togs upp vid förhandlingen handlar om en domstol i den medlemsstat där barnet tidigare hade hemvist som förordnar att barnet ska återlämnas, utan att det tidigare meddelats något beslut om att inte återlämna barnet enligt artikel 13 i konventionen i den medlemsstat dit barnet olovligt bortförts, och som förser sin dom med intyg enligt artikel 42 i förordningen. Den berörda domstolen har förvisso behörighet att under dessa förhållanden fatta ett beslut om att barnet ska återlämnas, men i detta fall rör det sig inte om ett sådant beslut som avses i artikel 11.8. Följaktligen föreskrivs inget intygande enligt artikel 42 av en sådan dom(30), och intyget har därför utfärdats felaktigt.

89.      Det är knappast tänkbart att lagstiftarens avsikt var att undanröja alla möjligheter att rätta till misstag av denna typ som inte med nödvändighet motsvarar den enda möjlighet till rättelse som omtalas i tjugofjärde skälet till förordningen, det vill säga ”om intyget inte korrekt avspeglar innehållet i domen”.

90.      Detta är en problematik som jag redan har tagit upp i mitt ställningstagande i målet Rinau(31), liksom nyligen i ett något annorlunda sammanhang i mitt förslag till avgörande i målet Purrucker(32). Jag begränsar mig här till att sammanfatta den slutsats som jag i detta avseende kommit fram till, samtidigt som jag hänvisar till min framställning i de båda nämnda målen.

91.      I förordningen finns ett tydligt förbud mot att överklaga beslutet att utfärda intyg. Däremot är det inte förbjudet att överklaga den med intyg försedda domen. Om en part bedömer att de nödvändiga villkoren inte är uppfyllda för att den berörda domstolen ska kunna meddela denna dom, måste parten kunna bestrida denna domstols behörighet inför domstolen själv (vilket modern verkar ha gjort i förevarande mål) och eventuellt överklaga till högre instans. Om den nationella rätten under dessa förhållanden inte medger några rättsmedel måste denna domstol väcka talan vid EU-domstolen enligt artikel 267 tredje stycket FEUF. Varje överklagande och talan som väcks vid domstolen under dessa omständigheter ska behandlas så snabbt som möjligt.

92.      Denna slutsats utgör svaret på den första delen av den hänskjutande domstolens tredje fråga. I den andra delen av sin fråga har den dock velat få klarhet i huruvida domstolen vid vilken talan väckts, när det finns ett avgörande försett med ett intyg som påstås ha utfärdats felaktigt, kan förordna om uppskov av domens verkställighet i syfte att möjliggöra att intyget eventuellt återkallas.

93.      Jag finner i förevarande fall inget i beslutet om hänskjutande, eller i de övriga handlingarna som inkommit till domstolen, som tyder på att modern har fullföljt sin talan om att domstolen i Venedig saknar behörighet genom att överklaga domen av den 10 juli 2009 vars verkställighet fadern har begärt i Österrike.

94.      Under dessa förhållanden förefaller det mig fullständigt uteslutet att den österrikiska domstolen skulle kunna förordna om uppskov med verkställigheten i syfte att möjliggöra för modern att överklaga domen. Denna domstol är inte i sig behöriga att pröva talan, och eftersom det inte har väckts någon talan vid behörig domstol, kan varken förordningens ordalydelse eller syfte göra det berättigat att försena verkställigheten av en dom vars mål, låt oss erinra oss det, är att uppnå att barnet utan dröjsmål återlämnas.

95.      Skulle resultatet ha blivit ett annat om modern redan hade väckt en sådan talan före faderns ansökan om domens verkställande i Österrike? Ett uppskov med verkställigheten kan förefalla mer berättigat under dessa omständigheter, eftersom domstolen i den verkställande medlemsstaten då skulle konfronteras med verklig och inte längre hypotetisk osäkerhet vad gäller den angripna domens verkställbarhet. Denna domstol skulle således kunna undvika en omotiverad omplacering av barnet vilken skulle åtföljas antingen av en ny omplacering eller av ett omotiverat kvarhållande av barnet i ursprungsmedlemsstaten.

96.      Jag är emellertid inte övertygad om att förordningen tillåter ett sådant uppskov. Det föreskrivs inte uttryckligen i förordningen. Dessutom kan detta utelämnande bedömas vara avsiktligt, eftersom det på ett annat ställe i förordningen finns en bestämmelse som gör det möjligt att förklara målet vilande med anledning av en ansökan om verkställbarhetsförklaring av en dom avseende föräldraansvar.(33) Avsikten bekräftas för övrigt av att de aktuella artiklarna 43 och 44 mötte starkt motstånd under förordningens utarbetande(34), utan att det antogs någon bestämmelse som tillåter uppskov med verkställigheten.

97.      I likhet med min slutsats gällande möjligheten att överklaga domen(35), tycks det mig inte desto mindre uppenbart att den förälder som överklagar denna dom i ursprungsmedlemsstaten likaledes måste kunna begära uppskov med verkställigheten av domen i samma medlemsstat, ett uppskov som domstolarna i den verkställande medlemsstaten borde beakta.

