ACÓRDÃO DO TRIBUNAL GERAL (Terceira Secção)
4 de julho de 2017 (*)
«Contratos públicos de serviços — Procedimento de concurso — Prestação de serviço externo com vista ao desenvolvimento do sistema de informação da Agência Ferroviária da União Europeia — Classificação da proposta apresentada por um proponente — Rejeição da proposta apresentada por um proponente — Dever de fundamentação — Proposta anormalmente baixa»
No processo T‑392/15,
European Dynamics Luxembourg SA, com sede no Luxemburgo (Luxemburgo),
Evropaïki Dynamiki — Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE, com sede em Atenas (Grécia),
European Dynamics Belgium SA, com sede em Bruxelas (Bélgica),
representadas inicialmente por I. Ampazis, M. Sfyri, C.‑N. Dede e D. Papadopoulou e, em seguida, por M. Sfyri, C.‑N. Dede e D. Papadopoulou, advogados,
recorrentes,
contra
Agência Ferroviária da União Europeia, representada inicialmente por J. Doppelbauer e, em seguida, por G. Stärkle e Z. Pyloridou, na qualidade de agentes, assistidos por V. Christianos, advogado,
recorrida,
que tem por objeto um pedido nos termos do artigo 263.° TFUE e destinado a obter a anulação da decisão da Agência Ferroviária da União Europeia que classifica as propostas apresentadas pelas recorrentes para os lotes 1 e 2 do concurso ERA/2015/01/OP «ESP EISD 5 — Prestação de serviço externo com vista ao desenvolvimento do sistema de informação da [referida Agência]»
O TRIBUNAL GERAL (Terceira Secção),
composto por: S. Frimodt Nielsen, presidente, V. Kreuschitz (relator) e N. Półtorak, juízes,
secretário: E. Coulon,
profere o presente
Acórdão
Antecedentes do litígio
1 Em 28 de maio de 2013, foi publicado no Suplemento do Jornal Oficial da União Europeia (JO 2013/S 101‑172115) o anúncio de concurso ERA/2013/16/RSU/OP «ESP EISD 4» (a seguir «concurso ESP EISD 4»). O referido concurso tinha por objeto um procedimento iniciado para a prestação de serviço externo para o desenvolvimento do sistema de informação da Agência Ferroviária Europeia (AFE), atual Agência Ferroviária da União Europeia (a seguir «Agência»). Era composto por três lotes e tinha como critério de adjudicação a melhor relação qualidade/preço. Para cada lote do concurso, a Agência previa celebrar um acordo‑quadro com os três proponentes cujas propostas ficassem mais bem classificadas e celebrar contratos com todos eles durante o prazo de execução do acordo‑quadro.
2 Em 16 de setembro de 2013, as recorrentes, European Dynamics Luxembourg SA, Evropaïki Dynamiki — Proïgmena Systimata Tilepikoininion Pliroforikis kai Tilematikis AE e European Dynamics Belgium SA, apresentaram uma proposta para cada um dos três lotes do concurso ESP EISD 4.
3 Em 12 de setembro de 2014, a Agência notificou as recorrentes de que a sua proposta tinha sido classificada em primeiro lugar nos três lotes do concurso ESP EISD 4, e que lhes proporia um acordo‑quadro para cada um dos lotes.
4 Em 14 de outubro de 2014, a Agência notificou as recorrentes da sua decisão de anular o concurso ESP EISD 4, com o fundamento de que faltava uma fórmula matemática que permitisse proceder à avaliação financeira das propostas. Em 29 de outubro de 2014, essa decisão foi publicada no Suplemento do Jornal Oficial.
5 Em 14 de outubro de 2014, as recorrentes contestaram os fundamentos da decisão da Agência que anulou a adjudicação do concurso ESP EISD 4. Em 13 de novembro de 2014, a Agência respondeu a essa contestação, especificando que a referida decisão tinha sido adotada porque o caderno de encargos do concurso em causa não especificava a ponderação, expressa em percentagem, dos níveis de conhecimento. Indicou igualmente que seria publicado um novo anúncio de concurso, que clarificaria a fórmula escolhida para avaliar financeiramente as propostas.
6 Em 13 de novembro de 2014, as recorrentes contestaram novamente o fundamento de anulação do concurso ESP EISD 4. Em 10 de dezembro de 2014, a Agência respondeu a essa contestação e, em 15 de dezembro de 2014, transmitiu às recorrentes uma versão pública do relatório de avaliação relativo ao referido concurso.
7 Em 28 de janeiro de 2015, foi publicado no Suplemento do Jornal Oficial (JO 2015/S 019‑029728) o anúncio de concurso ERA/2015/01/OP «ESP EISD 5 ‑ Prestação de serviço externo com vista ao desenvolvimento do sistema de informação da [Agência]» (a seguir «concurso ESP EISD 5»). O referido concurso tinha por objeto um procedimento aberto para a prestação de serviço externo com vista ao desenvolvimento do sistema de informação da Agência. Era constituído por três lotes e tinha por método de adjudicação a melhor relação qualidade/preço. Para cada lote do concurso, a Agência celebraria um acordo‑quadro com os três candidatos cujas propostas ficassem mais bem classificadas. A data‑limite para a apresentação das propostas no âmbito do concurso foi fixada em 6 de março de 2015 e as recorrentes apresentaram as suas propostas, em consórcio, no referido prazo.
8 Em 8 de maio de 2015, a Agência comunicou às recorrentes a sua decisão de classificar a sua proposta relativa ao lote 1 do concurso ESP EISD 5, sob a epígrafe «Assistência, apoio e desenvolvimento de um sistema de informação baseado nos recursos e tempo no local» (a seguir «lote 1»),em segundo lugar (a seguir «primeira decisão impugnada»).
9 Em 11 de maio de 2015, as recorrentes apresentaram à Agência um pedido de informações complementares relativas à adjudicação do lote 1 aos proponentes cujas propostas tinham sido classificadas em primeiro e terceiro lugares.
10 Em 20 de maio de 2015, a Agência respondeu a esse pedido. Na sua resposta, prestou informações acerca da proposta classificada em primeiro lugar e da proposta das recorrentes. Indicou que a comissão de avaliação tinha classificado a proposta do consórcio Nexteral em primeiro lugar com 56 pontos num total de 60 após a avaliação técnica e com 38,78 pontos num total de 40, após a avaliação financeira. A proposta das recorrentes foi classificada em segundo lugar com 57 pontos num total de 60, após a avaliação técnica, e com 35,46 pontos num total de 40, após a avaliação financeira.
11 Em 8 de julho de 2015, as recorrentes pediram e receberam uma cópia do relatório de avaliação relativo ao lote 1.
12 Em 1 de julho de 2015, a Agência comunicou às recorrentes a sua decisão de classificar a sua proposta relativa ao lote 2 do concurso ESP EISD 5, sob a epígrafe «Assistência, apoio e desenvolvimento de um sistema de informação fora do local» (a seguir «lote 2»), em sétimo lugar e, portanto, de excluí‑la (a seguir «segunda decisão impugnada»).
13 Em 2 de julho de 2015, as recorrentes pediram informações complementares sobre a adjudicação do lote 2 às três proponentes cujas propostas foram selecionadas.
