ĢENERĀLADVOKĀTES ELEANORAS ŠARPSTONES [ELEANOR SHARPSTON] SECINĀJUMI,
sniegti 2006. gada 6. aprīlī (1)
Lieta C‑348/04
Boehringer Ingelheim KG,
Boehringer Ingelheim Pharma GmbH & Co. KG,
Glaxo Group Ltd
pret
Swingward Ltd
un
Boehringer Ingelheim KG,
Boehringer Ingelheim Pharma GmbH & Co. KG,
Glaxo Group Ltd,
SmithKline Beecham plc,
Beecham Group plc,
SmithKline and French Laboratories Ltd,
Eli Lilly and Co.,
The Wellcome Foundation Ltd
pret
Dowelhurst Ltd
(Court of Appeal (Anglija un Velsa) (Civil Division) (Apvienotā Karaliste) lūgums sniegt prejudiciālu nolēmumu)
Rūpnieciskais īpašums un komercīpašums – Preču zīmju tiesības – Zāles
1. Šajā lietā Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) [Apelācijas tiesa (Anglija un Velsa) (Civillietu palāta)] (Apvienotā Karaliste) lūdz Eiropas Kopienu Tiesu sniegt turpmāku skaidrojumu par tās spriedumu lietā Boehringer Ingelheim u.c. (turpmāk tekstā – “spriedums lietā Boehringer I”) (2). Šī lieta bija saistīta ar apstākļiem, kuros preču zīmes īpašnieks var atsaukties uz savām preču zīmes tiesībām, lai neļautu tirgot preces paralēlajam importētājam, kurš veicis preču, uz kurām ir norādīta preču zīme, pārsaiņošanu.
2. CourtofAppeal spriedumā, pēc kura pieņemšanas tika iesniegts lūgums sniegt prejudiciālu nolēmumu, tiesnesis Džeikobss [LordJusticeJacob] norādīja: “Dažreiz man šķiet, ka tiesību akti šajā jomā ir zaudējuši realitātes izjūtu – mēs galu galā apskatām īpašnieka preču zīmes izmantošanu tikai attiecībā uz viņa precēm labā stāvoklī. Sajukums tiesību aktos, manuprāt, samulsinātu vidusmēra patērētāju”.
3. Es tam piekrītu. Manuprāt, trīsdesmit gadus pēc judikatūras par zāļu pārsaiņošanu pieņemšanas ir jābūt iespējamam noteikt pietiekamus principus, saskaņā ar kuriem valstu tiesas varētu piemērot tiesību aktus aizvien notiekošām prāvām starp ražotājiem un paralēlajiem importētājiem. Šajos secinājumos es centīšos noformulēt šādus principus. Es ceru, ka tad valsts tiesas darbosies saprātīgi, piemērojot šos principus faktiem, kas tām jāizskata, un nevērsīsies ar turpmākiem lūgumiem sīki reglamentēt šos principus. Katrs tiesnesis zina, ka atjautīgi juristi vienmēr var atrast iemeslus, kādēļ attiecīgā norma nav piemērojama viņu klientu gadījumam. Manuprāt, Eiropas Kopienu Tiesai tomēr nav pastāvīgi jālemj par šādām sīkām niansēm (3).
Atbilstošās tiesību normas
4. Daļēji gan ģenerāladvokāts Džeikobss [Jacobs], gan Tiesa lietā Boehringer I ir izvērtējuši Tiesas judikatūras par pārsaiņošanu attīstību. Es neatkārtošu šo vērtējumu. Es tikai izklāstīšu šādus argumentus, kuri, manuprāt, it īpaši ir attiecināmi uz pašreiz izskatāmo lietu.
5. Šīs judikatūras vēsturiskais rašanās pamats, protams, ir EKL 28. un 30. pants. Šīs lietas procesuālajos dokumentos vairāk ir apskatīts EKL 30. pants. Pretēji tam 28. pants ir minēts maz. Tomēr nedrīkst aizmirst, ka 30. pants ir izņēmums no 28. pantā iekļautā pamatnoteikuma, ka starp dalībvalstīm ir jāpastāv brīvai preču apritei. Kā izņēmums no šī pamatnoteikuma 30. pants ir jāinterpretē sašaurināti (4).
6. Interpretējot EKL 30. pantu šādi kopsakarā ar intelektuālā un rūpnieciskā īpašuma tiesībām, Tiesa jau sākotnēji ir attīstījusi jēdzienu par šo tiesību īpašo mērķi, nosakot, ka EKL 30. pants “pieļauj atkāpes [no preču brīvas aprites] tikai tādā apmērā, kādā tās ir attaisnotas ar mērķi aizsargāt tiesības, kas nosaka šāda īpašuma īpašo mērķi” (5). Pamatojoties uz šo principu, attiecībā uz katru intelektuālā īpašuma tiesību veidu ir iespējams noteikt apstākļus, kuros tiesību izmantošana būtu pieļaujama saskaņā ar Kopienu tiesībām, pat ja pārrobežu kontekstā šāda tiesību izmantošana būtībā traucē preču brīvai apritei (6).
7. Tiesa jau sākotnēji arī ir definējusi preču zīmju tiesību īpašo mērķi – “garantēt preču zīmju īpašniekam ekskluzīvas tiesības izmantot preču zīmi ar mērķi pirmo reizi pārdot preces, kuras aizsargā šī preču zīme” (7). No šīs definīcijas dabiski izrietēja doktrīna par preču zīmju tiesību izsmelšanu (8). Tiesa tādējādi secināja, ka “preču zīmes īpašnieka dalībvalsts tiesību aktos noteikto tiesību izmantošana aizliegt preču laišanu tirgū šajā dalībvalstī attiecībā uz preci, kuru citā dalībvalstī ar šo preču zīmi ir laidis tirgū preču zīmes īpašnieks vai cita persona ar viņa piekrišanu, nav saderīga ar EEK līguma noteikumiem par preču brīvu apriti kopējā tirgū” (9).
8. Tiesa jēdzienu par preču zīmju tiesību īpašo mērķi sīkāk ir aplūkojusi lietā Hoffmann‑La Roche (10), skaidrojot, ka “preču zīmes pamata funkcija ir garantēt patērētājam vai gala izmantotājam ar preču zīmi apzīmētās preces izcelsmes identitāti, ļaujot viņam šo preci atšķirt no precēm ar citādu izcelsmi, nesajaucot tās, [un] būt pārliecinātam, ka ar preču zīmi apzīmētās preces [..] iepriekšējā tirdzniecības posmā nav izmainītas [..] tā, ka ir ietekmēts to sākotnējais stāvoklis”. Preču zīmju īpašā mērķa aizsargāšana tādējādi ietver tiesības liegt “jebkādu preču zīmes izmantošanu, kas var apdraudēt preces izcelsmes garantiju”.
9. Preču zīmju īpašajam mērķim tādējādi ir divas daļas. Pirmkārt, pastāv tiesības izmantot zīmi, lai ar preču zīmi aizsargātās preces pirmo reizi laistu tirgū Kopienā, un ar šo brīdi tiesības ir izsmeltas. Otrkārt, pastāv tiesības iebilst pret jebkuru preču zīmes izmantošanu, kas var apdraudēt preces izcelsmes garantiju, kuras ietver gan izcelsmes identitātes garantiju, gan ar preču zīmi apzīmēto preču integritāti.
10. Šīs pamattiesības ir atspoguļotas Preču zīmju direktīvā (11). 5. panta 1. punktā noteikts, ka preču zīme piešķir īpašniekam “šajā ziņā ekskluzīvas tiesības” un it īpaši tiesības atturēt lietot komercdarbībā a) identisku apzīmējumu attiecībā uz identiskām precēm vai pakalpojumiem un b) identisku apzīmējumu vai līdzīgu apzīmējumu, kas rada sajaukšanas iespējas, attiecībā uz identiskām vai līdzīgām precēm vai pakalpojumiem (12).
11. Ja nebūtu noteikti ierobežojumi, šīs direktīvas 5. panta 1. punkta a) apakšpunkts dotu preču zīmes īpašniekam tiesības aizliegt visu šāda veida izmantošanu attiecībā uz precēm, kuras apzīmētās ar šo zīmi. Īpašnieks tādējādi varētu aizliegt šādu preču importu no vienas dalībvalsts otrā dalībvalstī un noliegt preču brīvu apriti, kas garantēta ar EKL 28. pantu. Tas tomēr būtu pretrunā gan Līgumam, gan Direktīvā noteiktajam mērķim, kurš paredz “novērst atšķirības dalībvalstu tiesību aktos par preču zīmēm, kas var radīt šķēršļus preču brīvai apritei un pakalpojumu sniegšanas brīvībai un var izraisīt konkurences traucējumus kopējā tirgū” (13), un tādējādi aizsargāt iekšējā tirgus funkcionēšanu (14). Tādēļ 7. panta 1. punktā noteikts, ka preču zīmes īpašnieka tiesības aizliegt zīmes izmantošanu “nedod īpašniekam tiesības aizliegt tās lietošanu attiecībā uz precēm, ko Kopienas tirgū (15) ar šo preču zīmi laidis īpašnieks vai laidusi cita persona ar īpašnieka piekrišanu”, tādējādi īstenojot doktrīnu par preču zīmju tiesību izsmelšanu Kopienā.
12. Lai arī 7. panta 1. punkts ir aprakstīts kā 5. panta 1. punkta noteikumu izņēmums (16), es neuzskatu, ka tā ir nepārprotami precīza šo divu tiesību normu mijiedarbības analīze. Manuprāt, lietderīgāk ir tās aprakstīt kā vienai otru līdzsvarojošas normas. Ja aplūko tiesību normas un tās izņēmuma formulējumu, daudz atbilstošāk EKL 28. un 30. panta kopsakaram būtu, ja 5. panta 1. punktu, kurš iespējami ierobežo importu, interpretētu kā izņēmumu no 7. panta 1. punkta, kurš atspoguļo vispārējo preču brīvas aprites principu.
