KOHTUJURISTI ETTEPANEK
ELEANOR SHARPSTON
esitatud 6. aprillil 20061(1)
Kohtuasi C‑348/04
Boehringer Ingelheim KG
Boehringer Ingelheim Pharma GmbH & Co. KG
Glaxo Group Ltd
versus
Swingward Ltd
ja
Boehringer Ingelheim KG
Boehringer Ingelheim Pharma GmbH & Co. KG
Glaxo Group Ltd
Smithkline Beecham plc
Beecham Group plc
Smithkline and French Laboratories Ltd
Eli Lilly and Co.
The Wellcome Foundation Ltd
versus
Dowelhurst Ltd
Käesolevas asjas soovib Court of Appeal (England and Wales) (Civil Division) Euroopa Kohtult täiendavaid juhiseid viimase poolt kohtuasjas Boehringer Ingelheim jt (edaspidi „Boehringer I”) langetatud otsuse mõju kohta.2 – 23. aprilli 2002. aasta otsus kohtuasjas C‑143/00: Boehringer Ingelheim jt (EKL 2002, lk I‑3759). Kõnealune kohtuasi puudutas asjaolusid, mille puhul kaubamärgi omanik võib tugineda oma kaubamärgiõigustele, et takistada paralleelimportijal, kes on tema kaubamärgiga tähistatud tooted ümber pakendanud, neid tooteid turustada.
1. Eelotsusetaotluse esitamiseni viinud Court of Appeal’i otsuses märkis Lord Justice Jacob: „Mõnikord tundub mulle, et selles valdkonnas õigusemõistmisel on kadumas reaalsustaju, lõppude lõpuks kaalume me üksnes omaniku kaubamärgi kasutamist tema heas seisukorras kaubal. Ma arvan, et õigusemõistmisel tekkinud keeruline olukord hämmastaks tavatarbijat.”
2. Ma olen samal seisukohal. Mulle näib, et 30 aasta pikkusest ravimite ümberpakendamist puudutavast kohtupraktikast peaks olema võimalik leida piisavalt põhimõtteid, et siseriiklikud kohtud saaksid mõista õigust pidevalt korduvates tootjate ja paralleelimportijate vahelistes kohtuvaidlustes. Ma püüan need põhimõtted käesolevas ettepanekus selgelt välja tuua. Ma loodan, et seejärel asuvad siseriiklikud kohtud otsustavalt oma ülesannete kallale, kohaldades neid põhimõtteid neile esitatud faktiliste asjaolude suhtes ilma põhimõtete üksikasjalikuks täpsustamiseks täiendavaid taotlusi esitamata. Iga kohtunik teab, et leidlik advokaat suudab alati leida põhjuse, miks teatav seisukoht tema kliendi olukorra suhtes kehtib või ei kehti. Minu arvates ei peaks selliste üksikasjade üle otsustamine siiski jääma igaveseks Euroopa Kohtu ülesandeks.(3)
Õiguslik raamistik
3. Ümberpakendamist puudutava Euroopa Kohtu praktika kujunemist uurisid kohtuasjas Boehringer I üksikasjalikumalt nii kohtujurist F. G. Jacobs kui ka Euroopa Kohus. Ma ei hakka seda analüüsi siinkohal kordama. Ma toon välja üksnes järgmised asjaolud, mis on minu arvates käesoleva kohtuasja raames eriti olulised.
4. Selle kohtupraktika ajaloolised juured on loomulikult EÜ artiklid 28 ja 30. EÜ artikkel 30 on käesolevas kohtuasjas esitatud väidete seisukohalt suure tähtsusega. EÜ artiklit 28 mainitakse vastupidi vähe. Ei tohi siiski unustada, et EÜ artikkel 30 on erand EÜ artiklis 28 sätestatud põhireeglist, mille kohaselt peavad kaubad saama liikmesriikide vahel vabalt liikuda. EÜ artiklit 30 kui põhireeglist tehtavat erandit tuleb tõlgendada kitsalt.(4)
5. EÜ artiklit 30 intellektuaal- ja tööstusomandi õiguste kontekstis nii tõlgendades töötas Euroopa Kohus varakult välja sellise õiguse konkreetse eseme mõiste, sedastades, et EÜ artikkel 30 „lubab erandeid [kaupade vabast liikumisest] üksnes sedavõrd, kuivõrd need on õigustatud sellise omandi konkreetseks esemeks olevate õiguste kaitsmise eesmärgil”.(5) Kõnealune põhimõte võimaldab teha igat liiki intellektuaalomandiga seoses kindlaks asjaolud, mille korral on õiguse kasutamine ühenduse õiguse kohaselt lubatav, isegi kui määratluse järgi takistab selle kasutamine piiriüleses kontekstis vaba liikumist.(6)
6. Euroopa Kohus määratles varakult ka kaubamärgiõiguse konkreetse eseme kui „kaubamärgi omaniku ainuõiguse tagatise kasutada seda kaubamärki kaubamärgiga kaitstud toodete esmakordseks ringlusselaskmiseks”.(7) Sellest määratlusest tulenes loomulikult kaubamärgiõiguste ammendumise doktriin.(8) Euroopa Kohus järeldas seega, et „kaubamärgi omanikule liikmesriigi õigusnormide kohaselt kuuluva õiguse kasutamine selleks, et keelata kõnealuses riigis müüa toodet, mida on kõnealuse kaubamärgi all mõnes teises liikmesriigis turustanud kaubamärgi omanik või mida on seal turustatud tema loaga, on vastuolus EMÜ asutamislepingu normidega, mis käsitlevad kaupade vaba liikumist ühisturul”.(9)
7. Euroopa Kohus arendas kaubamärgiõiguse konkreetse eseme mõistet edasi kohtuasjas Hoffmann LaRoche,(10) selgitades, et „kaubamärgi peamine ülesanne [...] on tagada tarbijale või lõppkasutajale, et kaubamärgiga tähistatud tootel on teatud päritolu, mis võimaldab tal ilma segiajamiseta eristada seda toodet teist päritolu toodetest [ja] annab kindluse, et kaubamärgiga tähistatud toodet [...] ei ole eelmisel turustusetapil käideldud [...] toote algset seisukorda mõjutaval viisil”. Kaubamärgi konkreetse eseme kaitsmine hõlmab seega õigust takistada „kaubamärgi kasutamist päritolutagatist kahjustaval viisil”.
8. Kaubamärgiõiguste konkreetne ese koosneb seega kahest elemendist. Esiteks eksisteerib õigus kasutada kaubamärki selleks, et lasta sellega kaitstud tooted esimest korda EÜ‑s vabasse ringlusse, pärast mida see õigus ammendub. Teiseks eksisteerib õigus seista vastu kaubamärgi sellisele kasutamisele, mis võib kahjustada päritolu tagamist, mis hõlmab nii päritolu kui ka kaubamärgiga tähistatud toote kahjustamatuse tagamist.
9. Kõnealuseid põhiõigusi on kajastatud kaubamärgidirektiivis.(11) Artikli 5 lõikes 1 on sätestatud, et kaubamärk annab omanikule „selle kasutamise ainuõiguse” ja eelkõige õiguse takistada kaubandustegevuse käigus kasutamast a) identseid tähiseid identsete kaupade või teenuste puhul ja b) identseid või segadust tekitavalt sarnaseid tähiseid identsete või sarnaste kaupade või teenuste puhul.(12)
10. Ilma piiravate tingimusteta annaks artikli 5 lõike 1 punkt a kaubamärgi omanikule õiguse takistada igasugust taolist kasutust selle sättega hõlmatud kaupade puhul. Kaubamärkide omanikud saaksid seega takistada selliste kaupade importi ühest liikmesriigist teise ja peatada EÜ artikliga 28 tagatud kaupade vaba liikumise. See oleks aga vastuolus nii asutamislepinguga kui ka direktiivi eesmärgiga, milleks on „kõrvaldada liikmesriikide kaubamärke käsitlevates õigusaktides sisalduvad erinevused, mis võivad takistada kaupade vaba liikumist ja teenuste osutamise vabadust ning moonutada konkurentsi ühisturul,”(13) seega tagada siseturu toimimine.(14) Artikli 7 lõikes 1 on seetõttu sätestatud, et kaubamärgi omaniku õigus takistada kaubamärgi kasutamist „ei anna selle omanikule õigust keelata kaubamärgi kasutamine seoses kaupadega, mille on kõnealuse kaubamärgi all ühenduse(15) turule viinud kaubamärgi omanik või mis on seal turule viidud tema loaga,” väljendades nii kokkuvõtlikult kaubamärgiõiguste ühenduses ammendumise doktriini.
11. Kuigi artikli 7 lõiget 1 on nimetatud erandiks artikli 5 lõikes 1 sätestatud reeglist,(16) ei pea ma seda nende kahe sätte vahelise seose päris täpseks analüüsiks. Mulle näib, et neid tasuks nimetada teineteist tasakaalustavaks. Kui räägitakse reeglist ja erandist, oleks EÜ artiklite 28 ja 30 vastastikuse seose vaimus kohasem tõlgendada artikli 5 lõiget 1, mis võib importi piirata, erandina artikli 7 lõikest 1, mis kajastab kaupade vaba liikumise põhiprintsiipi.