14 Em 7 de julho de 2015, a Agência respondeu a esse pedido transmitindo um excerto do relatório da comissão de avaliação que continha, designadamente, as informações relativas às propostas que foram selecionadas para o lote 2. Em concreto, a proposta da Intrasoft tinha sido classificada em primeiro lugar com 51 pontos num total de 60, após a avaliação técnica, e com 39,04 pontos num total de 40, após a avaliação financeira. A proposta da Atos Belgium tinha sido classificada em segundo lugar com 48,5 pontos num total de 60, após a avaliação técnica, e com 40 pontos num total de 40, após a avaliação financeira. A proposta do consórcio Nextera2 tinha sido classificada em terceiro lugar com 52,5 pontos num total de 60, após a avaliação técnica e, com 32,53 pontos num total de 40, após a avaliação financeira. A proposta das recorrentes obteve 52 pontos num total de 60, após a avaliação técnica, e 26,23 pontos num total de 40, após a avaliação financeira.
15 Em 8 de julho de 2015, as recorrentes enviaram à Agência uma carta na qual alegavam que esta tinha cometido diversas irregularidades que afetavam as decisões impugnadas. Consideraram designadamente que as proponentes cujas propostas tinham sido selecionadas para os lotes 1 e 2 tinham reduzido de forma irregular os seus preços para obter uma vantagem competitiva. Indicaram também que não compreendiam como a Agência podia aceitar tais preços que eram artificialmente baixos e que lamentavam que a Agência tivesse decidido aceitar esses preços sem qualquer averiguação ou explicação.
Tramitação processual e pedidos das partes
16 Por petição que deu entrada na Secretaria do Tribunal Geral em 17 de julho de 2015, as recorrentes interpuseram o presente recurso contra as decisões impugnadas.
17 Em 23 de julho de 2015, as recorrentes comunicaram à Agência que não tinham recebido resposta à carta de 8 de julho de 2015, recordaram que consideravam que as propostas escolhidas eram anormalmente baixas e informaram que tinham interposto recurso das decisões impugnadas.
18 Em 24 de julho de 2015, a Agência respondeu à carta das recorrentes de 8 de julho de 2015 contestando as acusações formuladas pelas mesmas.
19 Em 27 de julho de 2015, as recorrentes contestaram os argumentos expostos pela Agência na sua carta de 24 de julho de 2015.
20 Em 29 de julho de 2015, a petição das recorrentes foi notificada à Agência pela Secretaria do Tribunal Geral.
21 Por requerimento separado apresentado na Secretaria do Tribunal Geral em 15 de outubro de 2015, a Agência invocou uma exceção de inadmissibilidade nos termos do artigo 130.° do Regulamento de Processo do Tribunal Geral, com o fundamento de que o recurso das recorrentes contra a segunda decisão impugnada era inadmissível.
22 Na mesma data, a Agência apresentou a sua contestação na Secretaria do Tribunal Geral.
23 Por requerimento separado, apresentado na Secretaria do Tribunal Geral em 26 de novembro de 2015, a Agência aduziu novos argumentos e ofereceu novas provas.
24 Em 22 de fevereiro de 2016, as recorrentes apresentaram na Secretaria do Tribunal a sua réplica, na qual expuseram as suas observações sobre a contestação, a exceção de inadmissibilidade, os novos argumentos e as novas provas apresentadas pela Agência.
25 Em 21 de abril de 2016, a Agência apresentou a tréplica na Secretaria do Tribunal Geral.
26 As recorrentes concluem pedindo que o Tribunal Geral se digne:
– julgar improcedente a exceção de inadmissibilidade;
– anular as decisões impugnadas;
– rejeitar os novos fundamentos e os elementos de prova novos apresentados pela Agência no seu requerimento de 26 de novembro de 2015;
– condenar a Agência nas suas despesas.
27 A Agência conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
– declarar o recurso inadmissível na medida em que tenha por objeto a segunda decisão impugnada;
– se o recurso for julgado admissível na sua totalidade, negar‑lhe provimento na sua totalidade;
– retirar o anexo C 4 dos autos no Tribunal Geral e não tomar em consideração os argumentos das recorrentes baseados no referido anexo;
– condenar as recorrentes nas despesas.
28 Por despacho do Tribunal Geral (Quarta Secção) de 21 de julho de 2016, o conhecimento da exceção de inadmissibilidade foi remetido para a decisão de mérito e foi reservada para final a decisão quanto às despesas.
29 Tendo a composição das secções do Tribunal Geral sido alterada, em aplicação do artigo 27.°, n.° 5, do Regulamento de Processo, o juiz‑relator foi afetado à Terceira Secção, à qual o presente processo foi, consequentemente, atribuído.
30 Visto o relatório do juiz‑relator, o Tribunal Geral (Terceira Secção), na falta de pedido de audiência de alegações pelas partes e em aplicação do 106.°, n.° 3, do Regulamento de Processo do Tribunal Geral, decidiu julgar o recurso sem fase oral. Com efeito, o Tribunal Geral considera‑se suficientemente esclarecido pelos autos e decide pronunciar‑se sem prosseguir a instância.
Questão de direito
Quanto à admissibilidade
Quanto à admissibilidade do recurso da segunda decisão impugnada
31 A Agência considera que o presente recurso é inadmissível na medida em que tem por objeto a segunda decisão impugnada, devido ao facto de as recorrentes já não terem interesse em pedir a anulação dessa decisão por a mesma enfermar de falta de fundamentação. Alega que, na sua carta de 24 de julho de 2015, prestou esclarecimentos às recorrentes quanto às razões pelas quais tinha considerado que as propostas selecionadas não se mostravam anormalmente baixas. Esses esclarecimentos foram apresentados após 17 de julho de 2015, data da interposição do recurso das recorrentes, mas antes de 11 de setembro de 2015, data em que terminava o prazo de recurso da segunda decisão impugnada. Portanto, segundo a Agência, entre 24 de julho e 11 de setembro de 2015, as recorrentes poderiam ter interposto recurso no Tribunal Geral com conhecimento dessa fundamentação e poderiam ter exercido os seus direitos de defesa. Ao optarem por não fazer uso dessa possibilidade, considera que as recorrentes privaram o recurso do seu efeito útil e perderam o interesse em agir.
32 Além disso, segundo a Agência, as recorrentes não provaram que, no momento da interposição do recurso, a anulação da segunda decisão impugnada lhes poderia ter conferido um benefício pelo seu objeto e pelo seu resultado. Em apoio deste argumento, observa, por um lado, que as recorrentes não estavam obrigadas a interpor recurso da segunda decisão impugnada em 17 de julho de 2015, porque o prazo de recurso dessa decisão não expirava imediatamente após essa data e, por outro, que não havia uma falta «total» de fundamentação dessa decisão que as impedisse de exercer os seus direitos.
33 As recorrentes negam que tenham deixado de ter interesse em agir contra a segunda decisão impugnada. Consideram que, na data em que interpuseram o seu recurso, os fundamentos das decisões impugnadas não abordavam a questão do caráter anormalmente baixo das propostas selecionadas e que tinham o direito de interpor recurso das referidas decisões sem esperar pelo último momento que precedeu a expiração do prazo de recurso. Seja como for, consideram que a carta da Agência de 24 de julho de 2015 não presta informações sobre a verificação das propostas selecionadas de modo a determinar que não eram anormalmente baixas.
