GENERALINĖS ADVOKATĖS
E. SHARPSTON IŠVADA,
2006 m. balandžio 6 d.(1)
Byla C‑348/04
Boehringer Ingelheim KG
Boehringer Ingelheim Pharma GmbH & Co. KG
Glaxo Group Ltd
prieš
Swingward Ltd
ir
Boehringer Ingelheim KG
Boehringer Ingelheim Pharma GmbH & Co. KG
Glaxo Group Ltd
Smithkline Beecham plc
Beecham Group plc
Smithkline and French Laboratories Ltd
Eli Lilly and Co.
The Wellcome Foundation Ltd
prieš
Dowelhurst Ltd
1. Nagrinėjamoje byloje Court of Appeal (England and Wales) (Civil Division) (Jungtinė Karalystė) prašo, kad Teisingumo Teismas pateiktų tolesnes gaires dėl savo sprendimo byloje Boehringer Ingelheim ir kt. (toliau – sprendimas Boehringer I)(2) poveikio. Pastarojoje byloje buvo vertinama, kokiomis aplinkybėmis prekių ženklo savininkas gali remtis savo prekių ženklu suteikiamomis teisėmis, norėdamas uždrausti paraleliniam prekių importuotojui prekiauti prekių ženklu pažymėtomis prekėmis, kurios buvo perpakuotos.
2. Court of Appeal sprendime, dėl kurio buvo pateiktas šis prašymas priimti prejudicinį sprendimą, Lord Justice Jacob pasakė: „Kartais man atrodo, kad šioje srityje teisė prasilenkia su realybe – galų gale, juk mes nagrinėjame tai, kaip prekių ženklo savininkas šį ženklą vartoja savo paties kuo puikiausios kokybės prekėms žymėti. Aš manau, kad šie atsiradę teisės keblumai abstulbintų bet kurį paprastą vartotoją“.
3. Visiškai su tuo sutinku. Aš manau, kad 30 metų teismų praktika dėl vaistinių preparatų perpakavimo turėtų leisti patikslinti principus, kurie būtų pakankami, kad nacionaliniai teismai galėtų taikyti teisės aktus nuolat pasikartojančiuose ginčuose tarp gamintojų ir paralelinių importuotojų. Šioje išvadoje aš pamėginsiu aiškiai suformuluoti tokius principus ir tikėsiuosi, kad nacionaliniai teismai savo vaidmenį atliks rimtai taikydami šiuos principus nagrinėjamų bylų faktinėms aplinkybėms ir daugiau nebesikreips į Teisingumo Teismą dėl jų patikslinimo. Kiekvienam teisėjui yra puikiai žinoma, kad išradingas advokatas visada suras priežasčių, kodėl tam tikra nuostata yra ar nėra taikytina jo kliento situacijoje. Tačiau, mano nuomone, Teisingumo Teismas neturėtų šių detalių nagrinėti iki begalybės(3).
Teisinis pagrindas
4. Teisingumo Teismo praktikos dėl perpakavimo vystymąsi pakankamai išsamiai aptarė generalinis advokatas F. G. Jacobs ir pats Teisingumo Teismas byloje Boehringer I. Aš šios analizės nekartosiu ir išdėstysiu tik šiuos, mano nuomone, nagrinėjamoje byloje itin reikšmingus aspektus.
5. Be jokios abejonės, šios teismo praktikos istorinės šaknys glūdi EB 28 ir EB 30 straipsniuose. Nagrinėjamos bylos pareiškimuose dominuoja EB 30 straipsnis, o EB 28 straipsnis minimas nedaug. Tačiau reikia nepamiršti, kad 30 straipsnis – tai išimtis iš pagrindinės, 28 straipsnyje įtvirtintos taisyklės, pagal kurią prekėms turi būti leista laisvai judėti tarp valstybių narių. Kaip nuostata, leidžianti nukrypti nuo šios pagrindinės taisyklės, 30 straipsnis turi būti aiškinamas siaurai(4).
6. Taip aiškindamas 30 straipsnį intelektinės ir pramoninės nuosavybės teisių srityje Teisingumo Teismas anksti plėtojo specifinio tokių teisių objekto koncepciją ir nusprendė, kad 30 straipsnis „leidžia nukrypti nuo (laisvo prekių judėjimo) tik tiek, kiek tą galima pateisinti poreikiu užtikrinti teises, esančias specifiniu tokios nuosavybės objektu“(5). Šis principas leidžia kiekvienos intelektinės nuosavybės rūšies atveju nustatyti aplinkybes, kuriomis naudojimasis tokia teise būtų leistinas pagal Bendrijos teisę, net jeigu sienas peržengiančiose situacijose toks naudojimasis iš esmės trukdo laisvam judėjimui(6).
7. Taip pat jau labai anksti Teisingumo Teismas šį specifinį prekių ženklu suteikiamų teisių objektą apibrėžė kaip „garantiją, kad prekių ženklo savininkas turi išimtinę teisę vartoti šį prekių ženklą, pirmąjį kartą pateikdamas juo saugomas prekes į laisvą apyvartą“(7). Iš šio apibrėžimo visiškai natūraliai išplaukė prekių ženklu suteikiamų teisių pasibaigimo doktrina(8): Teisingumo Teismas nusprendė, kad „prekių ženklo savininkui naudojantis valstybės narės teisės aktuose jam suteikiama teise uždrausti šioje valstybėje prekiauti preke, kuria su šiuo prekių ženklu kitoje valstybėje narėje prekiauja pats savininkas arba kuria šioje kitoje valstybėje prekiaujama su jo sutikimu, pažeidžiamos EEB sutarties taisyklės dėl laisvo prekių judėjimo Bendrojoje Rinkoje“(9).
8. Toliau specifinio prekių ženklu suteikiamų teisių objekto koncepciją Teisingumo Teismas plėtojo sprendime Hoffmann‑La Roche(10), kuriame paaiškino, kad „pagrindinė prekių ženklo <...> funkcija – užtikrinti vartotojui arba galutiniam naudotojui šiuo ženklu pažymėtos prekės kilmės tapatumą, sudarant jam galimybes be jokios supainiojimo tikimybės atskirti šią prekę nuo kitos kilmės prekių (ir) būti tikram, kad prekių ženklu pažymėta prekė <...> pirmesnėje prekybos stadijoje nepatyrė tokio įsikišimo <...> kuris turėtų poveikį originaliai šios prekės būklei“. Todėl specifinio prekių ženklo objekto užtikrinimas apima teisę užkirsti kelią „bet kokiam prekių ženklo vartojimui, kuris galėtų pakenkti kilmės garantijai“.
9. Taigi specifinis prekių ženklo objektą sudaro du komponentai. Pirma, tai teisė vartoti šį ženklą, siekiant juo saugomas prekes pirmąjį kartą pateikti į laisvą apyvartą EB, ką padarius ši teisė pasibaigia. Antra, tai teisė užprotestuoti tokiam prekių ženklo vartojimui, dėl kurio pakenkiama kilmės garantijai, apimančiai kilmės tapatumo garantiją ir prekių ženklu pažymėtos prekės vientisumo garantiją.
10. Šias pagrindines teises atspindi ir Prekių ženklų direktyva(11). Jos 5 straipsnio 1 dalyje numatyta, kad prekių ženklas suteikia savininkui „išimtines teises į jį“, o būtent, teisę uždrausti vartoti prekybos veikloje a) prekių ženklui tapatų žymenį, žymintį tapačias prekes arba paslaugas ir b) prekių ženklui tapatų arba į prekių ženklą panašų žymenį, žymintį tapačias prekes arba paslaugas(12).
11. Jeigu 5 straipsnio 1 dalies a punktą taikytume besąlygiškai, tai prekių ženklo savininkui būtų suteikta teisė užkirsti kelią bet kokiam minėtam vartojimui visų šiuo prekių ženklu pažymėtų prekių atžvilgiu. Taigi savininkai galėtų užkirsti kelią tokių prekių importui iš vienos valstybės narės į kitą ir paneigti EB 28 straipsnyje garantuojamą laisvą prekių judėjimą. Vis dėlto tai prieštarautų ir Sutarčiai, ir Direktyvoje deklaruojamam tikslui „pašalinti valstybių narių prekių ženklus reglamentuojančių įstatymų skirtumus, kurie gali sudaryti kliūčių laisvam prekių judėjimui, laisvei teikti paslaugas bei iškraipyti konkurenciją bendrojoje rinkoje“(13), ir, vadinasi, užtikrinti vidaus rinkos veikimą(14). Todėl 7 straipsnio 1 dalis numato, kad prekių ženklo savininko teisė užkirsti kelią vartoti šį ženklą „nesuteikia savininkui teisės uždrausti juo ženklinti savo paties arba su jo sutikimu į Bendrijos(15) rinką išleistas ir tuo prekių ženklu pažymėtas prekes“, taip apibrėždama Bendrijos prekių ženklu suteikiamų teisių pasibaigimo doktriną.
12. 7 straipsnio 1 dalis apibūdinta kaip 5 straipsnio 1 dalyje įtvirtintos taisyklės išimtis(16), tačiau aš nemanau, kad tai yra teisingas šių dviejų nuostatų tarpusavio ryšio įvertinimas. Mano nuomone, kur kas naudingiau šias nuostatas pripažinti viena kitą atsveriančiomis. Jeigu vis dėlto reikėtų kalbėti, kuri iš jų yra taisyklė, o kuri išimtis, EB 28 ir EB 30 straipsnių tarpusavio santykio esmę labiau atitiktų toks potencialiai importą ribojančios 5 straipsnio 1 dalies aiškinimas, pagal kurį ši nuostata aiškinama kaip 7 straipsnio 1 dalies, išreiškiančios pagrindinį laisvo prekių judėjimo principą, išimtis.