12. Artikli 7 lõikes 2 on vastupidi sätestatud, et artikli 7 lõiget 1 „ei kohaldata, kui omanikul on õiguslik põhjendus olla vastu kaupade täiendavale turustamisele, eriti kui kaupade olukord on pärast turuleviimist muutunud või kahjustada saanud”. Artikli 7 lõige 2 on seega selgelt erand kaupade vaba liikumise põhiprintsiibist. Järelikult ei tohiks seda tõlgendada laialt.(17) Sellest tuleneb, et liiga laialt ei tohiks tõlgendada üldist mõistet „õiguslik põhjendus” ega ka konkreetset mõistet „kaupade olukord on muutunud või kahjustada saanud”.
13. Direktiivi artiklitega 5–7(18) ühtlustatakse täielikult õigusnormid, mis puudutavad kaubamärgiga kaasnevaid õigusi, ning määratletakse seega kaubamärkide omanike õigused ühenduses.(19) Euroopa Kohus on sellest olenemata juba sedastanud, et selle üle otsustamisel, kas kaubamärgi omanik võib seista artikli 7 lõike 2 alusel vastu ümberpakendatud ja kaubamärgiga uuesti tähistatud toodete turustamisele, tuleb tugineda tema varasemale praktikale, mis põhineb EÜ artiklil 30.(20) Samu tõlgendamispõhimõtteid tuleb kohaldada ka teiste ümberpakendamisjuhtude puhul, mille suhtes kaubamärkide omanikud esitavad vastuväiteid. Direktiivi tuleb tõlgendada vastavalt asutamislepingu raamistikule ning Euroopa Kohtu väljatöötatud ja eespool määratletud põhiõigustele.(21)
14. Seda arvestades ei leia ma, et oleks tingimata kasulik või soovitav, et Euroopa Kohus jätkaks EÜ artikli 30 põhjal otsuste langetamist (või pooled selle alusel hagide esitamist). Direktiiv on kehtinud alates 1988. aastast. On aeg edasi liikuda.
15. Seda tausta arvestades on ehk asjakohane ümber sõnastada teatavad seisukohad, mis lähtuvad Euroopa Kohtu otsusest kohtuasjas Bristol-Myers Squibb jt(22) ning puudutavad käesolevas kohtuasjas esitatud eelotsuse küsimusi.
16. Kõnealuses kohtuasjas sedastas kohus, et direktiivi artikli 7 lõike 2 kohaselt võib kaubamärgi omanik õigustatult vastu seista ümberpakendatud ravimite hilisemale turustamisele, välja arvatud kui
1) see aitab kaasa liikmesriikide turgude kunstlikule eraldamisele. See on nii eelkõige juhul, kui ümberpakendamine on vajalik toote turustamiseks importivas liikmesriigis ning viiakse läbi selliselt, et see ei mõjuta toote algset seisukorda;
2) ümberpakendamine ei mõjuta pakendis sisalduva toote algset seisukorda;
3) uuel pakendil märgitakse selgelt toote ümberpakendaja ja tootja nimed;
4) ümberpakendatud toote välimus ei ole selline, mis võib kahjustada kaubamärgi ja selle omaniku mainet. Seega ei või pakend olla katkine, halva kvaliteediga või määrdunud ja
5) importija teavitab enne ümberpakendatud toote turule viimist kaubamärgi omanikku ja esitab talle tema nõudel ümberpakendatud toote näidise.
17. Neile viiele tingimusele, mis puudutavad käesolevas kohtuasjas esitatud küsimusi, viitan ma kui „BMS‑i tingimustele”.
18. Kuigi Euroopa Kohus tõlgendas kohtuasjas Bristol-Myers Squibb jt artikli 7 lõiget 2 nii, et kaubamärgi omanik võib seista vastu hilisemale turustamisele, kui kriteeriumid ei ole täidetud, ei leia ma, et kõnealune säte looks iseseisva kaebeõiguse. Nagu Euroopa Kohus sedastas kohtuasjas Silhouette,(23) et „kuigi on vaieldamatu, et direktiiv nõuab liikmesriikidelt selliste õigusnormide rakendamist, mille põhjal kaubamärgi omanik saaks oma õiguste rikkumise korral taotleda, et kolmandatel isikutel keelataks tema kaubamärgi kasutamine, ei põhine see nõue direktiivi artiklil 7, vaid artiklil 5”.
19. BMS‑i tingimuste kohta võib direktiivi struktuuri ja keelekasutusega selgelt sobival viisil kokkuvõtlikult sedastada, et ümberpakendamine – või vähemalt teatud liiki ümberpakendamine – kujutab endast „õiguslikku põhjendust” artikli 7 lõike 2 tähenduses, välja arvatud kui i) ümberpakendamine on vajalik turulepääsuks; ii) ümberpakendamine ei muuda toote algset seisukorda; iii) uuel pakendil märgitakse importija ja tootja nimed; iv) toote välimus ei ole selline, mis võib kahjustada kaubamärgi ja selle omaniku mainet ja v) importija teavitab omanikku.
Põhikohtuasi ja eelotsuse küsimused
20. Põhikohtuasja hagejad on ravimitootjad ning kostjad ühenduses toodetavate ja ühe hageja kaubamärgi all turustatavate ravimite (inhalaatorid või tabletid) paralleelimportijad. Vaidlus puudutab asjaolusid, mille puhul kostjad võivad kõnealuseid ravimeid õiguspäraselt uue sildiga varustada(24) või ümber pakendada(25).
21. Täpsemalt puudutavad käesolevas kohtuasjas esitatud küsimused kaht toodete ümberpakendamise viisi ühe kostja kujundatud uutesse pakenditesse, millel on osaliselt või tervikuna tema logo, kaubamärk, oma kujundus (house style) või kujund (get-up). Eelotsusetaotluse esitanud kohus nimetab esimest ümberpakendamisviisi cobranding’uks: paralleelimportija tähistab välispakendi uuesti algupärase kaubamärgiga.(26) Teist ümberpakendamisviisi nimetab eelotsusetaotluse esitanud kohus debranding’uks: välispakendit ei tähistata uuesti algupärase kaubamärgiga, kuigi see jäetakse tablettidele ja inhalaatoritele ning mullpakenditele, vaid selle asemel märgitakse sinna ravimi üldnimetus.(27)
22. Siseriiklikus menetluses langetatud esimeses kohtuotsuses(28) leidis High Court, et i) erinevalt ümberpakendatud toodetest tekitavad „uue sildiga varustatud pakendites tarnitavad paralleelimporditavad ravimid ulatuslikku ja suurt vastumeelsust” ja et ii) kostjate tegevus ei kahjusta ega ohusta hagejate kaubamärgiõiguste „konkreetset eset”: „[h]agejate registreeritud kaubamärkide kasutamine on olnud kõigil juhtudel selle poolest nõuetekohane, et nendega edastatakse pettuseta või kahju tekitamata tõene teave päritolu ja kvaliteedi eest vastutamise kohta.” High Court märkis ka, et tal ei ole alust arvata, et kostjate tegevuse käigus, mis kutsus esile vastuväiteid, oleks hagejate tooteid võltsitud või nende kvaliteeti mis tahes muul viisil kahjustatud.
23. High Court esitas Euroopa Kohtule mitu küsimust, soovides selgitust Euroopa Kohtu varasemas praktikas väljatöötatud põhimõtete kohta. Küsimused puudutasid osaliselt selle põhimõtte kohaldamisala, mille kohaselt peaks ravimite paralleelimportijatel olema lubatud tooteid ümber pakendada, kui see on vajalik nende turustamiseks, ja osaliselt selle nõude kohaldamisala, mille kohaselt peab paralleelimportija teavitama kaubamärgi omanikku kaubamärgi kasutamise kavatsusest.
24. Kohtuotsuses Boehringer I vastas Euroopa Kohus kõnealustele küsimustele järgmiselt:
„1. [Kaubamärgidirektiivi] artikli 7 lõiget 2 tuleb tõlgendada nii, et kaubamärgi omanik võib tugineda oma kaubamärgiõigusele ravimite ümberpakendamise takistamiseks paralleelimportija poolt, välja arvatud siis, kui selle õiguse kasutamine aitab kaasa liikmesriikide turgude kunstlikule eraldamisele.
2. Ravimite ümberpakendamine pakendite vahetamise teel on Euroopa Kohtu praktika kohaselt objektiivselt vajalik, kui tuleb tõdeda, et ilma selleta takistab tegelikku ligipääsu asjaomasele turule või selle turu olulisele osale märkimisväärse osa tarbijate suur vastumeelsus uue sildiga varustatud ravimite suhtes.
3. Paralleelimportija peab igal juhul selleks, et tal oleks õigus kaubamärgiga tähistatud ravimeid ümber pakendada, täitma eelneva teatamise kohustust. Kui paralleelimportija seda kohustust ei täida, võib kaubamärgi omanik ümberpakendatud ravimi turustamisele vastu seista. Paralleelimportija peab ise kaubamärgi omanikule kavandatud ümberpakendamisest teatama. Vaidlustamise puhul hindab siseriiklik kohus kõigi asjaomaste asjaolude põhjal, kas kaubamärgi omanikule oli jäetud mõistlik tähtaeg ümberpakendamise plaanile reageerida.”
