UNIONIN YLEISEN TUOMIOISTUIMEN TUOMIO (viides jaosto)
16 päivänä maaliskuuta 2016 (*)
Yhteisön tavaramerkki – Hakemus kolmiulotteisen merkin rekisteröimiseksi yhteisön tavaramerkiksi – Pelilaatikon, johon sisältyy puukapuloita, muoto – Ehdoton hylkäysperuste – Erottamiskyvyn puuttuminen – Asetuksen (EY) N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan b alakohta – Käytön perusteella syntyneen erottamiskyvyn puuttuminen – Asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 3 kohta
Asiassa T‑363/15,
Työhönvalmennus Valma Oy, kotipaikka Lahti (Suomi), edustajinaan asianajajat S. Salonen ja K. Parviainen,
kantajana,
vastaan
sisämarkkinoiden harmonisointivirasto (tavaramerkit ja mallit) (SMHV), asiamiehenään M. Rajh,
vastaajana,
jossa on kyse kanteesta, joka on nostettu SMHV:n toisen valituslautakunnan 4.5.2015 tekemästä päätöksestä (asia R 1690/2014‑2), joka koskee hakemusta pelilaatikon, johon sisältyy puukapuloita, muodosta koostuvan kolmiulotteisen merkin rekisteröimiseksi yhteisön tavaramerkiksi,
UNIONIN YLEINEN TUOMIOISTUIN (viides jaosto),
toimien kokoonpanossa: jaoston puheenjohtaja A. Dittrich (esittelevä tuomari) sekä tuomarit J. Schwarcz ja V. Tomljenović,
kirjaaja: E. Coulon,
ottaen huomioon unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon 6.7.2015 jätetyn kannekirjelmän,
ottaen huomioon unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon 6.10.2015 jätetyn vastauskirjelmän,
ottaen huomioon sen, etteivät asianosaiset ole kolmen viikon kuluessa siitä, kun niille on annettu tiedoksi ilmoitus asian käsittelyn kirjallisen vaiheen päättämisestä, pyytäneet istunnon pitämistä, ja päätettyään unionin yleisen tuomioistuimen työjärjestyksen 106 artiklan 3 kohdan nojalla ratkaista asian ilman asian käsittelyn suullista vaihetta,
on antanut seuraavan
tuomion
Asian tausta
1 Päijät-Hämeen koulutuskonserni -kuntayhtymä teki 13.9.2013 yhteisön tavaramerkin rekisteröintiä koskevan hakemuksen sisämarkkinoiden harmonisointivirastolle (tavaramerkit ja mallit) (SMHV) yhteisön tavaramerkistä 26.2.2009 annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 207/2009 (EUVL L 78, s. 1) nojalla.
2 Tavaramerkki, jonka rekisteröintiä haettiin, on alla esitetty puisen pelilaatikon, johon sisältyy numeroituja puukapuloita ja puinen heittokapula, muodosta koostuva kolmiulotteinen merkki:
3 Tavarat, joita varten rekisteröintiä haettiin, kuuluvat tavaroiden ja palvelujen kansainvälistä luokitusta tavaramerkkien rekisteröimistä varten koskevaan, 15.6.1957 tehtyyn Nizzan sopimukseen, sellaisena kuin se on tarkistettuna ja muutettuna, pohjautuvan luokituksen luokkaan 28, ja ne vastaavat seuraavaa kuvausta: ”Pelit”.
4 Tutkija hylkäsi 20.5.2014 tekemällään päätöksellä yhteisön tavaramerkin rekisteröintihakemuksen asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan ja 7 artiklan 2 kohdan perusteella ja katsoi, että kyseiseltä tavaramerkiltä puuttui erottamiskyky. Haettu tavaramerkki ei ollut myöskään tullut asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 3 kohdan mukaisesti käytön perusteella erottamiskykyiseksi, koska yhtäältä useiden Euroopan unionin jäsenvaltioiden osalta ei ollut esitetty mitään näyttöä käytöstä ja toisaalta tiettyjen muiden unionin jäsenvaltioiden osalta esitetty näyttö oli hyvin rajallinen, joten esitetty näyttö ei ollut riittävä, jotta voitaisiin katsoa, että merkittävä osa unionin jäsenvaltioiden kohdeyleisöstä tunnisti kyseiset tavarat kyseisen yrityksen tavaroiksi yksinomaan hakemuksen kohteena olevan kolmiulotteisen merkin perusteella.