13. Priešingai, 7 straipsnio 2 dalyje pasakyta, kad 7 straipsnio 1 dalis netaikoma, „jeigu savininkas turi teisėtas priežastis nesutikti su tolesniu prekių naudojimu komercinėje veikloje, ypač jei po išleidimo į rinką pasikeitė ar pablogėjo prekių kokybė“. Taigi akivaizdu, kad 7 straipsnio 2 dalis yra pagrindinio principo, t. y. laisvo prekių judėjimo, išimtis. Atsižvelgiant į tai, ši nuostata negali būti aiškinama plačiai(17). Tai reiškia, kad nei terminas „teisėtas priežastis“, kalbant apskritai, nei sąvoka prekių „kokybė“, kuri „pasikeitė ar pablogėjo“, kalbant konkrečiai, neturėtų būti aiškinama plačiai.
14. Direktyvos 5–7 straipsniuose(18) pasiekta visiško taisyklių, susijusių su prekių ženklu suteikiamomis teisėmis, suderinimo, o tai reiškia, kad šie straipsniai apibrėžia prekių ženklų savininkų teises Bendrijoje(19). Vis dėlto Teisingumo Teismas jau yra konstatavęs, kad sprendžiant, ar prekių ženklo savininkas gali pagal 7 straipsnio 2 dalį pasipriešinti prekybai perpakuotomis prekėmis, kurios buvo iš naujo paženklintos tuo pačiu prekių ženklu, reikia remtis jo ankstesne praktika dėl EB 30 straipsnio(20). Lygiai tokie patys aiškinimo kriterijai turi būti taikomi ir kitiems perpakavimo būdams, kuriems prieštarauja prekių ženklo savininkai. Direktyva turi būti aiškinama remiantis Sutarties bendra struktūra ir pirmiau apibūdintomis esminėmis Teisingumo Teismo išplėtotomis teisėmis(21).
15. Taigi aš nemanau, kad Teisingumo Teismui būtų labai naudinga arba pageidautina ir toliau priimti sprendimus, pagrįstus EB 30 straipsniu (arba, tiesą sakant, kad šalys šiuo pagrindu remtųsi savo bylose). Šia Direktyva mes naudojamės jau nuo 1988 m. Be jokios abejonės, atėjo laikas judėti pirmyn.
16. Šiomis aplinkybėmis galėtų būti naudinga performuluoti tam tikrus pasiūlymus, kylančius iš Teisingumo Teismo sprendimo Bristol Myers Squibb ir kt.(22), kuriuo grindžiami klausimai, dėl kurių pateiktas nagrinėjamas prašymas priimti prejudicinį sprendimą.
17. Šiame sprendime Bristol‑Myers Squibb ir kt. Teisingumo Teismas nusprendė, kad pagal Direktyvos 7 straipsnio 2 dalį prekių ženklo savininkas gali teisėtai užprotestuoti tolesnei prekybai perpakuotais vaistiniais preparatais, nebent:
1) tai prisideda prie dirbtinio valstybių narių rinkų atskyrimo; taip yra būtent tuo atveju, kai perpakuoti, pirma, yra būtina norint prekiauti preke importo valstybėje narėje ir, antra, perpakuojama tokiomis sąlygomis, kad jis negali paveikti originalios prekės būklės;
2) perpakavimas negali paveikti originalios pakuotėje esančios prekės būklės;
3) ant naujos pakuotės aiškiai nurodoma, kas prekę perpakavo ir jos gamintojas;
4) perpakuotos prekės pateikimas negali pakenkti geram prekių ženklo ir jo savininko vardui; taigi pakuotė turi būti be trūkumų, nebūti prastos kokybės arba netvarkinga; ir
5) prieš perpakuotos prekės pateikimą parduoti importuotojas įspėja prekių ženklo savininką ir jo prašymu jam pateikia perpakuotos prekės pavyzdį.
18. Toliau šias penkias sąlygas, nurodytas šioje byloje užduotuose klausimuose, aš vadinsiu „BMS sąlygomis“.
19. Nepaisant to, kad Teisingumo Teismas sprendime Bristol‑Myers Squibb ir kt. 7 straipsnio 2 dalį aiškina kaip reiškiančią, jog prekių ženklo savininkas gali prieštarauti tolesnei prekybai, nebent įvykdyti nustatyti kriterijai, aš nemanau, kad ši nuostata suteikia savarankišką teisę pareikšti ieškinį. Kaip Teisingumo Teismas nustatė sprendime Silhouette(23), „neneigtina, kad Direktyva reikalauja, jog valstybės narės įgyvendintų nuostatas, kuriomis remdamasis prekių ženklo savininkas pažeidus jo teises, galėtų pasiekti, kad būtų priimtas nurodymas, nustatantis apribojimą trečiosioms šalims vartoti šį prekių ženklą, tačiau šį reikalavimą nustato ne Direktyvos 7 straipsnis, o jos 5 straipsnis“.
20. Apibendrinant BMS sąlygas tokiu būdu, kuris aiškiai atitinka Direktyvos bendrą struktūrą ir fomuluotes, perpakavimas (arba bent jau kai kurios jo rūšys) reiškia „teisėtas priežastis“, kaip apibrėžta 7 straipsnio 2 dalyje, nebent i) perpakuoti būtina, norint patekti į rinką; ii) perpakuojant negali būti pakenkta originaliai prekės būklei; iii) naujojoje pakuotėje nurodyti importuotojo ir gamintojo pavadinimai; iv) pateikimas negali pakenkti geram prekių ženklo ir jo savininko vardui; ir v) importuotojas įspėja savininką.
Pagrindinė byla ir klausimai, dėl kurių pateiktas prašymas priimti prejudicinį sprendimą
21. Ieškovai yra vaistų gamintojai, o atsakovai – vaistinių preparatų (inhaliatorių ir tablečių), kurie yra gaminami ir kuriais prekiaujama Bendrijoje, pažymėjus vieno iš ieškovų prekių ženklu, paraleliniai importuotojai. Ginčas yra susijęs su tuo, kokiomis aplinkybėmis atsakovai gali teisėtai ant šių vaistų pritvirtinti naujas etiketes(24) arba juos perpakuoti(25).
22. Konkrečiai kalbant, nagrinėjamoje byloje buvo pateikti klausimai apie du perpakavimo būdus, kai prekės supakuojamos naujose išorinėse pakuotėse, kurias sukūrė vienas iš atsakovų ir joms būdingi visi šie požymiai (arba keli iš jų): pakuotės pažymėtos atsakovo logotipu, atsakovo prekių ženklu, pakuotėms pritaikytas atsakovo stilius arba jam būdingas apipavidalinimas. Pirmąjį būdą prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs nacionalinis teismas apibūdina kaip „co-branding“: paralelinis importuotojas naujas išorines pakuotes pažymi originaliu prekių ženklu(26). Antrąjį būdą šis teismas apibūdina kaip „de-branding“: naujoji išorinė pakuotė originaliu prekių ženklu nepažymėta, tačiau šis prekių ženklas išlieka ant pačių tablečių arba inhaliatorių, o taip pat ant tablečių lapelių; vietoje originalaus prekių ženklo nurodytas generinis vaisto pavadinimas(27).
23. Pirmajame sprendime nacionalinėje byloje(28)High Court nustatė: i) kad egzistuoja „plačiai paplitęs ir stiprus pasipriešinimas paraleliai importuojamiems vaistiniams preparatams, tiekiamiems pakuotėse, ant kurių buvo pritvirtintos naujos etiketės“, ko nėra perpakuotų prekių atveju, ir ii) kad atsakovų veikla nepakenkė ir netgi nesukėlė pavojaus teisių, kurias ieškovams suteikia prekių ženklas, „specifiniam objektui“: „(ieškovų) registruotų prekių ženklų vartojimas visais atvejais buvo tikslus ta prasme, jog šie ženklai yra vartojami tam, kad be jokios apgaulės arba žalos praneštų tiesą atitinkančią žinią apie kilmę ir atsakomybę už kokybę“. High Court taip pat pažymėjo, kad jam nebuvo nurodyta, jog atsakovų veikla, kuriai prieštaraujama, kaip nors pakeitė ieškovų prekių kokybę arba kitaip jai pakenkė.
24. High Court pateikė Teisingumo Teismui eilę klausimų, prašydamas išaiškinti ankstesnėje Teisingumo Teismo praktikoje išvystytus principus. Klausimai iš dalies buvo susiję su apimtimi principo, kad vaistinių preparatų paraleliniams importuotojams turi būti leidžiama perpakuoti prekes, jeigu tai būtina norint šiomis prekėmis prekiauti, ir iš dalies su apimtimi reikalavimo, kad paraleliniai importuotojai apie numatytą prekių ženklo vartojimą turi įspėti prekių ženklo savininką.
25. Sprendime Boehringer I į šiuos klausimus Teisingumo Teismas atsakė taip:
„1. (Prekių ženklų direktyvos) 7 straipsnio 2 dalis turi būti aiškinama taip: prekių ženklo savininkas gali remtis savo prekių ženklu suteikiamomis teisėmis, kad sutrukdytų paraleliniam importuotojui perpakuoti vaistus, nebent naudojimasis šia teise prisideda prie dirbtinio valstybių narių rinkų atskyrimo.
2. Vaistų perpakavimas pakeičiant pakuotes yra objektyviai būtinas Teisingumo Teismo praktikos prasme, jeigu be jo veiksmingas patekimas į aptariamą rinką arba į didelę šios rinkos dalį turi būti laikomas sukliudytu dėl reikšmingos vartotojų dalies didelio pasipriešinimo naujomis etiketėmis paženklintiems vaistams.
3. Kad turėtų teisę perpakuoti tam tikru prekių ženklu pažymėtus vaistus, paralelinis importuotojas bet kuriuo atveju turi laikytis išankstinio įspėjimo sąlygos. Jeigu paralelinis importuotojas nesilaiko šios sąlygos, prekių ženklo savininkas gali užprotestuoti perpakuoto vaisto prekybai. Paralelinis importuotojas turi pats įspėti prekių ženklo savininką apie numatomą perpakavimą. Iškilus ginčui, nacionalinis teismas, atsižvelgdamas į visas atitinkamas aplinkybes, turi įvertinti, ar savininkas turėjo protingą terminą sureaguoti į numatomą perpakavimą“.