98.      Mot bakgrund av vad som ovan anförts, kommer jag således fram till slutsatsen att domstolen bör besvara Oberster Gerichtshofs tredje fråga enligt följande. När det invänds mot en dom som enligt artikel 42.2 i förordningen försetts med ett intyg av en domstol i en medlemsstat, att ursprungsdomstolen saknar behörighet eller att artikel 11.8 i förordningen inte är tillämplig, är det enda rättsmedel som står till buds att överklaga själva domen (och inte intyget) vid en domstol i denna medlemsstat. Domstolarna i den verkställande medlemsstaten är inte behöriga att vägra eller uppskjuta verkställigheten.

 Den fjärde frågan

99.      För det fall fråga 1 och 2 eller fråga 3.1 besvaras nekande, har Oberster Gerichtshof ställt frågan huruvida en dom enligt vilken vårdnaden interimistiskt överförs till den förälder som har fört bort barnet, vilken har meddelats av en domstol i den verkställande medlemsstaten och vilken enligt nationell lagstiftning i den medlemsstaten anses som verkställbar, enligt artikel 47.2 i förordningen utgör hinder mot att verkställa ett beslut om återlämnande från ursprungsmedlemsstaten, vilket har meddelats enligt 11.8 i förordningen, även om domen inte utgör hinder för att verkställa ett beslut om återlämnande som den verkställande staten har meddelat med stöd av konventionen.

100. Innan jag griper mig an denna fråga som, inom ramen för förfarandet vid den nationella domstolen, gäller verkningarna av Bezirksgericht Judenburgs beslut av den 25 augusti 2009, tror jag att det kan vara lämpligt att undersöka under vilka förutsättningar denna domstol ansåg sig vara behörig att meddela nämnda beslut.

101. Det framgår av beslutet från domstolen i Venedig av den 10 juli 2009 att modern först ansökte hos den italienska domstolen om att målet skulle överföras till österrikisk domstol, med tillämpning av artikel 15 i förordningen.(36) Ansökan avslogs för det första med motiveringen att det inte rörde sig om ett undantagsfall utan om en ordinär tvist mellan föräldrar om vårdnaden om deras barn (medan artikel 15 är tillämplig ”[i] undantagsfall”) och för det andra därför att barnet inte hade någon ”särskild anknytning” till Österrike enligt den definition som anges i denna artikel 15.3.

102. Detta beslut omfattas av domstolen i Venedigs behörighet och har inte ifrågasatts i denna begäran om förhandsavgörande. Beslutet föranleder dock vissa reservationer från min sida.

103. För det första anser jag inte att det är korrekt att utesluta en tillämpning av artikel 15 i förordningen av det skälet att förfarandet gäller en ordinär tvist mellan föräldrar om vårdnaden om deras barn. De inledande orden ”[i] undantagsfall” betyder inte enligt min mening att situationen måste vara exceptionell för att bestämmelsen ska kunna tillämpas. Uttrycket innebär snarare att en behörig domstol kan göra avsteg från de allmänna behörighetsreglerna och överföra målet eller delar av det till en domstol i en annan medlemsstat som barnet har en särskild anknytning till, om den anser att den sistnämnda domstolen är bättre lämpad att pröva målet och att överföringen är till barnets bästa – ett typfall som i princip blir exceptionellt.

104. För det andra bedömer jag, i motsats till vad domstolen i Venedig har anfört i sin motivering, att flera av de alternativa kriterierna i artikel 15.3 i förordningen (varav således ett enda skulle ha räckt för att styrka en ”särskild anknytning”) faktiskt var för handen i förevarande mål. Det är utrett att barnet hade österrikiskt medborgarskap utöver det italienska, vilket uppfyller villkor c i bestämmelsen som inte är begränsad till fall där barnet endast har ett medborgarskap. Vidare förefaller det uppenbart att modern hade förvärvat hemvist i Österrike vid den tidpunkt då begäran om överföring vägrades, vilket motsvarar kriteriet i d.(37)

105. Även om den motivering som domstolen i Venedig gav kan betraktas som bristfällig i flera avseenden, är det tydligt att det inte finns något i artikel 15 i förordningen som kunde tvinga denna domstol att anse att Bezirksgericht Judenburg var bättre lämpad att pröva målet och att överföringen skulle ha varit till barnets bästa, och således att självmant avvisa talan till förmån för den österrikiska domstolen. Jag vill även påpeka att EU-domstolen inte blev underrättad om ett eventuellt överklagande, från moderns sida, av vägran att överföra målet, vilket borde vara det normala tillvägagångssättet för henne om hon invände mot domstolen i Venedigs motivering.