5 SMHV:n toinen valituslautakunta hylkäsi tutkijan päätöksestä 2.7.2014 tehdyn valituksen 4.5.2015 tekemällään päätöksellä (jäljempänä riidanalainen päätös). Se katsoi pääasiallisesti, että haetun tavaramerkin elementit yksinään tai toisiinsa yhdistettyinä eivät olleet erottamiskykyisiä. Näillä elementeillä oli nimittäin vain teknisiä, toiminnallisia tai koristeellisia funktioita, joten kohdeyleisö ei nähnyt niitä kaupallisen alkuperän tunnisteina. Näin ollen haetulta tavaramerkiltä puuttuu valituslautakunnan mukaan erottamiskyky asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitetulla tavalla. Lisäksi koko unionissa käytön perusteella syntyneestä erottamiskyvystä ei ole valituslautakunnan mukaan esitetty riittävää näyttöä Bulgarian, Kyproksen, Kroatian, Viron, Kreikan, Unkarin, Irlannin, Italian, Luxemburgin, Portugalin, Romanian ja Slovenian osalta. Ranskan, Saksan, Alankomaiden, Yhdistyneen kuningaskunnan, Tanskan, Belgian, Tšekin, Itävallan, Puolan, Ruotsin, Espanjan, Slovakian, Latvian, Liettuan ja Maltan osalta esitetyt seikat eivät ole riittäviä, jotta voitaisiin katsoa, että käytön perusteella syntynyt erottamiskyky on näytetty näiden maiden osalta toteen.
6 Päijät-Hämeen koulutuskonserni -kuntayhtymä on sittemmin luovuttanut kaikki haettua tavaramerkkiä koskevat oikeudet kantajana olevalle Työhönvalmennus Valma Oy:lle.
Asianosaisten vaatimukset
7 Kantaja vaatii, että unionin yleinen tuomioistuin
– kumoaa riidanalaisen päätöksen
– hyväksyy merkin rekisteriin tai toissijaisesti palauttaa tavaramerkkihakemuksen SMHV:hen uudelleen käsittelyä varten
– velvoittaa SMHV:n korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
8 SMHV vaatii, että unionin yleinen tuomioistuin
– hylkää kanteen
– velvoittaa kantajan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
Oikeudellinen arviointi
9 Kantaja vetoaa kanteensa tueksi kahteen kanneperusteeseen, jotka koskevat asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan ja 7 artiklan 3 kohdan rikkomista.
Ensimmäinen kanneperuste, joka koskee asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan rikkomista
10 Kantaja arvostelee valituslautakuntaa pääasiallisesti siitä, että se ei ole katsonut, että haetulla merkillä on luontainen eli sen ominaispiirteisiin perustuva erottamiskyky, ja on siten soveltanut asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan b alakohtaa virheellisesti.
11 Asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaan tavaramerkkejä, joilta puuttuu erottamiskyky, ei rekisteröidä.
12 Tavaramerkkiä ei rekisteröidä tällä perusteella, kun kohdeyleisö ei voi haetun merkin perusteella tunnistaa tavaraa, jota varten rekisteröintiä on haettu, tietyn yrityksen tavaraksi ja siis erottaa sitä muiden yritysten tavaroista (ks. tuomio 9.12.2010, Wilo v. SMHV (Monitahkoinen sähkömoottorin suoja ja vihreän monitahkoisen suojuksen kuva), T‑253/09 ja T‑254/09, EU:T:2010:507, 17 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
13 Tavaramerkin erottamiskykyä on arvioitava yhtäältä suhteessa niihin tavaroihin tai palveluihin, joita varten rekisteröintiä on haettu, ja toisaalta suhteessa siihen, miten kohdeyleisö, joka muodostuu näiden tavaroiden tai palvelujen tavanomaisesti valistuneista sekä kohtuullisen tarkkaavaisista ja huolellisista keskivertokuluttajista, mieltää tavaramerkin.
14 Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan itse tavaran ulkoasusta muodostuvan kolmiulotteisen tavaramerkin erottamiskykyä koskevat arviointiperusteet eivät eroa muihin tavaramerkkiryhmiin sovellettavista arviointiperusteista. Näitä arviointiperusteita sovellettaessa kohdeyleisö ei kuitenkaan välttämättä miellä itse tavaran ulkoasusta muodostuvaa kolmiulotteista tavaramerkkiä samalla tavoin kuin sana- tai kuviomerkkiä, joka muodostuu merkistä, joka ei liity sillä varustetun tavaran ulkoasuun. Keskivertokuluttajat eivät nimittäin ole tottuneet olettamaan tavaroiden tai niiden pakkauksen muodon perusteella graafisen tai sanallisen osatekijän puuttuessa, että tavaroilla on tietty alkuperä, joten tällaisen kolmiulotteisen tavaramerkin erottamiskykyä voi olla vaikeampi osoittaa kuin sana- tai kuviomerkin erottamiskykyä (ks. tuomio 20.10.2011, Freixenet v. SMHV, C‑344/10 P ja C‑345/10 P, Kok., EU:C:2011:680, 45 ja 46 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
15 Oikeuskäytännön mukaan on lisäksi niin, että mitä enemmän muoto, jonka rekisteröintiä tavaramerkiksi on haettu, muistuttaa kyseisen tavaran todennäköisintä muotoa, sitä todennäköisempää on, että kyseiseltä muodolta puuttuu asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettu erottamiskyky. Tässä tilanteessa vain sellaisella tavaramerkillä, joka poikkeaa merkittävästi alan yleisestä käytännöstä tai tavoista ja joka voi tästä syystä täyttää keskeisen tehtävänsä alkuperän osoittajana, on kyseisessä säännöksessä tarkoitettu erottamiskyky (tuomio 29.4.2004, Henkel v. SMHV, C‑456/01 P ja C‑457/01 P, Kok., EU:C:2004:258, 39 kohta ja tuomio 7.10.2004, Mag Instrument v. SMHV, C‑136/02 P, Kok., EU:C:2004:592, 31 kohta).