25. Teises kohtuotsuses(29) leidis High Court, et Euroopa Kohtu otsuse põhjal võib teha kaks järeldust: esiteks, et ümberpakendamist võib pidada kaubamärgi omaniku õiguste konkreetset eset kahjustavaks isegi siis, kui kaupade kvaliteeti ega kaubamärgi toimimist päritolutähisena ei ole tegelikult kahjustatud, ja teiseks, et kontrollida ei tule mitte üksnes ümberpakendamise vajalikkust importijate poolt, vaid vajaduse korral ka seda, milline ümberpakendamine on lubatud, kusjuures lubatud on üksnes selline ümberpakendamine, mis mõjutab kaubamärki võimalikult vähe. High Court leidis sellest tulenevalt, et nii debranding kui ka cobranding rikuvad hagejate kaubamärgiõigusi.
26. Kostjad esitasid Court of Appeal’ile apellatsioonkaebuse. Hagejad esitasid kõnealusele kohtule vastuapellatsioonkaebuse High Court’i esimese kohtuotsuse peale, mille kohaselt tekitavad uue sildiga varustatud pakendid ulatuslikku ja suurt vastumeelsust. Court of Appeal kinnitas seda seisukohta, järeldades, et kui paralleelimportijad ei saaks tooteid ümber pakendada, oleks see neile oluliseks müügitakistuseks. High Court’i teise kohtuotsuse peale esitatud apellatsioonkaebuse puhul avaldas Court of Appeal küll jõuliselt mingeid iseenda seisukohti, kuid järeldas, et teatavad õigusnormid ei ole üheselt mõistetavad.(30) Eelkõige tekitasid tema jaoks jätkuvalt kahtlust sõna „vajalik” tähendus, tõendamiskoormis ja teatamata jätmise tagajärjed. Sellest tulenevalt esitas ta järgmised küsimused:
„Ümberpakendatud tooted
1. Kui paralleelimportija turustab ühes liikmesriigis teisest liikmesriigist imporditud ravimit, mis on algupärases sisepakendis, kuid uues välispakendis, millele on trükitud kiri importiva liikmesriigi keeles („ümberpakendatud toode”), siis:
a) kas importija on kohustatud tõendama, et uus pakend vastab kõigile [kohtuotsuses Bristol-Myers Squibb jt] ette nähtud tingimustele, või peab kaubamärgi omanik tõendama, et neid tingimusi ei ole täidetud, või on tõendamiskoormis erinevate tingimuste puhul erinev, ning kui jah, siis mil viisil?
b) kas [kohtuotsuses Bristol-Myers Squibb jt] ette nähtud esimene tingimus, nagu seda on tõlgendatud [kohtuotsuses Pharmacia & Upjohn](31) ning [kohtuotsuses Boehringer I], nimelt et tuleb tõendada, et toote ümberpakendamine on vajalik selleks, et toote tegelik turulepääs ei oleks takistatud, kehtib üksnes välispakendi vahetamise teel ümberpakendamise kohta (nagu on sedastanud EFTA kohus kohtuasjas E‑3/02: Paranova vs. Merck) või kehtib see ka välispakendi vahetamise teel ümberpakendamise spetsiifilise viisi ja stiili suhtes, mida importija kasutas, ning kui jah, siis kuidas?
c) kas [kohtuotsuses Bristol-Myers Squibb jt] ette nähtud neljandat tingimust, nimelt seda, mille kohaselt ümberpakendatud toote esitus ei või olla selline, mis võib kahjustada kaubamärgi või kaubamärgi omaniku mainet, rikutakse üksnes juhul, kui pakend on katkine, halva kvaliteediga või määrdunud, või laieneb see tingimus kõigele, mis kahjustab kaubamärgi mainet?
d) kui vastus küsimusele 1c on selline, et neljanda tingimuse rikkumisega on tegemist kõige sellise puhul, mis kahjustab kaubamärgi mainet ja kui i) kaubamärki ei ole uuele väliskarbile märgitud (debranding) või ii) paralleelimportija märgib karbile kas oma logo või kasutab oma kujundust (house-style) või kujundit (get-up) või kasutab paljude erinevate toodete jaoks mõeldud oma kujundit (cobranding), siis kas sellise karpide kujundamisega kahjustatakse kaubamärgi mainet või kas sel juhul on tegemist faktiküsimusega, mida hindab siseriiklik kohus?
e) kui vastus küsimusele 1d on selline, et tegemist on faktiküsimusega, siis kellel lasub tõendamiskoormis?
Uue sildiga varustatud tooted
2. Kui paralleelimportija turustab ühes liikmesriigis teisest liikmesriigist imporditud ravimit selle algupärases sise- ja välispakendis, millele ta on kinnitanud importiva liikmesriigi keeles trükitud täiendava sildi („uue sildiga varustatud toode”):
a) siis kas [kohtuotsuses Bristol-Myers Squibb jt] kehtestatud viis tingimust üldse kohalduvad?
b) kui vastus küsimusele 2a on jaatav, siis kas importija peab tõendama, et ümberpakendamine uue sildiga varustamise teel vastab kõigile [kohtuotsuses Bristol-Myers Squibb jt] kehtestatud tingimustele või peab kaubamärgi omanik tõendama, et neid tingimusi ei ole täidetud, või on tõendamiskoormis erinevate tingimuste puhul erinev?
c) kui vastus küsimusele 2a on jaatav, siis kas [kohtuotsuses Bristol-Myers Squibb jt] ette nähtud esimene tingimus, nagu seda on tõlgendatud [kohtuotsuses Pharmacia & Upjohn] ja [kohtuotsuses Boehringer I], nimelt et tuleb tõendada, et toote ümberpakendamine on vajalik selleks, et toote tegelik turulepääs ei oleks takistatud, kehtib üksnes uue sildiga varustamise fakti suhtes või kehtib see ka selle spetsiifilise viisi ja stiili suhtes, mida paralleelimportija selleks kasutas?
d) kui vastus küsimusele 2a on jaatav, siis kas [kohtuotsuses Bristol-Myers Squibb jt] ette nähtud neljandat tingimust, mille kohaselt ümberpakendatud toote esitus ei või olla selline, mis võib kahjustada kaubamärgi või kaubamärgi omaniku mainet, rikutakse ainult juhul, kui pakend on katkine, halva kvaliteediga või määrdunud, või laieneb see tingimus kõigele, mis kahjustab kaubamärgi mainet?
e) kui vastus küsimusele 2a on jaatav ning küsimusele 2d antud vastuse kohaselt rikutakse neljandat tingimust kõigega, mis kahjustab kaubamärgi mainet, siis kas kaubamärgi mainet kahjustab see, kui i) lisasilt on paigutatud nii, et see varjab kas täielikult või osaliselt ühe omaniku kaubamärkidest või ii) lisasildil ei ole mainitud, et kõnealune kaubamärk kuulub selle kaubamärgi omanikule või iii) paralleelimportija nimi on trükitud suurtähtedega?
Teade
3. Kui paralleelimportija ei ole ümberpakendatud toote kohta teadet edastanud, nagu nõuab [kohtuotsuses Bristol-Myers Squibb jt] ette nähtud viies tingimus, ning on järelikult üksnes sel põhjusel omaniku kaubamärgiõigusi rikkunud, siis:
a) kas iga järgnev selle toote importimise juhtum on rikkumine või rikub importija kaubamärgiõigusi vaid hetkeni, mil nende omanik saab tootest teadlikuks ning kohaldatav etteteatamistähtaeg on lõppenud?
b) kas kaubamärgi omanik võib importija poolt toime pandud rikkumisjuhtumite korral nõuda rahalist hüvitist (s.t kahju hüvitamist või rikkumisega saadud kogu kasu üleandmist) samal alusel kui võltsitud kaupade puhul?
c) kas importija poolt kaubamärgi omanikule selliste rikkumisjuhtumite korral rahalise hüvitise maksmise suhtes kehtib proportsionaalsuse põhimõte?
d) kui ei, siis mille alusel tuleks selline hüvitis kindlaks määrata, arvestades, et kõnealuseid tooteid viis EMP‑s turule kaubamärgi omanik või tehti seda tema nõusolekul?”
27. Hagejad, kostjad ja komisjon esitasid oma kirjalikud märkused ning olid esindatud ka kohtuistungil.
Kas kohtuotsuses Bristol-Myers Squibb jt loetletud viit tingimust kohaldatakse uue sildiga varustatud toodete suhtes?
28. Nagu komisjon märgib, kui vastus sellele küsimusele(32) on jaatav, siis võib küsimused 2b–2e tegelikult liita küsimustega 1a–1d. Kui vastus sellele on eitav, siis küsimusi 2b–2e ei teki. Seepärast tundub mõistlik käsitleda kõigepealt küsimust 2a.