13. Pretēji tam 7. panta 2. punktā noteikts, ka 7. panta 1. punktu “nepiemēro, ja īpašniekam ir likumīgi iemesli iebilst pret preču turpmāku tirdzniecību, it īpaši, ja pēc laišanas tirgū preču stāvoklis ir izmainījies vai pasliktinājies”. Tādējādi 7. panta 2. punkts ir nepārprotams izņēmums no preču brīvas aprites pamatprincipa. Attiecīgi to nevar tulkot paplašināti (17). No tā izriet, ka pārāk plašs tulkojums nav sniedzams ne vispārīgi par jēdzienu “likumīgi iemesli”, ne arī it īpaši par jēdzienu preču “stāvoklis” [ir] “izmainījies vai pasliktinājies”.
14. Ar Direktīvas 5.–7. pantu (18) pilnībā tiek saskaņoti tiesību akti, kas attiecas uz preču zīmju piešķirtajām tiesībām, un attiecīgi tiek definētas preču zīmju īpašnieku tiesības Kopienā (19). Tiesa tomēr jau ir noteikusi, ka tās iepriekšējā judikatūra attiecībā uz EKL 30. pantu ir jāizmanto par pamatu, lai noteiktu, vai preču zīmes īpašnieks, pamatojoties uz 7. panta 2. punktu, var iebilst pret pārsaiņoto preču, uz kurām atkārtoti ir uzlīmētas preču zīmes, tirdzniecību (20). Tās pašas norādes par interpretāciju ir jāpiemēro arī citiem pārsaiņošanas gadījumiem, pret kuriem preču zīmes īpašnieks iebilst. Direktīva ir jāinterpretē saskaņā ar Līguma noteikumiem un pamattiesībām, kuras ir ieviesusi Tiesa un kuras ir minētas iepriekš (21).
15. Ņemot vērā iepriekš minēto, es neuzskatu, ka Tiesai katrā ziņā ir lietderīgi vai vēlams turpināt pieņemt spriedumus par EKL 30. panta noteikumiem (vai tieši lietas dalībniekiem iesniegt prasības šajā sakarā). Direktīva ir spēkā kopš 1988. gada. Nepārprotami ir laiks virzīties uz priekšu.
16. Attiecībā uz šo pamatojumu var būt lietderīgi pārformulēt noteiktus ierosinājumus, kas izriet no Tiesas sprieduma lietā Bristol‑Myers Squibb u.c. (22) un kas paspilgtina pašreiz izskatāmās lietas jautājumus.
17. Minētajā lietā Tiesa atzina, ka saskaņā ar Direktīvas 7. panta 2. punktu preču zīmes īpašniekam ir leģitīms pamats iebilst pret pārsaiņotu zāļu turpmāku tirdzniecību, izņemot, ja:
1) tas sekmētu mākslīgu tirgu sadali dalībvalstu starpā; par tādu it īpaši ir uzskatāms gadījums, ja pārsaiņošana ir nepieciešama, lai preci pārdotu importētājā dalībvalstī un ja tā veikta tādos apstākļos, ka preces sākotnējais stāvoklis nevar tikt ietekmēts;
2) pārsaiņošana neietekmē iepakotās preces sākotnējo stāvokli;
3) uz jaunā iepakojuma ir skaidri norādīts preces pārsaiņotāja un ražotāja nosaukums;
4) pārsaiņotās preces noformējums nav tāds, kas varētu kaitēt preču zīmes un tās īpašnieka reputācijai. Tādējādi iepakojums nedrīkst būt ar trūkumiem, sliktas kvalitātes vai nekārtīgs, un
5) importētājs pirms pārsaiņotās preces laišanas tirdzniecībā ir brīdinājis preču zīmes īpašnieku un pēc tā lūguma ir iesniedzis pārsaiņotās preces paraugu.
18. Es atsaukšos uz šiem pieciem nosacījumiem, kuri ir ievijušies arī šajā lietā uzdotajos jautājumos, kā uz “BMS nosacījumiem”.
19. Lai arī Tiesa spriedumā lietā Bristol‑Myers Squibb u.c. 7. panta 2. punktu interpretējusi tādējādi, ka preču zīmes īpašniekam ir pamats iebilst pret turpmāku tirdzniecību, ja vien ir izpildīti šie kritēriji, es neuzskatu, ka šī norma rada pastāvīgas rīcības tiesības. Kā Tiesa ir atzinusi spriedumā lietā Silhouette International Schmied (23), “lai arī nepārprotami ir tas, ka Direktīvā noteikts dalībvalstīm ieviest tiesību normas, uz kuru pamata preču zīmes īpašnieks gadījumos, kad viņa tiesības ir aizskartas, ir tiesīgs prasīt trešām personām pārtraukt viņa preču zīmes izmantošanu, tomēr šī prasība ir noteikta nevis ar Direktīvas 7. pantu, bet gan ar 5. pantu”.
20. Apkopojot BMS nosacījumus tādā veidā, kas precīzi atbilst Direktīvas redakcijai un struktūrai, pārsaiņošana – vai vismaz noteikti pārsaiņošanas veidi – rada “likumīgus iemeslus” 7. panta 2. punkta nozīmē, izņemot ja i) pārsaiņošana ir nepieciešama piekļuvei tirgum; ii) pārsaiņošana neietekmē preces sākotnējo stāvokli; iii) uz jaunā iepakojuma ir skaidri norādīts preces pārsaiņotāja un ražotāja nosaukums; iv) preces noformējums nav tāds, kas varētu kaitēt preču zīmes un tās īpašnieka reputācijai; un v) importētājs ir brīdinājis preču zīmes īpašnieku.
Pamata lieta un prejudiciālie jautājumi
21. Prasītāji ir zāļu ražotāji un atbildētāji ir paralēlie importētāji, kuri importē tādas zāles (inhalatorus vai tabletes), kuras ražotas un pārdotas Kopienā ar vienu no prasītāja preču zīmēm. Prasība attiecas uz apstākļiem, kādos atbildētāji var šīm zālēm likumīgi uzlīmēt jaunas etiķetes (24) vai tās pārsaiņot (25).
22. Precīzāk sakot, jautājumi šajā lietā ir uzdoti par divu veidu pārsaiņošanu jaunā ārējā iepakojumā, kuru izgatavojis viens no atbildētājiem un uz kura norādīti vai nu tā logo vai preču zīme, vai izmantots tā uzņēmuma stils, vai arī “noformējums”, vai arī visi iepriekš minētie. Pirmo pārsaiņošanas veidu iesniedzējtiesa apraksta kā “kopīgu marķējumu”: paralēlais importētājs jaunam ārējam iepakojumam atkārtoti piestiprina oriģinālo preču zīmi (26). Otro veidu iesniedzējtiesa apraksta kā “marķējuma noņemšanu”: oriģinālā preču zīme netiek atkārtoti piestiprināta jaunam ārējam iepakojumam, lai arī tā paliek uz pašām tabletēm vai inhalatoriem un uz tablešu plāksnītēm; tā vietā uz iepakojuma tiek norādīts zāļu nepatentētais [generic] nosaukums (27).
23. Valsts tiesvedības pirmajā spriedumā (28)High Court atzina i) ka pastāv “plaši izplatīta un būtiska pretestība pret paralēli importētām zālēm iepakojumā, kam uzlīmētas jaunas etiķetes” pretēji pārsaiņotām precēm un ii) ka atbildētāju darbības nav nodarījušas kaitējumu un pat nav radījušas šādu risku prasītāju preču zīmju tiesību “īpašajam mērķim”: “prasītāju reģistrēto preču zīmju izmantošana visos gadījumos bija pareiza tādā nozīmē, ka tās tika izmantotas, lai bez maldināšanas vai kaitējuma radīšanas nodotu patiesu informāciju par izcelsmi un personu, kas atbildīga par kvalitāti”. Ir jānorāda arī, ka nav apgalvots, ka atbildētāja darbības, pret ko celti iebildumi, būtu mazinājušas vai citādā veidā kaitējušas atbildētāja preču kvalitātei.
24. HighCourt uzdevusi Tiesai virkni jautājumu, lūdzot skaidrojumu Tiesas iepriekšējā judikatūrā izklāstītajiem principiem. Jautājumi daļēji ir saistīti ar principa, ka zāļu paralēlajam importētājam ir jābūt tiesībām pārsaiņot preces, ja tas ir nepieciešams, lai šīs preces tirgotu, piemērošanas jomu, un daļēji ar prasības, ka paralēlajam importētājam ir jāinformē preču zīmes īpašnieks par nodomu izmantot preču zīmi, piemērošanas jomu.
25. Lietā Boehringer I Tiesa uz šiem jautājumiem atbildēja šādi:
“1) [Preču zīmju direktīvas] 7. panta 2. punkts ir interpretējams tādā veidā, ka preču zīmes īpašnieks var atsaukties uz savām preču zīmes tiesībām, lai neļautu paralēlajam importētājam veikt zāļu pārsaiņošanu, ja vien šo tiesību izmantošana neveicina mākslīgu tirgu sadali dalībvalstu starpā.
2) Zāļu pārsaiņošana, aizstājot iepakojumus, ir objektīvi nepieciešama Tiesas judikatūras nozīmē tad, ja, neveicot pārsaiņošanu, faktiska piekļuve attiecīgajam tirgum vai būtiskai minētā tirgus daļai ir jāuzskata par traucētu, jo būtiska patērētāju daļa lielā mērā iebilst pret atkārtoti marķētajām zālēm.
3) Lai paralēlais importētājs varētu pārsaiņot zāles, uz kurām attiecas kāda konkrēta preču zīme, tam katrā ziņā ir jāievēro nosacījums par iepriekšēju brīdināšanu. Ja paralēlais importētājs neievēro šo nosacījumu, preču zīmes īpašnieks var iebilst pret pārsaiņoto zāļu tirdzniecību. Paralēlajam importētājam pašam ir jābrīdina preču zīmes īpašnieks par plānoto pārsaiņošanu. Strīda gadījumā valsts tiesai, ņemot vērā visus atbilstošos apstākļus, ir jānovērtē, vai īpašniekam bija dots saprātīgs termiņš, lai rīkotos saistībā ar plānu veikt pārsaiņošanu.”
