DOMSTOLENS DOM (femte avdelningen)
den 21 december 2023 (*)
”Begäran om förhandsavgörande – Transport – Kollektivtrafik på järnväg och väg – Förordning (EG) nr 1370/2007 – Artikel 1.1 – Artikel 2a.2 – Artikel 3.1 – Artikel 4.1 – Artikel 6.1 – Avtal om kollektivtrafik med buss – Förfarande för offentlig upphandling av tjänster – Öppet, transparent och icke-diskriminerande anbudsförfarande – Förfrågningsunderlag – Beloppet av den ersättning som den behöriga nationella myndigheten beviljar – Indexering som är begränsad i tiden och till särskilda kostnadskategorier – Riskfördelning”
I mål C‑421/22,
angående en begäran om förhandsavgörande enligt artikel 267 FEUF, framställd av Augstākā tiesa (Senāts) (Högsta domstolen, Lettland) genom beslut av den 21 juni 2022, som inkom till domstolen den 22 juni 2022, i målet
”DOBELES AUTOBUSU PARKS” SIA,
”CATA” AS,
”VTU VALMIERA” SIA,
”JELGAVAS AUTOBUSU PARKS” SIA,
”Jēkabpils autobusu parks” SIA
mot
Iepirkumu uzraudzības birojs,
”Autotransporta direkcija” VSIA,
meddelar
DOMSTOLEN (femte avdelningen),
sammansatt av avdelningsordföranden E. Regan (referent), domstolens ordförande K. Lenaerts, tillika tillförordnad domare på femte avdelningen, samt domarna Z. Csehi, M. Ilešič och D. Gratsias,
generaladvokat: M. Campos Sánchez-Bordona,
justitiesekreterare: handläggaren R. Stefanova-Kamisheva,
efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 8 juni 2023,
med beaktande av de yttranden som avgetts av:
– ”DOBELES AUTOBUSU PARKS” SIA, ”CATA” AS, ”VTU VALMIERA” SIA, ”JELGAVAS AUTOBUSU PARKS” SIA och ”Jēkabpils autobusu parks” SIA, genom S. Novicka, advokāte,
– ”Autotransporta direkcija” VSIA, genom S. Bērtaitis, advokāts,
– Lettlands regering, genom J. Davidoviča och K. Pommere, båda i egenskap av ombud,
– Cyperns regering, genom I. Neophytou, i egenskap av ombud,
– Europeiska kommissionen, genom P. Messina, I. Rubene och F. Tomat, samtliga i egenskap av ombud,
och efter att den 14 september 2023 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande,
följande
Dom
1 Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artiklarna 1.1 andra stycket, 2a.2 och 3.2 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1370/2007 av den 23 oktober 2007 om kollektivtrafik på järnväg och väg och om upphävande av rådets förordning (EEG) nr 1191/69 och (EEG) nr 1107/70 (EUT L 315, 2007, s. 1), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2016/2338 av den 14 december 2016 (EUT L 354, 2016, s. 22) (nedan kallad förordning nr 1370/2007).
2 Begäran har framställts i ett mål mellan, å ena sidan, ”DOBELES AUTOBUSU PARKS” SIA, ”CATA” AS, ”VTU VALMIERA” SIA, ”JELGAVAS AUTOBUSU PARKS” SIA och ”Jēkabpils autobusu parks” SIA, bolag bildade enligt lettisk rätt verksamma inom transportsektorn (nedan tillsammans kallade Dobeles m.fl.) och, å andra sidan, Iepirkumu uzraudzības birojs (Myndigheten för tillsyn av offentlig upphandling, Lettland) och Autotransporta direkcija VSIA (nedan kallad den upphandlande myndigheten). Målet rör beräkningen av ersättning för tillhandahållande av kollektivtrafik med buss på linjer av regionalt intresse inom vägnätet.
Tillämpliga bestämmelser
Unionsrätt
Förordning nr 1370/2007
3 I skälen 4, 7, 27 och 34 i förordning nr 1370/2007 anges följande:
”(4) De viktigaste målen enligt [Europeiska] kommissionens vitbok av den 12 september 2001, ’Den gemensamma transportpolitiken fram till 2010: Vägval inför framtiden’, är att sörja för säkra, effektiva och högkvalitativa persontransporter tack vare en reglerad konkurrens, och samtidigt garantera insyn och effektivitet när det gäller kollektivtrafiken, med beaktande av sociala faktorer, miljöfaktorer och faktorer som rör regional utveckling eller att erbjuda specialtaxor för vissa grupper av passagerare, som t.ex. pensionärer, och att undanröja sådana skillnader mellan olika medlemsstaters transportföretag som kan medföra betydande snedvridning av konkurrensen.
…
(7) Gjorda undersökningar, och erfarenheterna i de medlemsstater där konkurrens inom kollektivtrafiksektorn har förekommit i ett antal år, visar att införandet av reglerad konkurrens mellan företagen medför bättre och mer innovativ service till lägre pris och inte hindrar kollektivtrafikföretagen från att fullgöra de särskilda uppgifter som de ålagts, förutsatt att lämpliga säkerhetsåtgärder vidtas. Europeiska rådet anslöt sig inom ramen för den så kallade Lissabonprocessen den 28 mars 2000 till denna linje och uppmanade kommissionen, [Europeiska unionens råd] och medlemsstaterna att inom ramen för sina respektive befogenheter ’påskynda liberaliseringen på områden som … transporter’.
…
(27) Den ersättning som de behöriga myndigheterna beviljar för att täcka kostnaderna för uppfyllandet av den allmänna trafikplikten bör beräknas på ett sådant sätt att alltför höga ersättningar undviks. En behörig myndighet som avser att tilldela ett avtal om allmän trafik utan konkurrensutsatt anbudsförfarande bör dessutom vara skyldig att följa detaljerade bestämmelser som säkerställer att ersättningsbeloppet är skäligt och i vilka tjänsternas effektivitet och kvalitet betonas.