29. High Court oli oma teises otsuses tõlgendanud Euroopa Kohtu otsust kohtuasjas Boehringer I nii, et seda kohaldatakse üksnes ümberpakendamise suhtes, sest üksnes see kahjustab kaubamärgiõiguste konkreetset eset. Eelotsusetaotluse esitanud kohus nõustub, et uue sildiga varustamine ei kahjusta hagejate ega nende kaubamärkide mainet.
30. Hagejad ja komisjon väidavad, et Euroopa Kohus on kinnitanud, et BMS‑i tingimusi kohaldatakse uue sildiga varustatud pakendite suhtes.(33) Kostjad väidavad, et Euroopa Kohtu praktikast(34) järeldub, et BMS‑i tingimusi ei kohaldata uue sildiga varustamise suhtes.
31. Nagu kostjad õigusega märgivad, puudutasid varasemad kohtuasjad kõik eri liiki ümberpakendamist. Ravimite uue sildiga varustamist arutati Euroopa Kohtus alles kohtuasjas Boehringer I, kuid erinevalt hagejate väitest ei olnud see kõnealuse kohtuasja keskne küsimus.
32. Mulle näib, et kohtupraktika ja selle aluspõhimõtted toetavad rohkem kostjate kui hagejate ja komisjoni seisukohta.
33. Euroopa Kohus sedastas kohtuotsuses Bristol-Myers Squibb jt:
„[Kaubamärgi] omanik võib [...] toote uude välispakendisse ümberpakendamisele vastu seista, kui importija pakendab tooted, mida turustatakse importivas liikmesriigis, näiteks sel viisil, et varustab algupärased välis- või sisepakendid uute siltidega importiva liikmesriigi keeles […].”(35)
34. Kohtuotsuses Loendersloot sedastas ta samamoodi järgmist:
„Uue sildiga varustamisel tuleb […] kasutada vahendeid, mis muudavad paralleelkaubanduse võimalikuks, kuid riivavad samal ajal võimalikult vähe kaubamärgiõiguse konkreetset eset. Järelikult, kui algupärastele siltidele märgitud teave vastab sihtliikmesriigis kehtivatele märgistamiseeskirjadele, kuid need eeskirjad nõuavad lisateabe esitamist, ei ole vaja algupäraseid silte eemaldada ja uuesti lisada või neid asendada, sest piisab kui kõnealused pudelid varustatakse kleebisega, millele on märgitud lisateave.”(36)
35. Kuigi kõnealused Euroopa Kohtu seisukohad ei vasta sõnaselgelt küsimusele, kas uue sildiga varustamine tähendab Euroopa Kohtu EÜ artiklil 30 põhineva praktika kontekstis ümberpakendamist, viitavad need ilmselgelt sellele, et kaubamärgi omanik ei saa uue sildiga varustamisele vastu seista. Loogiliselt võttes seega ei tähenda.
36. On tõsi, et Euroopa Kohus sedastas kohtuotsuses Phytheron,(37) mis eelnes kohtuotsusele Loendersloot, et „sildile üksnes [importiva liikmesriigi õigusest tulenevate nõuete täitmiseks vajaliku teabe] lisamine ei kujuta endast õiguslikku põhjendust kaubamärgidirektiivi artikli 7 lõike 2 tähenduses, kui sel viisil muudetud sildilt ei ole välja jäetud olulist teavet või sel ei ole esitatud ebaõiget teavet ja kui selle esitus ei ole niisugune, mis võib kahjustada kaubamärgi ja selle omaniku mainet (vt kohtuotsus Bristol-Myers Squibb jt, punktid 65, 75 ja 76).”(38)
37. Eeltoodud tsitaadis sisalduv Euroopa Kohtu viide kohtuotsusele Bristol-Myers Squibb jt näitab selgelt, et teabega seotud täpsustus on teine BMS‑i tingimus, nimelt et ümberpakendamine ei tohi mõjutada toote algset seisukorda. Kuigi see võib näida üllatav, avaldas Euroopa Kohus kohtuasjas Bristol-Myers Squibb jt tehtud otsuses arvamust, et ravimite puhul võib ebapiisava teabe andmine „kaudselt mõjutada” toote algset seisundit; kas see seda teeb, on faktiküsimus, mida hindab siseriiklik kohus.(39) Kohtuotsus Phytheron viitab seega sellele, et uue sildiga varustamise suhtes kohaldatakse teist ja neljandat (maine mittekahjustamine) BMS‑i tingimust. Kohtuotsuses Bristol-Myers Squibb jt mööndi siiski, et sisepakendi uue sildiga varustamine ei riku teist tingimust.(40) Seetõttu võib a fortiori järeldada, et välispakendi uue sildiga varustamine, mida kostjad on käesoleval juhul teinud, ei riku kõnealust tingimust. Lisaks sellele ei puudutanud kohtuasi Phytheron ravimeid. Sellest tulenevalt ei leia ma, et kohtuasi Phytheron annaks alust väita, et teine BMS‑i tingimus on kohaldatav uue sildiga varustamise suhtes.
38. Arvestades hilisemas kohtupraktikas leiduvaid vastuolulisi seisukohti (mida iseloomustab asjaolu, et kohtuotsustele Loendersloot ja Boehringer I tuginevad nii hagejad kui ka kostjad), näib mulle, et vastus tuleb leida põhiprintsiipidest lähtuvalt.
39. BMS‑i tingimuste algallikas, kohtuotsuses Hoffmann-La Roche(41) viidatakse omaniku õigusele takistada kaubamärgi igasugust sellist kasutamist, mis võib kahjustada päritolutagatist.(42) Olenemata Euroopa Kohtu ajaloolisest välispakendi asendamisega seotud ohtude käsitlusest, ei näi käesolevas kohtuasjas kõne all olev uue sildiga varustamine kujutavat endast sellist kaubamärgi kasutamist. Kaubamärgiga tähistatakse ehtsad kaubad, ilma et oleks toote algse seisukorra mõjutamise ohtu. Seda seisukohta toetavad High Court’i tuvastatud ja eelotsusetaotluse esitanud kohtu poolt kinnitamist leidnud faktilised asjaolud. Ma leian, et kui päritolutagatise kahjustamise ohtu ei ole, nii nagu eksisteerib juhul, kui algupärane välispakend varustatakse lisasildiga, kuid säilitatakse algupärane sisepakend,(43) siis BMS‑i tingimusi ei kohaldata.
40. See käsitlus kajastab minu arvates kõige paremini sobivat tasakaalu esmase asutamislepingus sätestatud kaupade vaba liikumise põhimõtte ja kaubamärgiomanike paralleelimpordiga seotud õiguste vahel. Kui miski ei ohusta päritolu tagamist, nagu seda on määratlenud Euroopa Kohus, on esmatähtis kaupade vaba liikumine. Kui kaubamärgi omanik suudab faktiliselt tõendada, et uue sildiga varustamine võib kahjustada nõnda mõistetud kaubamärgi päritolu tagamist, on erandina kaupade vabast liikumisest erandkorras esmatähtsad kaubamärgi omaniku õigused. See tuleneb Euroopa Kohtu kaubamärgiga seotud põhiõiguste ja kaubamärgiõiguste konkreetse eseme määratlustest.
41. Eeltoodud põhjustel järeldan ma küsimuse 2a kohta, et BMS‑i tingimusi ei kohaldata, kui paralleelimportija turustab ühes liikmesriigis teisest liikmesriigist imporditud ravimit selle algupärases sise- ja välispakendis, mille paralleelimportija on varustanud importiva liikmesriigi keeles trükitud lisasildiga. Arvestades seda järeldust, küsimusi 2b–2e ei teki.
Kas ümberpakendamise vajalikkuse tingimus puudutab üksnes ümberpakendamise fakti või ka ümberpakendamise konkreetset viisi ja stiili, ning kui jah, siis kuidas?
42. See küsimus(44) tekib, kuna High Court sedastas oma teises kohtuotsuses, et kõnealune tingimus puudutab nii ümberpakendamise fakti kui ka ümberpakendamise viisi puudutavaid üksikasju. Ta järeldas sellest tulenevalt, et ümberpakendamine peab kaubamärki võimalikult vähe mõjutama. Eelotsusetaotluse esitanud kohus ei ole selle analüüsiga nõus.
43. Hagejad väidavad taas kord kohtuasjadele Boehringer I ja Loendersloot(45) viidates, et vajalikkuse tingimus puudutab ümberpakendamise täpset viisi ja stiili.(46) Kostjad ja komisjon, kes samuti viitavad kõnealustele kohtuasjadele, on vastupidisel seisukohal.