26. Otrajā spriedumā (29)HighCourt uzskatīja, ka no Eiropas Kopienu Tiesas sprieduma izriet divi secinājumi: pirmkārt, ir jāuzskata, ka kaitējums preču zīmes īpašnieka tiesību īpašajam mērķim rodas pārsaiņošanas rezultātā, pat ja faktiski nav nodarīts kaitējums ne preču kvalitātei, ne preču zīmes izcelsmes identifikācijas funkcijai; un, otrkārt, ka nepieciešamības vērtējums jāpiemēro ne tikai, lai noteiktu, vai importētājs varēja veikt pārsaiņošanu, bet attiecīgā gadījumā arī, lai noteiktu pieļaujamo pārsaiņošanas veidu, t.i., to vienīgo pieļaujamo pārsaiņošanas veidu, kurš no preču zīmes viedokļa ir iespējami nekaitīgākais veids. Attiecīgi HighCourt secināja, ka gan ar marķējuma noņemšanu, gan kopīga marķējuma piestiprināšanu tika pārkāptas prasītāju preču zīmju tiesības.
27. Atbildētāji iesniedza apelācijas sūdzību Court of Appeal. Prasītāji iesniedza tiesai blakus sūdzību par High Court pirmajā spriedumā izdarītajiem secinājumiem, ka pastāv plaši un būtiski iebildumi pret iepakojumu, kam uzlīmēta jauna etiķete. Court of Appeal apstiprināja šo secinājumu un noteica, ka tad, ja paralēlie importētāji nevarētu pārsaiņot preces, tie saskartos ar būtiskiem tirdzniecības šķēršļiem. Attiecībā uz apelācijas sūdzību par High Court otro spriedumu Court of Appeal, lai arī pauda pati savu konkrētu viedokli noteiktos jautājumos, secināja, ka tiesību akti noteiktos aspektos nebija acte clair (30). It īpaši tai vēl joprojām bija šaubas par vārda “nepieciešamība” nozīmi, pierādīšanas pienākumu un nepaziņošanas sekām. Attiecīgi tā uzdeva virkni šādu jautājumu:
“Pārsaiņotas preces
1. Ja paralēlais importētājs dalībvalstī pārdod zāles, kas importētas no citas dalībvalsts, saglabājot oriģinālo iekšējo iepakojumu, bet izmantojot jaunu ārējo iepakojumu, uz kura teksts ir rakstīts importētājas dalībvalsts valodā (“pārsaiņota” prece):
a) vai importētājam ir pienākums pierādīt, ka šis jaunais iepakojums atbilst visiem nosacījumiem, kas ir paredzēti spriedumā [apvienotajās lietās Bristol‑Myers Squibb u.c.], vai tomēr preču zīmes īpašniekam ir jāpierāda, ka šie nosacījumi nav izpildīti, vai arī pierādīšanas pienākums atšķiras atkarībā no attiecīgā nosacījuma un – ja atbilde ir apstiprinoša – kādā veidā tas atšķiras?
b) vai pirmais nosacījums, kas ir paredzēts spriedumā [apvienotajās lietās Bristol‑Myers Squibb u.c.] un kas interpretēts spriedumā lietā [Pharmacia & Upjohn] (31) un spriedumā lietā [Boehringer I], proti, ka ir jāpierāda nepieciešamība preci pārsaiņot, lai netraucētu faktisku piekļuvi tirgum, ir piemērojams tikai attiecībā uz pārsaiņošanu, aizstājot ārējo iepakojumu (kā to ir atzinusi EFTA tiesa lietā E‑3/02 Paranova/Merck), vai tas tomēr ir piemērojams arī attiecībā uz veidu, kādā tieši paralēlais importētājs veic pārsaiņošanu, aizstājot ārējo iepakojumu, un – ja atbilde ir apstiprinoša – kādā veidā?
c) vai iepriekš minētajā spriedumā [apvienotajās lietās Bristol‑Myers Squibb u.c.] paredzētais ceturtais nosacījums, proti, ka preces jaunais iepakojums nedrīkst būt tāds, kas varētu kaitēt preču zīmes vai tās īpašnieka reputācijai, nav ievērots tikai tad, ja iepakojums ir ar defektiem, sliktas kvalitātes vai nekārtīgs, vai tomēr šis nosacījums attiecas arī uz jebkuriem apstākļiem, kas var kaitēt preču zīmes reputācijai?
d) vai tad, ja atbilde uz pirmā jautājuma c) punktu ir tāda, ka ceturtais nosacījums nav izpildīts, ja pastāv jebkāds apstāklis, kas var kaitēt preču zīmes reputācijai, un ja i) preču zīme vai nu nav attēlota uz jaunā ārējā iepakojuma (“marķējuma noņemšana”), vai arī ii) paralēlais importētājs uz jaunā ārējā iepakojuma ir attēlojis pats savu logo vai izmantojis sava uzņēmuma stilu vai noformējumu, vai tādu noformējumu, kas izmantots vairākām dažādām precēm (“kopīgs marķējums”), ir jāuzskata, ka šāda veida iepakojums kaitē preču zīmes reputācijai, vai arī runa ir par faktisku jautājumu, kas ir jānovērtē valsts tiesām?
e) ja atbilde uz pirmā jautājuma d) punktu ir tāda, ka runa ir par faktisku jautājumu, kam ir uzlikts pierādīšanas pienākums?
Preces, kam uzlīmēta jauna etiķete
2. Ja paralēlais importētājs dalībvalstī pārdod zāles, kas importētas no citas dalībvalsts, saglabājot oriģinālo iekšējo un ārējo iepakojumu, tā ārpusē uzlīmējot papildu etiķeti importētājas dalībvalsts valodā (prece, “uz kuras ir uzlīmēta etiķete”):
a) vai iepriekš minētajā spriedumā [apvienotajās lietās Bristol‑Myers Squibb u.c.] paredzētie pieci nosacījumi ir vispārīgi piemērojami?
b) ja atbilde uz otrā jautājuma a) punktu ir apstiprinoša, vai importētājam ir pienākums pierādīt, ka iepakojums, uzlīmējot etiķeti, atbilst visiem nosacījumiem, kas ir paredzēti iepriekš minētajā spriedumā [apvienotajās lietās Bristol‑Myers Squibb u.c.], vai tomēr preču zīmes īpašniekam ir jāpierāda, ka šie nosacījumi nav izpildīti, vai arī pierādīšanas pienākums atšķiras atkarībā no attiecīgā nosacījuma?
c) ja atbilde uz otrā jautājuma a) punktu ir apstiprinoša, vai iepriekš minētajā spriedumā [apvienotajās lietās Bristol‑Myers Squibb u.c.] paredzētais pirmais nosacījums, kas ir interpretēts iepriekš minētajā spriedumā lietā [Pharmacia & Upjohn] un iepriekš minētajā spriedumā lietā [Boehringer I], proti, ka ir jāpierāda nepieciešamība preci pārsaiņot, lai netraucētu faktisku piekļuvi tirgum, ir piemērojams tikai attiecībā uz etiķetes uzlīmēšanu vai tomēr tas ir piemērojams arī attiecībā uz veidu, kādā tieši paralēlais importētājs šo etiķeti uzlīmē?
d) ja atbilde uz otrā jautājuma a) punktu ir apstiprinoša, vai iepriekš minētajā spriedumā [apvienotajās lietās Bristol‑Myers Squibb u.c.] paredzētais ceturtais nosacījums, proti, ka preces jaunais iepakojums nedrīkst būt tāds, kas varētu kaitēt preču zīmes vai tās īpašnieka reputācijai, nav ievērots tikai tad, ja iepakojums ir ar defektiem, sliktas kvalitātes vai nekārtīgs, vai tomēr šis nosacījums attiecas arī uz jebkuriem apstākļiem, kas var kaitēt preču zīmes reputācijai?
e) ja atbilde uz otrā jautājuma a) punktu ir apstiprinoša un ja atbilde uz otrā jautājuma d) punktu ir tāda, ka ceturtais nosacījums nav izpildīts, ja pastāv jebkāds apstāklis, kas var kaitēt preču zīmes reputācijai, vai preču zīmes reputācijai kaitē tas, ka i) papildu etiķete tiek uzlīmēta tādā veidā, ka pilnībā vai daļēji tiek aizklāta kāda no īpašnieka preču zīmēm, ii) papildu etiķetē nav minēts, ka attiecīgā preču zīme pieder īpašniekam, vai arī iii) paralēlā importētāja nosaukums ir uzdrukāts ar lielajiem burtiem?
Brīdināšana
3. Ja paralēlais importētājs pretēji iepriekš minētajā spriedumā [apvienotajās lietās Bristol‑Myers Squibb u.c.] paredzētajam piektajam nosacījumam, nav brīdinājis īpašnieku par pārsaiņoto preci un tādējādi tikai šī iemesla dēļ ir apdraudējis īpašnieka preču zīmi/preču zīmes:
a) vai jebkurš turpmāks šīs preces imports ir pārkāpums, vai arī importētājs ir vainojams pārkāpumā tikai līdz brīdim, kad īpašnieks uzzina par preci un kad ir beidzies brīdināšanai noteiktais termiņš?
b) vai tāpēc, ka importētājs ir izdarījis pārkāpumu, īpašniekam ir tiesības pieprasīt finansiālu atlīdzību (proti, zaudējumu atlīdzību vai visu pārkāpuma rezultātā iegūto līdzekļu konfiskāciju) ar tādiem pašiem nosacījumiem kā tie, kas ir piemērojami viltošanas gadījumā?
c) vai uz finansiālas atlīdzības piešķiršanu īpašniekam, ņemot vērā šāda veida importētāja izdarītos pārkāpumus, attiecas samērīguma princips?
d) negatīvas atbildes gadījumā – pamatojoties uz ko, ir jānovērtē šāda atlīdzība, ņemot vērā, ka attiecīgās preces [Eiropas Ekonomikas zonā] tirgū ir laidis īpašnieks vai tās šajā tirgū ir laistas ar īpašnieka piekrišanu?”
28. Rakstveida apsvērumus iesniedza prasītāji, atbildētāji un Komisija, kuri visi arī piedalījās tiesas sēdē.
Vai lietā Bristol‑Myers Squibb u.c.noteiktie pieci nosacījumi ir piemērojami precēm, kam uzlīmēta jauna etiķete?
29. Kā to norāda Komisija, ja uz šo jautājumu (32) atbild apstiprinoši, tad 2. jautājuma b)–e) punktu patiesībā var apvienot ar 1. jautājuma a)–d) punktu. Ja uz šo jautājumu atbild noliedzoši, tad 2. jautājuma b)–e) punktā uzdotie jautājumi nerodas. Tādējādi šķiet saprātīgi vispirms aplūkot 2. jautājuma a) punktu.