26. Savo antrajame sprendime(29)High Court nusprendė, kad, remiantis Teisingumo Teismo sprendimu, darytinos dvi išvados: pirma, kad reikia laikyti, jog žalą prekių ženklo savininko teisių specifiniam objektui daro pats perpakavimas, netgi jeigu iš tikrųjų jokia žala nepadaryta nei prekių kokybei, nei prekių ženklo funkcijai nurodyti kilmę; ir antra, kad būtinumo kriterijus taikomas ne tik sprendžiant, ar importuotojai apskritai gali perpakuoti prekę, bet taip pat ir nustatant, koks perpakavimo būdas leidžiamas, taigi vienintelis leistinas perpakavimas yra toks, kuris kiek įmanoma diskretiškesnis prekių ženklo atžvilgiu. Atsižvelgdamas į tai High Court nusprendė, kad ir „de-branding“, ir „co-branding“ pažeidė ieškovų prekių ženklus.
27. Atsakovai pateikė apeliacinį skundą Court of Appeal. Ieškovai taip pat pateikė priešpriešinį apeliacinį skundą šiam teismui dėl High Court išvados pirmajame sprendime, kad egzistuoja plačiai paplitęs ir stiprus pasipriešinimas pakuotėms, ant kurių pritvirtintos naujos etiketės. Court of Appeal patvirtino šią išvadą ir nusprendė, kad jeigu paraleliniai importuotojai negalėtų perpakuoti prekių, juos pardavinėdami jie susidurtų su reikšmingomis kliūtimis. Dėl apeliacinio skundo dėl High Court antrojo sprendimo, Court of Appeal, nors ir išreiškė tam tikrą tvirtą savo nuomonę, priėjo prie išvados, kad tam tikrais aspektais teisė nėra acte clair(30). O būtent, jam ir toliau kyla abejonių dėl „būtinas“ reikšmės, dėl įrodymų naštos ir to, kokios pasekmės kyla neįspėjus apie planuojamą perpakavimą. Todėl prašyme priimti prejudicinį sprendimą jis pateikė šiuos klausimus:
„Perpakuotos prekės
1. Jeigu paralelinis importuotojas vienos valstybės narės rinkoje prekiauja iš kitos valstybės narės importuotais vaistiniais preparatais su jų originalia vidine pakuote, bet nauja išorine pakuote, ant kurios tekstas surašytas importo valstybės narės kalba („perpakuota“ prekė):
a) ar importuotojas privalo įrodyti, kad nauja pakuotė atitinka kiekvieną iš (sprendime Bristol‑Myers Squibb ir kt.) įtvirtintų sąlygų, ar prekės ženklo savininkas turi įrodyti, kad šių sąlygų nebuvo laikomasi, ar įrodinėjimo pareiga skiriasi pagal nagrinėjamą sąlygą ir, jei taip, kaip?
b) ar (sprendime Bristol‑Myers Squibb ir kt.) įtvirtinta pirmoji sąlyga, išaiškinta (sprendime Pharmacia & Upjohn(31)) ir (sprendime Boehringer I), o būtent, kad turi būti įrodyta, jog yra būtina prekę perpakuoti siekiant nesudaryti kliūčių veiksmingam patekimui į rinką, yra taikoma tik perpakavimo pakeičiant išorinę pakuotę faktui (kaip nusprendė ELPA teismas byloje Paranova Inc prieš Merck & Co Inc, E‑3/02), ar ji yra taikoma taip pat būdui ir stiliui, kuriais paralelinis importuotojas perpakuoja pakeisdamas išorinę pakuotę, ir, jeigu taip, kaip?
c) ar (sprendime Bristol‑Myers Squibb ir kt.) įtvirtinta ketvirtoji sąlyga, būtent, kad perpakuotos prekės pateikimas nėra toks, kad galėtų kenkti geram prekių ženklo arba jo savininko vardui, yra pažeidžiama, tik jeigu pakuotė turi trūkumų, yra prastos kokybės arba netvarkinga, ar ši sąlyga apima bet kokį faktą, kuris gali pakenkti prekių ženklo geram vardui?
d) jeigu atsakymas į pirmojo klausimo c punktą yra, kad ketvirtoji sąlyga yra pažeidžiama bet kokiu faktu, galinčiu pakenkti geram prekių ženklo vardui, ir jeigu i) nauja išorinė pakuotė nėra žymima prekių ženklu („de-branding“) arba ii) paralelinis importuotojas naują išorinę pakuotę žymi savo logotipu, arba jai taiko savo stilių arba jam būdingą apipavidalinimą, arba apipavidalinimą, skirtą daugeliui skirtingų prekių („co‑branding“), ar tokio tipo sukurtos pakuotės turi būti laikomos kenkiančiomis geram prekių ženklo vardui, ar tai yra fakto klausimas, kurį turi įvertinti nacionalinis teismas?
e) jeigu atsakymas į pirmojo klausimo d punktą yra, kad tai fakto klausimas, kam tenka įrodinėjimo pareiga?
Prekės, ant kurių buvo pritvirtintos naujos etiketės
2. Jeigu paralelinis importuotojas vienoje valstybėje narėje prekiauja iš kitos valstybės narės importuotu vaistiniu preparatu jų originalioje vidinėje ir išorinėje pakuotėje, ant kurios uždedama papildoma išorinė etiketė, surašyta importuojančios valstybės narės kalba (prekė „su nauja etikete“):
a) ar (sprendime Bristol‑Myers Squibb ir kt.) įtvirtintos penkios sąlygos apskritai yra taikomos?
b) jeigu atsakymas į antrojo klausimo a punktą yra teigiamas, ar importuotojas privalo įrodyti, kad pakuotė su pritvirtinta etikete atitinka kiekvieną (sprendime Bristol‑Myers Squibb ir kt.) nustatytą sąlygą, ar prekės ženklo savininkas turi įrodyti, kad šių sąlygų nebuvo laikomasi, ar įrodinėjimo pareiga skiriasi pagal nagrinėjamą sąlygą?
c) jeigu atsakymas į antrojo klausimo a punktą yra teigiamas, ar (sprendime Bristol‑Myers Squibb ir kt.) įtvirtinta pirmoji sąlyga, išaiškinta (sprendime Pharmacia & Upjohn) ir (sprendime Boehringer I), būtent, kad turi būti įrodyta, jog yra būtina prekę perpakuoti siekiant nesudaryti kliūčių veiksmingam patekimui į rinką, yra taikoma tik ženklinimo etikete faktui, ar ji yra taikoma taip pat būdui ir stiliui, kuriais paralelinis importuotojas atlieka šį ženklinimą?
d) jeigu atsakymas į antrojo klausimo a punktą yra teigiamas, ar (sprendime Bristol‑Myers Squibb ir kt.) įtvirtinta ketvirtoji sąlyga, būtent kad perpakuotos prekės pateikimas nėra toks, kad galėtų kenkti geram prekių ženklo arba jo savininko vardui, yra pažeidžiama, tik jeigu pakuotė turi trūkumų, yra prastos kokybės arba netvarkinga, ar ši sąlyga apima bet kokį faktą, kuris gali pakenkti prekių ženklo geram vardui?
e) jeigu atsakymas į antrojo klausimo a punktą yra teigiamas ir atsakymas į antrojo klausimo d punktą yra, kad ketvirtoji sąlyga yra pažeidžiama bet kokiu faktu, galinčiu pakenkti geram prekių ženklo vardui, ar geram prekių ženklo vardui kenkiama, jeigu i) papildoma etiketė pritvirtinama taip, kad iš dalies arba visiškai uždengia vieną iš savininko prekės ženklų, arba ii) papildomoje etiketėje nenurodoma, kad atitinkamas prekių ženklas yra savininkui priklausantis prekių ženklas, arba iii) paralelinio importuotojo pavadinimas yra atspausdintas didžiosiomis raidėmis?
Įspėjimas
3. Jeigu paralelinis importuotojas neįspėjo apie prekės perpakavimą, kaip yra reikalaujama pagal (sprendime Bristol‑Myers Squibbir kt.) įtvirtintą penktąją sąlygą, ir pažeidė savininko prekių ženklu (-ais) suteiktas teises vien dėl šios priežasties:
a) ar kiekvienas vėlesnis šios prekės importas laikytinas pažeidimu, ar importuotojo daromas pažeidimas tęsiasi, kol savininkas sužino apie prekę ir taikomas įspėjimo terminas yra pasibaigęs?
b) ar savininkas turi teisę reikalauti piniginio atlygio (pvz., nuostolių dėl pažeidimo atlyginimo arba viso pelno, gauto dėl pažeidimo, konfiskacijos) dėl importuotojo padaryto pažeidimo tomis pačiomis sąlygomis, kaip ir tuo atveju, jeigu prekės būtų padirbtos?
c) ar suteikiant savininkui piniginį atlygį dėl tokio tipo importuotojo padarytų pažeidimų yra taikomas proporcingumo principas?
d) jeigu atsakymas yra neigiamas, atsižvelgiant į tai, kad nagrinėjamos prekės buvo pateiktos į EEE rinką paties savininko arba jo sutikimu, kokiu pagrindu turi būti įvertinamas tokio atlygio dydis?“
28. Rašytines pastabas pateikė ieškovai, atsakovai ir Komisija, ir visos šios šalys buvo atstovaujamos posėdyje.
Ar sprendime Bristol‑Myers Squibb ir kt. išvardytos penkios sąlygos taikomos prekėms su naujomis etiketėmis?
29. Kaip pažymi Komisija, jeigu į šį klausimą(32) būtų atsakyta teigiamai, tuomet, tiesą sakant, antrojo klausimo b‑e punktai gali būti sujungti su pirmojo klausimo a‑d punktais. Jeigu atsakymas būtų neigiamas, nebūtų būtinybės atsakyti į antrojo klausimo b‑e punktus. Todėl būtų logiška antrojo klausimo a punktą nagrinėti pirmąjį.