…
(34) Ersättning för allmännyttiga tjänster inom sektorn för landbaserad kollektivtrafik kan vara nödvändig för att de berörda företagen ska kunna bedriva trafiken på grundval av principer och villkor som gör det möjligt för dem att fullgöra sina uppgifter. Sådan ersättning kan enligt artikel 73 i [EG‑]fördraget på vissa villkor vara förenlig med fördraget. För det första måste ersättningen syfta till att säkerställa tillhandahållandet av tjänster som verkligen är tjänster av allmänt intresse i den mening som avses i fördraget. För det andra, för att undvika en oskälig snedvridning av konkurrensen, får ersättningen inte överstiga det belopp som krävs för att täcka nettokostnaderna för fullgörandet av den allmänna trafikplikten, med hänsyn till företagets inkomster i samband med detta och en rimlig vinst.”
4 I artikel 1 i förordning nr 1370/2007, med rubriken ”Syfte och tillämpningsområde”, föreskrivs följande i punkt 1:
”Syftet med denna förordning är att fastställa hur de behöriga myndigheterna, i enlighet med gemenskapslagstiftningen, kan ingripa på området för kollektivtrafik för att se till att det tillhandahålls tjänster av allmänt intresse som bland annat är tätare, säkrare, av bättre kvalitet eller billigare än vad den fria marknaden skulle kunna erbjuda.
I denna förordning fastställs därför på vilka villkor de behöriga myndigheterna, när de ålägger eller ingår avtal om allmän trafikplikt, ger kollektivtrafikföretagen ersättning för ådragna kostnader och/eller beviljar ensamrätt som motprestation för fullgörande av allmän trafikplikt.”
5 I artikel 2a i nämnda förordning, med rubriken ”Specifikation av allmän trafikplikt”, föreskrivs följande:
”1. Den behöriga myndigheten ska fastställa specifikationer för allmän trafikplikt vid tillhandahållande av kollektivtrafik och tillämpningsområdet för den trafikplikten i enlighet med artikel 2 e. Detta inbegriper möjligheten att sammanföra kostnadstäckande tjänster med icke kostnadstäckande tjänster.
När den behöriga myndigheten fastställer dessa specifikationer och deras tillämpningsområde ska den vederbörligen iaktta proportionalitetsprincipen i enlighet med unionsrätten.
…
2. Specifikationerna för den allmänna trafikplikten och den dithörande ersättningen för den ekonomiska nettoeffekten av den allmänna trafikplikten ska medföra
a) att målen med politiken på kollektivtrafikområdet uppnås på ett kostnadseffektivt sätt, och
b) att tillhandahållandet av kollektivtrafiken understöds ekonomiskt i enlighet med de krav som fastställts i politiken på kollektivtrafikområdet på lång sikt.”
6 I artikel 3 i förordningen, med rubriken ”Avtal om allmän trafik och allmänna bestämmelser”, anges följande i punkterna 1 och 2:
”1. När en behörig myndighet beslutar att bevilja ett företag som den själv valt ensamrätt och/eller någon typ av ersättning som motprestation för fullgörande av allmän trafikplikt ska detta ske inom ramen för ett avtal om allmän trafik.
2. Om den allmänna trafikplikten avser att fastställa högsta taxa för samtliga passagerare eller för vissa grupper av passagerare kan den också, genom avvikelse från punkt 1, omfattas av allmänna bestämmelser. Den behöriga myndigheten ska i enlighet med principerna i artiklarna 4 och 6 och i bilagan ersätta kollektivtrafikföretagen för den ekonomiska nettoeffekten, positiv eller negativ, på de kostnader och intäkter som följer av uppfyllandet av taxevillkor vilka fastställts i allmänna bestämmelser, på ett sådant sätt att alltför höga ersättningar undviks. Detta ska gälla oaktat behöriga myndigheters rätt att i avtal om allmän trafik integrera allmän trafikplikt med fastställda högsta taxor.”
7 I artikel 4 i förordning nr 1370/2007, med rubriken ”Obligatoriskt innehåll i avtal om allmän trafik och i allmänna bestämmelser”, föreskrivs följande i punkt 1:
”I avtal om allmän trafik och i allmänna bestämmelser ska
a) klart och tydligt fastställas den allmänna trafikplikt som definieras i denna förordning och specificeras i enlighet med artikel 2a som kollektivtrafikföretaget ska fullgöra och vilka geografiska områden som avses.
b) i förväg och på ett objektivt och öppet sätt fastställas
i) de parametrar som ska användas för att beräkna den eventuella ersättningen, och
ii) den eventuella ensamrättens art och omfattning på ett sätt som förhindrar alltför höga ersättningar.
Om avtal om allmän trafik inte tilldelas i enlighet med artikel 5.1, 5.3 eller 5.3b ska dessa parametrar fastställas på ett sådant sätt att en ersättning aldrig kan överstiga det belopp som krävs för att täcka den ekonomiska nettoeffekten på de kostnader och intäkter som följer av fullgörandet av den allmänna trafikplikten, med hänsyn till kollektivtrafikföretagets intäkter i samband med detta och en rimlig vinst.
c) fastställas hur kostnaderna för tjänsternas tillhandahållande ska fördelas. I dessa kostnader kan särskilt ingå kostnader för personal, energi, infrastrukturavgifter, underhåll och reparation av fordon avsedda för kollektivtrafik, rullande materiel och anläggningar som behövs för driften av persontrafiken samt fasta kostnader och rimlig avkastning på eget kapital.”
8 I artikel 6 i förordningen, med rubriken ”Ersättning för allmän trafik”, föreskrivs följande i punkt 1:
”Oberoende av hur avtalet har tilldelats ska all ersättning enligt en allmän bestämmelse eller enligt ett avtal om allmän trafik överensstämma med bestämmelserna i artikel 4. Dessutom ska all slags ersättning knuten till ett avtal om allmän trafik som inte har tilldelats i enlighet med artikel 5.1, 5.3 eller 5.3b eller knuten till en allmän bestämmelse också överensstämma med bestämmelserna i bilagan.”
9 Bilagan till denna förordning har rubriken ”Regler för beviljande av ersättning i de fall som avses i artikel 6.1”. I punkt 7 i denna bilaga förskrivs följande:
”Ersättning ska beviljas på sådant sätt att kollektivtrafikföretaget uppmuntras att fortsätta med eller utveckla
– en effektiv affärsverksamhet, som är objektivt bedömbar, och
– tillhandahållande av persontransporttjänster av tillräckligt god kvalitet.”