34 O Tribunal Geral recorda que o interesse em agir constitui a condição primeira e essencial de qualquer ação judicial (acórdãos de 17 de setembro de 2015, Mory e o./Comissão, C‑33/14 P, EU:C:2015:609, n.° 58, e de 10 de abril de 2013, GRP Security/Tribunal de Contas, T‑87/11, não publicado, EU:T:2013:161, n.° 44). Deve existir, tendo em conta o objeto do recurso, no momento da sua interposição, sob pena de este ser julgado inadmissível (acórdão de 7 de junho de 2007, Wunenburger/Comissão, C‑362/05 P, EU:C:2007:322, n.° 42).
35 Um recurso de anulação interposto por uma pessoa singular ou coletiva só é admissível se essa pessoa tiver interesse na anulação do ato recorrido. Esse interesse pressupõe que a anulação desse ato possa, por si só, produzir consequências jurídicas e que, assim, o resultado do recurso possa proporcionar um benefício à parte que o interpôs (despacho de 5 de março de 2009, Comissão/Provincia di Imperia, C‑183/08 P, não publicado, EU:C:2009:136, n.° 19; acórdão de 17 de setembro de 2015, Mory e o./Comissão, C‑33/14 P, EU:C:2015:609, n.° 55; despacho de 30 de abril de 2007, EnBW Energie Baden‑Württemberg/Comissão, T‑387/04, EU:T:2007:117, n.° 96; e acórdão de 22 de maio de 2012, Evropaïki Dynamiki/Comissão, T‑17/09, não publicado, EU:T:2012:243, n.° 117).
36 Esse interesse deve perdurar até à prolação da decisão jurisdicional, sob pena de não conhecimento do mérito da causa (v. acórdãos de 7 de junho de 2007, Wunenburger/Comissão, C‑362/05 P, EU:C:2007:322, n.° 42 e jurisprudência aí referida, e de 17 de setembro de 2015, Mory e o./Comissão, C‑33/14 P, EU:C:2015:609, n.° 57 e jurisprudência aí referida). Esta exigência garante, com efeito, ao nível processual, que, no interesse de uma boa administração da justiça, não sejam submetidos ao Tribunal Geral pedidos de parecer ou questões puramente teóricas (v., neste sentido, acórdão de 19 de junho de 2009, Socratec/Comissão, T‑269/03, não publicado, EU:T:2009:211, n.° 36).
37 No presente caso, a segunda decisão impugnada afetava as recorrentes no momento da interposição do recurso, porque, na referida decisão, a Agência excluía a sua proposta para o lote 2 e adjudicava‑o a três outros proponentes. Uma anulação desta decisão teria por efeito que a Agência seria, em princípio, levada a apreciar novamente a proposta das recorrentes, o que lhes poderia proporcionar um benefício, uma vez que não se poderia excluir, designadamente, que, após uma nova apreciação, o lote 2 pudesse ser adjudicado às recorrentes. Por outro lado, a anulação dessa decisão poderia levar a Agência a efetuar, no futuro, alterações adequadas aos procedimentos de concurso (v., neste sentido, acórdão de 23 de maio de 2014, European Dynamics Luxembourg/BCE, T‑553/11, não publicado, EU:T:2014:275, n.° 95 e jurisprudência aí referida). Assim sendo, as recorrentes tinham um interesse em agir contra a segunda decisão impugnada no momento da interposição do recurso e, por conseguinte, este é admissível.
38 Conforme resulta da jurisprudência acima referida no n.° 36, o interesse em agir deve perdurar durante toda a tramitação do processo e a perda desse interesse na pendência do processo não implica a inadmissibilidade do recurso, mas o não conhecimento do mérito da causa. Nos termos do artigo 130.°, n.° 2, do Regulamento de Processo, uma parte pode pedir ao Tribunal que declare que já não há que decidir do pedido. Acresce que o artigo 131.°, n.° 2, do referido regulamento permite ao Tribunal Geral que decida oficiosamente que já não há que conhecer do pedido se o demandante não responder às solicitações do Tribunal.
39 Na medida em que a exceção de inadmissibilidade invocada pela Agência possa ser entendida como um pedido de não conhecimento do mérito, cumpre observar que a Agência alega erradamente que as recorrentes perderam o interesse em agir devido ao facto de, em 24 de julho de 2015, ou seja, após 17 de julho de 2015, data da interposição do recurso que tinha exclusivamente por objeto uma falta de fundamentação, mas antes de 11 de setembro de 2015, data em que terminou o prazo de recurso, terem recebido uma fundamentação completa por parte da Agência quanto ao caráter não anormalmente baixo das propostas selecionadas, mas não contestaram a justeza das mesmas antes de ter terminado o prazo de recurso.
40 Com efeito, independentemente da questão de saber se a Agência podia apresentar validamente os fundamentos da segunda decisão impugnada após a interposição do recurso da referida decisão pelas recorrentes, é ainda necessário que a fundamentação apresentada pela Agência em 24 de julho de 2015 seja efetivamente conforme com o artigo 296.°, segundo parágrafo, TFUE. Ora, chamado a conhecer de um recurso de anulação contra uma decisão da Agência, cabe ao Tribunal de Justiça e não à Agência decidir se a fundamentação constante da referida decisão é suficiente.
41 Além disso, na medida em que a Agência faz depender o interesse em agir das recorrentes da procedência das suas alegações, importa recordar que, para que uma parte tenha um interesse em agir, é necessário, mas bastante, que o recurso de anulação interposto no Tribunal da União seja suscetível, pelo seu resultado, de proporcionar um benefício à parte que o interpôs (acórdão de 17 de setembro de 2015, Mory e o./Comissão, C‑33/14 P, EU:C:2015:609, n.° 76). O interesse em agir das recorrentes não depende pois da procedência das suas alegações. No caso em apreço, presumindo que a segunda decisão enferma de falta de fundamentação, essa falta é suscetível de implicar a anulação da referida decisão, o que, pelas razões acima indicadas no n.° 37, pode proporcionar um benefício às recorrentes.
42 Por último, a Agência alega erradamente que as recorrentes não contestaram os fundamentos constantes da sua carta de 24 de julho de 2015. Com efeito, na réplica, as recorrentes contestam expressamente o caráter adequado da fundamentação constante da referida carta. A circunstância de essa contestação não ter tido lugar no prazo de recurso é indiferente para a apreciação do interesse em agir das recorrentes, uma vez que esse interesse não é apreciado relativamente à expiração do referido prazo nem à procedência das alegações formuladas.
43 Pelos fundamentos expostos, os argumentos da Agência baseados na alegada falta de interesse em agir das recorrentes devem ser julgados improcedentes.
Quanto à admissibilidade do articulado complementar da Agência de 26 de novembro de 2015
44 Em 26 de novembro de 2015, a Agência apresentou um requerimento no qual declarava que, em 30 de outubro de 2015, tinha adotado a decisão de adjudicação do lote 3 do concurso ESP EISD 5. Considera que esse facto novo demonstra que as recorrentes alegam erradamente que as empresas que participaram no concurso ESP EISD 4 conheciam com exatidão as suas propostas de preço no referido procedimento. Segundo a Agência, esse articulado é admissível porque contém «fundamentos novos» e provas novas. As recorrentes não contestam a admissibilidade desse articulado mas a procedência dos argumentos que nele são deduzidos.