16 Lopuksi on todettava, että arvioitaessa, voiko kohdeyleisö mieltää, että niiden osatekijöiden yhdistelmä, joista muoto muodostuu, ilmaisee tavaran alkuperää, on tarkasteltava tästä yhdistelmästä saatavaa kokonaisvaikutelmaa, mikä ei estä sitä, että tavaramerkin ulkoasun eri osatekijöitä tarkastellaan peräkkäin (ks. tuomio 16.9.2009, Alber v. SMHV (Kahva), T‑391/07, EU:T:2009:336, 49 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
17 Riidanalaisen päätöksen laillisuutta on tarkasteltava näiden periaatteiden valossa.
18 Kohdeyleisön osalta valituslautakunta on katsonut perustellusti, että kyseinen tavara oli tavanomainen kulutustavara, joka oli suunnattu tavanomaisen tarkkaavaiselle suurelle yleisölle, mitä kantaja ei ole kiistänyt.
19 Haetun merkin erottamiskyvystä on aluksi muistutettava, että haettu merkki muodostuu kantajan esittämän kuvauksen mukaan suomalaisen Mölkky-pelin ulkoasusta, joka käsittää yhtäältä paksusta, hiotusta ja laadukkaasta suomalaisesta koivusta valmistetun kantolaatikon, jossa on paksut narukahvat ja jonka sisällä on heittokapula, ja toisaalta 12 kappaletta omintakeista polttamalla numeroitua toisesta päästään vinoksi leikattua puukapulaa, joita käytetään pelivälineinä.
20 Kun tämä kuvaus otetaan huomioon, valituslautakunta on katsonut perustellusti, että haettu merkki on puusta valmistetun kantolaatikon, johon sisältyy numeroituja puukapuloita ja puinen heittokapula, graafinen esitys, että haetussa merkissä oli kokonaisuutena tarkasteltuna vain yhdistelmä esittäviä ominaisuuksia, jotka olivat tyypillisiä näiden tavaroiden muodoille ja pakkauksille, että kapulat ja niiden kantolaatikko eivät poikenneet huomattavasti kyseisten tavaroiden kaupankäynnissä tavanomaisesti käytetyistä perusmuodoista, joiden yksinkertainen muunnos haettu merkki oli, ja että tämä merkki ei näin ollen mahdollistanut sitä, että kohdeyleisö mieltää sen osoitukseksi kyseisten tavaroiden kaupallisesta alkuperästä.
21 Kantaja ei voi nimittäin kyseenalaistaa tätä päätelmää vetoamalla haetussa merkissä kuvatun pelin visuaalisten elementtien, joihin kuuluvat pelikapuloiden sylinterimäinen muoto, viisto yläkulma ja siihen polttamalla lisätty musta numero sekä materiaalina käytetty suomalainen koivu, omaperäisyyteen. Kuten SMHV on todennut perustellusti, kysymyksellä siitä, onko kyseinen merkki omaperäinen ja onko kyseisessä merkissä kuvattu kohde valmistettu tietystä puusta, ei ole merkitystä arvioitaessa kyseisen kolmiulotteisen merkin erottamiskykyä. Uutuus ja omaperäisyys eivät nimittäin ole merkityksellisiä arviointiperusteita merkin erottamiskyvyn arvioimiseksi, joten kolmiulotteisen tavaramerkin rekisteröimiseksi ei riitä, että se on omaperäinen, vaan sen täytyy erota olennaisesti markkinoilla yleisesti käytettävistä kyseessä olevan tavaran tavanomaisista muodoista, eikä se saa olla näiden muotojen yksinkertainen muunnelma (tuomio 31.5.2006, De Waele v. SMHV (Makkaran muoto), T-15/05, Kok., EU:T:2006:142, 38 kohta).
22 Arvioitaessa, voiko yleisö mieltää kyseisen merkin eli puisen pelilaatikon, johon sisältyy numeroituja puukapuloita ja puinen heittokapula, muodon osoitukseksi tavaran alkuperästä, on tarkasteltava kyseisestä merkistä saatavaa kokonaisvaikutelmaa edellä 16 kohdassa mainitun oikeuskäytännön mukaisesti.
23 Ensinnäkin on todettava, että kyseisestä merkistä saatavaa kokonaisvaikutelmaa hallitsee puinen laatikko ja kaksi narukahvaa, mutta 12 numeroitua puukapulaa ja puinen heittokapula eivät ole kuitenkaan merkityksettömiä. Sitä vastoin käytetty puutyyppi ja se, että puukapulat on numeroitu polttamalla ja että ne on leikattu toisesta päästään vinoksi, ovat yksityiskohtia, jotka eivät ole juurikaan havaittavissa haetun merkin esityksessä.