106. Vidare framgår av beslutet om hänskjutande att modern väckte talan direkt vid Bezirksgericht Judenburg angående vårdnaden om barnet utan att invänta att domstolen i Venedig hade prövat hennes ansökan. Denna domstol förklarade sig behörig den 26 maj 2009 ”i enlighet med artikel 15 i förordningen” och anmodade den italienska domstolen att överlämna förfarandet till den. Det förefaller vara på grundval av denna behörighetsförklaring som Bezirksgericht Judenburg meddelade sitt beslut av den 25 augusti 2009, varigenom modern interimistiskt tillerkändes ensam vårdnad om barnet. Det är beträffande detta beslut som Oberster Gerichtshof ställer sig frågan om det skulle kunna utgöra hinder mot verkställigheten av det beslut om återlämnande som domstolen i Venedig meddelade den 10 juli 2009.

107. Jag har inte tillgång till beslutet av den 26 maj 2009, men den korta sammanfattning som Oberster Gerichtshof har gjort verkar tyda på att det var med åsidosättande av artikel 15 i förordningen som Bezirksgericht Judenburg förklarade sig behörig. Enligt denna artikel är det nämligen aldrig tillåtet för en domstol att på eget initiativ förklara sig behörig. Det framgår tydligt av artikel 15.5 i förordningen att en sådan förklaring(38) måste föregås av att talan väcks på ”grundval av punkt 1 a eller 1 b” – således på direkt eller indirekt initiativ av den behöriga domstolen som förklarar målet vilande och anmodar parterna att väcka talan vid en domstol i en annan medlemsstat eller själv anmodar nämnda domstol att utöva sin behörighet. En ansökan om överföring som gjorts av en domstol i en medlemsstat till vilken barnet har en särskild anknytning är förvisso möjlig enligt punkt 2 c(39), men det ankommer på den domstol som är behörig att pröva målet i sak att besluta om ansökan – och således på domstolen i (den tidigare) hemvistmedlemsstaten.

108. Bezirksgericht Judenburgs behörighet att meddela beslutet av den 25 augusti 2009 verkar följaktligen tveksam. Om domstolen i Venedig hade förlorat sin behörighet vid den tidpunkten (en fråga som jag föreslår ska besvaras nekande), är det troligt att Bezirksgericht Judenburg skulle ha blivit behörig med tillämpning av den normala bestämmelsen i artikel 8 i förordningen. Däremot hade den inte behörighet med stöd av artikel 15 i förordningen, eftersom domstolen i Venedig inte tog något initiativ i den riktningen.(40)

109. Oberster Gerichtshof har i sitt beslut om hänskjutande åberopat vissa skäl till att Bezirksgericht Judenburgs intyg, om att dess avgörande, av den 25 augusti 2009, hade vunnit laga kraft och var verkställbart, kan ha utfärdats felaktigt, bland annat på grund av vissa brister i samband med delgivningen. Oberster Gerichtshof har emellertid förtydligat att intyget är bindande för alla andra österrikiska domstolar och vid behov endast kan återkallas av Bezirksgericht Judenburg själv, på begäran eller ex officio. Oberster Gerichtshof har inte övervägt att Bezirksgericht Judenburg felaktigt kan ha förklarat sig behörig och har således inte angett huruvida en eventuellt bristande behörighet också ligger utanför dess kontroll. Jag anser i vart fall att behörighetsförklaringen enligt artikel 15 i förordningen borde kunna bli föremål för prövning inom det österrikiska domstolssystemet.

110. Med förbehåll för dessa sistnämnda överväganden som Oberster Gerichtshof i förekommande fall bör ta hänsyn till, kommer jag att pröva den fjärde tolkningsfrågan utifrån antagandet att Bezirksgericht Judenburgs beslut av den 25 augusti 2009 varigenom modern interimistiskt anförtroddes vårdnaden, i likhet med det Oberster Gerichtshof själv anser, är verkställbart.

111. Den hänskjutande domstolen har förklarat att, även om ett verkställbart beslut avseende vårdnadsrätt som inte är förenligt med ett beslut som meddelats tidigare i princip förhindrar det sistnämndas verkställighet – vilket uttryckligen anges i artikel 47.2 andra stycket i förordningen – gäller detta inte nödvändigtvis enligt nationell rätt. Oberster Gerichtshof har själv nyligen funnit att ett beslut om återlämnande som meddelats i Österrike enligt konventionen måste verkställas, även om det strider mot en interimistisk åtgärd avseende vårdnaden som beslutats av en annan österrikisk domstol. I artikel 17 i konventionen anges nämligen att enbart den omständigheten att ett avgörande om vårdnaden har meddelats i den stat hos vilken återlämnade begärts inte utgör någon grund för att vägra att återlämna ett barn. Även om ett beslut om återlämnande som meddelats i utlandet enligt artikel 47.2 i förordningen måste behandlas precis på samma sätt som ett beslut av en nationell domstol, kan en interimistisk åtgärd avseende vårdnaden inte förhindra att det verkställs.