Riktlinjerna
10 I avsnitt 1 i kommissionens meddelande om tolkningsriktlinjer för förordning nr 1370/2007 (EUT C 92, 2014, s. 1) (nedan kallade riktlinjerna), med rubriken ”Inledning”, föreskrivs följande i femte stycket:
”I det här meddelandet förklarar kommissionen hur den uppfattar ett antal bestämmelser i förordningen, mot bakgrund av bästa praxis, för att underlätta för medlemsstaterna att fullt ut utnyttja den inre marknadens fördelar. Syftet är inte att detta meddelande ska innehålla en uttömmande behandling av alla bestämmelser, och det innehåller inte heller några nya rättsliga bestämmelser. Det bör noteras att det ytterst åligger Europeiska unionens domstol att tolka unionens lagstiftning.”
11 Avsnitt 2.4 i riktlinjerna avser, enligt dess rubrik, ersättning för allmän trafik.
12 Punkt 2.4.3 i riktlinjerna har följande lydelse:
”…
Enligt bilagan ska ’rimlig vinst’ förstås som ’den avkastning på eget kapital som är vanlig inom branschen i en viss medlemsstat, med hänsyn till den risk som kollektivtrafikföretaget tar eller undviker på grund av myndighetens ingripande’. Det ges dock ingen ytterligare vägledning om den korrekta nivån på ’avkastning på eget kapital’ eller ’rimlig vinst’.
…
Beroende på de särskilda omständigheter som gäller för varje avtal om allmän trafik måste den behöriga myndigheten dock under alla förhållanden göra en bedömning av det enskilda fallet för att kunna fastställa den rimliga vinstnivå som är lämplig. Den måste bland annat beakta det berörda företagets specifika särdrag, den normala marknadsersättningen för liknande tjänster och den grad av risk som varje avtal om allmän trafik är förenad med. Ett avtal om allmän trafik som innehåller särskilda bestämmelser för att skydda ersättningsnivån i händelse av oförutsedda kostnader innebär till exempel en lägre risk än ett avtal som inte innehåller sådana garantier. Under i övrigt lika förhållanden ska därför den rimliga vinsten i det förstnämnda avtalet vara lägre än i det sistnämnda.
Användningen av effektivitetsincitament i ersättningsmekanismen bör i allmänhet uppmuntras … Det bör understrykas att ersättningssystem som enbart täcker faktiska kostnader när de uppstår ger få incitament för transportföretaget att styra kostnader eller blir effektiva över tid. Användningen av dessa passar därför bättre vid instanser där osäkerheten om kostnader är stor och transportören behöver en högre grad av skydd mot osäkerhet.”
13 Punkt 2.4.5 i riktlinjerna har följande lydelse:
”Enligt skäl 27 i förordning (EG) nr 1370/2007 ska man vid direkttilldelning och allmänna bestämmelser fastställa parametrarna för ersättning så att ersättningen är skälig och ’tjänsternas effektivitet och kvalitet betonas’. Det betyder att de behöriga myndigheterna genom ersättningsmekanismen bör uppmuntra tjänsteleverantörerna att bli mer effektiva genom att tillhandahålla den tjänstenivå och tjänstekvalitet som krävs med minsta möjliga resurser.
Bestämmelserna om ersättning i förordning (EG) nr 1370/2007 lämnar ett visst utrymme för de behöriga myndigheterna att utforma incitamentsystem för dem som tillhandahåller allmännyttiga tjänster. De behöriga myndigheterna är dock under alla förhållanden skyldiga att se till att ’kollektivtrafikföretaget uppmuntras att fortsätta med eller utveckla en effektiv affärsverksamhet, som är objektivt bedömbar’ (punkt 7 i bilagan). Detta innebär att ersättningssystemet måste utformas på så sätt att åtminstone en viss förbättring av effektiviteten säkerställs över tid.
Effektivitetsincitament bör i vilket fall vara proportionerliga och ligga inom en rimlig nivå, med tanke på svårigheten att uppnå effektivitetsmålsättningarna. Detta kan till exempel säkerställas genom en jämn fördelning av eventuella ersättningar till följd av effektivitetsvinster mellan företaget, de offentliga myndigheterna och/eller användarna. I vilket fall måste ett system inrättas för att säkerställa att företagen inte får oproportionerliga effektivitetsfördelar. Parametrarna för dessa incitament måste dessutom anges fullständigt och exakt i avtalet om allmän trafik.
Incitament för ett mer effektivt tillhandahållande av allmännyttiga tjänster ska dock inte stå i vägen för tjänster av hög kvalitet. Inom ramen för förordning (EG) nr 1370/2007 ska effektivitet förstås som förhållandet mellan kvaliteten eller nivån på de allmännyttiga tjänsterna och de resurser som används för att tillhandahålla dem. Effektivitetsincitament ska därför vara inriktade på att minska kostnaderna och/eller på att höja tjänsternas kvalitet eller nivå.”
14 I punkt 2.4.8 andra och tredje styckena i riktlinjerna anges följande:
”… [B]estämmelserna i förordning (EG) nr 1370/2007 [syftar] inte bara … till att förhindra alla eventuella alltför höga ersättningar för allmän trafikplikt, utan [de syftar] dessutom … till att säkerställa att det utbud av allmännyttiga tjänster som fastställs i avtalet om allmän trafik är ekonomiskt hållbart och håller en hög kvalitetsnivå. Den allmänna trafikplikten ska därför ge skälig ersättning så att företagets egna medel inte urholkas på lång sikt inom ramen för ett avtal om allmän trafik, vilket skulle förhindra ett effektivt fullgörande av företagets skyldigheter enligt avtalet eller upprätthållandet av det tillhandahållande av persontransporttjänster av god kvalitet som avses i punkt 7 i bilagan till förordning (EG) nr 1370/2007.
Om den behöriga myndigheten inte betalar skälig ersättning riskerar den under alla förhållanden att minska antalet anbud som lämnas in som svar på ett konkurrensutsatt anbudsförfarande för tilldelning av ett avtal om allmän trafik, vilket ger upphov till allvarliga ekonomiska svårigheter för företaget om avtalet direkttilldelas och/eller försämrar den övergripande nivån och kvaliteten på den allmänna trafiken under avtalets löptid.”