24 Toiseksi on tavanomaista, kuten myös kantajan SMHV:lle esittämät esimerkit osoittavat (ks. kantajan SMHV:lle 7.2.2014 esittämien huomautusten liite 31), että pelialalla ja erityisesti silloin, kun kyse on ulkopeleistä, kyseisiä tavaroita myydään usein erityyppisistä materiaaleista valmistetuissa pakkauksissa, kuten muun muassa puisissa laatikoissa.
25 Kolmanneksi kyseisen kantolaatikon, johon sisältyvät kaksi narukahvaa, ja sen sisällön eli 12 numeroidun puukapulan ja puisen heittokapulan esitys ei poikkea merkittävästi alan yleisestä käytännöstä ja tavoista. Ulkopelit pannaan nimittäin usein esille niiden pakkauksessa, joten kyseiset tavarat ovat sellaisinaan näkyvissä joko avoimessa pakkauksessa tai puoliksi avoimessa pakkauksessa taikka koottuina pakkauksen edessä. Lisäksi mainituissa pakkauksissa on usein kahvoja. Toisin kuin kantaja väittää, kantolaatikko ja puukapulat, joista peli muodostuu, eivät ole lainkaan erottamiskykyisiä, koska peli ei sellaisenaan mahdollista sitä, että kohdeyleisö katsoo, että 12 numeroidulla puukapulalla ja puisella heittokapulalla on kaupallisen alkuperän osoittamista koskeva tehtävä. Lopuksi on todettava, että myös kahden osatekijän eli laatikon ja puukapuloiden yhdistelmältä puuttuu erottamiskyky, koska näiden osatekijöiden yhdistäminen ei lisää mitään, mikä mahdollistaisi sen, että kohdeyleisö mieltäisi koko haetun merkin osoitukseksi kaupallisesta alkuperästä.
26 Neljänneksi – kuten valituslautakunta on perustellusti todennut – kohdeyleisö ei miellä kantolaatikkoa osoitukseksi kyseisten tavaroiden kaupallisesta alkuperästä vaan eri puukapuloiden kuljetus- ja säilytyskeinoksi. Vaikka on totta, että se, että merkki täyttää samanaikaisesti useita tehtäviä, ei vaikuta siihen, onko merkki erottamiskykyinen, on kuitenkin niin, että näihin tehtäviin on kuuluttava kyseisten tavaroiden kaupallisen alkuperän osoittamista koskeva tehtävä (tuomio 17.1.2007, Georgia-Pacific v. SMHV (Kohokuvio), T‑283/04, EU:T:2007:10, 49 kohta). Kuten edellä 25 kohdassa on osoitettu, tämä tehtävä ei täyty käsiteltävässä asiassa.
27 Viidenneksi sillä, että valituslautakunta on erityisesti vedonnut yli kymmenen vuotta vanhaan oikeuskäytäntöön, ei ole – toisin kuin kantaja näyttää esittävän – merkitystä käsiteltävän asian ratkaisun kannalta.
28 Kantajan mainitsemissa tuomioissa esitettyjä periaatteita (tuomio 8.4.2003, Linde ym., C-53/01–C-55/01, Kok., EU:C:2003:206, 40 kohta; edellä 15 kohdassa mainittu tuomio Henkel v. SMHV, EU:C:2004:258, 34 kohta ja edellä 15 kohdassa mainittu tuomio Mag Instrument v. SMHV, EU:C:2004:592, 30 kohta) ei ole nimittäin yhtäältä muutettu oikeuskäytännössä ja unionin tuomioistuin mainitsee ne yhä säännöllisesti, kuten esimerkiksi 15.5.2014 antamassaan tuomiossa Louis Vuitton Malletier v. SMHV (C‑97/12 P, EU:C:2014:324, 50 ja 51 kohta).
29 Siltä osin kuin kantaja väittää, että nykyajan kuluttaja mieltää muodon eri tavalla siihen nähden, miten kuluttaja mielsi sen kymmenen vuotta sitten, on toisaalta todettava, että kantaja ei ole esittänyt mitään seikkaa, jonka perusteella voitaisiin katsoa, että keskivertokuluttaja mielsi muodon rekisteröintihakemuksen tekohetkellä ”valistuneemmin” kuin keskivertokuluttaja mielsi sen kymmenen vuotta sitten. Erityisesti – kuten SMHV on huomauttanut perustellusti – kantaja ei ole esittänyt mitään seikkaa, jonka perusteella voitaisiin katsoa, että kohdeyleisö oli kyseisellä alalla tottunut mieltämään kyseisten tavaroiden muodon osoitukseksi kaupallisesta alkuperästä.