112. Oberster Gerichtshof utgår således i sin fråga ifrån att artikel 47.2 andra stycket i förordningen (”en dom som har försetts med ett intyg i enlighet med … artikel 42.1 inte får verkställas om den är oförenlig med en senare verkställbar dom”) syftar på varje verkställbar dom som meddelats senare, inklusive i den verkställande medlemsstaten. Kommissionen har motsatt sig denna tolkning och härvid gjort gällande att den skulle omintetgöra den av lagstiftaren önskade mekanismen i artikel 11.8 som ger sista ordet åt domstolarna i den medlemsstat där barnet tidigare hade hemvist vad gäller återlämnandet av barnet. Innebörden av bestämmelsen i artikel 47.2 andra stycket är att klargöra att ett senare beslut av en domstol i ursprungsmedlemsstaten kan upphäva ett beslut om återlämnande som meddelats enligt artikel 11.8 och som då inte ska verkställas.

113. Även om bestämmelsens ordalydelse inte medför det klargörande som kommissionen har föreslagit, ansluter jag mig till dennas åsikt. Utöver de argument som den har framfört – och det är säkert att artikel 11.8 skulle sakna mening om det beslut den avser kunde ersättas med ett senare beslut från den domstol som redan har meddelat beslutet att barnet inte ska återlämnas med tillämpning av artikel 13 i konventionen – är det tydligt att ”en senare verkställbar dom” endast kan vara en dom som avkunnats av en behörig domstol. Om det emellertid rent hypotetiskt handlar om en dom om föräldraansvar är det domstolen i den medlemsstat där ett beslut enligt artikel 11.8 i förordningen har meddelats som är behörig och inte domstolen i den medlemsstat där barnet olovligt befinner sig.

114. Under förhandlingen uppkom frågan varför lagstiftaren, om bestämmelsen i artikel 47.2 andra stycket i förordningen är begränsad till fall då ett beslut försett med intyg i ursprungsmedlemsstaten ogiltigförklaras, inte har preciserat detta uttryckligen, snarare än att välja termen ”oförenlig”, som även skulle ha kunnat tillämpas vad gäller beslut som fattats senare i den verkställande medlemsstaten. Jag anser emellertid att även denna fråga har fått ett tillfredsställande svar. Även om den möjligheten är utesluten, att en domstol i den verkställande medlemsstaten genom att helt enkelt fatta ett motsatt beslut skulle kunna göra det beslut som enligt artikel 11.8 i förordningen måste utgöra sista ordet om barnets återlämnande overksamt, kan det emellertid finnas andra typer av beslut som är oförenliga med beslutet om återlämnande, exempelvis om det förordnas att barnet ska återlämnas till en förälder som under tiden har blivit dömd till fängelsestraff. Det bör likaså noteras att artikel 47 i förordningen också är tillämplig på beslut om umgängesrätt som försetts med intyg i enlighet med artikel 41 och som således kan påverkas av senare beslut av olika slag.

115. Förordningen bör i vart fall i möjligaste mån tolkas på ett sätt som är förenligt med konventionen och i synnerhet inte på så sätt att den förstärkta beslutanderätt som tillerkänns domstolarna i den medlemsstat där barnet tidigare hade hemvist, genom artikel 11.8 i förordningen och genom det förfarande med intyg som föreskrivs i artikel 42, ges en innebörd som skulle leda till att denna rätt försvagades i förhållande till artikel 17 i konventionen, i vilken föreskrivs att enbart den omständigheten att ett beslut i vårdnadsfrågan har meddelats i den stat hos vilken återlämnande begärts inte utgör någon grund för att vägra att återlämna ett barn. Myndigheterna i den staten kan dock ta hänsyn till skälen för beslutet.

 Den femte frågan

116. För det fall den fjärde frågan besvaras nekande, önskar Oberster Gerichtshof slutligen få klarhet i om verkställigheten av en dom, som av domstolen i ursprungsmedlemsstaten har försetts med ett sådant intyg som avses i artikel 42.2 i förordningen, kan vägras i den verkställande medlemsstaten, när omständigheterna sedan domens meddelande har ändrat sig på ett sådant sätt att verkställighet numera skulle innebära att barnets bästa allvarligt äventyrades, eller om motparten i ansökningsförfarandet måste åberopa dessa omständigheter i ursprungsmedlemsstaten och om verkställigheten i den verkställande medlemsstaten kan skjutas upp till dess att ursprungsmedlemsstaten har avgjort denna fråga.

117. Den hänskjutande domstolen har förklarat att modern sannolikt kommer att vägra att åka till Italien med barnet och inte kan tvingas därtill. Verkställigheten av beslutet om återlämnande skulle då medföra att barnet skildes från modern för att överlämnas till fadern. Enligt artikel 47.2 i förordningen skall verkställigheten ske på samma villkor som om beslutet hade meddelats i Österrike. Enligt österrikisk rättspraxis kan emellertid ett beslut om återlämnande som meddelats i Österrike med stöd av konventionen inte verkställas om omständigheterna har ändrat sig på ett sådant sätt att det uppstått en allvarlig risk för att barnet utsätts för fysisk eller psykisk skada, vilket skulle kunna vara fallet om barnet vistats länge i den verkställande staten.