44. Vajalikkuse küsimus on sisuliselt tekkinud sellepärast, et High Court’i arvates kehtestab Euroopa Kohtu ümberpakendamist puudutav praktika „ümberlükkamatu õigusliku fiktsiooni”, mille kohaselt isegi kui (nagu näitavad põhikohtuasjas tuvastatud asjaolud) kõnealune ümberpakendamine ei kahjustanud ega saanud kahjustada kaupade kvaliteeti ega kahjustanud reaalselt kaubamärgi ülesannet päritolutähisena, tuleb eeldada konkreetse eseme kahjustamist. Kõnealune väide tuleneb Euroopa Kohtu sedastusest kohtuasjas Boehringer I tehtud otsuses, et „kaubamärgi konkreetset eset mõjutab sellega tähistatud ravimite ümberpakendamine iseenesest, ilma et peaks sealjuures tuvastama paralleelimportija poolse ümberpakendamise konkreetseid tagajärgi”.(47)
45. See seisukoht oli tegelikult kohtuotsuses Hoffmann LaRoche(48) tõdetu ümbersõnastus. Kogu lugupidamise juures ma ei ole kindel, et see kokkuvõte on päris õige. Tegelikult sedastas Euroopa Kohus kohtuasjas Hoffmann LaRoche tehtud otsuses, et päritolu tagamine võimaldab tarbijal olla kindel selles, et kolmas isik ei ole kaubamärgiga tähistatud toodet loata käidelnud „[selle] algset seisukorda mõjutaval viisil”.(49) See viitab, et üksnes välispakendit mõjutava ümberpakendamise täpne viis ja stiil ei kahjusta päritolu tagamist.
46. Pealegi, nagu ma olen juba märkinud,(50) ei leia ma, et põhimõtet „kui kaupade olukord on [...] muutunud või kahjustada saanud” (kaubamärgidirektiivi artikli 7 lõike 2 sõnastus, mis kajastab kohtuotsuse Hoffmann LaRoche tingimusi) tuleks laialt tõlgendada.
47. Ettevalmistavad materjalid(51) viitavad samuti sellele, et komisjoni algne kavatsus oli, et vajalikkuse tingimus kehtiks ümberpakendamise fakti kohta ja et paralleelimportija võiks ümberpakendamise täpse viisi ise valida, tingimusel et ta täidab kohtuotsuses Hoffmann LaRoche(52) ette nähtud nõudeid. Mitte miski ei viita sellele, et see kavatsus oleks õigusloome protsessi käigus muutunud.
48. Eelotsusetaotluse esitanud kohus ja kostjad väidavad, et EFTA kohtu otsus kohtuasjas Paranova vs. Merck(53) kinnitab seisukohta, et vajalikkuse tingimus puudutab üksnes ümberpakendamise fakti ja mitte selle täpset viisi ja stiili. Ma ei ole veendunud, et kõnealune kohtuotsus on ikka nii ühemõtteline kui väidetakse. Ometi on see käesoleval juhul kindlasti oluline.
49. Kõnealuses kohtuasjas küsiti EFTA kohtult muu hulgas, kas vajalikkuse kriteerium, mida Euroopa Kohus oli kohaldanud „õigusliku põhjenduse” tõlgendamisel artikli 7 lõike 2 tähenduses, kehtib ka pakendi spetsiifilisema kujunduse kohta või tuleb pakendi spetsiifilisema kujunduse hindamisel lähtuda üksnes tingimusest, et ümberpakendamine ei tohi kahjustada kaubamärgi omaniku ega kaubamärgi mainet.
50. EFTA kohus vaatas üle Euroopa Kohtu praktika ja eelkõige BMS‑i tingimused. Ta leidis, et esimese tingimuse põhjal „tehakse kindlaks, kas paralleelimportijal on õigus toode ümber pakendada ja varustada see uuesti tootja kaubamärgiga, samal ajal kui teised kriteeriumid määravad kindlaks selle õiguse kasutamise tingimused, et kaitsta kaubamärgi omaniku õigustatud huve”. EFTA kohus sedastas kohtuotsustele Bristol-Myers Squibb jt, Merck Sharpe & Dohme,(54) Boehringer I ning Pharmacia & Upjohn(55) viidates, et „[p]aralleelimpordi ja ümberpakendamise lubamise eesmärk on tagada kaupade vaba liikumine. [...] Teisisõnu on paralleelimportija ümberpakendamise õigus õigustatud, kuna see aitab oluliselt kaasa EMP turu riigipiiride järgi eraldamise lõpetamisele. Euroopa Kohus on seda tausta arvestades ette näinud vajalikkuse kontrolli. [...] Sellest järeldub, et [kontroll] on oluline paralleelimportija ümberpakendamisõiguse kui sellise tuvastamiseks, kui kaubamärgi omaniku tegevus ning tegelikud või õiguslikud kaubandustõkked takistavad tegelikku juurdepääsu importiva riigi turule. Kui [...] ümberpakendamisõigus on väljaspool kahtlust ja paralleelimportija on seda kasutades tegeliku turulepääsu saavutanud, ei saa vajalikkuse tingimus olla otsustav direktiivi artikli 7 lõikes 2 sätestatud mõiste „õiguslik põhjendus” tõlgendamisel. […] Turule pääsenud paralleelimportija turukäitumise, eelkõige toote esituse strateegia – nagu reklaami või pakendi kujunduse suhtes vajalikkuse tingimuse kehtestamine – kujutaks endast kaupade vaba liikumise ebaproportsionaalset piiramist”.(56)
51. See mõttekäik on minu arvates õige. Ka BMS‑i tingimused (ja kohtuotsuses Hoffmann LaRoche ette nähtud algsed tingimused) sobivad selle analüüsiga. Lisaks kinnitab seda Euroopa Kohtu seisukoht kohtuasjas Pharmacia & Upjohn,(57) mille kohaselt on „vajalikkuse tingimus [...] täidetud, kui [...] importiva liikmesriigi õigusnormid või tava takistavad kõnealuse toote turustamist kõnealuses riigis”.
52. On väidetud,(58) et EFTA kohtu otsuses ei pöörata piisavalt tähelepanu „kaubamärgi omaniku õigusele esitada oma kaubamärki nii, nagu ta soovib”, mistõttu ei ole see õiguslikult asjakohane. Kaubamärgi omanikul muidugi on selline õigus. Kuid see ammendub, kui ta on tooted ühenduse turule viinud või kui need on seal turule viidud tema loaga. Selles seisnebki õiguse ammendumise põhimõte, mille eesmärk on tagada, et intellektuaalomandi õigusi ei kasutataks kaupade vaba liikumise takistamiseks. Minu arvates peavad selle kõrvaleheitmiseks olema väga mõjuvad põhjused.
53. Selle seisukoha vastu, mille kohaselt tuleb ümberpakendamise täpse viisi ja stiili suhtes kohaldada vajalikkuse tingimust, räägib pealegi üsna veenev pragmaatiline argument (mis on minu meelest vähemalt sama oluline kui õiguse sisuline järjekindlus). Selline tõlgendus oleks siseriiklikele kohtutele talumatult koormav, sest nad peaksid langetama arvukalt otsuseid teisejärgulise tähtsusega mustri- ja värvidetailide kohta, mis ei kuulu kindlasti nende pädevusse.
54. Eeltoodud põhjustel järeldan ma, et ümberpakendamise vajalikkuse tingimus puudutab üksnes ümberpakendamise fakti ega laiene ümberpakendamise täpsele viisile ja stiilile.
Kas neljandat BMS‑i tingimust rikutakse üksnes juhul, kui pakend on katkine, halva kvaliteediga või määrdunud, või laieneb see tingimus kõigele, mis kahjustab kaubamärgi mainet?
55. Neljanda BMS‑i tingimuse kohaselt ei või „ümberpakendatud toote välimus [...] olla selline, mis võib kahjustada kaubamärgi või kaubamärgi omaniku mainet, seega ei tohi pakend olla katkine, halva kvaliteediga või määrdunud”.
56. Kõnealune küsimus(59) tekkis seetõttu, et kostjad väitsid, et neljas BMS‑i tingimus kehtib üksnes halva kvaliteediga pakendi suhtes. Eelotsusetaotluse esitanud kohus ei ole sellega nõus, vaid leiab, et seda tingimust rikub igasugune kaubamärgi maine kahjustamine, kuid ilmselt talle tundus, et see küsimus ei ole väljaspool kahtlust.
57. Ma olen hagejate ja komisjoniga nõus, et ei ole põhjust piirata neljandat BMS‑i tingimust juhtumitega, mille puhul on tegemist katkise, halva kvaliteediga või määrdunud pakendiga. Kohtuotsuse BMS punktidest 75–77 selgub, et Euroopa Kohus tõi sellised pakendid farmaatsiatoodete „sobimatu välimuse” näiteks, mis võib kahjustada kaubamärgi mainet.
58. Pealegi on Euroopa Kohus pärast BMS‑i kohtuasja tuvastanud teisi maine kahjustamise näiteid, mis võiksid põhimõtteliselt olla „õiguslikuks põhjenduseks” artikli 7 lõike 2 tähenduses, mis võimaldab kaubamärgi omanikul vastu seista selliste kaupade hilisemale turustamisele, mille ta on ühenduse turule viinud või mis on seal tema loaga turule viidud.(60) Nii sedastas Euroopa Kohus kohtuasjas Dior(61) üldiselt, et kaubamärgi kahjustamine võib olla õiguslik põhjendus, ja märkis konkreetsemalt, et õiguslikuks põhjenduseks võib olla kaubamärgi kasutamine reklaamis, mis kahjustab oluliselt kaubamärgi mainet. Kohtuotsuses BMW(62) sedastas Euroopa Kohus, et õiguslikuks põhjenduseks võib olla kaubamärgi kasutamine edasimüüja reklaamis, mille põhjal võib jääda mulje, et edasimüüja ja kaubamärgi omaniku vahel on ärisuhe.