Lettisk rätt
15 I artikel 10 i Sabiedriskā transporta pakalpojumu likums (lagen om kollektivtrafik) av den 14 juni 2007 (Latvijas Vēstnesis, 2007, nr 106) föreskrivs följande:
”1. Transportföretaget ska erhålla ersättning för förluster och kostnader som uppkommer i samband med tillhandahållandet av kollektivtrafik, i enlighet med vad som föreskrivs i artiklarna 11 och 12 i nämnda lag.
…
3. Begreppet förluster i den mening som avses i denna lag ska också omfatta kostnaden för tjänsten, om den upphandlande myndigheten har organiserat tilldelningen av kollektivtrafiken i enlighet med Publisko iepirkumu likums [(lagen om offentlig upphandling)].”
16 I artikel 11.1 i lagen om kollektivtrafik föreskrivs följande:
”Transportföretaget ska erhålla ersättning för förluster som uppkommer i samband med tillhandahållandet av kollektivtrafik med det belopp och i enlighet med de närmare bestämmelser som fastställts av regeringen. …”
17 Ministru kabineta noteikumi nr 435 – Kārtība, kādā nosaka un kompensē ar sabiedriskā transporta pakalpojumu sniegšanu saistītos zaudējumus un izdevumus un nosaka sabiedriskā transporta pakalpojuma tarifu (regeringsförordning nr 435 om förfarandet för fastställande och ersättning av förluster och kostnader i samband med tillhandahållande av kollektivtrafik och prissättning för dessa tjänster), av den 28 juli 2015 (Latvijas Vēstnesis, 2015, nr 155) innehåller följande bestämmelser:
”…
2. Transportföretaget ska erhålla ersättning för förluster och kostnader som uppkommer i samband med fullgörandet av avtalet om tillhandahållande av kollektivtrafik enligt följande:
2.1. Om den upphandlande myndigheten har fastställt en taxa för kollektivtrafiken ska de förluster som uppstår ersättas om de kostnader som är nödvändiga för att fullgöra avtalet om kollektivtrafik överstiger de intäkter som genereras.
…
56. I avtalet om kollektivtrafik får ersättningsbeloppet (avtalspriset) eller förfarandet för att beräkna ersättningen (av avtalspriset) fastställas. När den upphandlande myndigheten i ett avtal om kollektivtrafik fastställer storleken på ersättningen (avtalspriset) eller beräkningssättet för ersättningen (för avtalspriset) ska den beakta omfattningen av de tilldelade rättigheterna, omfattningen av tillhandahållandet av kollektivtrafik, lönsamheten av kollektivtrafiken, kvalitetskraven för kollektivtrafiken, samt kraven avseende fordonens tekniska utrustning och andra objektiva kriterier, vars iakttagande är direkt knutna till storleken på den ersättning som ska betalas.”
Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågan
18 Den upphandlande myndigheten inledde ett öppet anbudsförfarande för tilldelning av rätten att tillhandahålla kollektivtrafik med buss på linjer av regionalt intresse inom det lettiska vägnätet under en period på tio år.
19 Dobeles m.fl. begärde överprövning vid Iepirkuma uzraudzības biroja Iesniegumu izskatīšanas komisija (avdelningen för överprövning vid myndigheten för tillsyn av offentlig upphandling, Lettland) och ifrågasatte bestämmelserna i förfrågningsunderlaget. Inom ramen för överprövningsförfarandet angav företagen att förfrågningsunderlaget och avtalsutkastet tillsammans gav upphov till en rättsstridig mekanism för ersättning för kollektivtrafiken, eftersom anbudsgivarna i sina anbud måste kunna förutse priset för den tjänst som de erbjuder sig att tillhandahålla för de följande 10 åren. Detta pris ska användas för att bestämma vilken ersättning som ska betalas till tjänsteleverantörerna under avtalets löptid, då det i avtalet inte föreskrivs något fullständigt förfarande för justering av priset för tjänsten för det fall de kostnader som påverkar detta pris skulle variera.
20 Genom beslut av den 11 november 2019 avslog denna myndighet begäran om överprövning.
21 Dobeles m.fl. överklagade då till Administratīvā rajona tiesa (Distriktsförvaltningsdomstolen, Lettland) och yrkade att detta beslut skulle upphävas. Till stöd för sin talan invände de mot det förfarande för justering av avtalspriset för tillhandahållande av transporttjänster, som anges i bilagan till utkastet till det offentliga avtalet, då det innebär att den indexering av avtalspriset, vilken föreskrivs för enbart bränsle- och lönekostnader samt socialförsäkringsavgifter, utesluter indexering för variationer i bränsle- och lönekostnader som inte överstiger 5 respektive 8 procent samt de fyra första och tre sista åren av tjänsternas utförande. Dobeles m.fl. ifrågasatte även de bestämmelser i förfrågningsunderlaget som rör reglerna om justering av avtalspriset per kilometer, enligt vilka detta pris endast kan ändras om den upphandlande myndigheten minskar omfattningen av de tjänster som ska tillhandahållas med mer än 30 procent, såvitt det i dessa bestämmelser inte föreskrivs några objektiva och öppna kriterier som är relevanta för justeringen av avtalspriset.
22 Genom dom av den 29 maj 2019 ogillade nämnda domstol överklagandet med motiveringen att staten inte är skyldig att täcka samtliga kostnader för kollektivtrafikföretagen, oavsett företagens driftseffektivitet, och att det förfarande för indexering av avtalspriset som föreskrivs i utkastet till offentligt avtal inte strider mot kraven i förordning nr 1370/2007.
