DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (quatrième chambre)
10 septembre 2008 (*)
« Marque communautaire – Procédure d’opposition − Demande de marque communautaire verbale BioVisc − Marques internationales verbales antérieures PROVISC et DUOVISC − Motif relatif de refus − Absence de risque de confusion − Article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) n° 40/94 »
Dans l’affaire T‑106/07,
Alcon Inc., établie à Hünenberg (Suisse), représentée par Mes M. Graf et R. Schulz, avocats,
partie requérante,
contre
Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté initialement par Mme S. Laitinen, puis par M. A. Folliard-Monguiral, en qualité d’agents,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’OHMI, intervenant devant le Tribunal, étant
*Acri.Tec AG Gesellschaft für ophthalmologische Produkte, établie à Hennigsdorf (Allemagne), représentée par Me M. von Welser, avocat,
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la deuxième chambre de recours de l’OHMI du 8 février 2007 (affaire R 660/2006‑2), relative à une procédure d’opposition entre Alcon Inc. et *Acri.Tec AG Gesellschaft für ophthalmologische Produkte,
LE TRIBUNAL DE PREMIÈRE INSTANCE
DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES (quatrième chambre),
composé de MM. O. Czúcz, président, J. D. Cooke et Mme I. Labucka (rapporteur), juges,
greffier : M. N. Rosner, administrateur,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 11 avril 2007,
vu le mémoire en réponse de l’OHMI déposé au greffe du Tribunal le 9 juillet 2007,
vu le mémoire en réponse de l’intervenante déposé au greffe du Tribunal le 26 juillet 2007,
à la suite de l’audience du 15 mai 2008,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1 Le 6 février 2004, l’intervenante, *Acri.Tec AG Gesellschaft für ophthalmologische Produkte, a présenté une demande d’enregistrement d’une marque communautaire à l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI) en vertu du règlement (CE) n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), tel que modifié.
2 L’enregistrement a été demandé pour la marque verbale BioVisc.
3 Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent de la classe 5 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent à la description suivante : « Préparations ophtalmiques et solutions stériles pour opérations oculaires peropératoires ». Le 4 octobre 2006, la liste des produits a été restreinte comme suit : « Solutions stériles pour opérations oculaires peropératoires ».
4 La demande a été publiée au Bulletin des marques communautaires n° 49/2004, du 6 décembre 2004.
5 Le 7 mars 2005, la requérante, Alcon Inc., a formé une opposition à l’encontre de l’enregistrement de la marque demandée. L’opposition était fondée notamment sur les enregistrements antérieurs suivants :
– enregistrement international n° 553751 de la marque verbale PROVISC, en date du 24 avril 1990, produisant des effets en Allemagne, en Espagne, en France, en Italie, en Autriche, au Portugal et dans les pays du Benelux, pour les « produits pharmaceutiques pour l’ophtalmologie », relevant de la classe 5 ;
– enregistrement international n° 659615 de la marque verbale DUOVISC, en date du 2 septembre 1996, produisant des effets en Allemagne, en Espagne, en France, en Italie, en Autriche, au Portugal et dans les pays du Benelux, pour les « préparations pharmaceutiques ophtalmiques », relevant de la classe 5.
6 L’opposition, fondée sur les motifs relatifs de refus visés à l’article 8, paragraphe 1, sous a) et b), du règlement n° 40/94, visait tous les produits couverts par les enregistrements antérieurs et était formée à l’encontre de tous les produits visés par la marque demandée.
7 Par décision du 30 mars 2006, la division d’opposition a accueilli l’opposition dans son intégralité en estimant que, compte tenu notamment des similitudes visuelle et phonétique des marques en conflit, ainsi que de l’identité des produits en cause, il existait un risque de confusion.
8 Le 17 mai 2006, l’intervenante a formé un recours auprès de l’OHMI contre la décision de la division d’opposition.
9 Par décision du 8 février 2007 (ci-après la « décision attaquée »), la deuxième chambre de recours de l’OHMI a annulé la décision de la division d’opposition et a accepté la demande d’enregistrement. En substance, la chambre de recours a considéré que l’existence des différences visuelles, phonétiques et conceptuelles entre les signes en conflit était suffisante pour exclure tout risque de confusion dans l’esprit du public pertinent.