59. Ma leian, et kostjad ei käsitle seda kohtupraktikat veenvalt. Nad tuginevad neljanda BMS‑i tingimuse sõnastusse lisatud sõnale „thus” („seega”),(63) mis viitab nende arvates sellele, et neljandat tingimust rikutakse üksnes juhul, kui pakend on katkine, halva kvaliteediga või määrdunud. Sõna „thus” on kõnesolevale tõlgendusele ohtlikult habras alus. See võib igal juhul sama hästi tähendada „näiteks” ja järelikult toetada vastupidist seisukohta.
60. Eeltoodud põhjustel järeldan, et neljas BMS‑i tingimus ei ole piiratud juhtumitega, mille puhul on tegemist üksnes katkise, halva kvaliteediga või määrdunud pakendiga: küsimus seisneb selles, kas on olemas oluline kaubamärgi maine kahjustamise oht.
Kas teatavad (täpsustatud) ümberpakendamisviisid kahjustavad tingimata kaubamärgi mainet või on maine kahjustamine faktiküsimus?
61. Selle küsimusega(64) soovib siseriiklik kohus teada, kas kaubamärgi maine saab tingimata kahjustada kui i) kaubamärki ei ole uuele väliskarbile märgitud (debranding) või ii) paralleelimportija märgib karbile oma logo või kasutab oma kujundust (house-style) või kujundit (get-up) või kasutab paljude eri toodete jaoks mõeldud oma kujundit (cobranding) või kas maine kahjustamine on faktiküsimus.
62. Nagu eespool selgitatud, asus Hight Court oma teises otsuses seisukohale, et kaubamärgi maine kahjustamist tuleb eeldada igasuguse ümberpakendamise puhul. Eelotsusetaotluse esitanud kohus ei ole sellega nõus. Ta möönab, et mõnikord võib sellist kahju tekitada cobranding, näiteks siis kui see jätab mulje, et cobrand’i omanik on tootja või et importija ja tootja tegutsevad teatud liiki ühisettevõttena. Käesolevas kohtuasjas ei ole asi siiski nii. Eelotsusetaotluse esitanud kohus ei näe maine kahjustamist ka debranding’u puhul: kaubamärgi omanikul ei ole õigust nõuda, et edasimüüjad säilitaksid tootel tema kaubamärgi.
63. Hagejad väidavad, et debranding ja cobranding on mõlemad loomupäraselt kaubamärki kahjustavad. Kostjad väidavad, et debranding ei ole üldse rikkumine, kuna see ei tähenda kaubamärgi „kasutamist” artikli 5 lõike 1 tähenduses. Mis puutub cobranding’usse, siis kohtuasjas BMS ei viidatud, et kaubamärgi mainet kahjustab see, kui paralleelimportija kasutab pakendil oma kujundust (house style).(65) Komisjon väidab, et kuigi iga kõnealune asjaolu võib põhimõtteliselt kaubamärgi mainet kahjustada, peab siseriiklik kohus iga kord üksikasjalikult hindama faktilisi asjaolusid, et teha kindlaks, kas see ka tegelikult nii on.
64. Ma olen komisjoni seisukohaga nõus. On selge (vt eespool punktid 58 ja 59), et nii kaubamärgi ebasobiv esitus kui ka ebaõige mulje loomine ärisuhtest kaubamärgi omanikuga võivad põhimõtteliselt kahjustada kaubamärgi mainet (kuigi kohtotsusest Dior selgub, et üksnes maine tõsine kahjustamine on õiguslik põhjendus artikli 7 lõike 2 tähenduses)(66). Euroopa Kohus kinnitas kohtuasjas BMW tehtud otsuses, et see, kas reklaam võib jätta mulje, et edasimüüja ja kaubamärgi omaniku vahel on ärisuhe, on faktiküsimus, mida hindab siseriiklik kohus iga kohtuasja asjaolusid arvestades.(67) Mulle tundub, et samast loogikast tuleks lähtuda ka muude asjaolude puhul, mis võivad olla „õigustatud põhjenduseks” artikli 7 lõike 2 tähenduses. See, kas teatav asjaolu (nt maine kahjustamine) võib kujutada endast „õiguslikku põhjendust”, on õigusküsimus, kuid see, kas kõnealune asjaolu on konkreetsel juhul olemas, on faktiküsimus.
65. Eeltoodud põhjustel järeldan, et põhimõtteliselt võivad kaubamärgi mainet kahjustada nii kaubamärgi ebasobiv esitus kui ka ebaõige viitamine ärisuhtele. Kas konkreetsed ümberpakendamise viisid sellist kahju põhjustavad ja kas see kahju on piisavalt tõsine, et kujutada endast „õiguslikku põhjendust” direktiivi artikli 7 lõike 2 tähenduses, on faktiküsimus, mida hindab siseriiklik kohus.
Millised on viienda BMS‑i tingimusega nõutava teavitamiskohustuse täitmatajätmise tagajärjed?
66. Viies BMS‑i tingimus nõuab, et importija teavitaks enne ümberpakendatud toote müügile panemist kaubamärgi omanikku ja esitaks talle tema nõudel selle näidise.
67. Euroopa Kohus sedastas kohtuasjas Boehringer I tehtud otsuses, et kui paralleelimportija ei täida eelneva teavitamise nõuet, võib kaubamärgi omanik seista vastu ümberpakendatud toote turustamisele ja et vaidluse korral hindab siseriiklik kohus kõiki asjassepuutuvaid asjaolusid arvesse võttes, kas kaubamärgi omanikul oli piisavalt aega kavandatud ümberpakendamisele reageerimiseks. Euroopa Kohus märkis „üksnes soovituslikult”, et 15 tööpäeva oleks piisav ajavahemik.(68)
68. High Court leidis oma teises otsuses, et kohtuasjast Boehringer I ei selgunud, milline oleks asjakohane heastamisvahend, kui importija ei ole kaubamärgi omanikku teavitanud, kuid on täitnud teisi BMS‑i tingimusi. Sellest tulenevalt küsib eelotsusetaotluse esitanud kohus,(69) eeldades, et asi on nii, a) kas importija rikub kaubamärgiõigusi iga järgneva importimise juhtumiga või vaid hetkeni, mil nende omanik saab tootest teadlikuks ning kohaldatav etteteatamistähtaeg on möödunud; b) kas kaubamärgi omanik võib nõuda kahju hüvitamist samadel alustel nagu võltsitud kaupade puhul; c) kas selliste heastamisvahendite suhtes kohaldatakse proportsionaalsuse põhimõtet ja d) kui ei, siis mille alusel tuleks hüvitis kindlaks määrata.
69. Hagejad väidavad, et rikkumisega on tegemist iga teavitamata jätmisele järgneva juhtumi puhul, olenemata kaubamärgi omaniku teadlikkusest, sest iga juhtum eksitab tarbijaid toote päritolu suhtes. Heastamisvahendid tuleb kindlaks määrata siseriikliku õigusega. Kostjad väidavad, et kaubamärgi omanikul on õigus saada hüvitist üksnes nii kaua, kui sellest ajast, mil ta sai kõnealusest pakendist mis tahes viisil tegelikult teadlikuks, on möödunud 15 päeva. Heastamisvahendite ja materiaalõiguslike meetmete suhtes kohaldatakse proportsionaalsuse põhimõtet. Komisjon on hagejatega nõus, et küsimusele 3a on juba vastatud nii, nagu siseriikliku kohtu sedastatud esimeses võimaluses: vt Boehringer I. Hüvitis tuleb kindlaks määrata vastavalt rahalisi hüvitisi käsitlevatele siseriiklikele põhimõtetele, tingimusel et need on kooskõlas ühenduse ja rahvusvahelise õigusega, eelkõige samaväärsuse, tõhususe ja proportsionaalsuse põhimõttega.
70. Eelotsusetaotluse esitanud kohus märgib õigesti, et teavitamisnõudel ei ole asutamislepingust tulenevat alust. See kehtestati kohtuotsuses Hoffmann LaRoche seetõttu, et see vähendab ohtu, et tarbijat eksitatakse toote päritolu suhtes.(70) Kõnealust põhjendust arendati edasi kohtuasjas Bristol-Myers Squibb jt, milles Euroopa Kohus selgitas, et teavitamisnõue koos kaubamärgi omaniku õigusega (mis kehtestati selles otsuses) nõuda ümberpakendatud toote näidist annab kaubamärgi omanikule võimaluse veenduda, et ümberpakendamine ei mõjuta toote algset seisukorda ja et toote välimus ei kahjusta tõenäoliselt kaubamärgi mainet. Samuti annab see kaubamärgi omanikule parema võimaluse kaitsta end võltsimise eest.(71)
71. Erinevalt esimesest neljast BMS‑i tingimusest, mida võib nimetada materiaalõiguslikeks nõueteks, on see nõue seega oma olemuselt menetlusnõue. Minu arvates järeldub sellest, et teavitamisnõude rikkumisele järgnev sanktsioon erineb sanktsioonidest, mida kohaldatakse juhul, kui rikutakse teisi, materiaalõiguslikke BMS‑i tingimusi.