45 Os artigos 84.°, n.° 1, e 85.°, n.os 2 e 3, do Regulamento de Processo permitem, por um lado, a dedução de fundamentos novos no decurso da instância desde que tenham origem em elementos de direito e de facto que se tenham revelado durante o processo e, por outro, a apresentação de provas tardias desde que sejam justificadas. No presente caso, a decisão de adjudicação do lote 3 do concurso ESP EISD 5 foi adotada em 30 de outubro de 2015. Trata‑se, portanto, de um elemento que se revelou durante o processo. O articulado de 26 de novembro de 2015 e a apresentação das provas em causa devem, pois, ser declarados admissíveis (v., por analogia, acórdão de 29 de outubro de 2015, Vanbreda Risk & Benefits/Comissão, T‑199/14, EU:T:2015:820, n.os 58 a 62).
Quanto à admissibilidade do anexo C 4
46 A Agência considera que o anexo C 4 da réplica, que contém uma cópia do relatório da comissão de avaliação da Agência Europeia de Medicamentos (EMA) relativo ao concurso público em causa no acórdão de 15 de outubro de 2013, European Dynamics Belgium e o./EMA (T‑638/11, não publicado, EU:T:2013:530), é inadmissível em aplicação do despacho de 15 de outubro de 2009, Hangzhou Duralamp Electronics/Conselho (T‑459/07, EU:T:2009:403), e do n.° 25 das Disposições práticas de execução do Regulamento de Processo do Tribunal Geral (JO 2015, L 152, p. 1). Segundo a Agência, as recorrentes possuem esse documento porque foram partes no processo na origem do referido acórdão. No entanto, não apresentaram a prova de que tinham pedido e obtido a autorização da EMA para apresentar essa peça processual no presente processo. A Agência pede que, em aplicação do artigo 130.°, n.° 1, do Regulamento de Processo, o anexo C 4 seja retirado dos autos do presente processo e não sejam tomados em consideração os argumentos invocados pelas recorrentes no n.° 36 da réplica relacionados com esse anexo.
47 As recorrentes não tomaram posição sobre a admissibilidade do anexo C 4, uma vez que a Agência alegou essa inadmissibilidade na tréplica.
48 A este propósito, importa recordar que o n.° 25 das Disposições práticas de execução do Regulamento de Processo prevê que um ato processual e os respetivos anexos apresentados num processo, juntos aos autos deste último, não podem ser tidos em conta na preparação de outro processo. Esta disposição rege, pois, a preparação de um processo perante e pelo Tribunal Geral no exercício do seu poder de organização do processo. O anexo C 4 foi apresentado pelas recorrentes como prova e não como um documento destinado à preparação dos autos na sequência de um pedido nesse sentido por parte do Tribunal Geral. Portanto, a invocação do n.° 25 das Disposições práticas de execução do Regulamento de Processo é inoperante para apreciar a admissibilidade do anexo C 4.
49 Por outro lado, na medida em que a Agência invoca o despacho de 15 de outubro de 2009, Hangzhou Duralamp Electronics/Conselho (T‑459/07, EU:T:2009:403), em apoio do seu argumento segundo o qual o anexo C 4 é inadmissível, importa recordar que o princípio que prevalece em direto da União, em matéria de provas, é o da livre administração das provas (acórdãos de 25 de janeiro de 2007, Dalmine/Comissão, C‑407/04 P, EU:C:2007:53, n.° 63, e de 12 de junho de 2015, Health Food Manufacturers’ Association e o./Comissão, T‑296/12, EU:T:2015:375, n.° 42).
50 O princípio da livre administração das provas implica para o Tribunal Geral que o único critério pertinente para apreciar as provas apresentadas reside na sua credibilidade (acórdãos de 25 de janeiro de 2007, Dalmine/Comissão, C‑407/04 P, EU:C:2007:53, n.° 63, e de 19 de dezembro de 2013, Siemens e o./Comissão, C‑239/11 P, C‑489/11 P e C‑498/11 P, não publicado, EU:C:2013:866, n.° 128).
51 O princípio da livre administração das provas tem por corolário o da liberdade da prova (v., neste sentido, acórdão de 14 de dezembro de 2005, General Electric/Comissão, T‑210/01, EU:T:2005:456, n.° 297), que confere às partes a possibilidade de produzir perante o juiz da União quaisquer elementos de prova obtidos de forma regular que considerem pertinentes para alicerçar as suas posições. Essa liberdade da prova contribui para garantir às partes o direito a um recurso efetivo, consagrado no artigo 47.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.
52 Os princípios da livre administração da prova e da liberdade da prova devem, contudo, ser conjugados com os princípios fundamentais do direito da União, como os do direito a um processo equitativo e da igualdade de armas.
53 Assim, a livre administração da prova deve ser conjugada com o direito das partes de defender os seus interesses independentemente de qualquer influência externa, designadamente por parte do público, e de ser protegidas contra a utilização inadequada das peças processuais (v., neste sentido, acórdão de 17 de junho de 1998, Svenska Journalistförbundet/Conselho, T‑174/95, EU:T:1998:127, n.os 135 e 136).
54 Incumbe pois ao Tribunal Geral apreciar a adequação do uso que é feito por uma das partes de uma peça processual proveniente de outro processo.
55 Resulta do princípio da liberdade da prova que uma parte perante o Tribunal Geral tem, em princípio, o direito de invocar como prova peças apresentadas noutro processo judicial em que a mesma tenha sido parte. Se a referida parte teve acesso a essas peças processuais de forma regular e estas não são confidenciais, a boa administração da justiça não se opõe, em princípio, a que sejam produzidas perante o Tribunal Geral. Assim, o Tribunal de Justiça considerou que uma parte num processo pendente no mesmo Tribunal não podia pedir a retirada de uma peça processual se a mesma tivesse já sido apresentada pela referida parte num outro processo que oponha as mesmas partes (v., neste sentido, despacho de 15 de maio de 1991, Weddel/Comissão, C‑54/90, não publicado, n.os 1 a 5).
56 Além disso, o acordo da parte da qual provém a peça processual não pode constituir a condição prévia da admissibilidade de uma peça proveniente de outro processo no Tribunal Geral. Com efeito, se o acordo da parte da qual provém a peça pode ser um elemento pertinente para apreciar a adequação do seu uso, impor que esse acordo seja obtido previamente à sua apresentação perante o Tribunal Geral, sob pena de inadmissibilidade, confere à parte da qual provém o poder de excluí‑la, privando o Tribunal Geral da possibilidade de se pronunciar sobre a adequação do seu uso e, consequentemente, da obrigação de oferecer a cada parte uma possibilidade razoável de apresentar a sua causa, incluindo as provas, em condições que não a coloquem numa situação de clara desvantagem relativamente ao seu adversário, que está na base do princípio da igualdade de armas (v., neste sentido, acórdão de 6 de novembro de 2012, Otis e o., C‑199/11, EU:C:2012:684, n.° 71). Incumbe, pois, ao Tribunal Geral, em cada caso, ponderar, por um lado, a liberdade da prova e, por outro, a proteção contra o uso inadequado das peças processuais de partes em processos judiciais.
57 No presente caso, o anexo C 4 apresentado pelas recorrentes contém uma cópia do relatório da comissão de avaliação da EMA, adotado no contexto do procedimento de celebração do concurso com a referência EMA‑2011‑05‑DV, a qual está expurgada dos nomes de certos subcontratantes e dos nomes dos membros da comissão de avaliação.