30. HighCourt savā otrajā spriedumā interpretējusi Tiesas spriedumu lietā Boehringer I tā, ka tas ir attiecināms tikai uz pārsaiņošanu, pamatojoties uz to, ka tikai pārsaiņošana var nodarīt kaitējumu preču zīmes īpašajam mērķim. Iesniedzējtiesa piekrīt, ka atkārtota etiķešu uzlīmēšana nerada kaitējumu prasītāju vai viņu preču zīmju reputācijai.
31. Prasītāji un Komisija norāda, ka Tiesa ir apstiprinājusi BMS nosacījumu piemērošanu iepakojumam, kuram atkārtoti uzlīmētas etiķetes (33). Atbildētāji norāda, ka no Tiesas judikatūras (34) izriet, ka BMS nosacījumi nav piemērojami atkārtotai etiķešu uzlīmēšanai.
32. Kā to atbildētāji pareizi norāda, agrākā judikatūra attiecās uz pavisam atšķirīgiem pārsaiņošanas veidiem. Atkārtotas etiķešu uzlīmēšanas jautājums attiecībā uz zālēm Tiesai tika uzdots tikai lietā Boehringer I, kurā, pretēji tam, ko norāda prasītāji, tas nebija galvenais jautājums.
33. Manuprāt, judikatūra un tās pamatā esošie principi vairāk pamato atbildētāju viedokli, nevis prasītāju un Komisijas viedokli.
34. Spriedumā apvienotajās lietās Bristol‑Myers Squibb u.c. Tiesa ir noteikusi:
“[Preču zīmes] īpašnieks var [..] iebilst pret preces pārsaiņošanu jaunā ārējā iepakojumā, ja importētājs tādu iepakojumu, kurā preci var tirgot importētājā dalībvalstī, var iegūt, piemēram, piestiprinot oriģinālajam ārējam vai iekšējam iepakojumam jaunas etiķetes importētājas dalībvalsts valodā [..] (35)”.
35. Līdzīgi arī spriedumā lietā Loendersloot:
“Personai, kura veic jaunas etiķetes uzlīmēšanu, ir [..] jāizmanto tādi līdzekļi, kas padara iespējamu paralēlo tirdzniecību, bet tajā pašā laikā vismazāk ietekmē preču zīmes īpašo mērķi. Tādējādi, ja oriģinālās etiķetes uzraksti atbilst galamērķa dalībvalsts marķēšanas noteikumiem, taču saskaņā ar tiem ir nepieciešams sniegt papildu informāciju, nav jānoņem un atkārtoti jāpiestiprina vai jāaizstāj oriģinālās etiķetes, jo pietiek ar to, ka uz attiecīgajām pudelēm piestiprina etiķetes ar papildu informāciju” (36).
36. Lai arī šie Tiesas secinājumi skaidri nesniedz atbildi uz jautājumu, vai jaunu etiķešu piestiprināšana ir uzskatāma par “pārsaiņošanu” Tiesas judikatūras par EKL 30. pantu kontekstā, šie secinājumi būtiski norāda, ka preču zīmes īpašnieks nevar iebilst pret jaunu etiķešu uzlīmēšanu. Tādējādi no šiem secinājumiem loģiski izriet, ka etiķešu piestiprināšana nav uzskatāma par pārsaiņošanu.
37. Tas tiesa, ka spriedumā lietā Phytheron International (37), kurš tika pieņemts pirms sprieduma lietā Loendersloot, Tiesa atzina, ka “tikai papildu informācijas [vairāku uzrakstu, kas nodrošina atbilstību importētājas dalībvalsts tiesību aktu prasībām] norādīšana uz etiķetes nevar radīt likumīgu iemeslu Preču zīmju direktīvas 7. panta 2. punkta nozīmē, ja vien apstrīdētā etiķete neaizklāj svarīgu informāciju vai nesniedz neprecīzu informāciju un tās esamība nerada kaitējumu preču zīmes vai tās īpašnieka reputācijai (skat. spriedumu apvienotajās lietās Bristol‑Myers Squibb u.c., 65., 75. un 76. punkts)” (38).
38. No iepriekšējā citāta, kurā Tiesa ir minējusi spriedumu apvienotajās lietās Bristol‑Myers Squibb u.c., ir skaidrs, ka atkāpe attiecībā informāciju ir norāde uz otro BMS nosacījumu, proti, ka pārsaiņošana neietekmē preces sākotnējo stāvokli. Lai arī tas var šķist pārsteidzoši, Tiesa apvienotajās lietās Bristol‑Myers Squibb u.c. pauda viedokli, ka zāļu gadījumā neprecīzas informācijas sniegšana var “netieši ietekmēt” preču sākotnējo stāvokli; un tas ir faktisks jautājums, kas jānovērtē valsts tiesai (39). Spriedumā lietā Phytheron International tādējādi tika norādīts, ka otrais un ceturtais BMS nosacījums (par kaitējuma neradīšanu reputācijai) ir attiecināms uz jaunu etiķešu uzlīmēšanu. Tomēr pašā spriedumā apvienotajās lietās Bristol‑Myers Squibb u.c. tika apstiprināts, ka otrais nosacījums netiek pārkāpts ar jaunu etiķešu uzlīmēšanu iekšējam iepakojumam (40). Tādējādi a fortiori var uzskatīt, ka ar jaunu etiķešu uzlīmēšanu ārējam iepakojumam, kā to atbildētāji ir darījuši pašreiz izskatāmajā lietā, netiek pārkāpts šis nosacījums. Turklāt lieta Phytheron International nebija saistīta ar zālēm. Attiecīgi es neuzskatu, ka lieta Phytheron International būtu izmantojama, lai izdarītu secinājumu, ka otrais BMS nosacījums ir attiecināms uz jaunu etiķešu uzlīmēšanu.
39. Ņemot vērā pretrunīgās norādes jaunākajā judikatūrā (par to liecina fakts, ka gan prasītājs, gan atbildētājs atsaucas uz spriedumiem lietā Loendersloot un lietā Boehringer I), atbilde, manuprāt, ir jāmeklē, atsaucoties uz pamatprincipiem.
40. BMS nosacījumu sākotnējais avots, lieta Hoffmann‑La Roche (41), ir saistīta ar īpašnieka tiesībām novērst jebkuru preču zīmes izmantošanu, kas var apdraudēt izcelsmes garantiju (42). Lai arī kāda būtu Tiesas vēsturiskā pieeja riskiem, kas saistīti ar ārējā iepakojuma aizvietošanu, pašreiz apskatāmajā lietā jaunu etiķešu uzlīmēšana, manuprāt, nerada šāda veida preču zīmes izmantošanu. Zīme ir piestiprināta oriģinālām precēm, neradot risku, ka varētu tikt ietekmēts pašas preces sākotnējais stāvoklis. Šis secinājums ir radies High Court konstatēto faktu rezultātā, un iesniedzējtiesa to ir apstiprinājusi apelācijas instancē. Manuprāt, ja nepastāv risks, ka tiks apdraudēta izcelsmes garantija, kā tas ir gadījumos, kad piestiprina papildu ārējo etiķeti oriģinālam ārējam iepakojumam, bet saglabā oriģinālo iekšējo iepakojumu (43), BMS nosacījumi nav piemērojami.
41. Šī pieeja, manuprāt, vislabāk atspoguļo piemērotu līdzsvaru starp Līgumā noteikto primāro preču brīvas aprites principu un preču zīmes īpašnieka tiesībām attiecībā uz paralēlo importu. Ja nepastāv risks, ka tiek ietekmēta izcelsmes garantija, kā to noteikusi Tiesa, lielāka nozīme jāpiešķir preču brīvai apritei. Ja preču zīmju īpašnieks, balstoties uz faktiem, var pierādīt, ka jaunu etiķešu uzlīmēšana var apdraudēt izcelsmes garantiju, tad, atkāpjoties no preču brīvas aprites principa, izņēmuma kārtā var prevalēt preču zīmes īpašnieka tiesības. Tas izriet no Tiesas definējuma par preču zīmju pamattiesībām un to īpašo mērķi.
42. Es attiecīgi secinu, ka 2. jautājuma a) punktam BMS nosacījumi nav piemērojami, ja paralēlais importētājs dalībvalstī pārdod zāles, kas importētas no citas dalībvalsts, saglabājot oriģinālo iekšējo un ārējo iepakojumu, tā ārpusē uzlīmējot papildu etiķeti importētājas dalībvalsts valodā. Ņemot vērā šo secinājumu, 2. jautājuma b)–e) punktā uzdotie jautājumi nerodas.
Vai prasība par preces pārsaiņošanas nepieciešamību ir attiecināma tikai uz pārsaiņošanu vai arī uz veidu, kādā tieši veikta pārsaiņošana, un – ja atbilde ir apstiprinoša – kādā veidā?
43. Šis jautājums (44) rodas tādēļ, ka HighCourt savā otrajā spriedumā atzinusi, ka nepieciešamības tests ir piemērojams ne tikai pārsaiņošanai kā tādai, bet arī pārsaiņošanas veida elementiem. Tā attiecīgi secināja, ka pārsaiņošanai ir jābūt, cik vien iespējams, saudzīgai no preču zīmes viedokļa. Iesniedzējtiesa nepiekrīt šim vērtējumam.
44. Prasītāji, vēlreiz citējot spriedumus lietā Boehringer I un lietā Loendersloot (45), norāda, ka nepieciešamības prasība ir piemērojama pārsaiņošanas veidam (46). Atbildētāji un Komisija, arī citējot minētās lietas, pauž pretēju viedokli.
45. Būtībā jautājums par nepieciešamību ir radies tādēļ, ka High Court uzskata, ka Tiesas judikatūra par pārsaiņošanu rada “neapstrīdamu juridisku fikciju”, ka pat tad, ja (kā to apstiprina galvenajā tiesvedībā konstatētie fakti) attiecīgā pārsaiņošana nevarēja ietekmēt un neietekmēja preču kvalitāti un tai nebija faktiskas ietekmes uz tādu preču zīmes funkciju kā izcelsmes norāde, ir jāpieņem, ka tā radīja kaitējumu vai ietekmēja [preču zīmes] īpašo mērķi. Šis secinājums izriet no Tiesas konstatējuma spriedumā lietā Boehringer I, ka “zāļu, uz kurām ir norādīta preču zīme, pārsaiņošana ietekmē preču zīmes īpašo mērķi un šajā situācijā nav jānovērtē, kādas ir paralēlā importētāja veiktās pārsaiņošanas konkrētās sekas” (47).