23 Dobeles m.fl. överklagade domen till Augstākā tiesa (Senāts) (Högsta domstolen, Lettland), det vill säga den hänskjutande domstolen, och yrkade att nämnda dom skulle upphävas. Dobeles m.fl. har till stöd för sitt överklagande gjort gällande att den finansieringsmodell som finns i förfrågningsunderlaget inte garanterar de berörda transportörerna en ”skälig ersättning” i den mening som avses i förordning nr 1370/2007, eftersom den ersättning som beviljas inte täcker alla de kostnader som är objektivt motiverade för att tillhandahålla den tjänst som den upphandlande myndigheten kräver. I synnerhet menar de att den indexering som föreskrivs i utkastet till offentligt avtal är överdrivet restriktiv och att det inte är objektivt möjligt att förutse en eventuell kostnadsökning under den tioårsperiod som omfattas av avtalet. Den valda finansieringsmodellen syftar således inte till att säkerställa transportörens driftseffektivitet, utan till att överföra risken för ökade kostnader från staten till transportören.
24 Den upphandlande myndigheten har för sin del understrukit att förordning nr 1370/2007 syftar till att undvika all risk för överkompensation genom att ge medlemsstaterna möjlighet att besluta huruvida ersättning ska beviljas transportföretag eller inte, att ersättningssystemet ska användas för att uppmuntra tjänsteleverantörerna att bli effektivare genom att tillhandahålla tjänster på den nivå och med den kvalitet som krävs med minsta möjliga resurser och att reglerna om ersättning i nämnda förordning, som ger de behöriga myndigheterna ett utrymme för skönsmässig bedömning, inte gör det möjligt att dra slutsatsen att staten är skyldig att täcka samtliga kostnader för tillhandahållare av kollektivtrafik, oavsett deras driftseffektivitet.
25 Den hänskjutande domstolen har i detta sammanhang påpekat att det av artikel 1.1 i förordning nr 1370/2007 och av riktlinjerna, särskilt punkt 2.4.8 i dessa, följer att staten är skyldig att säkerställa ett system för kollektivtrafik som syftar till att tillhandahålla tjänster av hög kvalitet genom att ge tjänsteleverantören skäligt ekonomiskt stöd för att uppnå detta mål.
26 Den hänskjutande domstolen anser att flera argument talar mot det påstående som framförts av Dobeles m.fl., enligt vilket förordning nr 1370/2007 medför en skyldighet att ersätta samtliga förluster som kan uppstå för ett företag som tillhandahåller kollektivtrafik.
27 Det framgår särskilt av skäl 27 i nämnda förordning och av punkt 7 i bilagan till förordningen samt av punkterna 2.4.3 och 2.4.5 i riktlinjerna att staten inte är skyldig att täcka samtliga kostnader för kollektivtrafikföretagen oberoende av hur driftseffektiva dessa är. Inledandet av ett öppet anbudsförfarande som omfattar de omtvistade bestämmelserna och den berörda ersättningsmodellen för kollektivtrafik ingår som ett led i genomförandet av den nationella modellen för utveckling av offentliga tjänster på transportområdet. För att säkerställa en effektivare användning av statsbudgeten grundar sig den ersättning som beviljas för tillhandahållandet av sådana tjänster från och med år 2021 inte längre på det system enligt vilket staten i praktiken bär all risk genom att täcka samtliga kostnader för transportföretaget kopplade till utbud och efterfrågan, utan på en avtalsmodell som grundar sig på skillnaden mellan det avtalspris som anges i det anbud leverantören lämnar inom ramen för ett öppet anbudsförfarande och intäkterna från kollektivtrafiken.
28 Med detta sagt, anser den hänskjutande domstolen att det, såsom Dobeles m.fl. har gjort gällande, ska prövas huruvida denna nya modell och det sätt på vilket den tillämpas innebär att anbudsgivarna måste åtaga sig en alltför hög risk när de fastställer priset för tjänsten och huruvida denna risk når upp till en sådan tröskel att det kan anses att staten inte uppfyller sin skyldighet att bevilja en skälig ersättning för de kostnader som uppstår i samband med tillhandahållandet av kollektivtrafik. Rent allmänt är det nämligen inte möjligt att exakt förutsäga priset på energiresurser om tio år, och inte heller genomsnittslönerna inom den berörda sektorn eller storleken på socialförsäkringsavgifterna. Ett ersättningssystem inom vilket det endast är möjligt att räkna om priserna med flera års mellanrum, och detta endast för en del av kostnaderna, kan till och med – även när det är fråga om en effektiv ekonomisk verksamhet – medföra risk för att kostnadsökningarna, på grund av oprecisa beräkningar, leder till förluster för företaget.
29 Det finns visserligen inget som hindrar anbudsgivare från att vid beräkningen av priset i sina anbud beakta kostnaden för den risk som de är skyldiga att bära, genom att fastställa ett pris för en viss period som tar hänsyn till de relevanta ekonomiska och affärsmässiga villkorens varierande karaktär.
30 Detta utesluter emellertid inte helt möjligheten att det föreslagna ersättningssystemet inte täcker alla förluster som företaget lider i samband med fullgörandet av avtalet. I samband med en anbudsinfordran kan anbudsgivarna nämligen, i hopp om att tilldelas avtalet, avstå från att lämna ett anbud med ett avtalspris som eliminerar denna risk, varvid de svårigheter som uppkommer under avtalets genomförande måste åtgärdas genom att sänka kollektivtrafikens tillgänglighet eller kvalitet. Följaktligen uppkommer frågan huruvida den mekanism för prisjustering som föreskrivs av den upphandlande myndigheten i förevarande fall garanterar en tillräcklig ersättning som är förenlig med det mål som eftersträvas med förordning nr 1370/2007.
31 Mot denna bakgrund beslutade Augstākā tiesa (Senāts) (Högsta domstolen) att vilandeförklara målet och ställa följande fråga till EU-domstolen:
”Tillåter artiklarna 1.1 andra stycket, 2a.2 och 3.2 i … förordning nr 1370/2007 … ett ersättningssystem där den behöriga myndigheten inte är skyldig att ge den som tillhandahåller kollektivtrafik fullständig ersättning – genom att avtalspriset (ersättningsbeloppet) regelbundet indexjusteras – för varje kostnadsökning i samband med tillhandahållandet av tjänsten som ligger utanför denna tjänsteleverantörs kontroll, vilket innebär att detta ersättningssystem inte helt undanröjer risken för att det för tjänsteleverantören uppstår förluster för vilka denne inte kan erhålla ersättning?”