58 As recorrentes tiveram acesso ao relatório da comissão de avaliação em causa porque apresentaram uma proposta para a adjudicação do concurso público com a referência EMA‑2011‑05‑DV. Na sequência da decisão da EMA de adjudicar este concurso a outro proponente e de rejeitar a sua proposta, as recorrentes interpuseram recurso para o Tribunal Geral, que deu origem ao acórdão de 15 de outubro de 2013, European Dynamics Belgium e o./EMA (T‑638/11, não publicado, EU:T:2013:530).
59 Resulta do acórdão de 15 de outubro de 2013, European Dynamics Belgium e o./EMA (T‑638/11, não publicado, EU:T:2013:530) que o relatório da comissão de avaliação em causa constituiu uma peça processual junta aos autos desse processo. O Tribunal Geral fez‑lhe referência designadamente nos n.os 31, 34 e 37 do referido acórdão.
60 Por outro lado, no acórdão de 15 de outubro de 2013, European Dynamics Belgium e o./EMA (T‑638/11, não publicado, EU:T:2013:530), o Tribunal Geral indica que o relatório da comissão de avaliação em causa foi transmitido às recorrentes pela EMA antes de elas terem interposto recurso das decisões da EMA de adjudicar esse contrato a outro proponente e de rejeitar a proposta das recorrentes. Com efeito, conforme resulta do n.° 11 do referido acórdão, por carta de 20 de outubro de 2011, a EMA transmitiu às recorrentes uma cópia do referido relatório, expurgada dos nomes dos membros da comissão de avaliação e dos nomes dos três proponentes cujas propostas tinham sido selecionadas. Esse relatório fazia parte da fundamentação da decisão tomada pela EMA de adjudicar o concurso a um proponente distinto das recorrentes. Com base no mesmo relatório, as recorrentes puderam apreciar se convinha impugnar judicialmente a decisão de adjudicação tomada pela EMA, o que fizeram em 12 de dezembro de 2011 ao interporem um recurso perante o Tribunal Geral.
61 Assim, as recorrentes detêm o relatório da comissão de avaliação em causa devido ao facto de terem apresentado uma proposta no seguimento de um anúncio de concurso relativo a um concurso público organizado pela EMA e de, enquanto proponente excluído, terem pedido a fundamentação da rejeição da sua proposta. Por conseguinte, as recorrentes obtiveram esse relatório de forma regular.
62 O facto de o relatório da comissão de avaliação em causa ter depois constituído uma peça processual no processo que deu origem ao acórdão de 15 de outubro de 2013, European Dynamics Belgium e o./EMA (T‑638/11, não publicado, EU:T:2013:530), e de as recorrentes não terem obtido o acordo por parte da EMA para utilizá‑lo no presente processo não permite qualificar o seu uso de inadequado. Com efeito, além do facto de as recorrentes terem obtido esse relatório de forma regular, importa observar que os dados e as apreciações da EMA constantes do referido relatório não podem ser considerados confidenciais relativamente à Agência. Por outro lado, em face do conteúdo desse documento e da liberdade da prova das recorrentes, a EMA não podia recusar validamente que fosse divulgado à Agência no âmbito do presente processo. Daí resulta que não era exigido o acordo da EMA para a utilização desse documento no presente processo. Por conseguinte, julgar inadmissível a apresentação do anexo C 4 é contrário à boa administração da justiça na medida em que tal rejeição limitaria, sem uma razão válida, a liberdade da prova das recorrentes.
63 Pelos fundamentos expostos, o anexo C 4 deve ser julgado admissível.
Quanto à admissibilidade dos argumentos das recorrentes constantes das suas respostas relativas à realização de uma audiência
64 Por carta de 7 de junho de 2016, as recorrentes indicaram que não pediam a realização de uma audiência, mas que se declaravam disponíveis para nela participar se o Tribunal Geral decidisse realizá‑la. Justificaram a sua opção de não pedir uma audiência chamando a atenção do Tribunal Geral para determinados aspetos da tréplica.
65 Por carta de 7 de junho de 2016, a Agência informou que se submetia à decisão do Tribunal Geral quanto à realização de uma eventual audiência. Por outro lado, por carta de 28 de junho de 2016, considerou que as recorrentes tinham apresentado fundamentos novos nas suas observações sobre a realização de uma audiência de 7 de junho de 2016. A título principal, pediu que a referida carta fosse remetida às recorrentes especificando que era inaceitável que o Tribunal Geral não tomasse em consideração os fundamentos que nela figuravam. A título subsidiário, pediu que lhe fosse permitido responder a esses fundamentos por escrito ou na audiência se o Tribunal Geral decidisse realizá‑la.
66 O Tribunal Geral observa que os argumentos aduzidos pelas recorrentes na sua carta de 7 de junho de 2016 constituem os fundamentos pelos quais não pediram a realização de uma audiência. Esses fundamentos não contêm argumentos novos relativamente aos já aduzidos pelas recorrentes na petição e na réplica. A Agência não expõe suficientemente com que base afirma que as recorrentes apresentaram fundamentos autónomos em resposta aos seus argumentos expostos na tréplica.
67 Por conseguinte, não pode ser acolhido o pedido da Agência de considerar a carta das recorrentes de 7 de junho de 2016 inadmissível nem o de lhe ser dada a possibilidade de lhe responder. Além disso, uma vez que os argumentos apresentados pelas recorrentes na sua carta de 7 de junho de 2016 constituem unicamente fundamentos que justificam o facto de não terem pedido a realização de uma audiência, o Tribunal Geral não tomará em consideração essas alegações na apreciação do fundamento único invocado pelas recorrentes, relativo à violação, pela Agência, do seu dever de fundamentação.
Quanto ao mérito
Introdução
68 As recorrentes invocam um único fundamento de recurso, relativo à violação, pela Agência, do seu dever de fundamentação. Consideram, em substância, que as decisões impugnadas completadas pela ata da comissão de avaliação enfermam de falta de fundamentação no que respeita à questão de saber se as propostas selecionadas para cada um dos lotes em causa apresentavam um «caráter excessivamente baixo».
69 Em apoio do fundamento único, as recorrentes alegam que os concursos ESP EISD 4 e ESP EISD 5 tinham o mesmo objeto e uma descrição semelhante dos diferentes lotes e que os proponentes no âmbito do anúncio respeitante ao concurso ESP EISD 5 conheciam exatamente os preços que elas tinham proposto no âmbito do anúncio respeitante ao concurso ESP EISD 4. A aplicação invertida da fórmula matemática de avaliação financeira das propostas prevista no anúncio de concurso respeitante ao concurso ESP EISD 4 conjugada com uma série de hipóteses razoáveis observadas sobre o concurso permitia aos proponentes compreender os preços utilizados pelos seus concorrentes. Os proponentes cujas propostas foram selecionadas para os lotes 1 e 2 do concurso ESP EISD 5 reduziram anormalmente os seus preços relativamente aos que tinham proposto nos perfis correspondentes do anúncio de concurso relativo ao concurso ESP EISD 4. Os referidos proponentes procederam desta forma para compensar a falta de qualidade das suas propostas técnicas e para que as suas propostas fossem classificadas em melhor posição para os referidos lotes. As recorrentes invocam a este propósito certas propostas das proponentes em causa. Segundo as recorrentes, a Agência devia, pois, justificar a razão pela qual as propostas selecionadas não eram anormalmente baixas e essa fundamentação implicava que expusesse o raciocínio no termo do qual, por um lado, concluiu que, pelas suas características, sobretudo financeiras, tais propostas respeitavam designadamente a legislação do país em que os serviços deviam ser executados, em matéria de remuneração do pessoal, de contribuições para o regime de segurança social e de respeito das normas de segurança e de saúde no trabalho e, por outro, verificou que o preço proposto abrangia todos os custos induzidos pelos aspetos técnicos da proposta selecionada. Ora, nenhum documento apresentado pela Agência fez referência à questão das propostas anormalmente baixas. Por conseguinte, a Agência violou o seu dever de fundamentação e as decisões impugnadas deveriam ser anuladas.