30. High Court savo antrajame sprendime išaiškino Teisingumo Teismo sprendimą Boehringer I kaip taikomą tik perpakavimui pakeičiant išorinę pakuotę ir rėmėsi tuo, kad vien pagal savo pobūdį jis daro žalą specifiniam prekių ženklo objektui. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs nacionalinis teismas pritaria tam, kad naujų etikečių pritvirtinimas nekenkia geram ieškovų arba jų prekių ženklų vardui.
31. Ieškovai ir Komisija teigia, kad Teisingumo Teismas yra patvirtinęs, jog BMS sąlygos taikomos ir tuomet, kai ant pakuočių pritvirtinamos naujos etiketės(33). Atsakovai nurodo, kad, remiantis Teisingumo Teismo praktika(34), BMS sąlygos nėra taikomos naujų etikečių pritvirtinimui.
32. Kaip teisingai pažymi atsakovai, visos ankstesnės bylos buvo susijusios su įvairiais perpakavimo pakeičiant išorines pakuotes būdais. Klausimas dėl naujų etikečių pritvirtinimo prie vaistinių preparatų pakuočių Teisingumo Teismui buvo pateiktas tik byloje Boehringer I; vis dėlto, priešingai nei teigia ieškovai, šis klausimas nebuvo esminis šioje byloje.
33. Aš manau, kad teismo praktika ir ją pagrindžiantys principai labiau patvirtina atsakovų, o ne ieškovų ir Komisijos nuomonę.
34. Sprendime Bristol‑Myers Squibb ir kt. Teisingumo Teismas konstatavo:
„(Prekių ženklo) savininkas gali <...> prieštarauti tam, kad prekės būtų perpakuotos į naujas išorines pakuotes, jeigu importuotojas gali gauti pakuotes, kuriomis gali būti prekiaujama importo valstybėje narėje, pavyzdžiui, pritvirtinant prie originalios išorinės arba vidinės pakuotės naujas etiketes, atspausdintas importo valstybės narės kalba <...>“(35).
35. Panašiai, sprendime Loendersloot nustatė:
„Pakartotinai ženklindamas etiketėmis asmuo turi <...> naudotis tokiomis priemonėmis, kurios leidžia paraleliai prekiauti ir kartu kiek įmanoma mažiau pakenkia specifiniam prekių ženklu suteikiamų teisių objektui. Taigi jeigu ant originalių etikečių pateikiami teiginiai atitinka galiojančias paskirties valstybės narės ženklinimo taisykles, tačiau šios taisyklės reikalauja pateikti papildomą informaciją, nėra būtina pašalinti originalias etiketes ir pritvirtinti naujas arba pakeisti originalias etiketes, nes gali pakakti to, kad prie aptariamų buteliukų būtų pritvirtinti lipdukai su papildoma informacija“(36).
36. Šie Teisingumo Teismo teiginiai tiesiogiai neatsako į klausimą, ar naujų etikečių pritvirtinimas prilygsta „perpakavimui“ Teisingumo Teismo praktikos dėl EB 30 straipsnio prasme, tačiau jie duoda gana aiškią užuominą, kad prekių ženklo savininkas negali prieštarauti naujų etikečių pritvirtinimui. Todėl, mąstant logiškai, jie reiškia, kad naujų etikečių pritvirtinimas nėra perpakavimas.
37. Neneigtina, kad sprendime Phytheron(37) (priimtame anksčiau nei sprendimas Loendersloot) Teisingumo Teismas nusprendė, jog „vien etiketės (su teiginiais, kurie skirti įvykdyti importo valstybės narės teisės aktų reikalavimus) pritvirtinimas negali būti pripažintas teisėta priežastimi Prekių ženklų direktyvos 7 straipsnio 2 dalies prasme, su sąlyga, kad tokiu būdu pakeistoje etiketėje pateikiama visa svarbi informacija, kad ši informacija yra tiksli ir kad jos pateikimas negali pakenkti geram prekių ženklo ir jo savininko vardui (žr. sprendimo Bristol‑Myers Squibb ir kt. 65, 75 ir 76 punktus)“(38).
38. Tai, kad šioje citatoje Teisingumo Teismas remiasi sprendimu Bristol‑Myers Squibb ir kt., leidžia spręsti, kad su informacija susijusi išimtis – tai nuoroda į antrąją BMS sąlygą, t. y. kad perpakuojant negali būti paveikta originali prekės būklė. Tai gali stebinti, tačiau sprendime Bristol‑Myers Squibb ir kt. Teisingumo Teismas pareiškė, kad vaistinių preparatų atveju netinkamos informacijos pateikimas gali „netiesiogiai paveikti“ originalią prekės būklę; ar ši būklė yra taip paveikiama, yra fakto klausimas, kurį turi išspręsti nacionalinis teismas(39). Taigi sprendimas Phytheron leidžia manyti, kad pritvirtinant naujas etiketes taikoma antroji ir ketvirtoji (neturi būti pakenkta geram vardui) BMS sąlygos. Tačiau pačiame sprendime Bristol‑Myers Squibb ir kt. buvo pripažinta, kad pritvirtinant naujas etiketes prie vidinės pakuotės antroji sąlyga nebuvo pažeista(40). Taigi a fortiori galima manyti, kad šios sąlygos nepažeis ir naujų etikečių pritvirtinimas prie išorinės pakuotės, ką nagrinėjamoje byloje ir padarė atsakovai. Be to, sprendime Phytheron kalbama visai ne apie vaistinius preparatus. Todėl aš nesu linkusi remtis sprendimu Phytheron, kaip patvirtinančiu teiginį, kad pritvirtinant naujas etiketes taikoma antroji BMS sąlyga.
39. Atsižvelgdama į vienas kitam prieštaraujančius požymius naujesnėje teismų praktikoje (ką patvirtina aplinkybė, kad sprendimais Loendersloot ir Boehringer I remiasi ir ieškovai, ir atsakovai), aš manau, kad atsakymo reikia ieškoti remiantis pagrindiniais principais.
40. Originaliajame BMS sąlygų šaltinyje, t. y. sprendime Hoffmann‑La Roche(41), remiamasi savininko teise užkirsti kelią bet kokiam prekių ženklo vartojimui, kuris galėtų pakenkti kilmės garantijai(42). Kad ir koks būtų Teisingumo Teismo istorinis požiūris į riziką, susijusią su išorinės pakuotės pakeitimu, aš nemanau, kad pritvirtinant naujas etiketes, kaip yra nagrinėjamoje byloje mūsų vertinamu atveju, prekių ženklas yra vartojamas būtent tokiu būdu. Prekių ženklu žymimos autentiškos prekės, ir nėra jokios rizikos, kad bus padarytas poveikis pačios prekės originaliai būklei. Šį požiūrį patvirtina High Court nustatytos ir prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio nacionalinio teismo nagrinėjant apeliacinį skundą patvirtintos faktinės aplinkybės. Mano nuomone, kai nėra jokios rizikos, kad bus pakenkta kilmės garantijai (kaip yra tuo atveju, kai prie išorinės pakuotės pritvirtinama papildoma išorinė etiketė, o vidinė pakuotė išlieka nepakitusi(43)), BMS sąlygos netaikomos.
41. Mano manymu, šis požiūris geriausiai atspindi tinkamą pusiausvyrą tarp pagrindinio Sutarties principo dėl laisvo prekių judėjimo ir prekių ženklų savininkų teisių paralelinio importo atveju. Jeigu nėra jokios rizikos kilmės garantijai, kaip ją apibrėžia Teisingumo Teismas, pirmenybė turi būti teikiama laisvam prekių judėjimui. Jeigu, remdamasis faktinėmis aplinkybėmis, prekių ženklo savininkas gali įrodyti, kad pritvirtinus naujas etiketes gali būti pakenkta kilmės garantijai, kaip ji yra suprantama, tuomet, nukrypstant nuo laisvo prekių judėjimo, išimtiniais atvejais pirmenybė gali būti suteikta prekių ženklo savininko teisėms. Ši išvada darytina remiantis Teisingumo Teismo pateiktais pagrindinių teisių ir specifinio prekių ženklo objekto apibrėžimais.
42. Atsižvelgdama į tai, dėl antrojo klausimo a punkto aš manau, kad BMS sąlygos netaikomos, jeigu paralelinis importuotojas vienoje valstybėje narėje prekiauja vaistiniu preparatu, kuris buvo importuotas iš kitos valstybės narės, originalioje vidinėje ir išorinėje pakuotėje, prie kurios paralelinis importuotojas pritvirtino papildomą išorinę etiketę, atspausdintą importo valstybės narės kalba. Atsižvelgiant į šią išvadą, į antrojo klausimo b–e punktus atsakyti nėra būtina.
Ar reikalavimas, kad perpakuoti turi būti būtina, taikomas tik pačiam perpakavimo faktui, ar ir konkrečiam perpakavimo būdui ir stiliui, ir, jeigu taip, tai kaip?
43. Ši klausimas(44) iškilo todėl, kad High Court savo antrajame sprendime konstatavo, jog būtinumo kriterijus taikomas ne tik perpakavimui kaip tokiam, bet ir visiems perpakavimo būdo elementams. Atsižvelgdamas į tai, High Court nusprendė, kad perpakavimas turi būti kiek įmanoma diskretiškesnis prekių ženklo atžvilgiu. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs nacionalinis teismas nepritaria tokiam vertinimui.
44. Ieškovai ir vėl cituodami sprendimus Boehringer I ir Loendersloot(45) teigia, kad būtinumo reikalavimas taikomas konkrečiam perpakavimo būdui ir stiliui(46). Atsakovai ir Komisija, remdamiesi tais pačiais sprendimais, laikosi priešingos nuomonės.