Prövning av tolkningsfrågan
32 Den hänskjutande domstolen har ställt sin fråga för att få klarhet i huruvida förordning nr 1370/2007 ska tolkas så, att den utgör hinder för ett ersättningssystem som, inom ramen för en offentlig upphandling av tjänster och efter ett öppet, transparent och icke-diskriminerande anbudsförfarande, innebär att de behöriga nationella myndigheterna inte är skyldiga att bevilja ett företag som tillhandahåller persontransporter som omfattas av allmän trafikplikt en fullständig ersättning som, genom regelbunden indexering, täcker varje ökning av kostnader – för förvaltning och drift av denna tjänst – som ligger utanför företagets kontroll.
33 Det ska erinras om att syftet med förordning nr 1370/2007, enligt artikel 1.1 första stycket i förordningen, är att fastställa hur de behöriga nationella myndigheterna, i enlighet med unionslagstiftningen, kan ingripa på området för kollektivtrafik för att se till att det tillhandahålls tjänster av allmänt intresse som bland annat är tätare, säkrare, av bättre kvalitet eller billigare än vad den fria marknaden skulle kunna erbjuda.
34 I nämnda förordning fastställs därför – i enlighet med artikel 1.1 andra stycket – på vilka villkor de behöriga nationella myndigheterna, när de ålägger eller ingår avtal om allmän trafikplikt, ger kollektivtrafikföretagen ersättning för ådragna kostnader och/eller beviljar ensamrätt som motprestation för fullgörande av allmän trafikplikt.
35 Förordning nr 1370/2007 innehåller således särskilda regler som föreskriver villkor för anpassning av de allmänna regelverken för offentlig upphandling (se, för ett liknande resonemang, dom av den 27 oktober 2016, Hörmann Reisen, C‑292/15, EU:C:2016:817, punkt 45), vilka har till syfte att upprätta en rättslig ram för ersättning och/eller ensamrätt som kompensation för de kostnader som uppkommer i samband med fullgörandet av allmän trafikplikt (se, för ett liknande resonemang, dom av den 24 oktober 2019, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Direkttilldelning av ett avtal om allmän trafik), C‑515/18, EU:C:2019:893, punkt 31).
36 Bland de bestämmelser som utgör denna rättsliga ram föreskrivs i artikel 3.1 i nämnda förordning att en behörig myndighet i en medlemsstat som beslutar att bevilja ett företag som den själv valt ensamrätt och/eller någon typ av ersättning som motprestation för fullgörande av allmän trafikplikt, ska göra detta inom ramen för ett avtal om allmän trafik. I denna bestämmelse fastslås således principen att allmän trafikplikt och därmed sammanhängande ersättning ska fastställas inom ramen för ett sådant avtal (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 september 2022, Lux Express Estonia, C‑614/20, EU:C:2022:641, punkt 52).
37 Med avvikelse från artikel 3.1 är det enligt artikel 3.2 möjligt att, genom allmänna bestämmelser, införa allmän trafikplikt i syfte att fastställa högsta taxor för samtliga passagerare eller för vissa grupper av passagerare. I ett sådant fall är den behöriga myndigheten skyldig att bevilja kollektivtrafikföretaget ersättning (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 september 2022, Lux Express Estonia, C‑614/20, EU:C:2022:641, punkterna 53–55 och 92).
38 I förevarande fall framgår det emellertid av beslutet om hänskjutande att det nationella målet avser ingåendet, efter ett öppet, transparent och icke-diskriminerande anbudsförfarande, av ett avtal om allmän trafik i syfte att tillhandahålla persontransporter med buss, vilket innebär att artikel 3.2 i förordning nr 1370/2007, som den hänskjutande domstolen har hänvisat till i sin fråga, saknar relevans för svaret på frågan.
39 Det framgår av den uttryckliga ordalydelsen i artikel 6.1 första meningen i förordning nr 1370/2007 att ersättning enligt ett avtal om allmän trafik som tilldelats genom ett öppet, transparent och icke-diskriminerande anbudsförfarande ska uppfylla kraven i artikel 4 i förordningen. I artikel 4.1 i förordningen anges de närmare bestämmelserna för en sådan ersättning. Denna bestämmelse ska således beaktas vid besvarandet av tolkningsfrågan.
40 Enligt fast rättspraxis är det, vid tolkningen av en unionsbestämmelse, inte bara lydelsen som ska beaktas, utan också sammanhanget och de mål som eftersträvas med de föreskrifter som bestämmelsen ingår i (se, för ett liknande resonemang, dom av den 24 oktober 2019, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Direkttilldelning av ett avtal om allmän trafik), C‑515/18, EU:C:2019:893, punkt 23).
41 För det första, vad gäller lydelsen av artikel 4.1 i förordning nr 1370/2007, ska det påpekas att det i denna bestämmelse preciseras att det i avtal om allmän trafik, enligt led b första stycket i) i denna bestämmelse, i förväg och på ett objektivt och öppet sätt ska fastställas vilka parametrar som ska användas för att beräkna den eventuella ersättningen. Vidare ska det i avtal om allmän trafik, enligt led c i nämnda bestämmelse, fastställas hur kostnaderna för tjänsternas tillhandahållande ska fördelas. I dessa kostnader kan särskilt ingå kostnader för personal, energi, infrastrukturavgifter, underhåll och reparation av fordon avsedda för kollektivtrafik, rullande materiel och anläggningar som behövs för driften av persontrafiken samt fasta kostnader och rimlig avkastning på eget kapital.
42 Det framgår klart av denna ordalydelse att de behöriga nationella myndigheterna, i den mån det ankommer på dem att fastställa parametrarna för att beräkna den ersättning som ska betalas till ett kollektivtrafikföretag och att fastställa hur kostnaderna för tjänsternas tillhandahållande ska fördelas, inom ramen för ett avtal om allmän trafik har ett utrymme för skönsmässig bedömning när de utformar mekanismen för en sådan ersättning.