70 A Agência contesta ter violado o seu dever de fundamentação. Considera que as informações transmitidas às recorrentes respeitavam os critérios estabelecidos pela jurisprudência em matéria de dever de fundamentação. As recorrentes não demonstraram por que razão, no presente caso, o exame das propostas anormalmente baixas constituía um elemento obrigatório da fundamentação das decisões impugnadas nem por que razão as propostas financeiras dos proponentes escolhidos pareciam anormalmente baixas.
71 Em face destes argumentos, importa, num primeiro momento, recordar o alcance do dever de fundamentação a que a Agência está obrigada enquanto entidade adjudicante, num segundo momento, precisar o alcance das normas que regem as propostas anormalmente baixas e, num terceiro momento, verificar se, no presente caso, a Agência cumpriu o seu dever de fundamentação.
Quanto ao alcance do dever de fundamentação da Agência enquanto entidade adjudicante
72 Segundo o artigo 41.°, n.° 2, alínea c), da Carta dos Direitos Fundamentais, a administração tem a obrigação de fundamentar as suas decisões. Esta obrigação implica, segundo jurisprudência assente, que, em conformidade com o artigo 296.°, segundo parágrafo, TFUE, o autor do ato deve revelar de forma clara e inequívoca o raciocínio subjacente ao referido ato, de modo a, por um lado, permitir aos interessados conhecer as justificações da medida tomada para fazerem valer os seus direitos e, por outro, permitir ao juiz exercer a sua fiscalização (acórdãos de 25 de fevereiro de 2003, Strabag Benelux/Conselho, T‑183/00, EU:T:2003:36, n.° 55; de 24 de abril de 2013, Evropaïki Dynamiki/Comissão, T‑32/08, não publicado, EU:T:2013:213, n.° 37; e de 28 de junho de 2016, AF Steelcase/EUIPO, T‑652/14, não publicado, EU:T:2016:370, n.° 43).
73 O dever de fundamentação define‑se assim pela sua função, a saber, permitir aos interessados fazerem valer os seus direitos e ao juiz exercer a sua fiscalização. Contribui para assegurar uma proteção jurisdicional efetiva (v. acórdão de 20 de setembro de 2011, Evropaïki Dynamiki/BEI, T‑461/08, EU:T:2011:494, n.° 122 e jurisprudência aí referida).
74 Daqui resulta que a questão de saber se o dever de fundamentação foi respeitado deve, em princípio, ser apreciada em função dos elementos de informação de que as recorrentes dispunham, o mais tardar, no momento da interposição do recurso (v., neste sentido, acórdãos de 25 de fevereiro de 2003, Renco/Conselho, T‑4/01, EU:T:2003:37, n.° 96; de 19 de abril de 2012, Evropaïki Dynamiki/Comissão, T‑49/09, não publicado, EU:T:2012:186, n.° 36; de 21 de fevereiro de 2013, Evropaïki Dynamiki/Comissão, T‑9/10, não publicado, EU:T:2013:88, n.os 27 e 28; e de 23 de maio de 2014, European Dynamics Luxembourg/BCE, T‑553/11, não publicado, EU:T:2014:275, n.° 167 e jurisprudência aí referida). A fundamentação não pode ser explicitada pela primeira vez e a posteriori perante o juiz. Só circunstâncias excecionais podem justificar que o juiz tome em consideração elementos apresentados na pendência do recurso (v., neste sentido, acórdão de 20 de maio de 2009, VIP Car Solutions/Parlement, T‑89/07, EU:T:2009:163, n.° 76 e jurisprudência aí referida).
75 Além disso, importa recordar que a exigência de fundamentação deve ser apreciada em função das circunstâncias do caso em apreço, designadamente do conteúdo do ato, da natureza dos fundamentos invocados e do interesse que os destinatários ou outras pessoas a quem o ato diga direta e individualmente respeito podem ter em obter explicações. Não se exige que a fundamentação especifique todos os elementos de facto e de direito pertinentes, na medida em que a questão de saber se a fundamentação de um ato satisfaz as exigências do artigo 296.°, segundo parágrafo, TFUE deve ser apreciada à luz não só da sua redação mas também do seu contexto e do conjunto das normas jurídicas que regem a matéria em causa (v. acórdão de 23 de maio de 2014, European Dynamics Luxembourg/BCE, T‑553/11, não publicado, EU:T:2014:275, n.° 153 e jurisprudência aí referida).
76 As normas que regem os concursos públicos da União Europeia constantes designadamente do Regulamento (UE, Euratom) n.° 966/2012 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de outubro de 2012, relativo às disposições financeiras aplicáveis ao orçamento geral da União (JO 2012, L 298, p. 1), na versão aplicável ao presente caso (a seguir «regulamento financeiro»), e do Regulamento Delegado (UE) n.° 1268/2012 da Comissão, de 29 de outubro de 2012, sobre as normas de execução do regulamento financeiro (JO 2012, L 362, p. 1), na versão aplicável ao presente caso (a seguir «regulamento de execução»), e que são aplicáveis à Agência [v. artigos 22.° e 40.° do Regulamento (CE) n.° 881/2004 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de abril de 2004 que institui a Agência Ferroviária Europeia (JO 2004, L 164, p.1), conjugado com o artigo 85.° do Regulamento Delegado (UE) n.° 1271/2013 da Comissão, de 30 de setembro de 2013, que institui o regulamento financeiro quadro dos organismos referidos no artigo 208.° do Regulamento (UE, Euratom) n.° 966/2012 do Parlamento Europeu e do Conselho (JO 2013, L 328, p. 42), aplicáveis no presente caso], especificam o dever de fundamentação da entidade adjudicante.
77 Assim, o artigo 113.°, n.° 2, do regulamento financeiro dispõe que a entidade adjudicante comunica, por um lado, a qualquer proponente que seja afastado os fundamentos da decisão correspondente e, por outro, aos proponentes que satisfaçam os critérios de exclusão e de seleção, e que o solicitem por escrito, as características e as vantagens relativas da proposta selecionada e o nome do adjudicatário. Por outro lado, nos termos do artigo 161.°, n.° 2, do regulamento de execução, a entidade adjudicante comunica estas últimas informações num prazo de quinze dias a contar da data de receção de um pedido por escrito. O artigo 161.°, n.° 3, deste último regulamento reitera designadamente que os proponentes rejeitados podem solicitar, mediante pedido por escrito, informações complementares sobre os motivos da sua rejeição, sobre as vantagens relativas da proposta selecionada e o nome do adjudicatário.