30 Kaikesta edellä esitetystä seuraa, että koska muoto, jonka rekisteröintiä kantaja hakee, ei poikkea merkittävästi kyseisellä alalla yleisesti käytettävistä muodoista, ei ole mahdollista katsoa, että kuluttaja voi mieltää sen yksiselitteisesti osoitukseksi kyseisten tavaroiden alkuperästä. Haettu muoto on siten ulkopelien tavanomaisten muotojen muunnelma, joten vaikka samaa muotoa ei olekaan olemassa, kohdeyleisö ei voi tämän muodon perusteella asiaa enempää pohtimatta tai vertailua tekemättä ja olematta erityisen huolellinen erottaa kantajan markkinoimia pelejä muiden yritysten peleistä.
31 Näin ollen valituslautakunta on todennut perustellusti, että haetulta merkiltä puuttui luontainen erottamiskyky kyseisten tavaroiden osalta. Näin ollen ensimmäinen kanneperuste, joka koskee asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan rikkomista, on hylättävä.
Toinen kanneperuste, joka koskee asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 3 kohdan rikkomista
32 Kantaja katsoo, että haettu merkki on tullut käytön perusteella erottamiskykyiseksi kyseisten tavaroiden osalta sen takia, että kyseinen merkki on laajasti tunnettu unionissa. Kantajan mukaan tämä tunnettuus on näytetty oikeudellisesti riittävällä tavalla toteen SMHV:lle esitetyn näytön avulla. SMHV on kuitenkin edellyttänyt virheellisesti, että kantaja esittää todisteet siitä, että haettu merkki oli tullut erottamiskykyiseksi sen takia, että sitä oli käytetty kaikissa unionin jäsenvaltioissa, vaikka oikeuskäytännöstä ei ilmene, että tällaiset todisteet on esitettävä kunkin jäsenvaltion osalta erikseen. Päinvastoin on riittävää osoittaa, että haettu merkki on tullut erottamiskykyiseksi riittävässä osassa unionia. Näin ollen kantaja väittää, että se on esittänyt mainitun näytön avulla tältä osin riittävät todisteet Suomen, Saksan, Ranskan ja Alankomaiden osalta. Se on lisäksi esittänyt käyttöä koskevia täydentäviä todisteita Yhdistyneen kuningaskunnan, Tanskan, Belgian, Tšekin, Itävallan, Puolan, Ruotsin, Espanjan, Slovakian, Latvian, Liettuan ja Maltan osalta ja on näin ollen näyttänyt käytön perusteella syntyneen erottamiskyvyn toteen yhteensä noin 367 miljoonan unionin asukkaan, joita on yhteensä noin 510 miljoonaa, osalta, mikä riittää, jotta voidaan katsoa, että haettu merkki on tullut sen käytön perusteella erottamiskykyiseksi.
33 SMHV vastaa, että kantaja on näyttänyt käytön perusteella syntyneen erottamiskyvyn toteen ainoastaan Suomen markkinoiden osalta, kun taas tietystä osasta unionia ei ole esitetty mitään todisteita ja muista jäsenvaltioista esitetyt todisteet eivät ole olleet riittäviä, jotta voitaisiin katsoa, että haettu merkki oli tullut niissä sen käytön perusteella erottamiskykyiseksi.
34 Asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 3 kohdan mukaan saman artiklan 1 kohdan b–d alakohtaa ei sovelleta, jos tavaramerkki on käytössä tullut erottamiskykyiseksi niiden tavaroiden tai palvelujen osalta, joille rekisteröintiä haetaan. Kyseisessä säännöksessä ei säädetä itsenäisestä oikeudesta rekisteröidä tavaramerkki. Se on vain poikkeus tämän asetuksen 7 artiklan 1 kohdan b–d alakohdassa säädetyistä hylkäysperusteista. Sen laajuutta on siis tulkittava näiden hylkäysperusteiden mukaisesti (tuomio 14.9.2009, Lange Uhren v. SMHV (Kellotaululla olevat geometriset kentät), T-152/07, EU:T:2009:324, 121 kohta ja tuomio 17.5.2011, Diagnostiko kai Therapeftiko Kentro Athinon ”Ygeia” v. SMHV (υγεία), T-7/10, EU:T:2011:221, 39 kohta).
35 Asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 3 kohdassa tarkoitetun käytön alueellisesta laajuudesta on muistutettava, että asetuksen N:o 207/2009 1 artiklan 2 kohdan mukaan yhteisön tavaramerkki on yhtenäinen, mikä merkitsee sitä, että sen oikeusvaikutukset ovat samanlaiset kaikkialla unionissa. Yhteisön tavaramerkin yhtenäisyydestä seuraa, että merkin rekisteröinti edellyttää, että sillä on erottamiskyky koko unionin alueella. Näin ollen asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 2 kohdan mukaan tavaramerkkiä ei voida rekisteröidä, jos siltä puuttuu erottamiskyky osassa unionia (tuomio 30.3.2000, Ford Motor v. SMHV (OPTIONS), T‑91/99, Kok., EU:T:2000:95, 23–25 kohta). Näin ollen on osoitettava, että kyseinen tavaramerkki on tullut käytön perusteella erottamiskykyiseksi koko sillä alueella, jolla tämä ominaisuus tavaramerkiltä alun perin puuttui (tuomio 22.6.2006, Storck v. SMHV, C-25/05 P, Kok., EU:C:2006:422, 83 kohta; tuomio 29.9.2010, CNH Global v. SMHV (Puna-musta-harmaan traktorin kuva), T-378/07, Kok., EU:T:2010:413, 30 kohta ja edellä 34 kohdassa mainittu tuomio υγεία, EU:T:2011:221, 41 kohta).