118. Barnet har i förevarande mål varit bosatt lite mer än ett år i Italien då domstolen i Venedig meddelade sitt beslut om återlämnande ett och ett halvt år efter det olovliga bortförandet till Österrike. Det har inte förekommit någon kontakt mellan fadern och barnet under de nio månaderna efter beslutet och under de arton föregående månaderna bestod kontakterna endast av besök. Barnet har sålunda tillbringat två tredjedelar av sitt liv åtskild från sin far. Den hänskjutande domstolen anser att det inte kan uteslutas att barnets psykiska utveckling allvarligt skulle hotas om det skildes från sin mor för att överlämnas till fadern, och även om moderns attityd är klandervärd rättfärdigar detta inte att barnet utsätts för en sådan risk.

119. Det är således möjligt att ett sådant beslut om återlämnande som meddelats i Österrike inte kan verkställas. Eftersom det enligt artikel 47.1 i förordningen krävs att verkställigheten ska ske på samma villkor som för de beslut som meddelas i den verkställande staten, borde detsamma gälla beslutet från domstolen i Venedig.

120. Enligt de relevanta bestämmelsernas sammanhang och ändamål ankommer det dock på domstolen i Venedig att avgöra om situationen har förändrats. Det handlar härvid inte om verkställighet i egentlig mening utan om motivering i sak av beslutet om återlämnande. Enligt denna uppfattning borde modern yrka att domstolen i Venedig ogiltigförklarar sitt beslut. Under tiden borde det vara tillåtet att förordna om uppskov med verkställigheten av beslutet i Österrike.

121. Den österrikiska regeringen har i detta hänseende anfört att verkställighetsförfarandet enligt artikel 47.1 i förordningen bestäms av den verkställande medlemsstatens lagstiftning. Samtliga hinder för verkställigheten som följer av den nationella lagstiftningen måste beaktas. I förevarande fall innefattar dessa hinder alla de omständigheter som senare uppkommer och som skulle kunna utgöra ett hot mot barnets bästa. Om det ankom på domstolen i ursprungsstaten att pröva ett sådant hinder, skulle det medföra att prövningen av de olika hindren separerades och att domstolarna i de båda staterna skulle vara parallellt behöriga, vilket inte skulle främja vare sig det ömsesidiga förtroendet eller barnets bästa, som alltid måste vara det övergripande syftet. Behörigheten hos domstolarna i den verkställande staten passar in i förordningens systematik. Enligt kriteriet om närhet är domstolarna i den stat där barnet befinner sig bättre lämpade att bedöma om omständigheterna har ändrats efter det att beslutet meddelades.

122. Kommissionen anser däremot att artikel 47.2 i förordningen måste tolkas med beaktande av principen om att barnet snabbt ska återlämnas och den kompetensfördelning som följer härav. Eftersom det slutliga tvingande beslutet om återlämnande ska fattas av domstolen i den medlemsstat där barnet tidigare hade hemvist, får domstolen i den verkställande staten endast bestämma formerna för verkställigheten. Artikel 47.2 första stycket i förordningen innebär således att den verkställande statens formkrav – exempelvis gällande frister, behöriga myndigheter och påföljder – är tillämpliga på själva verkställigheten. Däremot är domstolen i ursprungsmedlemsstaten ensam behörig att avgöra materiella invändningar mot beslutets verkställbarhet, exempelvis om verkställigheten ska uppskjutas därför att omständigheterna har ändrats sedan intyget om verkställbarhet utfärdades och det inte längre skulle ligga i barnets intresse att verkställa beslutet.

123. Jag delar kommissionens uppfattning, som även den hänskjutande domstolen själv verkar ha övertygats av.(41) Enligt systematiken i förordningen ankommer det endast på domstolarna i den stat där barnet tidigare hade hemvist att fatta det slutliga beslutet huruvida det är lämpligt att förordna att barnet ska återlämnas. Så snart en av domstolarna i den stat dit barnet olovligen har bortförts har meddelat ett beslut i enlighet med artikel 10 i konventionen om att barnet inte ska återlämnas, har dess behörighet på området uttömts, förutom i förekommande fall vad gäller upphävande eller ogiltigförklaring av beslutet. Varje senare avgörande i sak – som meddelas med beaktande av de skäl och den bevisning som legat till grund för beslutet att barnet inte ska återlämnas – ankommer på den behöriga domstolen i den medlemsstat där barnet tidigare hade hemvist. Detta senare avgörande ska i förekommande fall obligatoriskt verkställas i den andra medlemsstaten, förvisso enligt det förfarande (det vill säga de former) som föreskrivs enligt dess egen lagstiftning, men utan att materiella överväganden som skulle kunna utgöra hinder för verkställigheten kan beaktas.

124. Det förefaller dock uppenbart att en eventuell risk för fysisk eller psykisk skada hänför sig till de materiella övervägandena och inte de formella. För det fall att talan väcks mot det slutliga beslutet att barnet ska återlämnas, är det således den domstol som meddelat avgörandet som den berörda parten ska vända sig till och inte den domstol som ansvarar för dess verkställighet.