78 O artigo 113.°, n.° 2, do regulamento financeiro e o artigo 161.°, n.° 2, do regulamento de execução preveem, portanto, relativamente aos proponentes cuja proposta tenha sido rejeitada, uma fundamentação em duas fases. Em primeiro lugar, a entidade adjudicante comunica a todos os proponentes cuja proposta não tenha sido adjudicada que a sua proposta foi recusada e os fundamentos dessa recusa. Esses fundamentos podem ser sumários, tendo em conta a possibilidade prevista por essa mesma disposição de o proponente cuja proposta tenha sido rejeitada pedir uma fundamentação mais precisa. Em seguida, por força destas mesmas disposições, se um proponente, cuja proposta tenha sido rejeitada, que cumpra os critérios de exclusão e de seleção apresentar o pedido por escrito, a entidade adjudicante comunica, o mais rapidamente possível e, em qualquer caso, num prazo de quinze dias a contar da receção desse pedido, as características e as vantagens relativas da proposta selecionada, bem como o nome do adjudicatário.
79 O Tribunal Geral considerou que essa divulgação dos fundamentos em duas fases não era contrária à finalidade do dever de fundamentação que consiste em permitir, por um lado, aos interessados conhecer as razões da medida tomada a fim de poderem defender os seus direitos e, por outro, ao Tribunal exercer a sua fiscalização (v., neste sentido, acórdãos de 25 de fevereiro de 2003, Renco/Conselho, T‑4/01, EU:T:2003:37, n.° 93; de 15 de outubro de 2013, European Dynamics Belgium e o./EMA, T‑638/11, não publicado, EU:T:2013:530, n.° 24; e de 17 de setembro de 2015, Ricoh Belgium/Conselho, T‑691/13, não publicado, EU:T:2015:641, n.° 38).
80 Por último, recorde‑se que o dever de fundamentação previsto no artigo 296.° TFUE constitui uma formalidade essencial que deve ser distinguida da questão da justeza da fundamentação, que respeita à legalidade material do ato em litígio (acórdãos de 23 de maio de 2014, European Dynamics Luxembourg/BCE, T‑553/11, não publicado, EU:T:2014:275, n.° 154, e de 28 de junho de 2016, AF Steelcase/EUIPO, T‑652/14, não publicado, EU:T:2016:370, n.° 47).
81 Tendo em conta que o dever de fundamentação de um ato depende do contexto factual e jurídico em que foi adotado, importa tomar em consideração os seguintes elementos do quadro regulamentar aplicável no presente caso, que regula as propostas anormalmente baixas.
Quanto ao alcance das normas que regulam as propostas anormalmente baixas
82 O artigo 151.°, n.° 1, do regulamento de execução estabelece:
«1. Se, em relação a um determinado contrato, houver propostas que se revelem anormalmente baixas, antes de as rejeitar exclusivamente com base neste motivo, a entidade adjudicante solicita por escrito os esclarecimentos que entender necessários sobre os elementos constitutivos da proposta e verifica esses elementos, uma vez devidamente ouvidas as partes, tendo em conta as justificações fornecidas. Estes esclarecimentos podem dizer respeito, nomeadamente, à observância das disposições relativas à proteção e às condições de trabalho em vigor no local em que a prestação deve ser realizada.
A entidade adjudicante pode, nomeadamente, tomar em consideração justificações relacionadas com:
a) lógica económica do processo de fabrico dos produtos, da prestação dos serviços ou do processo de construção;
b) As soluções técnicas selecionadas ou as condições excecionalmente favoráveis de que o proponente dispõe;
c) A originalidade da proposta do proponente.
2. Se a entidade adjudicante constatar que uma proposta é anormalmente baixa devido à obtenção de um auxílio estatal, só pode rejeitar essa proposta exclusivamente com base neste motivo se o proponente não estiver em condições de demonstrar, dentro de um prazo razoável fixado por essa entidade, que esse auxílio foi concedido de forma definitiva e em conformidade com os procedimentos e decisões estabelecidos na legislação da União em matéria de auxílios estatais.»
83 O conceito de «proposta anormalmente baixa» não encontra definição nas disposições do regulamento financeiro nem nas do regulamento de execução. No entanto, resulta da jurisprudência que o caráter anormalmente baixo de uma proposta deve ser apreciado relativamente à composição da proposta e à prestação em causa (acórdão de 28 de janeiro de 2016, Agriconsulting Europe/Comissão, T‑570/13, EU:T:2016:40, n.° 55).
84 Por força do artigo 158.°, n.° 4, do regulamento de execução, no caso de propostas anormalmente baixas, a comissão de avaliação solicitará as precisões que considere oportunas sobre a composição da proposta.
85 No que respeita a esta última disposição, o Tribunal Geral entendeu que o dever de a entidade adjudicante verificar a seriedade de uma proposta resulta da existência prévia de dúvidas quanto à sua fiabilidade, tendo esta disposição por objeto principal permitir a um proponente que não seja afastado do processo sem que tenha tido a possibilidade de justificar o conteúdo da sua proposta que se revele anormalmente baixa. A comissão de avaliação está obrigada a pedir precisões oportunas sobre a composição da proposta antes de, eventualmente, a rejeitar unicamente quando existam tais dúvidas. Em contrapartida, na hipótese de uma proposta não se revelar anormalmente baixa nos termos do artigo 158.°, n.° 4, do regulamento de execução, o referido artigo não e aplicável [v., neste sentido, acórdãos de 6 de julho de 2005, TQ3 Travel Solutions Belgium/Comissão, T‑148/04, EU:T:2005:274, n.os 49 e 50; de 11 de maio de 2010, PC‑Ware Information Technologies/Comissão, T‑121/08, EU:T:2010:183, n.° 72; de 5 de novembro de 2014, Computer Resources International (Luxembourg)/Comissão, T‑422/11, EU:T:2014:927, n.° 57; e de 15 de setembro de 2016, European Dynamics Luxembourg e Evropaïki Dynamiki/Comissão, T‑698/14, não publicado, EU:T:2016:476, n.° 59].
86 Tais dúvidas podem existir, designadamente, se parecer incerto, por um lado, que uma proposta respeita a legislação do país em que os serviços deviam ser executados, em matéria de remuneração do pessoal, de contribuições para o regime de segurança social e de respeito das normas de segurança e de saúde no trabalho, de venda com prejuízo, e, por outro, que o preço proposto abrange todos os custos induzidos pelos aspetos técnicos da proposta (acórdão de 8 de outubro de 2015, Secolux/Comissão, T‑90/14, não publicado, EU:T:2015:772, n.° 62).
87 Resulta do que antecede que a apreciação, pela entidade adjudicante, da existência de propostas anormalmente baixas é efetuada em duas fases.
88 Numa primeira fase, a entidade adjudicante deve apreciar se as propostas apresentadas «se revel[a]m» anormalmente baixas (v. artigo 151.°, n.° 1, do regulamento de execução). A utilização do verbo «revelar» no regulamento de execução implica que a entidade adjudicante proceda a uma apreciação prima facie do caráter anormalmente baixo de uma proposta. Assim sendo, o regulamento de execução não exige à entidade adjudicante que proceda oficiosamente a uma análise detalhada da composição de cada proposta para determinar que ela não constitui uma proposta anormalmente baixa. Portanto, numa primeira fase, a entidade adjudicante deve unicamente determinar se as propostas apresentadas contêm um indício suscetível de despertar suspeitas de que possam ser anormalmente baixas. É o que acontece designadamente quando o preço indicado numa proposta apresentada é consideravelmente inferior ao das outras propostas ou ao preço habitual do mercado. Se as propostas apresentadas não contêm tais indícios e, portanto, não se revelam anormalmente baixas, a entidade adjudicante pode continuar a avaliação dessa proposta e o procedimento de adjudicação do concurso.
