Meddelelse til EU-tidende
Anmodning om præjudiciel afgørelse forelagt ved kendelse afsagt den 17. juni 2004 af Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) i sagen Boehringer Ingelheim KG m.fl. mod Swingward Ltd m.fl.
(Sag C-348/04)
Ved kendelse afsagt den 17. juni 2004, indgået til Domstolens Justitskontor den 12. august 2004, har Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) i sagen Boehringer Ingelheim KG m.fl. mod Swingward Ltd m.fl. forelagt De Europæiske Fællesskabers Domstol en anmodning om præjudiciel afgørelse af følgende spørgsmål:
Ompakkede produkter
Såfremt en parallelimportør i en medlemsstat markedsfører et lægemiddel, der er indført fra en anden medlemsstat i sin originale, indre emballage, men i en ny ydre æske, der er påtrykt en tekst på importmedlemsstatens sprog (et "ompakket produkt"), spørges:
Bærer importøren bevisbyrden for, at den nye emballage opfylder hver af de betingelser, der er angivet i de forenede sager C-427/93, C-429/93 og C-436/93, Bristol-Myers Squibb m.fl., eller bærer varemærkeindehaveren bevisbyrden for, at disse betingelser ikke er blevet opfyldt, eller varierer bevisbyrden fra betingelse til betingelse, og i så fald hvorledes?
Finder den første betingelse, der er opstillet i Bristol-Myers Squibb m.fl.-dommen, som fortolket i sag C-379/97, Upjohn, og sag C-143/00, Boehringer, og hvorefter det skal godtgøres, at det er nødvendigt at ompakke produktet for ikke at hindre en effektiv adgang til markedet, udelukkende anvendelse på selve ompakningen (som antaget af EFTA-Domstolen i sag E-3/02, Paranova Inc. mod Merck & Co. Inc.), eller finder den også anvendelse på den nærmere fremgangsmåde og form for ompakning, som parallelimportøren har foretaget, og i så fald hvorledes?
Er den fjerde betingelse i Bristol-Myers Squibb m.fl.-dommen, nemlig at det ompakkede produkts præsentationsmåde ikke er af en sådan karakter, at den kan være skadelig for varemærket eller varemærkeindehaverens omdømme, kun tilsidesat, hvis emballagen er defekt, af ringe kvalitet eller fremtræder ufærdig, eller omfatter den alt, hvad der skader varemærkets omdømme?
Hvis spørgsmål 1, c), besvares således, at den fjerde betingelse tilsidesættes af alt, hvad der skader varemærkets omdømme, og hvis enten i) varemærket ikke er anbragt på den nye ydre æske ("de-branding"), eller ii) parallelimportøren enten anbringer sit eget logo eller firmadesign eller udstyr, eller han anvender et udstyr, der benyttes for en række forskellige produkter, på den nye ydre æske ("co-branding"), spørges, om sådanne former for udformning af æsken skal anses for skadelige for varemærkets omdømme, eller om dette er et faktisk spørgsmål, der skal afgøres af den nationale ret?
Hvis spørgsmål 1, d), besvares med, at det er et faktisk spørgsmål, spørges, hvem der bærer bevisbyrden?
Ometiketterede produkter
Såfremt en parallelimportør i en medlemsstat markedsfører et lægemiddel, der er indført fra en anden medlemsstat i sin originale indre og ydre emballage, hvorpå parallelimportøren har anbragt en yderligere ydre etiket, der er påtrykt en tekst på importmedlemsstatens sprog (et "ometiketteret" produkt), spørges:
Finder de fire betingelser i Bristol-Myers Squibb m.fl.-dommen overhovedet anvendelse?
Hvis svaret på spørgsmål 2, a), er bekræftende, spørges, om importøren bærer bevisbyrden for, at den ometiketterede emballage opfylder hver af betingelserne i Bristol-Myers Squibb m.fl.-dommen, eller bærer varemærkeindehaveren bevisbyrden for, at disse betingelser ikke er blevet opfyldt, eller varierer bevisbyrden fra betingelse til betingelse?
Hvis spørgsmål 2, a), besvares bekræftende, spørges, om den første betingelse i Bristol-Myers Squibb m.fl.-dommen, som fortolket i Upjohn-dommen og Boehringer-dommen, nemlig at det skal godtgøres, at det er nødvendigt at ompakke produktet, for at en effektiv adgang til markedet ikke hindres, udelukkende finder anvendelse på ometiketteringen i sig selv, eller finder den også anvendelse på den nærmere fremgangsmåde og form for ometikettering, som parallelimportøren har anvendt?
Hvis spørgsmål 2, a), besvares bekræftende, spørges, om den fjerde betingelse i Bristol-Myers Squibb m.fl.-dommen, nemlig at det ompakkede produkts præsentationsmåde ikke er af en sådan karakter, at den kan være skadelig for varemærkets eller varemærkeindehaverens omdømme, kun er overtrådt, hvis emballagen er defekt, af ringe kvalitet eller fremtræder ufærdig, eller omfatter den alt, hvad der skader varemærkets omdømme?
Hvis spørgsmål 2, a), besvares bekræftende, og spørgsmål 2, d), besvares med, at den fjerde betingelse tilsidesættes af alt, der er til skade for varemærkets omdømme, spørges, om det i denne forbindelse er til skade for et varemærkes omdømme, hvis enten i) den tilføjede etiket er anbragt på en sådan måde, at den helt eller delvis skjuler et af varemærkeindehaverens varemærker, eller ii) den tilføjede etiket ikke angiver, at det pågældende varemærke er et varemærke, der ejes af varemærkeindehaveren, eller iii) parallelimportørens navn er trykt med store bogstaver?
Underretning
Såfremt en parallelimportør ikke har givet underretning vedrørende et ompakket produkt, således som det kræves efter den femte betingelse i Bristol-Myers Squibb m.fl.-dommen, og følgelig allerede af denne grund har krænket varemærkeindehaverens varemærke(r), spørges:
Er enhver efterfølgende handling bestående i indførsel af det pågældende produkt en krænkelse, eller begår importøren kun en krænkelse indtil det tidspunkt, hvor varemærkeindehaveren er blevet opmærksom på produktet, og den relevante underretningsperiode er udløbet?
Er varemærkeindehaveren berettiget til at gøre krav på økonomisk godtgørelse (f.eks. erstatning for krænkelse eller afståelse af enhver fortjeneste, der er opnået ved krænkelsen) på grund af importørens krænkelseshandlinger på samme grundlag, som hvis varerne havde været forfalskede?
Finder proportionalitetsprincippet anvendelse ved ydelsen af økonomisk godtgørelse til varemærkeindehaveren for sådanne krænkelseshandlinger begået af importøren?
Hvis det ikke finder anvendelse, spørges, på hvilket grundlag en sådan godtgørelse skal fastsættes, idet de i sagen omhandlede produkter er blevet markedsført inden for EØS af varemærkeindehaveren eller med dennes samtykke?
____________