46. Faktiski šis apgalvojums ir pārfrāzēts no sprieduma lietā Hoffmann‑La Roche (48). Attiecīgi es neesmu pārliecināta, ka pārskats ir pilnībā precīzs. Faktiski spriedumā lietā Hoffmann‑La Roche Tiesa atzina, ka izcelsmes garantija ļauj patērētājam pārliecināties, ka ar preču zīmi apzīmētās preces nav bijušas pakļautas nelikumīgām trešo personu darbībām, kas var ietekmēt “[to] sākotnējo stāvokli” (49). No tā izriet, ka precīzs pārsaiņošanas veids, kas skar tikai ārējo iepakojumu, nevarētu apdraudēt izcelsmes garantiju.
47. Turklāt, kā to jau esmu norādījusi (50), es neuzskatu, ka jēdziens “preču stāvoklis [ir] izmainījies vai pasliktinājies” (Preču zīmju direktīvas 7. panta 2. punkta redakcija, kas atspoguļo Hoffmann‑La Roche nosacījumus) ir jātulko paplašināti.
48. Sagatavošanas dokumentos (51) arī norādīts, ka Komisija sākotnēji bija iecerējusi nepieciešamības testu piemērot pārsaiņošanas gadījumiem un paredzējusi, ka paralēlajam importētājam ir jānodrošina zināma brīvība attiecībā uz to, kādā tieši veidā tas veic pārsaiņošanu, pieņemot, ka tas ir ievērojis lietā Hoffmann‑La Roche (52) noteiktās prasības. Nav nekāda pamatojuma tam, ka šis priekšlikums likumdošanas procesā netika saglabāts.
49. Iesniedzējtiesa un atbildētāji apgalvo, ka EFTA tiesas spriedums lietā Paranova pret Merck (53) apstiprina viedokli, ka nepieciešamības nosacījums ir piemērojams tikai ārējā iepakojuma aizstāšanas gadījumiem, nevis tam, kādā tieši veidā tas veikts. Es neesmu pārliecināta, ka šis spriedums ir tik skaidrs, kā tas tiek apgalvots. Tomēr tas noteikti ir attiecināms uz šo lietu.
50. Šajā lietā EFTA tiesai inter alia tika jautāts, vai nepieciešamības kritērijs, kuru Eiropas Kopienu Tiesa bija piemērojusi, lai interpretētu “likumīgus iemeslus” 7. panta 2. punkta nozīmē, ir piemērojams arī iepakojuma īpašam ārējam izskatam vai arī iepakojuma īpašais ārējais izskats ir jāizvērtē, pamatojoties tikai uz nosacījumu, ka pārsaiņošana nedrīkst negatīvi ietekmēt preču zīmes vai tās īpašnieka reputāciju.
51. EFTA tiesa atkārtoti izskatīja Eiropas Kopienu Tiesas judikatūru un it īpaši BMS nosacījumus. Tā uzskatīja, ka, pamatojoties uz pirmo nosacījumu, “ir jākonstatē, vai paralēlam importētājam ir tiesības preci pārsaiņot un atkārtoti piestiprināt ražotāja preču zīmi, turpretim cits kritērijs nosaka nosacījumus šo tiesību izmantošanai, lai aizsargātu preču zīmes īpašnieka likumīgās tiesības”. Citējot spriedumus apvienotajās lietās Bristol‑Myers Squibb u.c., lietā MerckSharpe & Dohme (54), lietā Boehringer I un lietā Pharmacia & Upjohn (55), EFTA tiesa atzina, ka paralēlā importa un pārsaiņošanas atļaušana ir līdzekļi, kuru mērķis ir preču brīvas aprites nodrošināšana. [..] Paralēlā importētāja tiesības veikt pārsaiņošanu, citiem vārdiem sakot, ir attaisnojamas, jo tās sniedz būtisku atbalstu, lai novērstu EEZ tirgus sadali pa valstu robežām. Šādos apstākļos Eiropas Kopienu Tiesa ir noteikusi nepieciešamības testu. [..] Attiecīgi izriet, ka [tests] ir attiecināms uz jautājumu par paralēlā importētāja tiesībām veikt pārsaiņošanu kā tādu, ja preču zīmju īpašnieka rīcība un faktiskās vai tiesiskās tirdzniecības barjeras traucē faktiskai piekļuvei importētājas valsts tirgum. Ja [..] tiesības veikt pārsaiņošanu netiek apšaubītas un paralēlais importētājs, izmantojot šīs tiesības, ir ieguvis faktisku pieeju tirgum, nepieciešamības prasība nevar būt izšķirošā, interpretējot Direktīvas 7. panta 2. punkta jēdzienu “likumīgi iemesli”. [..] Nepieciešamības prasības noteikšana attiecībā uz paralēlā importētāja rīcību tirgū pēc tam, kad tas jau ir ieguvis faktisku ieeju tirgum, it īpaši attiecībā uz tādu stratēģiju par preču noformēšanu kā reklāma vai preču ārējais izskats, radītu nesamērīgus ierobežojumus preču brīvai apritei” (56).
52. Šis pamatojums, manuprāt, ir pareizs. BMS nosacījumu (un tieši sākotnējā nosacījuma, kas noteikts spriedumā lietā Hoffmann‑LaRoche) struktūra pati par sevi arī noved pie šādas analīzes. Turklāt tas izriet no Tiesas pieejas lietā Pharmacia & Upjohn (57), kurā tā noteica, ka “nepieciešamības nosacījums ir ievērots, ja [..] importētājas dalībvalsts noteikumi vai prakse liedz tirgot attiecīgo preci šajā valstī”.
53. Ir norādīts (58), ka EFTA tiesa pievērš nepietiekamu nozīmi “preču zīmes īpašnieka tiesībām attēlot savu preču zīmi tā, kā viņš vēlas”, un tādēļ tam nav pozitīvu tiesību spēks. Preču zīmes īpašniekam, protams, ir šādas tiesības. Taču tās ir izsmeltas, tiklīdz viņš ir laidis preces Kopienas tirgū vai prece ir laista Kopienas tirgū ar viņa piekrišanu. Tāda ir noteikuma par tiesību izsmelšanu jēga, un šī noteikuma mērķis ir nodrošināt, ka intelektuālā īpašuma tiesības netiek izmantotas tā, ka tiek traucēta preču brīva aprite. Manuprāt, ir jāpastāv ļoti svarīgiem iemesliem, lai no tā atkāptos.
54. Turklāt pastāv spēcīgs pragmatisks arguments (kurš, manuprāt, ir tikpat svarīgs kā tiesību aktu jēdzienu saskaņotība) pret viedokli, ka nepieciešamības tests ir piemērojams veidam, kādā tieši pārsaiņošana ir veikta. Šāda interpretācija radītu pārmērīgu slogu valstu tiesām, kurām būtu jāpieņem liels skaits spriedumu par izskata un krāsu nebūtiskām detaļām, kas acīmredzami nav jāizskata tiesai.
55. Es attiecīgi secinu, ka prasība, saskaņā ar kuru pārsaiņošana ir nepieciešama, attiecas tikai uz pārsaiņošanu, nevis uz veidu vai formu, kādā tā tiek veikta.
Vai ceturtais BMS nosacījums nav ievērots tikai tad, ja iepakojums ir ar defektiem, sliktas kvalitātes vai nekārtīgs, vai tomēr šis nosacījums attiecas arī uz jebkuriem apstākļiem, kas var kaitēt preču zīmes reputācijai?
56. Ceturtajā BMS nosacījumā noteikts, ka “pārsaiņotās preces noformējums nav tāds, kas varētu kaitēt preču zīmes un tās īpašnieka reputācijai. Tādējādi iepakojums nedrīkst būt ar defektiem, sliktas kvalitātes vai nekārtīgs”.
57. Šī jautājuma (59) uzdošanu veicinājuši atbildētāju norādījumi, ka ceturtais BMS nosacījums ir attiecināms tikai uz iepakojumu ar defektiem. Iesniedzējtiesa nepiekrīt, uzskatot, ka jebkurš kaitējums preču zīmes reputācijai rada neatbilstību šim nosacījumam, taču jādomā, ka tā uzskatīja, ka šis jautājums nav viennozīmīgs.
58. Es piekrītu prasītājiem un Komisijai, ka nav iemeslu, kādēļ ceturtā BMS nosacījuma piemērošana būtu jāierobežo, attiecinot to tikai uz iepakojumu, kas ir ar defektiem, sliktas kvalitātes vai nekārtīgs. No sprieduma lietā Bristol‑Myers Squibb u.c. 75.–77. punkta ir skaidrs, ka Tiesa uz šādu iepakojumu ir atsaukusies tikai kā uz piemēru par “neatbilstošu noformējumu” zāļu gadījumā, kas var radīt kaitējumu preču zīmes reputācijai.
59. Turklāt Tiesa kopš sprieduma lietā Bristol‑Myers Squibb u.c. pieņemšanas ir atzinusi arī citus piemērus par kaitējuma nodarīšanu reputācijai, kuri principā var radīt “likumīgus iemeslus” 7. panta 2. punkta nozīmē un kuri ļauj īpašniekam iebilst pret turpmāku preču tirdzniecību, ko viņš laidis Kopienas tirgū vai kas laistas Kopienas tirgū ar viņa piekrišanu (60). Tādējādi spriedumā lietā Parfums Christian Dior (61) Tiesa vispārīgi atzina, ka kaitējuma nodarīšanai preču zīmes reputācijai var būt likumīgi iemesli; un norādīja precīzāk, ka preču zīmes izmantošanai reklamēšanā, kas nodara būtisku kaitējumu preču zīmes reputācijai, var būt likumīgi iemesli. Spriedumā lietā BMW (62) Tiesa atzina, ka fakts, ka preču zīme ir izmantota tālākpārdošanas reklamēšanā tādā veidā, ka var radīt iespaidu, ka pastāv komerciāla saikne starp tālākpārdevēju un preču zīmes īpašnieku, var radīt likumīgu iemeslu.