45. Iš esmės klausimas dėl būtinumo iškilo, nes High Court laikėsi nuomonės, kad Teisingumo Teismo praktika perpakavimo srityje įtvirtina „nepaneigiamą teisinę fikciją“, pagal kurią preziumuotina, jog specifiniam objektui padaryta žala arba pakenkta netgi tada, kai (kaip rodo nustatytos faktinės aplinkybės pagrindinėje byloje) vertinamas perpakavimas neigiamai nepaveikia ir negali taip paveikti prekių kokybės, o taip pat neturi realaus neigiamo poveikio prekių ženklo funkcijai nurodyti kilmę. Ši išvada darytina remiantis Teisingumo Teismo teiginiu sprendime Boehringer I, kad „būtent pats prekių ženklu pažymėto vaistinio preparato perpakavimas kenkia specifiniam prekių ženklo objektui, ir šiomis aplinkybėmis visiškai nėra būtina vertinti, kokį faktinį poveikį turi tai, kad paralelinis importuotojas perpakavo prekę“(47).
46. Faktiškai šiuo teiginiu buvo perfrazuotas sprendimas Hoffmann‑La Roche(48). Reikšdama sprendimui Boehringer I pačią didžiausią pagarbą, vis dėlto aš nesu įsitikinusi, kad pateikta santrauka yra visiškai teisinga. Iš tiesų sprendime Hoffmann‑La Roche Teisingumo Teismas konstatavo, jog kilmės garantija reiškia, kad vartotojas gali būti užtikrintas dėl to, jog prekių ženklu pažymėta prekė nepatyrė neleistino trečiosios šalies įsikišimo, kuris „padarytų poveikį originaliai (prekės) būklei“(49). Tai leidžia spręsti, kad kilmės garantijai nepakenks konkretus perpakavimo būdas ir stilius, kai keičiama tik išorinė pakuotė.
47. Be to, kaip aš jau esu nurodžiusi(50), aš nemanau, kad žodžiai „pasikeitė ar pablogėjo prekių kokybė“ (Prekių ženklų direktyvos 7 straipsnio 2 dalies formuluotė, atspindinti sprendime Hoffmann‑La Roche nustatytas sąlygas) turėtų būti aiškinama plačiai.
48. Travaux préparatoires(51) taip pat leidžia suprasti, kad Komisija nuo pat pradžių siekė būtinumo reikalavimą taikyti tik perpakavimo faktui; be to, Komisija numatė, kad paraleliniam importuotojui turi būti suteikta tam tikra veiksmų laisvė, kaip konkrečiai perpakuoti prekę, su sąlyga, kad jis įvykdo sprendime Hoffman‑La Roche įtvirtintus reikalavimus(52). Niekas neleidžia teigti, kad šie ketinimai pasikeitė teisės aktų priėmimo proceso metu.
49. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs nacionalinis teismais ir atsakovai tvirtina, jog ELPA teismo sprendimas Paranova priešMerck(53) patvirtina nuomonę, kad būtinumo sąlyga taikoma tik perpakavimo faktui, o ne konkrečiam tokio perpakavimo būdui ir stiliui. Aš nesu įsitikinusi, kad šis sprendimas yra toks aiškus, kaip yra manoma. Tačiau, be jokios abejonės, jis yra svarbus.
50. Šioje byloje ELPA teismo, inter alia, buvo klausiama, ar būtinumo kriterijus, kurį Teisingumo Teismas taiko aiškindamas „teisėtas priežastis“ 7 straipsnio 2 dalies prasme, lygiai taip pat taikomas konkrečiam pakuotės dizainui, ar, priešingai, konkretus pakuotės dizainas turi būti vertinamas tik remiantis sąlyga, kad perpakuojant neturi būti neigiamai paveiktas geras prekių ženklo savininko arba paties prekių ženklo vardas.
51. ELPA teismas peržiūrėjo Teisingumo Teismo praktiką ir ypač BMS sąlygas. Jis nustatė, kad remiantis pirmąja sąlyga, „bus nustatyta, ar paralelinis importuotojas turi teisę perpakuoti prekę ir prie jos iš naujo pritvirtinti gamintojo prekių ženklą, o kiti kriterijai apibrėžia naudojimosi šia teise sąlygas, kad būtų užtikrinti prekių ženklo savininko teisėti interesai“. Cituodamas sprendimus Bristol‑Myers Squibb ir kt., Merck Sharpe & Dohme(54), Boehringer I ir Pharmacia & Upjohn(55) ELPA teismas nusprendė, kad „(leidimas) vykdyti paralelinį importą ir perpakuoti prekes – tai priemonės, kuriomis siekiama užtikrinti laisvą prekių judėjimą. <...> Kitaip tariant, paralelinio importuotojo teisė perpakuoti prekes yra pateisinama, nes ja ženkliai prisidedama prie to, kad EEE rinka nebūtų atskirta valstybių sienomis. Būtent remdamasis šiomis aplinkybėmis Teisingumo Teismas (yra įtvirtinęs) būtinumo kriterijų. <...> Todėl darytina išvada, kad (šis kriterijus) yra svarbus nustatant, ar paralelinis importuotojas apskritai turi teisę perpakuoti prekę, kai prekių ženklo savininko elgesys ir faktinės arba teisinės kliūtys neleidžia veiksmingai patekti į importo valstybės rinką. Jeigu <...> dėl teisės perpakuoti prekę abejonių nekyla, ir ja naudodamasis paralelinis importuotojas veiksmingai pateko į rinką, būtinumo reikalavimas nebegali nulemti, kaip reikia aiškinti Direktyvos 7 straipsnio 2 dalies sąvoką „teisėtos priežastys“. <...> Jeigu būtinumo reikalavimą taikytume paralelinio importuotojo, kuris jau yra patekęs į rinką, elgesiui joje ir ypač jo strategijai dėl prekės pateikimo, kaip antai reklama arba pakuotės dizainas, laisvas prekių judėjimas būtų neproporcingai apribotas“(56).
52. Man atrodo, kad ši logika yra teisinga. BMS sąlygų (ir, tiesą sakant, originalių, sprendime Hoffmann‑La Roche įtvirtintų sąlygų) schema taip pat leidžia tokį vertinimą. Be to, jį patvirtina Teisingumo Teismo požiūris, išdėstytas sprendime Pharmacia & Upjohn(57), kuriame pasakyta, kad „būtinumo sąlyga yra įvykdyta, jeigu <...> importuojančios valstybės narės taisyklės arba praktika neleidžia atitinkama preke prekiauti šioje valstybėje“.
53. Buvo manoma(58), kad ELPA teismo sprendimas nesuteikia pakankamos reikšmės „prekių ženklo savininko teisei pateikti savo prekių ženklą taip, kaip pageidauja“, ir šiuo pagrindu šis sprendimas nėra teisingas. Be jokios abejonės, kad prekių ženklo savininkas turi tokią teisę, tačiau ji pasibaigia, kai tik prekės jo paties arba su jo sutikimu pateikiamos į Bendrijos rinką. Tokia yra esmė pasibaigimo taisyklės, kuria siekiama užtikrinti, kad intelektinės nuosavybės teisėmis nebūtų naudojamasi laisvam prekių judėjimui trukdyti. Mano nuomone, reikėtų labai įtikinančių priežasčių, kad ši taisyklė būtų paneigta.
54. Be to, yra svarių pragmatinių argumentų (kurie, mano nuomone, yra mažų mažiausia tiek pat svarbūs, kaip ir teisės darnos koncepcija), nukreiptų prieš tai, kad būtinumo kriterijus būtų taikomas konkrečiam perpakavimo būdui ir stiliui. Toks aiškinimas nacionaliniams teismams sukeltų nepakeliamą naštą, nes jie privalėtų priiminėti daugybę sprendimų dėl smulkmenų, susijusių su modeliais ir spalvomis, kas ne visai patenka į jų teisminę kompetenciją.
55. Todėl aš manau, kad reikalavimas, jog perpakavimas turi būti būtinas, taikomas tik pačiam perpakavimo į naują pakuotę faktui, o ne konkrečiam perpakavimo būdui ir stiliui.
Ar ketvirtoji BMS sąlyga pažeidžiama tik tada, jeigu pakuotė turi trūkumų, yra prastos kokybės arba netvarkinga, ar ši sąlyga apima viską, kas kenkia geram prekių ženklo vardui?
56. Ketvirtoji BMS sąlyga yra tokia, kad „perpakuotos prekės pateikimas negali pakenkti geram prekių ženklo ir jo savininko vardui; taigi pakuotė turi būti be trūkumų, nebūti prastos kokybės arba netvarkinga“.
57. Šis klausimas(59) kilo dėl atsakovų teiginių, kad ketvirtoji BMS sąlyga apsiriboja nekokybiškomis pakuotėmis. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs nacionalinis teismas su tuo nesutinka ir laikosi nuomonės, kad bet kokia žala geram prekių ženklo vardui reiškia, jog ši sąlyga neįvykdyta, vis dėlto, atrodo, jis manė, jog šis klausimas nėra toks, kuris nekeltų abejonių.
58. Aš pritariu ieškovams ir Komisija, kad nėra jokių priežasčių ketvirtąją BMS sąlygą apriboti tik tais atvejais, kai pakuotė turi trūkumų, yra prastos kokybės arba netvarkinga. Remiantis sprendimo BMS 75–77 punktais, akivaizdu, kad Teisingumo Teismas tokias pakuotes nurodė tik kaip vaistinių preparatų „netinkamo pateikimo“ pavyzdžius, kurie gali pakenkti geram prekių ženklo vardui.
59. Be to, jau po sprendimo BMS priėmimo Teisingumo Teismas pripažino ir kitus žalos geram vardui pavyzdžius, kurie iš esmės galėtų būti „teisėta priežastimi“ 7 straipsnio 2 dalies prasme ir leistų savininkui prieštarauti tolimesnei prekybai prekėmis, kurios buvo išleistos į Bendrijos rinką jo paties arba su jo sutikimu(60). Pavyzdžiui, sprendime Dior(61) Teisingumo Teismas bendrai konstatavo, kad teisėta priežastimi gali būti žala geram prekių ženklo vardui, ir konkrečiai nurodė, kad teisėta priežastimi gali būti prekių ženklo vartojimas reklamoje, kuri rimtai pakenkia geram prekių ženklo vardui. Sprendime BMW(62) Teisingumo Teismas konstatavo, kad teisėta priežastimi gali būti, kai perpardavinėtojo reklamoje prekių ženklas yra vartojamas tokiu būdu, dėl kurio gali susidaryti įspūdis, kad perpardavinėtojas ir prekių ženklo savininkas yra susiję prekybiniais ryšiais.