72. See ei ole öeldud teavitamisnõude olulisuse vähendamiseks. Teavitamisnõue võib olla oma olemuselt menetlusnõue, kuid on sellegipoolest kaubamärgi omaniku jaoks oluline kaitsemeede. Teatamata jätmine ei ole ebaoluline asjaolu.
73. Ehk tasub märkida ka seda, et kui välja arvata väga harvad erandid, on teatamata jätmine tahtlik. Paralleelimportija teab, kes on kaubamärgi omanik ja kuidas temaga ühendust võtta. Nagu on märgitud kohtujurist F. G. Jacobsi ettepanekus kohtuasjas Boehringer I, on teavitamisnõuet „lihtne kohaldada ja lihtne täita, mis aitab kaasa ühenduse õiguse ühetaolisele kohaldamisele”.(72)
74. Kaalume kahte stsenaariumi: teavitamisnõuet ei täideta (või ei täideta piisavalt), kuid esimest nelja BMS‑i tingimust täidetakse, või teavitamisnõuet ei täideta (või ei täideta piisavalt) ega täideta ka üht või mitut esimesest neljast tingimusest.
75. Mulle tundub, et see ei oleks proportsionaalne, kui eelotsusetaotluse esitanud kohtu küsimuse aluseks oleva esimese stsenaariumi puhul karistataks paralleelimportijat teavitamata jätmise eest sama rangelt kui siis, kui ta oleks lisaks teavitamata jätmisele rikkunud üht või mitut materiaalõiguslikku tingimust. Sanktsioon on sellegipoolest asjakohane, sest nagu eespool selgitatud, on teavitamine oluline menetlusnõue ja teavitamata jättes on paralleelimportija jätnud kaubamärgi omaniku (tahtlikult) ilma võimalusest teostada eelnevat kontrolli, mida ühenduse õigus tal lubab teha. Sanktsioon peaks seepärast olema tõhus ja hoiatav. See ei tohiks siiski olla võrdne sanktsiooniga, mida kohaldataks, kui rikutud oleks ka materiaalõiguslikke tingimusi, sest see oleks ebaproportsionaalne.
76. Kostjad on mures, et kaubamärgi omanik võib pärast seda, kui ta on saanud ümberpakendatud tootest teada mõnest teisest allikast, menetluse algatamisega tahtlikult viivitada, et suurendada rikkumise eest saadavat rahalist hüvitist. Minu arvates oleks see samuti ebaproportsionaalne ja ebaõiglane, kui kaubamärgi omanik oma viivitusest sel viisil kasu saaks.
77. Kuna paralleelimportija kasutab (tegelikult) ühenduse õigusest tulenevaid õigusi, ei tohi rakendatav sanktsioon olla tema suhtes sellepärast diskrimineeriv, et ta kasutab ühenduse õigusest, mitte aga siseriiklikust õigusest tulenevaid õigusi, ega muuta nende õiguste kasutamist talle tegelikult võimatuks.
78. Siseriiklik kohtunik peab igal konkreetsel juhul määrama asjakohase sanktsiooni neist asjaoludest lähtuvalt.
79. Teine eespool kirjeldatud stsenaarium on muidugi käesolevas kohtuasjas hüpoteetiline. Täielikkuse huvides nimetan ma seda sellegipoolest. Sel juhul on olukord märkimisväärselt erinev. Teavitamata jätmine on raskendav asjaolu, sest see muudab kaubamärgi omanikul ümberpakendamisele õigustatult vastu seismise raskemaks (kas üldiselt selle põhjal, et ümberpakendamine ei ole üldse vajalik, või konkreetselt selle põhjal, et ümberpakendamise viis ei vasta teisele, kolmandale ja/või neljandale BMS‑i tingimusele). Kui teavitamata jätmine on tahtlik, mis on tõenäoline, on selle eeldatav eesmärk anda paralleelimportijale võimalus turul kanda kinnitada, enne kui kaubamärgi omanik saab oma õigusi teostada. Ma leian, et siseriiklik kohus peaks sellisel juhul kohaldama materiaalõiguslike tingimuste rikkumise eest ette nähtud tavalisi siseriiklikke sanktsioone ning määrama eraldi ja täiendava sanktsiooni teavitamata jätmise eest.
Kellel lasub tõendamiskoormis?
80. Eelotsusetaotluse esitanud kohus küsib,(73) kas importija on kohustatud tõendama, et uus pakend vastab kõigile BMS‑i tingimustele, või varieerub tõendamiskoormis sõltuvalt tingimustest, ning kui jah, siis kuidas. Neljanda BMS‑i tingimuse (maine kahjustamine) kontekstis küsib eelotsusetaotluse esitanud kohus ka seda,(74) kes on kohustatud tõendama, et karbi teatav kujundus kahjustab kaubamärgi mainet, kui küsimus, kas selline kujundus kahjustab kaubamärgi mainet, on faktiküsimus (nagu see minu arvates on).
81. On selge, et viie BMS‑i tingimuse mõju ja see, kas nad tegelikult toimivad viisil, mis järgib direktiivi artikli 7 lõigete 1 ja 2 vahelist õiget seost, sõltub märkimisväärsel määral sellest, kumb pool on kohustatud tõendama, et need tingimused on täidetud. Kohtuotsuses Boehringer I antud juhtnöör, mille kohaselt peaks tõendamiskoormis olema siseriikliku kohtu määratav menetlusküsimus, kui selle tagajärg ei ole diskrimineeriv, ei ole piisavalt täpne, nagu näitab käesolev eelotsusetaotlus. Olenevalt sellest, kummalt poolelt siseriiklik kohus teatavas liikmesriigis tõendamist nõuab, võivad samadel faktilistel asjaoludel olla eri liikmesriikides eri tagajärjed, mis oleks vastuolus kaubamärgidirektiivi ühtlustamiseesmärgiga.(75)
82. Ühenduse õiguse ja siseriikliku õiguse rolli üle otsustamisel on oluline eristada tõendamiskoormise täitja kindlaksmääramist ja tõendamiskoormise täitmise viisi kindlaksmääramist. Ma olen eelotsusetaotluse esitanud kohtuga nõus, et oleks asjakohane, kui Euroopa Kohus annaks siseriiklikele kohtutele juhiseid selle kohta, kellel lasub viie BMS‑i tingimuse puhul tõendamiskoormis. See, kuidas tõendamiskoormist iga tingimuse puhul täidetakse, sõltub juba siseriiklikest menetlus- ja tõendamisnormidest.
83. Hagejad väidavad, et tõendamiskoormis peaks kõigi viie tingimuse puhul lasuma kostjatel, sest ümberpakendamisega käib lahutamatult kaasas kaubamärgi omaniku õiguste kahjustamise oht.
84. Kostjad pakuvad välja kaks võimalust. Esmajoones leiavad nad, et tõendamiskoormis peaks kõigi viie tingimuse puhul lasuma kaubamärgi omanikul. Selline tõlgendus ei ole kooskõlas Euroopa Kohtu otsuse sõnastusega kohtuotsuses Bristol-Myers Squibb jt(76) ja ma ei käsitle seda pikemalt.
85. Teise võimalusena leiavad nad, et tõendamiskoormis tuleks iga tingimuse puhul määrata vastavalt sellele, kumb pool toetab kõnealuses küsimuses sisuliselt positiivset väidet (et vältida ohtu, et nõutakse negatiivse väite tõendamist). Nad oleksid seega nõus, kui esimese tingimuse (ümberpakendamise vajalikkus toote turustamiseks), kolmanda tingimuse (tootja ja importija nime märkimine) ja viienda tingimuse (teavitamine) puhul lasuks tõendamiskoormis paralleelimportijal. Nad leiavad siiski, et kaubamärgi omanikult tuleks nõuda, et ta tõendaks, et ümberpakendamine ei vasta teisele tingimusele (algsele seisukorrale avalduva mõju puudumine, nõuetekohased teabelehed) või neljandale tingimusele (kaubamärgi esitus ei avalda kahjustavat mõju).
86. Komisjon leiab, et esmajoones tuleks BMS‑i tingimuste täitmise tõendamise kohustus määrata siseriiklikest menetlusnormidest lähtuvalt. Selliste siseriiklike menetlusnormide kohaldamist, mis panevad tõendamiskoormise paralleelimportijale, võidakse siiski piirata, kui importija tõendab, et nendega kaasneb siseriiklike turgude eraldamise oht.(77) Sellisel juhul lasub iga BMS‑i tingimuse tõendamise kohustus poolel, kellel on suurema tõenäosusega teavet, mis on kõnealuse tingimuse hindamisel oluline.