60. Atbildētājiem, manuprāt, nav pārliecinošas izpratnes par šo judikatūru. Viņi pamatojas uz to, ka ceturtajā BMS nosacījumā ir iekļauts vārds “tādējādi” (63), kurš norāda uz to, ka ceturtais nosacījums nav ievērots tikai gadījumos, kad iepakojums ir ar defektiem, sliktas kvalitātes vai nekārtīgs. Vārds “tādējādi” ir riskanti trausls pamatojums, uz kuru balstīt šādu interpretāciju. Katrā ziņā tas tāpat varētu nozīmēt “kā, piemēram” un tādējādi pamatot pretēju viedokli.
61. Attiecīgi es secinu, ka ceturtais BMS nosacījums ir attiecināms ne tikai uz iepakojumu, kas ir ar defektiem, sliktas kvalitātes vai nekārtīgs: jautājums ir par to, vai pastāv būtisks risks, ka tiks nodarīts kaitējums preču zīmes reputācijai.
Vai noteikti (īpaši) pārsaiņošanas veidi noteikti kaitē preču zīmes reputācijai, vai arī kaitējums reputācijai ir faktisks jautājums?
62. Uzdodot šo jautājumu (64), valsts tiesa vēlas uzzināt, vai preču zīmes reputācijai noteikti kaitē, ja i) preču zīme vai nu nav attēlota uz jaunā ārējā iepakojuma (“marķējuma noņemšana”), vai arī ii) paralēlais importētājs uz jaunā ārējā iepakojuma ir attēlojis pats savu logo vai izmantojis sava uzņēmuma stilu vai noformējumu, vai tādu noformējumu, kas izmantots vairākām dažādām precēm (“kopīgs marķējums”), vai arī kaitējums reputācijai ir faktisks jautājums.
63. Kā skaidrots iepriekš, High Court savā otrajā spriedumā uzskatīja, ka jāpieņem, ka jebkura pārsaiņošana kaitē preču zīmes reputācijai. Iesniedzējtiesa tam nepiekrīt. Tā norāda, ka dažos gadījumos kopīgs marķējums var radīt šādu kaitējumu, piemēram, ja tas rada iespaidu, ka kopīgā marķējuma īpašnieks ir ražotājs vai ka importētājs un ražotājs ir sava veida kopuzņēmums. Taču tas tomēr nav tādos gadījumos kā pašreizējā tiesvedībā. Attiecībā uz marķējuma noņemšanu iesniedzējtiesa uzskata, ka arī tas nerada kaitējumu: preču zīmes īpašniekam nav tiesību, kas noteiktu izplatītājiem pienākumu saglabāt tā preču zīmi uz preces.
64. Prasītāji norāda, ka gan marķējuma noņemšana, gan kopīgs marķējums nepārprotami kaitē preču zīmes reputācijai. Atbildētāji norāda, ka marķējuma noņemšana vispār nerada kaitējumu, jo preču zīme netiek “izmantota” 5. panta 1. punkta nozīmē. Attiecībā uz kopīgu marķējumu lietā Bristol‑Myers Squibb u.c. netika iekļautas norādes, ka, paralēlajam importētājam piemērojot uzņēmuma stilu tā iepakojumam, tiktu kaitēts preču zīmes reputācijai (65). Komisija norāda, ka, lai arī katrā no norādītajiem gadījumiem principā varētu tikt kaitēts preču zīmes reputācijai, valsts tiesai katrā lietā ir jāveic detalizēts faktu novērtējums, lai noteiktu, vai tas faktiski tā ir.
65. Es piekrītu Komisijas paustajam viedoklim. Ir skaidrs (skat. 58. un 59. punktu iepriekš), ka gan preču zīmes neatbilstošs noformējums, gan nepareizs iespaids, ka pastāv komerciāla saikne ar preču zīmes īpašnieku, principā var radīt kaitējumu preču zīmes reputācijai (lai arī no sprieduma lietā Parfums Christian Dior ir skaidrs, ka tikai būtisks kaitējums reputācijai radītu likumīgus iemeslus 7. panta 2. punkta nozīmē (66)). Tiesa ar spriedumu lietā BMW apstiprināja, ka jautājums, vai reklāma var radīt iespaidu, ka pastāv komerciāla saikne starp tālākpārdevēju un attiecīgo preču zīmes īpašnieku, ir faktisks jautājums, kas ir jāizskata valsts tiesai, ņemot vērā katras lietas apstākļus (67). Manuprāt, šī pati loģika ir jāpiemēro arī citiem apstākļiem, kas var radīt “likumīgus iemeslus” 7. panta 2. punkta nozīmē. Tas, vai attiecīgie apstākļi (piemēram, kaitējums reputācijai) var radīt “likumīgus iemeslus”, ir tiesību jautājums, bet faktisks jautājums ir tas, vai attiecīgās lietas apstākļi tādi ir.
66. Es attiecīgi secinu, ka gan preču zīmes neatbilstošs noformējums, gan nepareizs iespaids par komerciālo saikni principā var radīt kaitējumu preču zīmes reputācijai. Tas, vai konkrēti pārsaiņošanas veidi rada šādu kaitējumu, un tas, vai šāds kaitējums ir pietiekami būtisks, lai radītu “likumīgus iemeslus” Direktīvas 7. panta 2. punkta nozīmē, ir faktisks jautājums, kas ir jānovērtē valsts tiesai.
Kādas ir sekas, ja nebrīdina īpašnieku, kā tas noteikts BMS piektajā nosacījumā?
67. BMS piektajā nosacījumā noteikts, ka importētājam pirms pārsaiņotās preces laišanas tirdzniecībā ir jābrīdina preču zīmes īpašnieks un pēc tā lūguma ir jāiesniedz pārsaiņotās preces paraugs.
68. Lietā Boehringer I Tiesa atzina, ka tad, ja paralēlais importētājs pats neievēro nosacījumu par iepriekšēju brīdināšanu, preču zīmes īpašnieks var iebilst pret pārsaiņoto preču tirdzniecību un ka strīda gadījumā valsts tiesai, ņemot vērā visus atbilstošos apstākļus, ir jānovērtē, vai īpašniekam bija dots saprātīgs termiņš, lai rīkotos saistībā ar plānu veikt pārsaiņošanu. Tiesa “tikai indikatīvos” nolūkos atzina, ka piecpadsmit dienas būtu saprātīgs termiņš (68).
69. High Court savā otrajā spriedumā uzskatīja, ka no sprieduma lietā Boehringer I nav skaidrs, kāds būtu piemērots līdzeklis, lai novērstu pārkāpumu, ja importētājs nav ievērojis nosacījumu par brīdināšanu, bet ir ievērojis pārējos BMS nosacījumus. Pieņemot, ka tas tā ir, iesniedzējtiesa attiecīgi jautā (69): a) vai importētājs izdara pārkāpumu ar jebkuru turpmāku šīs preces importu vai arī tikai līdz brīdim, kad īpašnieks uzzina par preci un kad ir beidzies brīdināšanai noteiktais termiņš; b) vai īpašniekam ir tiesības pieprasīt zaudējumu atlīdzību vai finansiālu atlīdzību ar tādiem pašiem nosacījumiem kā tie, kas ir piemērojami viltošanas gadījumā; c) vai uz šādu atlīdzības piešķiršanu attiecas samērīguma princips, un d) negatīvas atbildes gadījumā – pamatojoties uz ko, ir jānovērtē šāda atlīdzība.
70. Prasītāji norāda, ka jebkura turpmāka darbība, ja nav ievērots nosacījums par brīdināšanu, ir pārkāpums neatkarīgi no tā, vai īpašnieks par to zinājis, jo katra šāda darbība maldina patērētājus par preces izcelsmi. Līdzekļi, lai novērstu šo pārkāpumu, ir jānosaka saskaņā ar valsts tiesību aktiem. Atbildētāji norāda, ka īpašniekam tiesības uz jebkāda veida atlīdzību ir tikai līdz 15 dienu termiņa beigām pēc tam, kad viņš faktiski ir uzzinājis par attiecīgo pārsaiņošanu. Samērīguma princips attiecas uz līdzekļiem, ar ko novērš šo pārkāpumu, kā arī uz konkrētiem pasākumiem. Komisija piekrīt prasītājiem, ka uz 3. jautājuma a) punktu ir jau atbildēts ar valsts tiesas izvirzīto pirmo alternatīvu: skat. spriedumu lietā Boehringer I. Kompensācija sakarā ar iepriekšēju nebrīdināšanu ir jānosaka atbilstoši valsts principiem, kas attiecas uz finansiālas atlīdzības pasākumiem, ja vien tie ir saderīgi ar Kopienu un starptautiskajām tiesībām un it īpaši ja tie ir saderīgi ar vienlīdzības, lietderīgās iedarbības un samērīguma principiem.
71. Iesniedzējtiesa pareizi norāda, ka nosacījums par brīdināšanu neizriet no Līguma. Tas tika ieviests ar spriedumu lietā Hoffmann‑La Roche, pamatojoties uz to, ka tas samazinātu risku attiecībā uz patērētāju maldināšanu par preces izcelsmi (70). Tā mērķis tika tālāk attīstīts spriedumā lietā Bristol‑Myers Squibb u.c., kurā Tiesa skaidroja, ka nosacījums par brīdināšanu kopā ar iespēju (kas tika ieviesta ar šo spriedumu) preču zīmes īpašniekam prasīt pārsaiņoto preču paraugu nodrošina īpašniekam iespēju pārbaudīt, ka pārsaiņošana neietekmē preču sākotnējo stāvokli un ka noformējums nekaitē preču zīmes reputācijai. Turklāt tas dod preču zīmes īpašniekam iespēju labāk aizsargāties pret viltojumiem (71).
72. Tādējādi šis nosacījums pretēji BMS pirmajam nosacījumam, kuru var aprakstīt kā patstāvīgu nosacījumu, ir procesuāla prasība. Attiecīgi, manuprāt, izriet, ka nosacījuma par brīdināšanu pārkāpums rada sankcijas, kas atšķiras no tām sankcijām, kuras paredzētas citu patstāvīgu BMS nosacījumu pārkāpumu gadījumā.
73. Tas nemazina nosacījuma par brīdināšanu nozīmi. Tā var būt procesuāla prasība, bet tomēr tā ir svarīga, lai aizsargātu preču zīmes īpašnieku. Pārkāpums, neievērojot nosacījumu par brīdināšanu, nav nenozīmīgs.