60. Mano nuomone, atsakovai ne visai įtikinamai atsikerta į šią teismo praktiką. Jie ketvirtojoje BMS sąlygoje esančiu žodeliu „taigi“(63) remiasi kaip, neva, reiškiančiu, kad ši ketvirtoji sąlyga pažeidžiama tik tada, kai pakuotė turi trūkumų, yra prastos kokybės arba netvarkinga. Žodis „taigi“ yra pernelyg silpna gija, kad ja galėtume grįsti šį aiškinimą. Bet kuriuo atveju jis lygiai taip pat gali reikšti „pavyzdžiui“ ir taip pagrįsti priešingą nuomonę.
61. Todėl aš manau, kad ketvirtoji BMS sąlyga neapsiriboja pakuotėmis, kurios turi trūkumų, yra prastos kokybės arba netvarkingos: esmė yra ta, ar kyla rimtas pavojus, kad bus pakenkta geram prekių ženklo vardui.
Ar tam tikri (konkretūs) perpakavimo būdai visada pakenkia geram prekių ženklo vardui, ar žala geram vardui yra fakto klausimas?
62. Šiuo klausimu(64) nacionalinis teismas klausia, ar visada geram prekių ženklo vardui pakenks, jeigu i) nauja išorinė pakuotė nėra žymima prekių ženklu („de-branding“) arba ii) paralelinis importuotojas naują išorinę pakuotę žymi savo logotipu, arba jai taiko savo stilių arba jam būdingą apipavidalinimą, arba apipavidalinimą, skirtą daugeliui skirtingų prekių („co-branding“), ar žala geram vardui yra fakto klausimas.
63. Kaip jau paaiškinau pirmiau, High Court savo antrajame sprendime laikosi nuomonės, kad reikia preziumuoti, jog geram prekių ženklo vardui kenkia bet koks perpakavimas. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs nacionalinis teismas su tuo nesutinka. Jis teigia, jog tam tikrais atvejais „co-branding“ iš tiesų gali pakenkti, pavyzdžiui, jeigu sudaro įspūdį, kad naujojo ženklo savininkas kartu yra ir gamintojas arba kad importuotojas ir gamintojas tam tikra prasme užsiima jungtine veikla. Tačiau nagrinėjamoje byloje taip nėra. „De-branding“ atveju prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas taip pat nemato jokios žalos geram vardui: prekių ženklo savininkas neturi jokios teisės į tai, kad tolesni prekybininkai išlaikytų ant prekės jo prekių ženklą.
64. Ieškovai teigia, kad ir „de-branding“, ir „co-branding“ pagal savo pobūdį kenkia geram prekių ženklo vardui. Atsakovai nurodo, kad „de-branding“ apskritai nieko nepažeidžia, nes tai nėra prekių ženklo „vartojimas“ 5 straipsnio 1 dalies prasme. Kalbant apie „co-branding“, sprendime BMS nėra jokios užuominos, kad geram prekių ženklo vardui būtų pakenkta, jeigu paralelinis importuotojas savo pakuotei pritaikytų jam būdingą apipavidalinimą(65). Komisija teigia, kad iš esmės kiekviena iš nurodytų aplinkybių gali pakenkti geram prekių ženklo vardui, tačiau kiekvienu atveju nacionalinis teismas turi išsamiai įvertinti faktines aplinkybes ir nustatyti, ar iš tiesų tokiam vardui buvo pakenkta.
65. Aš pritariu Komisijos pozicijai. Akivaizdu (žr. 58 ir 59 punktus), kad iš esmės ir netinkamas prekių ženklo pateikimas, ir tikrovės neatitinkančios užuominos apie prekybinius ryšius su prekių ženklo savininku gali pakenkti geram prekių ženklo vardui (nors iš sprendimo Dior taip pat matyti, kad tik rimta žala geram vardui prilygsta teisėtai priežasčiai 7 straipsnio 2 dalies prasme(66)). Sprendime BMW Teisingumo Teismas patvirtino, jog tai, ar reklama gali sudaryti įspūdį, kad perpardavinėtojas ir prekių ženklo savininkas yra susiję prekybiniais ryšiais, yra fakto klausimas, kurį, atsižvelgdamas į kiekvienos bylos faktines aplinkybes, turi nustatyti nacionalinis teismas(67). Aš manau, kad lygiai ta pati logika turėtų būti taikoma ir kitomis aplinkybėmis, kurios prilygsta „teisėtoms priežastims“ 7 straipsnio 2 dalies prasme. Tai, ar tam tikra aplinkybė (pvz. žala geram vardui) iš esmės gali būti „teisėta priežastimi“, yra teisės klausimas, tačiau tai, ar konkrečiu atveju ši aplinkybė yra, yra fakto klausimas.
66. Todėl aš manau, kad iš esmės ir netinkamas prekių ženklo pateikimas, ir tikrovės neatitinkančios užuominos apie prekybinius ryšius gali pakenkti geram prekių ženklo vardui. Ar konkrečios perpakavimo formos sukelia tokią žalą ir ar sukelta žala yra pakankamai rimta, kad prilygtų „teisėtoms priežastims“ Direktyvos 7 straipsnio 2 dalies prasme, yra fakto klausimas, kurį turi nustatyti nacionalinis teismas.
Kokios kyla pasekmės, jeigu nepateikiamas įspėjimas, reikalaujamas penktąja BMS sąlyga?
67. Penktoji BMS sąlyga reikalauja, kad prieš perpakuotų prekių pateikimą parduoti importuotojas apie tai įspėtų prekių ženklo savininką ir jo prašymu pateiktų jam perpakuotos prekės pavyzdį.
68. Sprendime Boehringer I Teisingumo Teismas nusprendė, kad iš anksto, prekių ženklo savininkas gali užprotestuoti prekybai perpakuota preke, ir kad iškilus ginčui nacionalinis teismas, atsižvelgdamas į visas atitinkamas aplinkybes, turi įvertinti, ar savininkas turėjo protingą terminą sureaguoti į numatomą perpakavimą. Teisingumo Teismas „tik kaip pavyzdį“ nurodė, kad 15 darbo dienų galėtų būti protingas terminas(68).
69. High Court savo antrajame sprendime nusprendė, kad, remiantis sprendimu Boehringer I, nėra aišku, kokia būtų tinkama gynybos priemonė, jeigu importuotojas neįspėjo prekių ženklo savininko, bet įvykdė visas kitas BMS sąlygas. Todėl, laikydamasis prielaidos, kad taip ir yra, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs nacionalinis teismas klausia(69): a) ar importuotojas daro pažeidimą kiekvienu vėlesnio importo atveju, ar tik tol, kol savininkas sužino apie prekę ir pasibaigia įspėjimo terminas; b) ar savininkas turi teisę reikalauti atlyginti žalą tomis pačiomis sąlygomis, kaip ir tuo atveju, jeigu prekės būtų padirbtos; c) ar suteikiant tokias teisinės gynybos priemones yra taikomas proporcingumo principas; ir d) jeigu atsakymas yra neigiamas, kokiu pagrindu turi būti vertinama, kokia turi būti kompensacija.
70. Ieškovai teigia, kad jeigu savininkas nebuvo įspėtas, tai kiekvienas vėlesnis veiksmas yra pažeidimas, nepaisant to, ar savininkas apie jį žino, ar ne, nes kiekvienas toks aktas klaidina vartotojus dėl prekės kilmės. Teisinės gynybos priemones turi nustatyti nacionalinė teisė. Atsakovai teigia, kad savininkas turi teisę į teisinės gynybos priemones tik tol, kol pasibaigia 15 dienų terminas, skaičiuojamas nuo tos dienos, kai savininkas faktiškai, nesvarbu, kokiu būdu, sužinojo apie pakuotes. Proporcingumo principas taikomas ir teisinės gynybos priemonėms, ir materialioms priemonėms. Komisija pritaria ieškovams, kad į trečiojo klausimo a punktą jau yra atsakyta nacionalinio teismo pateiktos pirmos alternatyvos prasme: žr. sprendimą Boehringer I. Kompensacija turi būti nustatyta pagal nacionalinius principus, susijusius su piniginiu atlygiu su sąlyga, kad šie principai atitinka Bendrijos ir tarptautinę teisę; ypač jie turi atitikti lygiavertiškumo, veiksmingumo ir proporcingumo principus.
71. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs nacionalinis teismas visiškai teisingai pažymi, kad nepanašu, jog įspėjimo reikalavimas būtų pagrįstas Sutarties nuostatomis. Šis reikalavimas įtvirtintas sprendime Hoffmann‑La Roche remiantis tuo, kad jis sumažina riziką, jog vartotojai bus suklaidinti dėl prekės kilmės(70). Šis pagrindimas buvo toliau plėtojamas sprendime Bristol‑Myers Squibb ir kt., kuriame Teisingumo Teismas išaiškino, kad įspėjimo reikalavimas kartu su prekių ženklo savininko (šiame sprendime įtvirtinta) galimybe pareikalauti perpakuotos prekės pavyzdžio turi leisti savininkui įsitikinti, kad perpakavimu nebuvo pakeista originali prekės būklė ir kad pateikimas neturėtų pakenkti geram prekių ženklo vardui. Jis taip pat suteikia savininkui daugiau galimybių apsisaugoti nuo klastočių(71).
72. Todėl, skirtingai nuo pirmų keturių BMS sąlygų, kurias galima apibūdinti kaip materialias, šis reikalavimas pagal savo pobūdį yra procesinis. Atsižvelgiant į tai, mano nuomone, darytina išvada, kad pažeidus įspėjimo reikalavimą turi būti taikomos kitokios sankcijos nei pažeidus kitas, materialias BMS sąlygas.