Conclusions des parties
10 La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– annuler la décision attaquée ;
– condamner l’OHMI aux dépens.
11 L’OHMI et l’intervenante concluent à ce qu’il plaise au Tribunal :
– rejeter le recours ;
– condamner la requérante aux dépens.
En droit
12 À l’appui de son recours, la requérante soulève un moyen unique tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94.
Arguments des parties
13 S’agissant de la similitude des produits en cause, la requérante et l’OHMI soutiennent que les produits désignés par les marques en conflit, à savoir les « solutions stériles pour opérations oculaires peropératoires » relevant de la classe 5 désignés par la marque demandée et les « produits pharmaceutiques pour l’ophtalmologie » ainsi que les « préparations pharmaceutiques ophtalmiques » relevant de la classe 5 désignés par les marques antérieures, sont identiques. Les produits en cause se trouveraient directement en concurrence et seraient utilisés pour les mêmes indications médicales. En revanche, l’intervenante est d’avis contraire.
14 En ce qui concerne la similitude des signes en conflit, la requérante fait valoir que les marques en conflit sont presque identiques sur le plan visuel, puisqu’elles possèdent la séquence commune de lettres « o », « v », « i », « s » et « c ». La seule différence résiderait dans le fait que la marque demandée possède le préfixe « bi » et que les marques antérieures comporteraient respectivement les premières lettres « d » et « u », et « p » et « r ». De surcroît, les marques en conflit seraient écrites en caractères standard.
15 La requérante ajoute que, sur le plan phonétique, les marques en cause présentent une similitude susceptible d’entraîner une confusion, puisqu’il n’existe qu’une faible différence de prononciation entre elles. Dans les deux cas, l’élément dominant des marques serait « visc », puisque ce terme comporte une sifflante, et serait davantage marqué que l’élément « plus doux » composant les marques débutant par les préfixes « bio », « duo » et « pro ».
16 Sur le plan conceptuel, la requérante soutient que le terme « visc » n’est pas descriptif des produits désignés par la marque demandée et qu’il est probablement perçu par les consommateurs comme un mot inventé. Les préfixes « bio », « duo » et « pro » seraient, au contraire, purement descriptifs, puisque le préfixe « bio » s’appliquerait généralement à des produits biologiques, le préfixe « duo » à un élément double ou à des objets complémentaires, et le préfixe « pro » à l’usage professionnel ou à un aspect avantageux ou bénéfique des produits.
17 Par conséquent, les consommateurs associeraient les produits commercialisés sous le terme « biovisc » aux marques antérieures de la requérante, puisque les marques en conflit seraient également presque identiques d’un point de vue conceptuel.
18 La requérante conclut de tout ce qui précède que le degré de similitude visuelle, phonétique et conceptuelle des marques en conflit est par conséquent très élevé. Les consommateurs ne percevraient donc pas les faibles différences existant entre les marques en conflit et supposeraient que la marque demandée appartient également à la requérante, ou du moins à une société liée. Par conséquent, il existerait un risque de confusion au détriment de la requérante.
19 Au soutien des considérations qui précèdent, la requérante affirme en outre que le terme « visc » est distinctif et ne figure dans aucun dictionnaire. Eu égard aux centaines de milliers de marques enregistrées, la référence, faite par l’intervenante, à 21 autres marques comportant le même suffixe ne constituerait pas une indication de l’absence de caractère distinctif de ce terme. De plus, le simple fait qu’une marque soit enregistrée n’indiquerait pas que ce terme soit effectivement dépourvu de caractère distinctif sur le marché, tant que la requérante n’apporte pas la preuve que ces biens y sont effectivement utilisés comme des produits.
20 Bien qu’il ait été indiqué par l’intervenante dans sa demande de marque communautaire que les traitements ophtalmologiques seraient administrés par des personnes hautement qualifiées, telles que des chirurgiens ou des médecins spécialisés en ophtalmologie, le risque de confusion serait très probable même dans ce cas, puisque les produits, leur usage médical et les marques en cause sont identiques, à l’exception de deux lettres composant lesdites marques. Il n’en serait probablement pas ainsi si les professionnels distinguaient l’origine des produits de différentes catégories et de divers usages médicaux.