74. Ir vērts arī norādīt, ka, izņemot ļoti retus gadījumus, pārkāpums, neievērojot nosacījumu par brīdināšanu, būs apzināts. Paralēlais importētājs zina, kurš ir preču zīmes īpašnieks un kā ar viņu sazināties. Kā norādīts ģenerāladvokāta Džeikobsa secinājumos lietā Boehringer I, nosacījums par brīdināšanu “ir vienkārši piemērojams un vienkārši pārbaudāms un tādējādi veicina vienotu Kopienu tiesību piemērošanu” (72).
75. Ir paredzami divi gadījumi: nav ievērots (vai nav pienācīgi ievērots) nosacījums par brīdināšanu, bet ir ievēroti pirmie četri BMS nosacījumi; un nav ievērots (vai nav pienācīgi ievērots) nosacījums par brīdināšanu, un nav ievērots viens no pirmajiem četriem BMS nosacījumiem vai vairāki no tiem.
76. Pirmā scenārija gadījumā, kas ir iesniedzējtiesas uzdoto jautājumu pamatā, manuprāt, būtu nesamērīgi paralēlam importētājam, kurš nav ievērojis brīdināšanas nosacījumu, piemērot tikpat bargas sankcijas kā tad, ja papildus brīdināšanas nosacījuma neievērošanai tas būtu pārkāpis vienu vai vairākus pamata nosacījumus. Sankcijas tomēr ir jāpiemēro, jo, kā skaidrots iepriekš, nosacījums par brīdināšanu ir svarīga procesuālā prasība; un, neievērojot brīdināšanas nosacījumu, paralēlais importētājs (apzināti) ir liedzis preču zīmes īpašniekam iespēju izmantot iepriekšēju kontroli, ko Kopienu tiesības viņam ļauj darīt. Sankcijām tādējādi jābūt efektīvām un preventīvām. Tām tomēr nav jābūt tādām pašām kā tām sankcijām, ko piemēro, ja ir pārkāpti arī pamata nosacījumi, jo tas nebūtu samērīgi.
77. Atbildētāji pauž viedokli, ka pēc tam, kad preču zīmes īpašnieks no citiem avotiem ir uzzinājis par preču pārsaiņošanu, tas var apzināti kavēt tiesvedības uzsākšanu, lai palielinātu finansiālo atlīdzību par pārkāpumu. Manuprāt, tas būtu tikpat nesamērīgi un patiešām netaisnīgi, ja preču zīmes īpašnieks sava kavējuma dēļ gūtu šāda veida labumu.
78. Turklāt tādēļ, ka paralēlais importētājs (faktiski) izmanto Kopienu tiesiskās kārtības piešķirtās tiesības, sankcijas nedrīkst viņam būt diskriminējošas, jo viņš izmanto Kopienu tiesiskās kārtības piešķirtās tiesības, nevis valsts tiesiskās kārtības piešķirtās tiesības; un nedrīkst padarīt neiespējamu šo tiesību izmantošanu praksē.
79. Jebkurā izskatāmajā lietā valsts tiesai ir jānosaka piemērotākās sankcijas, kas atbilst šiem parametriem.
80. Iepriekš aprakstītais otrais gadījums, protams, ir tikai pieņēmums pašreiz izskatāmajā lietā. Tomēr, lai nodrošinātu pabeigtību, es to pieminēšu. Šajā gadījumā situācija ir būtiski atšķirīga. Brīdināšanas nosacījuma neievērošana šādos gadījumos ir pasliktinošs faktors, jo tas preču zīmes īpašniekam rada sarežģījumus likumīgi iebilst pret pārsaiņošanu (iebilstot vispārīgi, ka pārsaiņošana nav nepieciešama vispār, vai īpaši iebilstot, ka ar faktiski veikto pārsaiņošanu nav ievērots otrais, trešais un/vai ceturtais BMS nosacījums). Ja, kā tas ir iespējams, brīdināšanas nosacījuma neievērošana ir apzināta, tās mērķis, iespējams, ir dot iespēju paralēlam importētājam iegūt atbalsta punktu tirgū, pirms preču zīmes īpašnieks var īstenot savas tiesības. Šādos apstākļos es uzskatu, ka valsts tiesām jāpiemēro parastās sankcijas saskaņā ar valsts tiesībām par pamata nosacījumu pārkāpšanu un ir jāpiemēro atšķirīga papildu sankcija par brīdināšanas nosacījuma neievērošanu.
Kam ir pierādīšanas pienākums?
81. Iesniedzējtiesa jautā (73), vai importētājam ir pienākums pierādīt, ka jaunais iepakojums atbilst visiem BMS nosacījumiem, vai arī pienākums pierādīt atšķiras attiecībā uz katru nosacījumu, un, ja atbilde ir pozitīva, tad kādā veidā. Ceturtā BMS nosacījuma kontekstā (kaitējums reputācijai) iesniedzējtiesa arī jautā (74), kuram ir pienākums pierādīt, ka konkrētais šāda veida iepakojums rada kaitējumu preču zīmes reputācijai, ja runa ir par faktisku jautājumu (kā es uzskatu tas ir šajā lietā), ka šāds iepakojums rada tik būtisku kaitējumu.
82. Ir skaidrs, ka piecu BMS nosacījumu ietekme un jautājums, vai tie praktiski darbojas tādā veidā, kas atbilst pareizai mijiedarbībai starp Direktīvas 7. panta 1. un 2. punktu, būtībā ir atkarīgs no tā, kuram no lietas dalībniekiem ir pienākums pierādīt, ka šie nosacījumi ir ievēroti. Norādes, kas dotas spriedumā lietā Boehringer I, proti, ka pierādīšanas pienākums ir procesuāls jautājums, ko nosaka valsts tiesa, ja vien tā sekas nav diskriminējošas, ir pierādījušas sevi kā nepietiekami precīzas, kā to parāda pašreizējais lūgums sniegt prejudiciālu nolēmumu. Atkarībā no tā, kuram no lietas dalībniekiem valsts tiesa nosaka izpildīt pierādīšanas pienākumu attiecīgajā dalībvalstī, vieni un tie paši faktiskie apstākļi var radīt dažādus gala rezultātus dažādās dalībvalstīs, kā rezultātā tas būtu pretrunā ar Direktīvā noteikto tiesību aktu saskaņošanas mērķi (75).
83. Lemjot par Kopienu tiesību un valsts tiesību izpildītajām attiecīgām lomām, ir svarīgi nošķirt jautājumus par to, kam ir pierādīšanas pienākums un kā pierādīšanas pienākums ir jāizpilda. Es piekrītu iesniedzējtiesai, ka Tiesa var norādīt valsts tiesām, kam ir pierādīšanas pienākums attiecībā uz pieciem BMS nosacījumiem. Tas, kādā veidā šis pierādīšanas pienākums ir izpildīts attiecībā uz konkrētiem apstākļiem, ir jautājums, kas jālemj saskaņā ar valsts procesuālajiem noteikumiem un noteikumiem par pierādīšanu.
84. Prasītāji norāda, ka pierādīšanas pienākumam attiecībā uz visiem pieciem nosacījumiem ir jābūt atbildētājiem, jo ir raksturīgi, ka ar pārsaiņošanu tiek aizskartas preču zīmes īpašnieka tiesības.
85. Atbildētāji izvirza divus apsvērumus. Pirmkārt, tie apgalvo, ka pierādīšanas pienākumam attiecībā uz visiem pieciem nosacījumiem ir jābūt preču zīmes īpašniekam. Šāda interpretācija nav savienojama ar veidu, kādā ir formulēts spriedums lietā Bristol‑Myers Squibb u.c. (76), un es to turpmāk neapskatīšu.
86. Pakārtoti, tie norāda, ka pierādīšanas pienākums attiecībā uz katru no nosacījumiem ir jānosaka atkarībā no tā, kurš no lietas dalībniekiem būtībā izvirza pozitīvu apgalvojumu par attiecīgo jautājumu (lai novērstu risku, ka nepieciešams pierādīt negatīvu faktu). Tādējādi tie piekristu, ka attiecībā uz pirmo nosacījumu (nepieciešamība veikt pārsaiņošanu, lai varētu tirgot preci), trešo nosacījumu (skaidri norādīts ražotājs un importētājs) un piekto nosacījumu (brīdināšana) pierādīšanas pienākums būtu paralēlajam importētājam. Tomēr tie apgalvo, ka preču zīmes īpašniekam vienmēr ir jāceļ pamatota prasība par to, ka pārsaiņošana neatbilst otrajam nosacījumam (netiek ietekmēts sākotnējais stāvoklis, pareizas instrukcijas) vai ceturtajam nosacījumam (noformējums nerada kaitējumu).
87. Komisija norāda, ka saskaņā ar valsts procesuāliem noteikumiem sākumā ir jānosaka, kam ir pienākums pierādīt atbilstību BMS nosacījumiem. Tomēr valsts procesuālie noteikumi, kuros noteikts pierādīšanas pienākums paralēlajam importētājam, var tikt ierobežoti, ja importētājs spēj konstatēt, ka to darbības rada reālu valstu tirgus sadales risku (77). Šādos gadījumos pierādīšanas pienākums attiecībā uz katru BMS nosacījumu ir tam lietas dalībniekam, kura rīcībā visdrīzāk ir attiecīgā informācija šī nosacījuma izvērtēšanai.
88. Izvērtējot BMS nosacījumus, kļūst redzams, ka tie nav homogēni. Pirmais nosacījums ir potenciāli sarežģīts. Atkarībā no apstākļiem sīki izstrādāta faktisko un tiesisko apstākļu analīze par importētājas dalībvalsts tirgu dažos gadījumos var būt nepieciešama, lai noteiktu, vai pārsaiņošana ir nepieciešama, lai atļautu paralēlajam importētājam piekļuvi un efektīvu tirdzniecību šajā tirgū. Virspusēji apskatot, otrais un ceturtais nosacījums šķiet sarežģīts. Tomēr, manuprāt, katram no tiem ir nepieciešams vērtējums, kas būtībā ir relatīvi vienkāršs jautājums: vai tas, kas ir izdarīts ar preci pārsaiņošanas rezultātā, rada reālu risku, ka preces sākotnējais stāvoklis tiks negatīvi ietekmēts (otrais nosacījums); un vai jaunais preces noformējums ir tāds, kas rada reālu risku, ka preču zīmes reputācijai tiks radīts būtisks kaitējums (ceturtais nosacījums). Trešais un piektais nosacījums ir diezgan vienkārši.