73. Tuo visiškai nesumenkinama įspėjimo reikalavimo reikšmė. Šis reikalavimas pagal savo esmę gali būti procesinis, tačiau, nepaisant to, jis suteikia svarbią garantiją prekių ženklo savininkui. Įspėjimo reikalavimo nesilaikymas nėra nereikšmingas.
74. Taip pat gali būti svarbu paminėti, kad, išskyrus labai retus atvejus, įspėjimo reikalavimo nesilaikymas bus tyčinis. Paralelinis importuotojas žino, kas yra prekių ženklo savininkas ir kaip su juo susisiekti. Kaip pažymėta generalinio advokato F. G. Jacobs išvadoje byloje Boehringer I, įspėjimo reikalavimą „paprasta taikyti ir jo paprasta laikytis, ir taip prisidedama prie vienodo Bendrijos teisės taikymo“(72).
75. Galima įsivaizduoti du scenarijus: nebuvo įspėta (arba įspėta netinkamai), bet įvykdytos kitos keturios BMS sąlygos, ir nebuvo įspėta (arba įspėta netinkamai) ir neįvykdyta viena arba daugiau BMS sąlygų.
76. Man atrodo, kad pagal pirmąjį iš šių scenarijų, kuriuo ir pagrįstas prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio nacionalinio teismo klausimas, būtų neproporcinga paraleliniam importuotojui taikyti tokias pat griežtas sankcijas už įspėjimo reikalavimo nesilaikymą, kaip ir tuo atveju, jeigu, be įspėjimo reikalavimo, jis dar pažeidė vieną arba daugiau materialių sąlygų. Vis dėlto sankcija yra būtina, nes, kaip aš jau paaiškinau, įspėjimas yra svarbus procesinis reikalavimas; neįspėdamas paralelinis importuotojas (tyčia) atima iš prekių ženklo savininko galimybę vykdyti išankstinę kontrolę, ką jam leidžia daryti Bendrijos teisė. Taigi sankcija turėtų būti veiksminga ir atgrasanti. Vis dėlto ji neturėtų būti tokia pati, kaip ta, kuri būtų taikoma, jeigu dar būtų pažeistos ir materialios sąlygos, nes tai būtų neproporcinga.
77. Atsakovai reiškia susirūpinimą, kad sužinojęs apie perpakuotą prekę iš kito šaltinio prekių ženklo savininkas galėtų tyčia atidėlioti bylinėjimosi pradžią, kad padidintų finansinį atlygį už pažeidimą. Mano nuomone, jeigu prekių ženklo savininkas tokiu būdu galėtų pasipelnyti iš savo paties delsimo, tai būtų lygiai taip pat neproporcinga ir, tiesą sakant, neteisinga.
78. Ir panašiai: kadangi paralelinis importuotojas (faktiškai) naudojasi pagal Bendrijos teisę jam suteiktomis teisėmis, sankcijos neturėtų jo diskriminuoti vien dėl to, kad jis naudojasi būtent Bendrijos, o ne nacionalinėje teisėje suteiktomis teisėmis; taip pat jos neturėtų naudojimosi šiomis teisėmis padaryti praktiškai neįmanomo.
79. Bet kuriuo atveju būtent nacionalinis teismas turi paskirti tinkamą sankciją, kuri atitiktų šiuos kriterijus.
80. Antrasis scenarijus iš pirmiau aprašytųjų, be jokios abejonės, šioje byloje yra hipotetinis. Vis dėlto aš jį paminėjau, siekdama išsamumo. Tokiu atveju tai yra visiškai skirtinga situacija. Tokiu atveju įspėjimo nepateikimas būtų sunkinanti aplinkybė, nes taip prekių ženklo savininkui daug sudėtingiau teisėtai pasipriešinti perpakavimui (arba, apskritai kalbant, dėl to, kad perpakuoti iš viso nėra būtina, arba, konkrečiai kalbant, remiantis tuo, kad naujosios pakuotės neatitinka antrosios, trečiosios ir (arba) ketvirtosios BMS sąlygų). Jeigu, kaip yra tikėtina, neįspėta tyčia, tuo tikriausiai siekiama įtvirtinti paralelinio importuotojo pozicijas rinkoje dar prieš tai, kol prekių ženklo savininkas galės pasiremti savo teisėmis. Tokiomis aplinkybėmis aš manau, kad nacionalinis teismas turėtų taikyti įprastas sankcijas, kurios pagal nacionalinę teisę yra numatytos už materialių sąlygų pažeidimą, ir paskirti atskirą papildomą sankciją už įspėjimo nepateikimą.
Kam tenka įrodinėjimo našta?
81. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs nacionalinis teismas klausia(73), ar tai, kad naujoji pakuotė atitinka kiekvieną iš BMS sąlygų, turi įrodyti importuotojas, ar ši įrodinėjimo našta skiriasi kiekvienos iš sąlygų atveju, ir, jeigu taip, tai kaip. Dėl ketvirtosios BMS sąlygos (žala geram vardui) prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs nacionalinis teismas taip pat klausia(74), kas turi įrodyti, kad konkreti pakuotės dizaino forma kenkia geram prekių ženklo vardui, jeigu (kaip, mano nuomone, ir yra) klausimas, ar šis dizainas taip kenkia, yra fakto klausimas.
82. Akivaizdu, kad visų penkių BMS sąlygų poveikis, o taip pat tai, ar praktikoje jos veikia taip, kad laikomasi tinkamo Direktyvos 7 straipsnio 1 ir 2 dalių santykio, labai priklausys nuo to, kuriai šaliai teks našta įrodyti, kad šios sąlygos yra įvykdytos. Kaip rodo šis prašymas priimti prejudicinį sprendimą, sprendime Boehringer I pateiktos gairės, t. y. kad įrodymų našta yra procesinis klausimas, kurį, laikydamasis nediskriminavimo principo, turėtų išspręsti nacionalinis teismas, pasirodė esančios nepakankamai tikslios. Atsižvelgiant į tai, kuri šalis konkrečioje valstybėje narėje nacionalinio teismo reikalavimu turės įrodyti, dėl tokių pačių faktinių aplinkybių skirtingose valstybėse narėse gali būti priimti skirtingi sprendimai, o tai prieštarautų Direktyvoje siekiamam teisės suderinimui(75).
83. Sprendžiant, koks vaidmuo šiuo atveju tenka Bendrijos ir nacionalinei teisei, būtina atskirti klausimą, kam tenka įrodymų našta, nuo klausimo, kaip ši įrodymų našta turi būti realizuota. Aš pritariu prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui, kad Teisingumo Teismas turėtų nurodyti nacionaliniams teismams, kam tenka įrodinėjimo našta kiekvienos iš penkių BMS sąlygų atveju. Tačiau kaip ši įrodinėjimo našta realizuojama bet kurios atskiros sąlygos atveju, toliau priklausys nuo nacionalinių procesinių ir įrodymų rinkimo taisyklių.
84. Ieškovai teigia, kad visų penkių sąlygų įrodinėjimo našta tenka atsakovams, nes perpakavimui būdinga tai, jog sukeliamas pavojus prekių ženklo savininko teisėms .
85. Atsakovai pateikia du teiginius. Pirmiausia jie teigia, kad visų penkių sąlygų įrodinėjimo našta turėtų tekti prekių ženklo savininkui. Toks aiškinimas viršija Teisingumo Teismo sprendimu Bristol‑Myers Squibb ir kt. nustatytas ribas(76), todėl aš jo toliau nebesvarstysiu.
86. Subsidiariai jie teigia, kad kiekvienos sąlygos įrodinėjimo našta turėtų tekti tai šaliai, kuri iš esmės atitinkamu klausimu pareiškė tam tikrą teiginį (siekiant išvengti būtinybės įrodinėti neiginį). Taigi jie sutiktų, kad pirmosios sąlygos (būtinybė perpakuoti, kad būtų galima prekiauti preke), trečiosios sąlygos (reikalavimas aiškiai nurodyti gamintoją ir importuotoją) ir penktosios sąlygos (įspėjimas) įrodinėjimo našta turėtų tekti paraleliniam importuotojui. Tačiau jie tvirtina, kad prekių ženklo savininkas turi pagrįsti bet kokį reikalavimą, grindžiamą tuo, kad perpakuojant buvo pažeista antroji sąlyga (nėra poveikio originaliai prekės būklei, tinkamos instrukcijos) arba ketvirtoji sąlyga (pateikimas nedaro žalos).
87. Komisija teigia, kad, visų pirma, būtent nacionalinės procesinės taisyklės turi nustatyti, kam tenka našta įrodyti, kad BMS sąlygos yra įvykdytos. Tačiau nacionalinės procesinės taisyklės, nustatančios įrodinėjimo naštą paraleliniam importuotojui, gali būti apribotos, jeigu importuotojas galėtų įrodyti, kad jų taikymas kelia realią grėsmę, kad bus atskirtos nacionalinės rinkos(77). Tokiu atveju įrodyti kiekvieną iš BMS sąlygų turi ta šalis, kuri, tikėtina, turi informacijos, reikalingos šią sąlygą vertinant.
88. Nagrinėjant penkias BMS sąlygas matyti, kad jos nėra vienarūšės. Pirmoji sąlyga gali būti pakankamai sudėtinga. Atsižvelgiant į aplinkybes, norint nuspręsti, ar perpakavimas yra būtinas, kad paralelinis importuotojas galėtų veiksmingai patekti į rinką ir joje prekiauti, kartais gali tekti atlikti išsamų teisinių ir faktinių aplinkybių, susiklosčiusių importo valstybės narės rinkoje, vertinimą. Iš pirmo žvilgsnio , atrodo, kad pakankamai sudėtingos yra ir antroji bei ketvirtoji sąlygos. Tačiau, mano nuomone, kiekviena iš jų reikalauja atsakyti į palyginti paprastą klausimą: ar tai, kas perpakuojant buvo padaryta prekei, sukelia realų pavojų, kad bus neigiamai paveikta originali prekės būklė (antroji sąlyga); ir ar prekė naujai pateikiama taip, kad kyla realus pavojus rimtai pakenkti geram prekių ženklo vardui (ketvirtoji sąlyga). Trečioji ir penktoji sąlygos yra dar paprastesnės.