125. Vad beträffar möjligheten att vilandeförklara målet i avvaktan på att denna tvist avgörs är samma överväganden giltiga som jag redogjort för ovan i punkterna 93–97 i detta ställningstagande, och en sådan möjlighet kan inte bedömas föreligga vid den verkställande domstolen. När talan väcks vid en domstol i ursprungsmedlemsstaten måste denna domstol däremot kunna förordna om uppskov med verkställigheten i avvaktan på avgörandet av tvisten.

126. Det ska slutligen påpekas att den hänskjutande domstolen har åberopat att det finns risk för psykisk skada inte enbart till följd av att barnet varit skilt från fadern under de nio månader som förflöt efter det att domstolen i Venedig fattade beslutet av den 10 juli 2009 utan även till följd av att barnet varit skilt från fadern under de arton månader som föregick beslutet. Även om verkställigheten av detta beslut på något sätt kan ifrågasättas, till följd av senare ändrade förhållanden, skulle det inte kunna ske på grundval av någon aspekt som rör tidigare förhållanden och som domstolen i Venedig nödvändigtvis måste ha beaktat. Vad senare ändrade förhållanden beträffar, bör det understrykas att enbart tidens gång inte kan utgöra ett sådant, om det förfarande som föreskrivs i förordningen iakttas, eftersom ett beslut som fattas i enlighet med artikel 11.8 i förordningen omedelbart är verkställbart utan att dess erkännande kan bestridas.

 Förslag till avgörande

127. Mot bakgrund av vad som ovan anförts, anser jag att domstolen bör besvara frågorna från Oberster Gerichtshof enligt följande:

1.      En interimistisk åtgärd, varigenom vårdnaden om ett barn anförtros den förälder som har fört bort barnet till dess att vårdnadsfrågan avgörs slutligt, är inte en ”dom i vårdnadsfrågan som inte medför att barnet skall återlämnas” i den mening som avses i artikel 10 b iv i rådets förordning (EG) nr 2201/2003 av den 27 november 2003 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar samt om upphävande av förordning (EG) nr 1347/2000.

2.      Ett beslut om återlämnande omfattas av tillämpningsområdet för artikel 11.8 i förordning nr 2201/2003, oberoende av om domstolen fattar detta beslut med stöd av en av samma domstol meddelad dom i vårdnadsfrågan.

3.      När det mot en dom, som i enlighet med artikel 42.2 i förordningen försetts med ett intyg av en domstol i en medlemsstat, invänds att ursprungsdomstolen saknar behörighet eller att artikel 11.8 i förordningen inte är tillämplig är det enda rättsmedel som står till buds att överklaga själva domen (och inte intyget) vid en domstol i denna medlemsstat. Domstolarna i den verkställande medlemsstaten är inte behöriga att vägra eller uppskjuta verkställigheten.

4.      En dom enligt artikel 47.2 i förordning nr 2201/2003 om att interimistiskt flytta över vårdnaden till den förälder som har fört bort barnet utgör inte hinder mot att verkställa ett beslut om återlämnande som tidigare meddelats i ursprungsstaten med stöd av artikel 11.8 i förordningen.

5.      När det mot en dom som i enlighet med artikel 42.2 i förordning nr 2201/2003 försetts med ett intyg av en domstol i en medlemsstat invänds att omständigheterna sedan domens meddelande har ändrat sig på ett sådant sätt att verkställighet numera skulle innebära att barnets bästa allvarligt hotas, är det enda rättsmedel som står till buds att överklaga själva domen (och inte intyget) vid en domstol i denna medlemsstat. Domstolarna i den verkställande medlemsstaten är inte behöriga att vägra eller uppskjuta verkställigheten.

1 – Originalspråk: franska.

2 – Förordning av den 27 november 2003 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar samt om upphävande av förordning (EG) nr 1347/2000 (EGT L 338, s. 1) (nedan kallad förordningen).

3 – Konventionen om de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn, som ingicks i Haag den 25 oktober 1980 och är i kraft sedan den 1 december 1983, i vilken samtliga medlemsstater är parter (nedan kallad konventionen). I motsats till förordningen innehåller konventionen inte några regler om behörighet. I det avseendet har förordningen inspirerats av konventionen om behörighet, tillämplig lag, erkännande, verkställighet och samarbete i frågor om föräldraansvar och åtgärder för skydd av barn, som ingicks i Haag den 19 oktober 1996 (EUT L 151, 2008, s. 39). Det kan noteras att enligt artikel 60 i förordningen ska den gälla framför konventionen när det gäller en fråga som omfattas av förordningen.

4 – Artiklarna 9 och 12, som angår det fall då ett barn lagligen har flyttat till en annan medlemsstat respektive det fall då domstolars behörighet i en annan medlemsstat till vilken barnet har en nära anknytning godtas på ett entydigt sätt av alla parter, är inte relevanta i förevarande mål.