21 Lors de l’audience, la requérante a contesté la définition du public pertinent donnée par la chambre de recours, selon laquelle ce public consiste en des professionnels très attentifs lors de l’achat des produits en cause. Une telle conclusion pourrait valoir à l’égard des solutions stériles utilisées lors d’opérations ophtalmiques, mais pas à l’égard des produits tels que les gouttes pour les yeux ou les liquides utilisés pour nettoyer les lentilles de contact. Ces produits seraient utilisés par des consommateurs moyens.
22 L’OHMI souscrit pleinement à la conclusion de la chambre de recours.
23 Quant à la contestation par la requérante, lors de l’audience, de la définition du public pertinent, l’OHMI conclut à l’irrecevabilité de cet argument avancé à ce stade de la procédure comme étant tardif.
24 L’intervenante considère, quant à elle, qu’il n’existe pas de similitude entre les signes en conflit. S’agissant du public pertinent, elle fait valoir que ses produits, tout comme ceux de la requérante, ne sont utilisés que par des spécialistes en ophtalmologie. Il serait manifeste que ces spécialistes sont particulièrement attentifs aux produits qu’ils utilisent.
Appréciation du Tribunal
25 À titre liminaire, il convient de relever que l’argument de la requérante tiré de la définition erronée du public pertinent par la chambre de recours a été avancé pour la première fois devant le Tribunal, lors de l’audience. La requérante ne le conteste d’ailleurs pas. Il s’ensuit que cet argument tardif ne saurait être pris en compte par le Tribunal.
26 En ce qui concerne le public pertinent, les marques internationales antérieures sont protégées en Allemagne, en Espagne, en France, en Italie, en Autriche, au Portugal et dans les pays du Benelux. Dès lors, comme l’a à juste titre indiqué la chambre de recours au point 36 de la décision attaquée, le public pertinent est constitué des consommateurs de ces États membres. Les produits en cause ne sont pas des articles de grande consommation, mais des produits très spécifiques utilisés dans le milieu médical. Les solutions stériles pour opérations oculaires peropératoires seront achetées, comme l’a constaté la chambre de recours, par des professionnels, généralement plus attentifs lors de l’achat et capables de remarquer des différences éventuellement non perceptibles par un consommateur normalement avisé.
27 Aux termes de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsque, en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire sur lequel la marque antérieure est protégée. Par ailleurs, en vertu de l’article 8, paragraphe 2, sous a), iii), du règlement n° 40/94, il convient d’entendre par « marques antérieures » les marques qui ont fait l’objet d’un enregistrement international ayant effet dans un État membre dont la date de dépôt est antérieure à celle de la demande de marque communautaire.
28 Selon une jurisprudence constante, le risque de confusion quant à l’origine commerciale des produits ou des services doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou des services en cause, et en tenant compte de tous les facteurs pertinents en l’espèce, notamment de l’interdépendance entre la similitude des signes et celle des produits ou des services désignés [voir arrêt du Tribunal du 9 juillet 2003, Laboratorios RTB/OHMI − Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, Rec. p. II‑2821, points 30 à 33, et la jurisprudence citée].
Sur la similitude des produits en cause
29 Pour apprécier la similitude des produits ou des services en cause, il y a lieu de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport entre les produits ou les services concernés. Ces facteurs incluent, en particulier, leur nature, leur destination, leur utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire (voir, par analogie, arrêt de la Cour du 29 septembre 1998, Canon, C‑39/97, Rec. p. I‑5507, point 23).
30 Seule l’intervenante soutient que les produits en cause ne sont pas identiques.
31 Il y a lieu de rappeler, à ce sujet, que la division d’opposition a considéré que les produits de l’intervenante étaient compris dans la description des produits de la requérante et étaient dès lors identiques. Cette conclusion n’a pas été contestée par l’intervenante lors de la procédure devant l’OHMI et la chambre de recours s’est ralliée à la conclusion de la division d’opposition dans la décision attaquée.
32 Force est de constater que les « solutions stériles pour opérations oculaires peropératoires » visées dans la demande de marque sont incluses dans les « produits pharmaceutiques pour l’ophtalmologie » ainsi que les « préparations pharmaceutiques ophtalmiques » désignées par les marques antérieures. Il s’ensuit que les produits visés par les signes en conflit sont identiques.
Sur la similitude des signes en conflit
33 L’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par celles-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants [arrêt du Tribunal du 14 octobre 2003, Phillips-Van Heusen/OHMI – Pash Textilvertrieb und Einzelhandel (BASS), T‑292/01, Rec. p. II‑4335, point 47].