43 Domstolen konstaterar särskilt, i likhet med vad generaladvokaten har påpekat, i punkt 35 i sitt förslag till avgörande, att möjligheten att fördela kostnaderna med nödvändighet innebär att de behöriga nationella myndigheterna inte är skyldiga att ersätta samtliga kostnader. De kan överföra de risker som hänger samman med utvecklingen av vissa av dessa kostnader till tjänsteleverantören, oavsett dessa kostnaders art och således utan att det har någon betydelse huruvida tjänsteleverantören, i likhet med vad som gäller för energikostnaden eller vissa sociala kostnader, fullt ut kan kontrollera deras utveckling, eftersom denna utveckling hänför sig till omständigheter som ligger utanför tjänsteleverantörens kontroll.
44 Det följer således av själva ordalydelsen i artikel 4.1 i förordning nr 1370/2007 att de behöriga nationella myndigheterna, inom ramen för sitt utrymme för skönsmässig bedömning, får föreskriva ett ersättningssystem som, på grund av de parametrar för beräkning av ersättningen och de metoder för fördelning av kostnaderna som fastställts av dessa myndigheter, inte automatiskt garanterar kollektivtrafikföretaget en fullständig täckning av dessa kostnader.
45 För det andra, vad gäller det mål som eftersträvas med förordning nr 1370/2007, erinrar domstolen om att denna förordning, såsom framgår av punkt 34 ovan, i enlighet med bland annat artiklarna 1.1 och 2a.2 i nämnda förordning, och punkt 7 i bilagan till förordningen, jämförda med skälen 4, 7, 27 och 34 i samma förordning, syftar till att fastställa villkoren för beviljande av ersättning för att, på rättvisa konkurrensvillkor, säkerställa ett effektivt och ekonomiskt lönsamt tillhandahållande av kollektivtrafik, i syfte att uppnå en hög kvalitetsnivå för denna trafik (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 september 2022, Lux Express Estonia, C‑614/20, EU:C:2022:641, punkterna 69 och 70).
46 Av detta följer att varje ersättningssystem inte bara ska syfta till att undvika överkompensation av kostnaderna, utan även till att främja en större effektivitet hos den som tillhandahåller kollektivtrafik. Ett ersättningssystem som under alla omständigheter garanterar automatisk täckning av samtliga kostnader i samband med fullgörandet av ett avtal om allmän trafik skapar emellertid inte ett sådant incitament till att uppnå större effektivitet, eftersom den berörda tjänsteleverantören inte förmås begränsa sina kostnader.
47 Ett ersättningssystem som, i avsaknad av regelbunden indexering, inte automatiskt täcker samtliga dessa kostnader, utan leder till att vissa risker överförs till tjänsteleverantören, kan däremot bidra till att uppnå ett sådant mål. Även när det gäller de kostnader som ligger utanför den berörda tjänsteleverantörens kontroll, innebär de effektivitetsvinster som tjänsteleverantören har uppnått nämligen en möjlighet för denne att stärka sin ekonomiska bärkraft för att kunna klara av dessa kostnader, vilket kommer att bidra till att säkerställa att de skyldigheter som föreskrivs i avtalet om allmän trafik fullgörs på ett korrekt sätt.
48 För det tredje, vad gäller det sammanhang i vilket artikel 4.1 i förordning nr 1370/2007 ingår, erinrar domstolen, i likhet med generaladvokaten, i punkt 65 i sitt förslag till avgörande, om att förordning nr 1370/2007 inte innehåller några särskilda regler som är tillämpliga på metoden för att beräkna ersättningen när tilldelningen av ett avtal om allmän trafik sker efter ett konkurrensutsatt anbudsförfarande. I ett sådant fall behöver ersättningen nämligen, till skillnad från den ersättning som är knuten till ett avtal om allmän trafik som tilldelats direkt eller med stöd av en allmän bestämmelse och följaktligen utan ett konkurrensutsatt anbudsförfarande, enligt artikel 6.1 andra meningen i förordningen, inte vara förenlig med de mer detaljerade bestämmelserna i bilagan till förordningen, vilka, såsom framgår av skäl 27 i förordningen, syftar till att säkerställa att ersättningsbeloppet är skäligt.
49 Denna skillnad mellan de system som unionslagstiftaren har infört grundar sig på antagandet att det vid ett konkurrensutsatt anbudsförfarande inte är nödvändigt att anta precisare bestämmelser om beräkning av ersättningen för att säkerställa att ersättningsbeloppet är skäligt. Ett sådant förfarande leder nämligen i sig, på grund av denna konkurrensutsättning, till att storleken på den ersättning som ska betalas till den som tillhandahåller kollektivtrafiken minimeras, och man undviker därmed, genom en automatisk justering, inte bara att det beviljas en överkompensation utan även att en otillräcklig ersättning beviljas.
50 Såsom generaladvokaten har påpekat, i punkterna 72 och 82–84 i sitt förslag till avgörande, fastställer nämligen varje tjänsteleverantör som beslutar sig för att delta i ett anbudsförfarande i syfte att fullgöra ett avtal om allmän trafik själv villkoren i sitt anbud, med beaktande av samtliga relevanta parametrar och, bland annat, den sannolika utvecklingen av de kostnader som – oavsett om leverantören har någon kontroll över dessa kostnader – kan påverka tillhandahållandet av tjänsten, och därmed nivån på den risk denne är beredd att bära med avseende på nämnda kostnadsutveckling. Det kan således, utan att det påverkar tillämpningen av unionsrättsliga bestämmelser enligt vilka de nationella myndigheterna får förkasta onormalt låga anbud, presumeras att anbudsgivarens anbud, om denne vinner avtalet, kommer att garantera anbudsgivaren en avkastning på det utnyttjade kapitalet som motsvarar risknivån.
51 Av detta följer att ett ersättningssystem som är knutet till ett avtal om allmän trafik som tilldelats efter ett öppet, transparent och icke-diskriminerande anbudsförfarande i sig är ägnat att säkerställa att tjänsteleverantören får täckning för sina kostnader, och därmed även en skälig ersättning, vars belopp varierar beroende på den risk som tjänsteleverantören är beredd att bära.
52 Av dessa överväganden följer således att de behöriga nationella myndigheterna, inom ramen för ett konkurrensutsatt anbudsförfarande, inte är skyldiga att automatiskt, genom en regelbunden indexering, ersätta samtliga kostnader som leverantören av en transporttjänst har haft i samband med fullgörandet av ett avtal om allmän trafik, oavsett om tjänsteleverantören har någon kontroll över dessa kostnader, för att detta avtal ska ge tjänsteleverantören en skälig ersättning.