87. BMS‑i tingimusi uurides ilmneb, et need ei ole ühetaolised. Esimene tingimus võib osutuda keeruliseks. Olenevalt asjaoludest võib mõnikord olla vajalik teha importiva liikmesriigi turu õiguslike ja faktiliste asjaolude üksikasjalik analüüs, et teha kindlaks, kas ümberpakendamine on vajalik, et paralleelimportija saaks siseneda sellele turule ja seal tõhusalt müüa. Teine ja neljas tingimus näivad pealtnäha keerulised. Minu arvates tuleb aga mõlema puhul hinnata üht sisuliselt võrdlemisi lihtsat küsimust: kas sellega, mida tootega on ümberpakendamisel tehtud, kaasneb reaalne toote algse seisukorra kahjustamise oht (teine tingimus) ja kas toote uus välimus on selline, et eksisteerib reaalne kaubamärgi maine tõsise kahjustamise oht (neljas tingimus). Kolmas ja viies tingimus on tunduvalt üheseltmõistetavamad.
88. Olenevalt sellest, milline tingimus on kõne all, võib paralleelimportijal või kaubamärgi omanikul olla suuremal või vähemal määral võimalik koguda vajalikke materjale tõendamaks, et tingimus on (või ei ole) täidetud, ja seega on mõistlik temalt seda tõendamiskoormise täitmiseks nõuda.
89. Oluline on, et kui paralleelimportijalt nõutaks kõigi viie tingimuse tõendamist, nihkuks tasakaal kaupade vaba liikumise (põhiprintsiip) poolt intellektuaalomandi õiguste kaitsmise (erand kõnealusest printsiibist) poole. Vastupidine olukord, kui kõigi viie tingimuse tõendamist nõutaks kaubamärgi omanikult, raskendaks tal tugineda oma õigustele, mis tulenevad kaubamärgidirektiivi artikli 7 lõikest 2, ja (nagu ma olen juba märkinud) oleks vastuolus kohtuotsusega Bristol-Myers Squibb jt.
90. Ma leian, et mõlemad nimetatud võimalused on seega vastuvõetamatud ja iga tingimust tuleks käsitleda eraldi.
Esimene tingimus: vajalikkus
91. Euroopa Kohus märkis kohtuasjas Bristol-Myers Squibb jt, et „liikmesriigis kaitstud kaubamärgiõiguste omaniku õigust seista vastu selle kaubamärgiga tähistatud ümberpakendatud toodete turustamisele tuleks piirata üksnes sedavõrd, kuivõrd importijapoolne ümberpakendamine on vajalik toote turustamiseks importivas liikmesriigis”.(78) Minu arvates järeldub kõnealuse mõttekäigu loogikast, et paralleelimportija peab vajalikkust tõendama, et saaks kummutada eelduse, et kaubamärgi omanikul on õigus seista vastu ümberpakendatud toodete turustamisele. Ei oleks mõistlik nõuda, et õiguse omanik tõendaks, et ta ei tohi oma õigust teatud olukorras kasutada.
92. Samuti näib mulle, et paralleelimportija on see pool, kellel on kõige tõenäolisemalt teavet vajalikkuse tõendamiseks. Tavaliselt on ta tutvunud õigusnormidega, mis reguleerivad ravimite levitamist ja turustamist importivas liikmesriigis. Ta teab, mis teavet ja mis keeles peab sisaldama patsiendi teabeleht, ja mis suuruses pakendeid tavaliselt välja kirjutatakse (või ei kirjutata) ja/või sotsiaalkindlustussüsteemi raames hüvitatakse. Tal on ka äriline stiimul teha vajalikku tööd, et selgitada välja, (näiteks) kas mõnes liikmesriigis tunnevad patsiendid vastumeelsust uue sildiga varustatud pakendite suhtes,(79) nii et toote edukaks turustamiseks tuleb pigem välispakend ümber vahetada kui kinnitada sellele uus silt.
93. Seepärast olen ma seisukohal, et vajalikkust on kohustatud tõendama paralleelimportija.
Teine tingimus: toote seisukorda ei või kahjustada
94. Paralleelimportija on see, kes otsustab, mil määral ja viisil toode ümber pakendatakse ning teostab järelevalvet ümberpakendamise üle (ja omab seega kontrolli selle üle). Ta teab, et kaubamärgi omanik võib õigustatult „seista vastu ümberpakendamisele, millega kaasneb pakendatud toote võltsimise või selle algse seisukorra mõjutamise oht”(80) ja et tooted tuleb seetõttu ümber pakendada „tingimustel, mis ei mõjuta toote algset seisundit”.(81) Seepärast peab paralleelimportija tõendama, et see, mida ta on otsustanud teha ja kuidas ta on otsustanud seda teha, säilitab kaubamärgiga tähistatud toote terviklikkuse. Minu arvates ei ole see samaväärne negatiivse väite tõendamisega, nagu väidavad kostjad. Lisaks on ravimite paralleelimportija muidugi peaaegu kindlasti juba pidanud tõendama pädevatele ametiasutustele, et ümberpakendamisega ei kaasne toodete seisukorra kahjustamise ohtu. Euroopa Kohus on juba selgitanud,(82) et teise BMS‑i tingimuse kontekstis peab kõnealune oht olema tõeline, mitte teoreetiline või abstraktne.
95. Seepärast leian ma, et kahjuliku mõju puudumist on kohustatud tõendama paralleelimportija.
Kolmas tingimus: importija ja tootja nime märkimine
96. Paralleelimportija otsustab ümberpakendamise üle ja kontrollib seda. Ta määrab kindlaks värvuse, suuruse ja teabe esitamiseks kasutatava kirjatüübi ning teabe asukoha pakendil. Seepärast on paralleelimportija kohustatud tõendama, et ümberpakendatud tootele on selgelt märgitud nii kaubamärgi omaniku kui ka paralleelimportija nimi.
Neljas tingimus: toote välimus ei tohi mainet kahjustada
97. Ma olen juba märkinud, et minu arvates rikutakse neljandat BMS‑i tingimust, kui pakend on selline, et tekib oluline kaubamärgi maine kahjustamise oht.(83) Sellest järeldub, et seda peaks olema kohustatud tõendama kaubamärgi omanik. Tema on kõige sobivam hindama, kas ümberpakendamine ei tekita või võib tekitada kaubamärgi maine kahjustamise ohu. Kui ta leiab, et eksisteerib tõsine oht, saab ta selle väite tõendamiseks teistest paremini tõendeid esitada. Seepärast peaks just tema olema kohustatud tõendama, et tema kaubamärgiõigusi on kahjustatud.(84)
Viies tingimus: teavitamine
98. Määratluse järgi kontrollib paralleelimportija, kas ja kuidas ta teavitab kaubamärgi omanikku sellest, et ta kavatseb kaubamärgiga tähistatud toote ümber pakendada ja selle importivas liikmesriigis maha müüa. Sellest järeldub, et just tema peaks olema kohustatud tõendama, et ta on võtnud nõuetekohaseks teavitamiseks kõik mõistlikud meetmed.(85)
Ettepanek
99. Eeltoodud põhjustel leian ma, et Court of Appeal’i (England and Wales) (Civil Division’i) esitatud eelotsuse küsimustele tuleks vastata järgmiselt:
– Liidetud kohtuasjades C‑427/93, C‑429/93 ja C‑436/93: Bristol-Myers Squibb jt (EKL 1996, lk I‑3457) sätestatud viit tingimust („BMS‑i tingimused”) ei kohaldata, kui paralleelimportija turustab ühes liikmesriigis teisest liikmesriigist imporditud ravimit, mis on algupärases sise- ja välispakendis, millele on kinnitatud importiva liikmesriigi keeles trükitud lisasilt.
– Ümberpakendamise vajalikkuse tingimus (esimene BMS‑i tingimus) puudutab üksnes ümberpakendamise fakti, mitte selle täpset viisi ja stiili.
– Nõue, et ümberpakendatud toote välimus ei tohi olla selline, mis võib kahjustada kaubamärgi või selle omaniku mainet (neljas BMS‑i tingimus), ei ole piiratud ainuüksi juhtudega, mil pakend on katkine, halva kvaliteediga või määrdunud: küsimus on selles, kas eksisteerib tõsine kaubamärgi maine kahjustamise oht.
– Põhimõtteliselt võivad kaubamärgi mainet kahjustada nii selle ebasobiv esitus kui ka ebaõige viide ärisuhtele. See, kas teatav ümberpakendamisviis sellist kahju tekitab ja kas kahju on piisavalt tõsine, et kujutada endast „õiguslikku põhjendust” esimese nõukogu 21. detsembri 1988. aasta direktiivi 89/104/EMÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta artikli 7 lõike 2 tähenduses, on faktiküsimus, mida hindab siseriiklik kohus.
– Kui importija on jätnud teavitamiskohustuse täitmata, kuid on täitnud teised BMS‑i tingimused, kujutab iga järgnev importimise juhtum endast rikkumist. Siseriiklik kohus määrab sobiva sanktsiooni, mis peab olema tõhus ja hoiatav. Samuti peab see olema proportsionaalne ega tohi seetõttu olla samaväärne sanktsiooniga, mida kohaldataks, kui rikutud oleks ka teisi BMS‑i tingimusi.
– Paralleelimportijal lasub tõendamiskoormis esimese, teise, kolmanda ja viienda BMS‑i tingimuse puhul. Kaubamärgi omanik on kohustatud tõendama tõsist kaubamärgi või enda maine kahjustamise ohtu (neljas BMS‑i tingimus).