34 S’agissant de la comparaison des signes en conflit sur le plan visuel, ainsi que la chambre de recours l’a considéré, à juste titre, au point 38 de la décision attaquée, les suffixes « visc » des signes en conflit sont identiques et la différence se situe au niveau des préfixes auxquels les consommateurs accordent normalement plus d’importance [arrêt du Tribunal du 17 mars 2004, El Corte Inglés/OHMI – González Cabello (MUNDICOR), T‑183/02 et T‑184/02, Rec. p. II‑965, point 81]. Il s’agit du préfixe « bio » pour la marque demandée et des préfixes « pro » et « duo » pour les marques antérieures. Ainsi, les signes en conflit présentent de nettes différences qui ne permettent pas de conclure à leur similitude sur le plan visuel.
35 Sur le plan phonétique, il convient de déterminer si les divergences entre les signes en conflit suffisent à les distinguer.
36 D’une part, les préfixes ne peuvent créer auprès du consommateur moyen une impression phonétique d’ensemble similaire. En effet, la différence entre les signes en conflit est suffisamment importante pour modifier la perception de ceux-ci sur le plan phonétique. Ces préfixes se prononcent différemment et ont des intonations différentes.
37 D’autre part, il convient de constater que, ainsi que la chambre de recours l’a indiqué à juste titre au point 39 de la décision attaquée, dans l’appréciation globale de l’impression phonétique des signes en conflit, les suffixes identiques n’auront pas pour effet d’estomper l’impact phonétique des autres lettres des signes en conflit ou de les rendre insignifiantes ou moins audibles.
38 En outre, s’agissant de l’argument selon lequel l’élément dominant des marques en conflit serait « visc », il y lieu de constater que la requérante n’avance aucun argument concret à cet égard.
39 Par conséquent, il y a lieu de conclure que les divergences entre les signes en conflit, résultant de la différence de leurs préfixes, suffisent pour écarter une similitude visuelle et pour les distinguer phonétiquement.
40 S’agissant de la comparaison des signes en conflit sur le plan conceptuel, il y a lieu de rappeler que chaque signe est composé de deux parties. Les marques antérieures sont, respectivement, composées des éléments « pro » et « visc », ainsi que « duo » et « visc ». La chambre de recours a considéré, à juste titre, aux points 40 et 42 de la décision attaquée, que le préfixe « pro » pouvait être compris par le public pertinent comme signifiant « professionnel » et que le préfixe « duo » se rapportait à « deux » ou à ce qui est double. Ainsi que la chambre de recours l’a souligné également, le terme « visc » est plutôt perçu comme évoquant la viscosité, ce qui constitue un élément important du type de solutions oculaires concerné.
41 La marque demandée est composée des éléments « bio » et « visc ». Le préfixe « bio » est utilisé dans des mots composés servant généralement à désigner le rapport entre, d’une part, une science ou une technique et, d’autre part, la biologie. L’élément « visc » de la marque demandée a la même signification que celle de l’élément figurant dans les marques antérieures (voir point 40 ci-dessus).
42 Il ressort de ce qui précède que les signes en conflit ont des significations conceptuelles différentes que le public pertinent peut percevoir et comprendre. Par conséquent, il convient de conclure qu’il existe une différence conceptuelle entre les signes en conflit.
Sur le risque de confusion
43 Au regard de ce qui précède, dans le cadre d’une appréciation globale des marques en cause, la chambre de recours a retenu à juste titre, dans la décision attaquée, que les différences visuelle, phonétique et conceptuelle des signes en conflit étaient suffisantes pour empêcher que, malgré l’identité des produits visés, les ressemblances entre les signes en conflit entraînent un risque de confusion quant à l’origine commerciale des produits en cause dans l’esprit du consommateur communautaire spécialisé.
44 Il résulte de l’ensemble des développements qui précèdent que le moyen unique soulevé par la requérante doit être rejeté.
45 En conséquence, le recours doit être rejeté dans son intégralité.
Sur les dépens
46 Aux termes de l’article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’OHMI et de l’intervenante.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (quatrième chambre)
déclare et arrête :
1) Le recours est rejeté.
2) Alcon Inc. est condamnée aux dépens.
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 10 septembre 2008.