5 –      Det föreskrivs i artikel 53 i förordningen att varje medlemsstat ska utse en eller flera centralmyndigheter ”med uppgift att bistå vid tillämpningen av denna förordning” (se ovan i punkt 22 i detta ställningstagande).

6 –      Artikel 56 i förordningen rör placering av barnet på en institution eller i ett familjehem i en annan medlemsstat.

7 –      I citatet återges endast hänvisningar till bestämmelser om föräldraansvar, med undantag av dem som gäller skilsmässa, bodelning och upphävande av äktenskap vilka inte är relevanta här.

8 – Dom av den 11 juli 2008 i mål C‑195/08 PPU, Rinau (REG 2008, s. I‑5271).

9 –      Av handlingarna i målet framgår inte av vilken anledning förfarandena i Österrike har ägt rum vid två olika kantonala domstolar.

10 –      Se nedan i fotnot 36.

11 – Nämnd ovan i fotnot 8.

12 – Se även, den ovan i fotnot 8 nämnda domen i målet Rinau (punkt 47 och följande punkter) samt mitt ställningstagande i samma mål (punkt 15 och följande punkter).

13 – Förordningen gäller både fall av olovligt bortförande och olovligt kvarhållande. I det följande kommer jag enbart att tala om olovligt bortförande eftersom situationen är sådan i detta mål. Allt vad som har anförts angår dock båda typfallen.

14 – Såsom den italienska regeringen preciserade vid förhandlingen förefaller uttrycket ”den bestämmanderätt som tillkommer föräldrarna, särskilt rätten att bestämma var barnet ska bo”, som används i tolkningsfrågan, inte avspegla en helt korrekt bild av innehållet i domen från domstolen i Venedig av den 23 maj 2008. Det är emellertid ostridigt att denna dom faktiskt rör vårdnaden om barnet och inte inbegriper barnets återlämnande.

15 – Jag frågar mig till och med om så inte är fallet, i viss utsträckning, i detta mål. Oberster Gerichtshof förefaller utgå från att domstolen i Venedig interimistiskt beviljade modern vårdnaden särskilt för att upprepade förflyttningar av barnet skulle undvikas. Enligt min tolkning av beslutet av den 23 maj 2008 försökte emellertid denna domstol snarare underlätta förflyttningarna av barnet tillsammans med modern mellan Österrike och Italien för att kontakten med fadern skulle upprätthållas.

16 – Se tolfte skälet till förordningen. Det bör vidare noteras att kriteriet om närhet med hänsyn till sin natur kan ge resultat som varierar med tidens gång.

17 – Jag är dock överens med den franska regeringen i dess förtydligande vid förhandlingen, nämligen att det härvid inte rör sig om en sanktion riktad mot den ”bortförande föräldern” utan snarare om en åtgärd som syftar till att återställa den situation i rättsligt hänseende som skulle ha förelegat om inte det olovliga bortförandet ägt rum.

18 – Förslaget till rådets förordning om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar samt om upphävande av förordning (EG) nr 1347/2000 och om ändring av förordning (EG) nr 44/2001 vad avser mål om underhållsskyldighet [KOM(2002) 222 slutlig/2] av den 17 maj 2002 i fråga om artikel 21 i förslaget till förordning, numera artikel 10 i förordningen. Utformningen av bestämmelsen har ändrats men innehållet är väsentligen detsamma.

19 – Se ovan, i punkterna 28 och 29 i detta ställlningstagande.

20 – Nämnd ovan i fotnot 3. Denna konvention har undertecknats av alla medlemsstaterna i unionen med undantag av Malta, men den har ännu denna dag ratificerats av endast åtta bland dem, med undantag av Republiken Österrike och Republiken Italien. Alla andra medlemsstater med undantag av Konungariket Danmark tilläts att ratificera den eller att ansluta sig till den samtidigt, i unionens intresse (se rådets beslut 2008/431/EG om bemyndigande för vissa medlemsstater att i Europeiska gemenskapens intresse ratificera eller ansluta sig till 1996 års Haagkonvention om behörighet, tillämplig lag, erkännande, verkställighet och samarbete i frågor om föräldraansvar och åtgärder till skydd för barn samt om bemyndigande för vissa medlemsstater att avge en förklaring om tillämpningen av gemenskapsrättens relevanta interna regler – Konvention om behörighet, tillämplig lag, erkännande, verkställighet och samarbete i frågor om föräldraansvar och åtgärder till skydd för barn, EUT L 151, s. 36).

21 – Se, särskilt, avdelning II a i rådets handling 13940/02 av den 8 november 2002 (punkt 11 och följande punkter).

22 – Det är möjligt att dröjsmålet kan förklaras av en missuppfattning av artikel 11.7 i förordningen, i vilken det föreskrivs en tidsfrist på tre månader som ska göra det möjligt för parterna att yttra sig över beslutet om att barnet inte ska återlämnas, men jag har inte tillgång till några upplysningar om den saken.