53 Vid förhandlingen gjorde Dobeles m.fl. visserligen gällande, och upprepade i detta hänseende de tvivel som den hänskjutande domstolen uttryckt och som det erinrats om i punkterna 28–30 i förevarande dom, att avsaknaden av regelbunden indexering av sådana kostnader för att fullgöra allmän trafikplikt som ligger utanför tjänsteleverantörens kontroll skulle kunna leda till att tjänsteleverantören inte erhåller en skälig ersättning, i den meningen att storleken på denna ersättning skulle kunna bli otillräcklig, vilket, såsom anges i punkt 2.4.8 i riktlinjerna, skulle riskera att skada dennes ekonomiska bärkraft eller kvaliteten på den tjänst som tillhandahålls, eller till och med, redan i samband med anbudsförfarandet, minska antalet anbudsgivare på ett konstlat sätt.
54 Det ska i detta hänseende påpekas att de behöriga nationella myndigheterna enligt proportionalitetsprincipen, vilken är en allmän unionsrättslig princip som, vad gäller specifikationer för den allmänna trafikplikten, slås fast i artikel 2a.1 andra stycket i förordning nr 1370/2007, vilken den hänskjutande domstolen har hänvisat till i sin fråga, inte får ålägga de transportföretag som har anförtrotts att fullgöra dessa skyldigheter villkor, såsom villkor avseende ersättningsmetoder, som är överdrivna eller orimliga.
55 I enlighet med denna princip ska ersättningsbeloppet således, såsom framgår av punkt 51 ovan, variera beroende på vilken risk tjänsteleverantören är beredd att bära.
56 Avsaknaden av en mekanism för regelbunden kostnadsindexering kan emellertid inte i sig anses utgöra ett åsidosättande av proportionalitetsprincipen. Såsom redan har påpekats i punkt 50 ovan fastställer en leverantör av transporttjänster nämligen själv villkoren för sitt anbud när denne beslutar att delta i ett sådant förfarande. Det ankommer särskilt på tjänsteleverantören att komma fram till nivån på den risk denne är beredd att bära, med hänsyn till de ersättningsvillkor som anges i avtalet om allmän trafik, bland annat att det inte finns någon sådan mekanism. Om en behörig nationell myndighet inom ramen för ett konkurrensutsatt anbudsförfarande skulle överväga villkor som är orimliga eller överdrivna med hänsyn till de risker som den berörda leverantören av allmän trafik ska bära, är det föga troligt att anbud lämnas in till myndigheten, vilket innebär att myndigheten måste ändra dessa villkor för att göra dem förenliga med proportionalitetsprincipen.
57 I förevarande fall förefaller det, såsom generaladvokaten har påpekat, i punkt 86 i sitt förslag till avgörande, emellertid inte som om det omtvistade förfrågningsunderlaget innehöll sådana orimliga eller överdrivna villkor. Vid förhandlingen framkom det för övrigt att de behöriga nationella myndigheterna har mottagit ett hundratal anbud från transportföretag som är etablerade i flera medlemsstater, vilket det ankommer på den hänskjutande domstolen att kontrollera.
58 Vad gäller de risker som avses i punkt 53 ovan, har dessa, såsom framgår av de uppgifter som den hänskjutande domstolen har lämnat och som redovisas i punkt 30 ovan, sitt ursprung i möjligheten att en leverantör av persontransporttjänster, i hopp om att tilldelas avtalet, erbjuder ett avtalspris som inte tar tillräcklig hänsyn till en framtida kostnadsökning. Möjligheten att en leverantör av dessa tjänster erbjuder ett pris som innebär en risk för att denne inte kan fullgöra avtalet på ett lämpligt sätt ingår emellertid i varje anbudsförfarande och kan, beroende på omständigheterna i det enskilda fallet, i förekommande fall medföra tillämpning av unionsbestämmelser som gör det möjligt för de nationella myndigheterna att förkasta onormalt låga anbud. Denna möjlighet motiverar däremot inte att det krävs att de avtal om allmän trafikplikt som de behöriga nationella myndigheterna ingår inom ramen för en offentlig upphandling av tjänster och efter ett öppet, transparent och icke-diskriminerande anbudsförfarande alltid ska innehålla en mekanism för regelbunden indexering som gör det möjligt att automatiskt garantera full ersättning för de ökade kostnaderna för fullgörandet av avtalen, oavsett om tjänsteleverantören har någon kontroll över dessa kostnader eller ej.
59 Mot bakgrund av dessa överväganden ska den fråga som ställts besvaras enligt följande. Förordning nr 1370/2007 ska tolkas så, att den inte utgör hinder för ett ersättningssystem som, inom ramen för en offentlig upphandling av tjänster och efter ett öppet, transparent och icke-diskriminerande anbudsförfarande, innebär att de behöriga nationella myndigheterna inte är skyldiga att bevilja en leverantör av persontransporter som omfattas av allmän trafikplikt en fullständig ersättning som, genom regelbunden indexering, täcker varje ökning av kostnader – för förvaltning och drift av denna tjänst – som ligger utanför företagets kontroll.
Rättegångskostnader
60 Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i det nationella målet utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den hänskjutande domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.
Mot denna bakgrund beslutar domstolen (femte avdelningen) följande:
Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1370/2007 av den 23 oktober 2007 om kollektivtrafik på järnväg och väg och om upphävande av rådets förordning (EEG) nr 1191/69 och (EEG) nr 1107/70, i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2016/2338 av den 14 december 2016,
ska tolkas så,
att den inte utgör hinder för ett ersättningssystem som, inom ramen för en offentlig upphandling av tjänster och efter ett öppet, transparent och icke-diskriminerande anbudsförfarande, innebär att de behöriga nationella myndigheterna inte är skyldiga att bevilja en leverantör av persontransporter som omfattas av allmän trafikplikt en fullständig ersättning som, genom regelbunden indexering, täcker varje ökning av kostnader – för förvaltning och drift av denna tjänst – som ligger utanför företagets kontroll.
Underskrifter