36 Yhteisön tavaramerkin yhtenäisyydestä seuraa lisäksi, että merkin rekisteröinti edellyttää, että sillä on joko sen ominaispiirteisiin perustuva tai käytön perusteella syntynyt erottamiskyky koko unionin alueella. Olisi nimittäin paradoksaalista myöntää yhtäältä jäsenvaltioiden tavaramerkkilainsäädännön lähentämisestä 22.10.2008 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2008/95/EY (EUVL L 299, s. 25) 3 artiklan 1 kohdan b alakohtaa soveltamalla, että jäsenvaltion on hylättävä sellaisen merkin rekisteröinti kansalliseksi tavaramerkiksi, jolta puuttuu erottamiskyky sen alueella, ja toisaalta, että tämän jäsenvaltion on tunnustettava tätä merkkiä koskeva yhteisön tavaramerkki pelkästään siitä syystä, että se on tullut erottamiskyiseksi toisen jäsenvaltion alueella (tuomio 14.12.2011, Vuitton Malletier v. SMHV – Friis Group International (Lukituslaitteen ulkoasu), T‑237/10, EU:T:2011:741, 100 kohta).
37 Lisäksi muiden kuin sanamerkkien tapauksessa – kuten käsiteltävässä asiassa kyseessä olevan merkin tapauksessa – on oletettava, että erottamiskykyä arvioidaan samalla tavalla koko unionissa, ellei ole olemassa konkreettisia seikkoja, jotka tukisivat päinvastaista olettamaa. Koska käsiteltävässä asiassa asiakirja-aineistosta ei käy ilmi, että asia olisi näin, on katsottava, että asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettu ehdoton hylkäysperuste on olemassa haetun tavaramerkin osalta koko unionissa. Niinpä kyseisen tavaramerkin on oltava tullut käytön perusteella erottamiskykyiseksi koko unionissa, jotta se voidaan rekisteröidä asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 3 kohdan nojalla (tuomio 29.4.2004, Eurocermex v. SMHV (Olutpullon muoto), T‑399/02, Kok., EU:T:2004:120, 47 kohta; tuomio 10.11.2004, Storck v. SMHV (Karamellipaperin muoto), T-402/02, Kok., EU:T:2004:330, 86 kohta; tuomio 10.3.2009, Piccoli v. SMHV (Simpukan muoto), T‑8/08, EU:T:2009:63, 37 kohta ja tuomio 17.12.2010, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli v. SMHV (Suklaapupun muoto), T‑395/08, EU:T:2010:550, 53 kohta).
38 Tavaramerkin käytön laajuudesta erityisesti jäsenvaltioiden tasolla on todettava, että oikeuskäytännöstä ilmenee, että tavaramerkin tuleminen erottamiskykyiseksi käytön perusteella edellyttää, että ainakin merkittävä osa kohdeyleisöstä tunnistaa kyseisen tavaramerkin perusteella asianomaiset tavarat tai palvelut tietyn yrityksen tavaroiksi tai palveluiksi (edellä 37 kohdassa mainittu tuomio Olutpullon muoto, EU:T:2004:120, 42 kohta; tuomio 15.12.2005, BIC v. SMHV (Sytytinkivellisen savukkeensytyttimen muoto), T‑262/04, Kok., EU:T:2005:463, 61 kohta ja edellä 34 kohdassa mainittu tuomio υγεία, EU:T:2011:221, 42 kohta). Tutkittaessa tämän edellytyksen täyttymistä erottamiskykyä ei kuitenkaan voida näyttää toteen pelkästään yleisten ja abstraktien kriteerien perusteella (edellä 34 kohdassa mainittu tuomio υγεία, EU:T:2011:221, 45 kohta; ks. myös analogisesti tuomio 4.5.1999, Windsurfing Chiemsee, C‑108/97 ja C‑109/97, Kok., EU:C:1999:230, 52 kohta).
39 Tutkiessaan, onko tavaramerkki tullut sen käytön perusteella erottamiskykyiseksi, toimivaltaisen viranomaisen on arvioitava kokonaisuutena kaikkia niitä seikkoja, jotka voivat osoittaa, että tavaramerkistä on tullut sellainen, että sen perusteella asianomainen tavara voidaan tunnistaa tietyn yrityksen tavaraksi ja siis erottaa muiden yritysten tavaroista (edellä 38 kohdassa mainittu tuomio Sytytinkivellisen savukkeensytyttimen muoto, EU:T:2005:463, 63 kohta ja edellä 34 kohdassa mainittu tuomio υγεία, EU:T:2011:221, 43 kohta; ks. myös analogisesti edellä 38 kohdassa mainittu tuomio Windsurfing Chiemsee, EU:C:1999:230, 49 kohta).