89. Atsižvelgiant į tai, kuri sąlyga nagrinėjama, reikiamus duomenis, įrodančius, kad tam tikra sąlyga yra įvykdyta (arba ne), gali būti paprasčiau surinkti arba paraleliniam importuotojui, arba prekių ženklo savininkui; taigi būtų visiškai logiška ir reikalauti, kad jie tą ir padarytų, vykdydami savo pareigas, susijusias su įrodinėjimo našta.
90. Kalbant iš esmės, reikalaujant, kad visas penkias sąlygas įrodytų paralelinis importuotojas, pusiausvyra per daug nukryptų į priešingą laisvam prekių judėjimui (pagrindinis principas) pusę ir naudingą intelektinės nuosavybės teisių apsaugai (šio principo išimtis) pusę. Ir atvirkščiai, reikalaujant, kad visas penkias sąlygas įrodytų prekių ženklo savininkas, jam, atitinkamai, taptų kur kas sunkiau realizuoti savo teises pagal Direktyvos 7 straipsnio 2 dalį, be to (kaip aš jau nurodžiau), tai prieštarautų sprendimui Bristol‑Myers Squibb ir kt.
91. Mano nuomone, nė viena iš šių galimybių nėra priimtina, todėl reikia paeiliui aptarti kiekvieną iš sąlygų.
Pirmoji sąlyga: būtinumas
92. Sprendime Bristol‑Myers Squibb ir kt. Teisingumo Teismas nurodė, kad „galimybė prekių ženklo suteikiamų ir valstybėje narėje saugomų teisių savininkui pasipriešinti prekybai perpakuotais, prekių ženklu pažymėtais prekes turi būti ribojama tik tuo atveju, jei importuotojas prekę perpakavo tam, kad galėtų šia preke prekiauti importo valstybėje narėje“(78). Mano nuomone, remiantis šio teiginio logika, galima numanyti, kad, norint paneigti prezumpciją, jog prekių ženklo savininkas išlaiko galimybę prieštarauti perpakuotų prekių prekybai, būtent paralelinis importuotojas turi įrodyti, jog perpakuoti yra būtina. Vargu, ar būtų logiška reikalauti, kad galimybę turintis asmuo įrodytų, jog tam tikromis aplinkybėmis jis negali ja pasinaudoti.
93. Aš taip pat manau, kad labiausia tikėtina, jog būtent paralelinis importuotojas turės būtinumui įrodyti reikalingos informacijos. Esant įprastai įvykių eigai jis bus susipažinęs su teisės aktų reikalavimais, reguliuojančiais vaistinių preparatų platinimą ir prekybą importo valstybėje narėje. Jis išmanys tokius dalykus, kaip antai kokią informaciją ir kokia kalba reikalaujama pateikti ant pacientų informacinio lapelio, o taip pat, kokių dydžių prekių pakuotės yra paprastai išrašomos (arba neišrašomos) ir (arba) kokių dydžių pakuotes paprastai kompensuoja (arba ne) socialinės apsaugos sistema. Jis taip pat turi prekybinių paskatų reikiamam darbui atlikti siekiant nustatyti, ar (pavyzdžiui) konkrečioje valstybėje narėje nepastebimas pacientų pasipriešinimas pakuotėms su naujomis etiketėmis(79), taigi tam, kad preke būtų sėkmingai prekiaujama, ją verčiau reikėtų perpakuoti, o ne pritvirtinti ant jos naujas etiketes.
94. Todėl aš manau, kad būtinumą turėtų įrodyti paralelinis importuotojas.
Antroji sąlyga: jokio neigiamo poveikio prekės būklei
95. Būtent paralelinis importuotojas pasirenka prekės perpakavimo apimtį ir būdą, o taip pat prižiūri (taigi, ir kontroliuoja) perpakavimo procesą. Jis žino, kad prekių ženklo savininkas gali teisėtai „pasipriešinti bet kokiam perpakavimui, keliančiam riziką, kad pakuotėje esančios prekės originali būklė gali būti pabloginta arba jai daromas keičiantis poveikis“(80), ir kad dėl šios priežasties turi būti perpakuojama „tokiomis aplinkybėmis, kurios negalėtų paveikti originalios prekės būklės“(81). Taigi būtent paralelinis importuotojas turi įrodyti, kad tai, ką jis nusprendė daryti, ir tai, kaip jis nusprendė tą daryti, leis išsaugoti prekių ženklu pažymėtos prekės vientisumą. Man neatrodo, kad tai prilygtų neiginio įrodinėjimui, kaip teigia atsakovai. Be to, kalbant apie vaistinius preparatus, beveik neabejotina, kad atitinkamoms reguliuojančioms valdžios institucijoms paralelinis importuotojas jau iki tol turės būti įrodęs, kad šis perpakavimo būdas nekelia žalos prekių būklei. Teisingumo Teismas jau paaiškino(82), kad, kalbant apie antrąją BMS sąlygą, atitinkama rizika turi būti reali, o ne hipotetinė arba abstrakti.
96. Todėl, mano nuomone, būtent paralelinis importuotojas turi įrodyti, kad nėra neigiamo poveikio.
Trečioji sąlyga: aiškus importuotojo ir gamintojo nurodymas
97. Paralelinis importuotojas ir nusprendžia dėl perpakavimo, ir jį kontroliuoja. Jis konkrečiai nurodo tokius dalykus, kaip antai spalva, dydis ir informacijai pateikti naudojamas šriftas, o taip pat informacijos pateikimo vietą ant pakuotės. Todėl būtent paralelinis importuotojas turi įrodyti, kad ant perpakuotos prekės aiškiai nurodytas ir prekių ženklo savininkas, ir paralelinis importuotojas.
Ketvirtoji sąlyga: pateikimas nekenkia geram vardui
98. Aš jau esu nurodžiusi, kad, mano nuomone, ketvirtoji BMS sąlyga pažeidžiama tada, kai dėl pakuotės gali kilti rimtas pavojus, jog bus pakenkta geram prekių ženklo vardui(83). Tuo remiantis darytina išvada, kad našta įrodyti, jog taip ir yra, turėtų tekti prekių ženklo savininkui. Jis gali geriausiai įvertinti, ar perpakuojant neatsirado pavojus arba galimas pavojus pakenkti geram prekių ženklo vardui. Manydamas, kad pavojus yra rimtas, jis geriausiai gali pateikti įrodymus šiam teiginiui patvirtinti. Todėl prekių ženklo savininkui ir turėtų tekti pozityvi našta įrodyti įsikišimą į prekių ženklu jam suteikiamas teises(84).
Penktoji sąlyga: įspėjimas
99. Iš esmės būtent paralelinis importuotojas sprendžia, ar įspėti prekių ženklo savininką apie ketinimus perpakuoti prekių ženklu pažymėtą prekę ir prekiauti juo importo valstybėje narėje, o taip pat kada ir kokiomis priemonėmis tą padaryti. Taigi darytina išvada, kad jam turi tekti našta įrodyti, kad ėmėsi visų reikiamų žingsnių ir pateikė tinkamą įspėjimą(85).
Išvada
100. Dėl pirmiau išdėstytų priežasčių aš manau, kad į Court of Appeal (England and Wales) (Civil Division) pateiktus klausimus reikėtų atsakyti taip:
– 1996 m. liepos 11 d. Sprendime Bristol‑Myers Squibb ir kt. (sujungtos bylos C‑427/93, C‑429/93 ir C‑436/93, Rink. p. I‑3457) įtvirtintos penkios sąlygos (toliau – BMS sąlygos) netaikomos, jeigu paralelinis importuotojas vienoje valstybėje narėje prekiauja vaistiniu preparatu, kuris buvo importuotas iš kitos valstybės narės, originalioje vidinėje ir išorinėje pakuotėje, prie kurios paralelinis importuotojas pritvirtino papildomą išorinę etiketę, atspausdintą importo valstybės narės kalba.
– Reikalavimas, kad perpakavimas turi būti būtinas (pirmoji BMS sąlyga), taikomas tik pačiam perpakavimo į naują pakuotę faktui, o ne konkrečiam perpakavimo būdui ir stiliui.
– Reikalavimas, kad perpakuotos prekės pateikimas negali pakenkti geram prekių ženklo ir jo savininko vardui (ketvirtoji BMS sąlyga) neapsiriboja pakuotėmis, kurios turi trūkumų, yra prastos kokybės arba netvarkingos: esmė yra ta, ar kyla rimtas pavojus, kad bus pakenkta geram prekių ženklo vardui.
– Iš esmės ir netinkamas prekių ženklo pateikimas, ir tikrovės neatitinkančios užuominos apie prekybinius ryšius gali pakenkti geram prekių ženklo vardui. Ar konkrečios perpakavimo formos sukelia tokią žalą ir ar sukelta žala yra pakankamai rimta, kad prilygtų „teisėtoms priežastims“ 1988 m. gruodžio 21 d. Pirmosios Tarybos direktyvos 89/104/EEB valstybių narių įstatymams, susijusiems su prekių ženklais, suderinti 7 straipsnio 2 dalies prasme, yra fakto klausimas, kurį turi nustatyti nacionalinis teismas.
– Jeigu importuotojas prekių ženklo savininko neįspėjo, bet įvykdė visas kitas BMS sąlygas, jis daro pažeidimą kiekvieno paskesnio importo atveju. Būtent nacionalinis teismas turi pakirti tinamą sankciją, kuri turi būti veiksminga ir atgrasanti. Be to, tokia sankcija turėtų būti proporcinga ir neturėtų būti tokia pat kaip ta, kuri būtų taikoma, jeigu kartu būtų pažeistos ir kitos BMS sąlygos.
– Paraleliniam importuotojui tenka našta įrodyti, kad buvo laikytasi pirmosios, antrosios, trečiosios ir penktosios BMS sąlygų. Prekių ženklo savininkui tenka našta įrodyti rimtą pavojų, kad bus pakenkta geram prekių ženklo arba jo paties vardui (ketvirtoji BMS sąlyga).