89. Atkarībā no tā, kurš no nosacījumiem ir jāapskata, vairāk vai mazāk praktiski būtu, ja paralēlais importētājs vai preču zīmes īpašnieks sagatavotu nepieciešamos materiālus, kas pierādītu, ka attiecīgais nosacījums ir (vai nav) ievērots, un tādējādi ir saprātīgi prasīt to darīt, lai izpildītu pierādīšanas pienākumu.
90. Daudz būtiskāk ir tas, ka, pieprasot paralēlajam importētājam pierādīt visus piecus nosacījumus, svaru kausi nosvērtos no brīvas preču aprites (pamatprincips) par labu intelektuālā īpašuma tiesību aizsardzībai (izņēmums no šī principa). Pretēji tam prasība, ka preču zīmes īpašniekam jāpierāda visi pieci nosacījumi, attiecīgi radītu viņam vairāk sarežģījumus jebkad izmantot Direktīvas 7. panta 2. punktā noteiktās tiesības, un (kā es to jau esmu norādījusi) tas ir pretrunā spriedumam lietā Bristol‑Myers Squibb u.c.
91. Tādējādi, manuprāt, abi šie varianti nav pieņemami un katrs nosacījums ir jāapskata pēc kārtas.
Pirmais nosacījums: nepieciešamība
92. Tiesa spriedumā lietā Bristol‑Myers Squibb u.c. norādījusi, ka “dalībvalstu aizsargātās preču zīmes īpašnieka tiesības iebilst pret pārsaiņoto preču, uz kurām norādīta preču zīme, tirdzniecību ir jāierobežo tikai tajos gadījumos, kad pārsaiņošana, ko veic importētājs, ir nepieciešama, lai tirgotu preci importētājā dalībvalstī” (78). Man šķiet, ka no šī apgalvojuma loģikas izriet, ka paralēlajam importētājam ir jāpierāda nepieciešamība, lai tiktu atcelts pieņēmums, ka preču zīmes īpašniekam ir tiesības iebilst pret pārsaiņotu preču tirdzniecību. Diez vai ir jēga pieprasīt, lai persona, kurai ir tiesības, pierāda, ka attiecīgos apstākļos tā nevar šīs tiesības izmantot.
93. Man arī šķiet, ka paralēlais importētājs ir tas lietas dalībnieks, kuram visdrīzāk ir informācija, ar kuras palīdzību varētu izpildīt pierādīšanas pienākumu attiecībā uz pārsaiņošanas nepieciešamību. Parastā notikumu secībā viņš būtu iepazinies ar tiesību normu prasībām par zāļu izplatīšanu un tirdzniecību importētājā dalībvalstī. Viņš būtu informēts par tādiem jautājumiem kā, piemēram, kas tiek prasīts norādīt un kādā valodā, par pacientu informatīvo lapu un par preces iepakojuma izmēru, kurš ir (vai nav) parasti noteikts un/vai parasti atlīdzināts no sociālā nodrošinājuma sistēmas. Viņam arī ir komerciāls stimuls izdarīt nepieciešamos darbus, lai konstatētu, vai (piemēram) pacienti attiecīgajā dalībvalstī iebilst pret iepakojumu, kam uzlīmēta jauna etiķete (79), un tādējādi, lai šīs preces sekmīgi tirgotu, ir nepieciešama pārsaiņošana, nevis jaunu etiķešu uzlīmēšana.
94. Es tādējādi uzskatu, ka paralēlajam importētājam ir pierādīšanas pienākums un tam ir jāpierāda nepieciešamības esamība.
Otrais nosacījums: nepastāv nelabvēlīga ietekme uz preču sākotnējo stāvokli
95. Paralēlais importētājs ir tas, kurš izvēlas apjomu, kādā viņš veiks preču pārsaiņošanu, un to, kādā veidā un kas uzrauga (un kas tādējādi kontrolē) pārsaiņošanas procesu. Viņš zina, ka preču zīmes īpašnieks var likumīgi “iebilst pret pārsaiņošanu, kas rada risku, ka iepakotās preces ir pakļautas procesiem vai iedarbībai, kas ietekmē tās sākotnējo stāvokli” (80), un ka pārsaiņošana tādējādi ir jāveic “apstākļos, kas neietekmē preces sākotnējo stāvokli” (81). Tādējādi paralēlajam importētājam ir jāpierāda, ka tas, ko viņš ir izvēlējies darīt un kā viņš ir izvēlējies to darīt, saglabās ar preču zīmi apzīmētās preces integritāti. Manuprāt, to nevar pielīdzināt negatīvu faktu pierādīšanai, kā to norāda atbildētāji. Turklāt zāļu kontekstā paralēlajam importētājam, protams, gandrīz noteikti jau būs bijis jānodrošina atbilstība regulējošo iestāžu prasībām, ka viņa veiktais pārsaiņošanas process nerada bojājumu risku preces stāvoklim. Tiesa jau ir skaidrojusi (82), ka otrā BMS nosacījuma kontekstā attiecīgajam riskam ir jābūt reālam riskam pretēji hipotētiskam vai abstraktam riskam.
96. Manuprāt, tādējādi paralēlajam importētājam ir jāizpilda pierādīšanas pienākums un ir jāpierāda, ka nepastāv nelabvēlīga ietekme.
Trešais nosacījums: skaidri norādīts importētājs un ražotājs
97. Paralēlais importētājs gan nosaka, gan kontrolē pārsaiņošanu. Viņš nosaka tādus faktorus kā krāsa, izmērs un burtu veidols, kas izmantots, lai atspoguļotu informāciju, kā arī informācijas izvietojumu uz iepakojuma. Tādējādi paralēlajam importētājam ir jāizpilda pierādīšanas pienākums un jāpierāda, ka gan preču zīmes īpašnieks, gan paralēlais importētājs ir skaidri norādīti uz pārsaiņotās preces.
Ceturtais nosacījums: noformējums, kas nerada kaitējumu reputācijai
98. Es jau esmu norādījusi, ka, manuprāt, ceturtais BMS nosacījums nav ievērots, ja iepakojums ir tāds, ka pastāv būtisks risks, ka tiks nodarīts kaitējums preču zīmes reputācijai (83). No tā izriet, ka preču zīmes īpašniekam ir pierādīšanas pienākums un tam jāpierāda, ka tas tā ir. Tas atrodas visizdevīgākajā situācijā, lai novērtētu, vai pārsaiņošana nerada risku vai rada iespējamu risku, ka tiks nodarīts kaitējums preču zīmes reputācijai. Tas atrodas visizdevīgākajā situācijā, lai izvērtētu, vai risks ir būtisks, un lai sniegtu pierādījumus, kas apstiprina šo apgalvojumu. Tādējādi tam ir pozitīvs pierādīšanas pienākums attiecībā uz tā preču zīmes aizskārumu (84).
Piektais nosacījums: brīdināšana
99. Paralēlais importētājs būtībā kontrolē, vai, kad un kādā veidā tas informē preču zīmes īpašnieku, ka tam ir nodoms pārsaiņot ar preču zīmi apzīmētās preces un pārdot tās importētājā dalībvalstī. No tā izriet, ka tam ir pierādīšanas pienākums un tam ir jāpierāda, ka viņš ir veicis visus nepieciešamos pasākumus, lai pienācīgi brīdinātu preču zīmes īpašnieku (85).
Secinājumi
100. Iepriekš minēto iemeslu dēļ es uzskatu, ka uz Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) uzdotajiem jautājumiem ir jāatbild šādi:
– 1996. gada 11. jūlija spriedumā apvienotajās lietās C‑427/93, C‑429/93 un C‑436/93 Bristol‑Myers Squibb u.c. noteiktie pieci nosacījumi (“BMS nosacījumi”) nav piemērojami, ja paralēlais importētājs dalībvalstī pārdod zāles, kas importētas no citas dalībvalsts, saglabājot oriģinālo iekšējo un ārējo iepakojumu, tā ārpusē uzlīmējot papildu etiķeti importētājas dalībvalsts valodā;
– prasība, saskaņā ar kuru pārsaiņošana ir nepieciešama (pirmais BMS nosacījums), attiecas tikai uz pārsaiņošanu, nevis uz veidu vai formu, kādā tā tiek veikta;
– prasība, ka pārsaiņotās preces noformējums nav tāds, kas varētu kaitēt preču zīmes un tās īpašnieka reputācijai (ceturtais BMS nosacījums), nav attiecināms tikai uz iepakojumu, kas ir ar trūkumiem, sliktas kvalitātes vai nekārtīgs: jautājums ir, vai pastāv nopietns risks, ka tiks nodarīts kaitējums preču zīmes reputācijai;
– gan preču zīmes neatbilstošs noformējums, gan nepareizs iespaids par komerciālo saikni principā var radīt kaitējumu preču zīmes reputācijai. Tas, vai šāds kaitējums ir pietiekami būtisks, lai radītu “likumīgus iemeslus” Padomes 1988. gada 21. decembra Pirmās direktīvas 89/104/EEK, ar ko tuvina dalībvalstu tiesību aktus attiecībā uz preču zīmēm, 7. panta 2. punkta nozīmē, ir faktisks jautājums, kas ir jānovērtē valsts tiesai;
– gadījumā, ja importētājs nav ievērojis nosacījumu par brīdināšanu, bet ir ievērojis pārējos BMS nosacījumus, viņš izdara pārkāpumu ar jebkuru turpmāku šīs preces importu. Valsts tiesai ir jānosaka piemērotas sankcijas, kurām jābūt efektīvām un preventīvām. Sankcijām ir jābūt arī samērīgām un tādējādi nav jābūt tādām pašām kā tās, ko piemēro, ja ir pārkāpti arī citi BMS nosacījumi;
– paralēlajam importētājam ir pienākums pierādīt atbilstību pirmajam, otrajam, trešajam un piektajam BMS nosacījumam. Preču zīmes īpašniekam ir pierādīšanas pienākums attiecībā uz būtisku risku, ka var tikt radīts kaitējums preču zīmes vai tās īpašnieka reputācijai (ceturtais BMS nosacījums).