40 Tässä yhteydessä on otettava huomioon erityisesti asianomaisen tavaramerkin markkinaosuus, tavaramerkin käytön intensiivisyys, maantieteellinen laajuus ja kesto, se, missä määrin yritys on käyttänyt varoja tavaramerkin tunnetuksi tekemiseen, ja se, missä laajuudessa asianomaisessa kohderyhmässä tunnistetaan tämän tavaramerkin perusteella kyseinen tavara tietyn yrityksen tavaraksi, kauppakamarien ja muiden liike-elämän yhteenliittymien antamat lausunnot sekä mielipidetutkimukset (ks. edellä 38 kohdassa mainittu tuomio Sytytinkivellisen savukkeensytyttimen muoto, EU:T:2005:463, 64 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen ja edellä 34 kohdassa mainittu tuomio υγεία, EU:T:2011:221, 44 kohta).
41 Edellä esitetystä ja erityisesti edellä olevasta 35 kohdasta seuraa, että kun haettu tavaramerkki ei ole erottamiskykyinen koko unionin alueella, todisteet kyseisen tavaramerkin saavuttamasta erottamiskyvystä on esitettävä koko kyseisen alueen osalta.
42 Unionin tuomioistuin on tosin katsonut, että vaikka edellä 35 kohdassa mainitun tuomion Storck v. SMHV (EU:C:2006:422) mukaisesti on totta, että tavaramerkin tuleminen käytön perusteella erottamiskykyiseksi on osoitettava siinä osassa unionia, jossa sillä ei alun perin ollut erottamiskykyä, olisi kohtuutonta vaatia, että todisteet tällaisesta erottamiskykyiseksi tulemisesta pitäisi esittää kunkin jäsenvaltion osalta erikseen (tuomio 24.5.2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli v. SMHV, C‑98/11 P, Kok., EU:C:2012:307, 62 kohta).
43 On kuitenkin todettava, että kun unionin tuomioistuin on muistuttanut edellä 42 kohdassa mainitun tuomion Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli v. SMHV (EU:C:2012:307) 60 ja 61 kohdassa oikeuskäytännöstä, jonka mukaan tavaramerkki voidaan rekisteröidä vain, jos toimitetaan todisteet siitä, että se on tullut käyttönsä perusteella erottamiskykyiseksi siinä osassa unionia, jossa sillä ei alun perin ollut erottamiskykyä, ja jos se on siis tullut erottamiskykyiseksi koko unionissa, unionin tuomioistuin ei ole poikennut oikeuskäytännöstään eikä erityisesti edellä 35 kohdassa mainitusta tuomiosta Storck v. SMHV (EU:C:2006:422, 83 kohta).
44 Näiden seikkojen perusteella on tarkastettava, onko valituslautakunta katsonut perustellusti, että kantaja ei ollut esittänyt todisteita haetun tavaramerkin tulemisesta erottamiskykyiseksi käytön perusteella.
45 Aluksi on todettava, että on riidatonta, että kantaja on esittänyt SMHV:lle näytön, joka koskee haetun merkin käyttöä Suomen, Ranskan, Saksan ja Alankomaiden markkinoilla.
46 Seuraavaksi on todettava, että kantaja on esittänyt asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 3 kohdassa tarkoitettuina todisteina asiakirjoja, joista ilmenee, että useissa unionin jäsenvaltioissa eli Suomessa, Ranskassa, Saksassa, Alankomaissa, Yhdistyneessä kuningaskunnassa, Tanskassa, Belgiassa, Tšekissä, Itävallassa, Puolassa, Ruotsissa, Espanjassa, Slovakiassa, Latviassa, Liettuassa ja Maltalla on paikallisella kielellä olevia sivustoja, joilla markkinoidaan Mölkky-peliä. Lisäksi kantaja on esittänyt erittelyt vuosina 2005–2013 myytyjen Mölkky-pelien määrästä ja asiakirjoja, jotka osoittavat, että tätä peliä on markkinoitu muun muassa myyntikatalogeissa ja muiden markkinointikanavien kautta. Lopuksi on todettava, että on esitetty useita muita Suomea, Ranskaa, Saksaa ja Alankomaita koskevia asiakirjoja.