23 – Jag använder här förevarande mål som en illustration, men liknande omständigheter framgår även av den ovan i fotnot 8 nämnda domen i målet Rinau och av förslaget till avgörande av den 20 maj i mål C‑256/09, Purucker, som anhängiggjorts vid domstolen. I förevarande mål noterar jag att det förekommit vissa förseningar i samband med delgivningen (av beslutet från domstolen i Venedig av den 23 maj 2008 till de österrikiska domstolarna och av begäran om överföring av behörigheten från Bezirksgericht Judenburg av den 26 maj 2009 till domstolen i Venedig) som också har kunnat bidra till att förfarandet förlängdes.

24 – Se mitt förslag till avgörande i det ovan i punkt 23 nämnda målet Purrucker (punkt 118 och följande punkter).

25 – Nämnd ovan i fotnot 8 (se, särskilt, punkt 63 och följande punkter).

26 – Artikel 42.2 första stycket c, och bilaga IV punkt 13 i förordningen.

27 – Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 805/2004 av den 21 april 2004 om införande av en europeisk exekutionstitel för obestridda fordringar (EUT L 143, s. 15).

28 – ”Om gäldenären har … ansökt om … återkallelse av ett intyg om europeisk exekutionstitel i enlighet med artikel 10, får den behöriga domstolen eller myndigheten i verkställighetsmedlemsstaten på ansökan av gäldenären … c) när det föreligger exceptionella omständigheter, låta verkställighetsförfarandet vila.”

29 – Se, exempelvis, inom ramen för förordningen, den tyska delegationens dokument 7730/03 av den 21 mars 2003, i vilket det ivrigt pläderas (s. 10) för en möjlighet att väcka talan mot utfärdandet av intyget – en ståndpunkt som dock inte konkretiserades i förordningen såsom den antogs. Inom ramen för förordning nr 805/2004, däremot, bör noteras att det i kommissionens ursprungliga förslag KOM(2002) 159 slutlig endast föreskrevs, men med ett utförligt och tydligt resonemang i motiveringen, att ett beslut med anledning av en ansökan om ett intyg om europeisk exekutionstitel ”inte [får] överklagas” – en ståndpunkt som kommissionen höll fast vid i sitt ändrade förslag KOM(2003) 341 slutlig, till och med efter det att Europaparlamentet hade föreslagit en ändring som skulle möjliggöra överklaganden, men som inte infördes av parlamentet och rådet i den lagtext som slutligen antogs.

30 – Se den ovan i fotnot 8 nämnda domen i målet, punkt 58 och följande punkter. Om en sådan dom inte får den omedelbara verkställbarhet som anges i artiklarna 42 och 47 i förordningen, kan den inte desto mindre användas i de förfaranden för erkännande och verkställighet som föreskrivs för andra domar i artikel 28 och följande artiklar.

31 – Nämnt ovan i fotnot 8, se,särskilt, punkterna 85–96 i ställningstagandet.

32 – Nämnt ovan i fotnot 23, se, särskilt, punkterna 127, 128 och 148–154 i förslaget till avgörande.

33 – Artikel 35 i förordningen i avsnitt 2 i kapitel III, som inte är tillämplig på domar som innebär att barnet ska återlämnas, vilka regleras i avsnitt 4.

34 – Se ovan, i fotnot 29, nämnda dokument 7730/03 av den 21 mars 2003 från den tyska delegationen. Det gällde då artikel 48 i förslaget till förordning.

35 – Se ovan i punkt 91 i detta ställningstagande.

36 – Det är osäkert om domstolen i Venedig när den hänvisade till artikel ”15 b 5” syftade på punkt b i 15.1, 15.2 eller 15.3 i förordningen, eftersom var och en av dem vid behov kan vara relevanta. Den mest troliga förklaringen verkar dock vara att modern med stöd av punkt 1 b har begärt av denna domstol att den ska anmoda Bezirksgericht Judenburg att ”utöva sin behörighet i enlighet med punkt 5”.

37 – Jag vill tillägga att barnet hade bott i Österrike i mer än halva sitt liv (om det nu hade fått ny hemvist eller ej i den mening som avses i förordningen), vilket eventuellt skulle kunna uppfylla villkoret i b enligt den franska ordalydelsen, men inte nödvändigtvis enligt andra språkversioner.

38 – Jag noterar att det i den engelska versionen av förordningen anges mer uttryckligt att den berörda domstolen mottar behörigheten och inte att den förklarar sig behörig.

39 – Det framgår av beslutet från domstolen i Venedig av den 10 juli 2009 att Bezirksgericht Judenburg faktiskt framställde en sådan begäran – men det skedde samtidigt med dess förklaring om den egna behörigheten och således utan att den inväntade svaret på begäran.

40 – Jag framhåller vidare att artikel 15 endast ska tillämpas om den domstol som överför målet själv är behörig. Genom att Bezirksgericht Judenburg har baserat sig på denna artikel har den underförstått och med nödvändighet erkänt att domstolen i Venedig var behörig den 26 maj 2009.

41 – Se ovan i punkt 120 i detta ställningstagande.