47 Kuten valituslautakunta on todennut perustellusti, nämä todisteet – erityisesti siltä osin kuin ne koskevat Yhdistynyttä kuningaskuntaa, Tanskaa, Belgiaa, Tšekkiä, Itävaltaa, Puolaa, Ruotsia, Espanjaa, Slovakiaa, Latviaa, Liettuaa ja Maltaa – eivät kuitenkaan lainkaan osoita sitä, miten kohdeyleisö mieltää haetun merkin. Lisäksi esitettyihin asiakirjoihin – erityisesti niihin, jotka on esitetty näiden maiden osalta – ei sisälly mitään tietoa, joka koskisi edellä 40 kohdassa mainitussa oikeuskäytännössä vahvistettuja kriteerejä, eli erityisesti tietoja, jotka koskisivat markkinaosuutta, tavaramerkin käytön intensiivisyyttä, maantieteellistä laajuutta ja kestoa, sitä, missä määrin yritys on käyttänyt varoja tavaramerkin tunnetuksi tekemiseen, ja sitä, missä laajuudessa asianomaisessa kohderyhmässä tunnistetaan tämän tavaramerkin perusteella kyseinen tavara tietyn yrityksen tavaraksi, kauppakamarien ja muiden liike-elämän yhteenliittymien antamia lausuntoja sekä mielipidetutkimuksia. Lopuksi pelkästään se, että tietyssä jäsenvaltiossa on olemassa internetsivustoja, ei osoita lainkaan tavaramerkin käytön intensiivisyyttä tai tavaramerkin tunnettuutta, koska tämän seikan perusteella ei voida tietää, onko näihin sivustoihin tutustuttu, eikä tarvittaessa saada selville, miten usein ja milloin niihin on tutustuttu.
48 Edellä esitetystä seuraa, että kantaja ei ole näyttänyt oikeudellisesti riittävällä tavalla toteen haetun merkin käytön perusteella syntynyttä erottamiskykyä ainakaan edellä 47 kohdassa mainittujen maiden osalta.
49 Suomen, Ranskan, Saksan ja Alankomaiden osalta on – ilman, että on lausuttava siitä, sisältyikö edellä 45 kohdassa mainittuun näyttöön ja edellä 46 kohdassa mainittuihin täydentäviin asiakirjoihin riittäviä todisteita sen osoittamiseksi, että näissä maissa on syntynyt käytön perusteella erottamiskyky – todettava, että vaikka tämä pitäisi paikkansa, asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 3 kohtaan vetoamiseksi ei riitä, että esitetään todisteita, jotka koskevat ainoastaan neljiä kansallisia markkinoita.
50 Edellä esitetystä seuraa, että valituslautakunta ei ole tehnyt oikeudellista virhettä katsoessaan, että kantaja ei ollut osoittanut, että haettu tavaramerkki oli tullut sen käytön perusteella erottamiskykyiseksi.
51 Koska SMHV nostaa esiin kysymyksen siitä, voiko – ja jos voi, missä määrin – olla niin, että haettu merkki on tullut kansainvälisen kuviomerkin ja yhteisön tavaramerkiksi rekisteröidyn sanamerkin MÖLKKY, joiden haltija kantaja on, käytön perusteella erottamiskykyiseksi, on muistutettava, että unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenee, että erottamiskyvyn syntyminen voi seurata merkin käytöstä sellaisenaan mutta myös merkin käytöstä rekisteröidyn tavaramerkin osana sen yhtenä osatekijänä tai erillisen tavaramerkin käytöstä yhdessä rekisteröidyn tavaramerkin kanssa. Joka tapauksessa rekisteröinnin hakijan on osoitettava, että haettu merkki rekisteröidyn tavaramerkin osana tai erillisenä tavaramerkkinä yhdessä rekisteröidyn tavaramerkin kanssa itsessään – eivätkä muut tavaramerkit, joita mahdollisesti myös on esillä – osoittaa tavaroiden olevan peräisin tietystä yrityksestä (ks. vastaavasti tuomio 16.9.2015, Société des produits Nestlé, C‑215/14, Kok., EU:C:2015:604, 64 ja 66 kohta).
52 Käsiteltävässä asiassa on kuitenkin todettava ensinnäkin, että kuviomerkki ja sanamerkki MÖLKKY eivät sisälly haettuun merkkiin, ja toiseksi, että kantaja ei vetoa siihen, että haettu merkki on tullut erottamiskykyiseksi sillä perusteella, että sitä on käytetty yhdessä näiden tavaramerkkien kanssa. Näin ollen näiden tavaramerkkien olemassaololla ei voi olla mitään vaikutusta siihen, onko haetun merkin käytön perusteella syntynyt erottamiskyky.
53 Näin ollen käsiteltävänä oleva kanne on hylättävä kokonaisuudessaan eikä ole tarpeen lausua kantajan toisen vaatimuksen tutkittavaksi ottamisesta.
Oikeudenkäyntikulut
54 Unionin yleisen tuomioistuimen työjärjestyksen 134 artiklan 1 kohdan mukaan asianosainen, joka häviää asian, velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut, jos vastapuoli on sitä vaatinut.
55 Koska kantaja on hävinnyt asian, se on velvoitettava korvaamaan oikeudenkäyntikulut SMHV:n vaatimusten mukaisesti.
Näillä perusteilla
UNIONIN YLEINEN TUOMIOISTUIN (viides jaosto)
on ratkaissut asian seuraavasti:
1) Kanne hylätään.
2) Työhönvalmennus Valma Oy velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
Dittrich | Schwarcz | Tomljenović |
Julistettiin Luxemburgissa 16 päivänä maaliskuuta 2016.
Allekirjoitukset