89 Em contrapartida, se existirem indícios suscetíveis de despertar suspeitas de que uma proposta possa ser anormalmente baixa, a entidade adjudicante deve proceder, numa segunda fase, à verificação da composição da proposta para ter a certeza de que esta não é anormalmente baixa. Quando procede a essa verificação, a entidade adjudicante está obrigada a dar ao proponente que apresentou a referida proposta a possibilidade de expor as razões pelas quais considera que a sua proposta não é anormalmente baixa. A entidade adjudicante deve depois apreciar as explicações dadas e determinar se a proposta em questão apresenta um caráter anormalmente baixo, caso em que tem a obrigação de rejeitá‑la.
90 Uma vez que a exigência de fundamentação deve designadamente ser apreciada à luz das regras jurídicas aplicáveis (v. n.° 75, supra), a existência desse exame em duas fases influencia o alcance do dever de fundamentação da entidade adjudicante.
Análise da observância do dever de fundamentação pela Agência no presente caso
91 O Tribunal Geral já teve oportunidade de se pronunciar sobre o dever de fundamentação que incumbe à entidade adjudicante quando, na fase de avaliação das propostas, esta tenha tido dúvidas quanto ao caráter anormalmente baixo de uma proposta apresentada e considerou, após ter ouvido o proponente em causa e procedido a uma análise mais aprofundada, que essa proposta não era anormalmente baixa (acórdão de 15 de outubro de 2013, European Dynamics Belgium e o./EMA, T‑638/11, não publicado, EU:T:2013:530, n.os 64 e 65) ou que o era [acórdão de 5 de novembro de 2014, Computer Resources International (Luxembourg)/Comissão, T‑422/11, EU:T:2014:927, n.os 39 e 40]. Em especial, o Tribunal Geral decidiu que, para fornecer uma fundamentação adequada sobre o facto de a proposta selecionada não ser anormalmente baixa, a entidade adjudicante devia expor o raciocínio no termo do qual, por um lado, concluiu que, pelas suas características, sobretudo financeiras, tal proposta respeitava designadamente a legislação do país em que os serviços deviam ser executados, em matéria de remuneração do pessoal, de contribuições para o regime de segurança social e de respeito das normas de segurança e de saúde no trabalho e, por outro, verificou que o preço proposto abrangia todos os custos induzidos pelos aspetos técnicos da proposta selecionada (acórdão de 15 de outubro de 2013, European Dynamics Belgium e o./EMA, T‑638/11, não publicado, EU:T:2013:530, n.° 68).
92 Quanto ao alcance do dever de fundamentação que incumbe à entidade adjudicante quando considera que a proposta selecionada não se revela anormalmente baixa, decorre das regras que regulam as propostas anormalmente baixas acima expostas no n.° 82 e, em particular, da circunstância de a entidade adjudicante dever, numa primeira fase, proceder unicamente a uma apreciação prima facie do caráter anormalmente baixo de uma proposta, que o seu dever de fundamentação tem um alcance restrito. Com efeito, obrigar a entidade adjudicante a expor pormenorizadamente a razão pela qual uma proposta não lhe parece anormalmente baixa não teria em conta a distinção entre as duas fases da análise prevista pelo artigo 151.° do regulamento de execução.
93 Em particular, quando uma entidade adjudicante escolhe uma proposta, não está obrigada a indicar expressamente, em resposta a qualquer pedido de fundamentação que lhe seja apresentado ao abrigo do artigo 113.°, n.° 2, do regulamento financeiro, as razões pelas quais a proposta que escolheu não lhe pareceu anormalmente baixa. Com efeito, se a referida proposta é escolhida pela entidade adjudicante, daqui resulta implícita mas necessariamente que considerou que não havia indícios de que a referida proposta fosse anormalmente baixa. Tais fundamentos, em contrapartida, devem ser levados ao conhecimento do proponente excluído que o requeira expressamente.
94 No presente caso, importa observar que, em aplicação do artigo 113.°, n.° 2, do regulamento financeiro, nos seus pedidos de 11 de maio de 2015, relativo à adjudicação do lote 1, e de 2 de julho de 2015, relativo à adjudicação do lote 2, as recorrentes não pediram expressamente à entidade adjudicante que apresentasse as razões pelas quais a proposta classificada em primeiro lugar para o lote 1 e as propostas escolhidas para o lote 2 não se revelaram anormalmente baixas.
95 No entanto, no que respeita à primeira decisão impugnada, resulta do complemento de fundamentação de 20 de maio de 2015 que o número de pontos atribuídos à proposta classificada em primeiro lugar para o lote 1 (38,78 pontos) e à proposta das recorrentes para o mesmo lote (35,46 pontos) na avaliação financeira das propostas lhes foi comunicado pela Agência. Foi‑lhes igualmente comunicado que o preço indicado na proposta classificada em primeiro lugar para o lote 1 ascendia a 867 000 euros enquanto o preço indicado pelas recorrentes na sua proposta para o mesmo lote ascendia a 948 100 euros.
96 No que respeita à segunda decisão impugnada, resulta do complemento de fundamentação de 7 de julho de 2015, que, quanto à avaliação financeira das propostas, as recorrentes tiveram conhecimento dos pontos atribuídos à sua proposta para o lote 2 e dos pontos atribuídos às propostas escolhidas, ou seja, à proposta classificada em primeiro lugar, 39,04 pontos, à proposta classificada em segundo lugar, 40 pontos e, à proposta classificada em terceiro lugar, 32,53 pontos. Além disso, o caderno de encargos especificava que, para o referido lote, os pontos no âmbito da avaliação financeira das propostas eram calculados de acordo com a seguinte fórmula «preço mais baixo/preço indicado na proposta do proponente * 40». Com base nessas informações, as recorrentes podiam calcular o preço indicado na proposta classificada em primeiro lugar e, em seguida, os preços indicados nas outras propostas escolhidas.
97 Assim, antes da interposição do recurso, as recorrentes sabiam que a Agência tinha considerado que as propostas escolhidas não se revelavam anormalmente baixas, dado que as referidas propostas tinham sido escolhidas. Além disso, com base nas informações prestadas nos complementos de fundamentação de 20 de maio e de 7 de julho de 2015, as recorrentes dispunham de um conhecimento do contexto em que as decisões impugnadas tinham sido adotadas, o que lhes permitiu contestar a sua justeza a este respeito.
98 Esta última apreciação é confirmada pelo conteúdo da carta das recorrentes de 8 de julho de 2015. Com efeito, nela referiram o seguinte:
«Os proponentes das propostas escolhidas para os lotes 1 e 2 simplesmente baixaram os seus preços de forma irregular para obterem uma vantagem competitiva. Continuamos sem saber como pode a [Agência] aceitar preços tão baixos, que são artificialmente baixos, e lamentamos que a [Agência] tenha decidido fazê‑lo sem investigação ou explicação. Os preços da Intrasoft International para o lote 1 do concurso ESP EISD 4 eram 15,78% mais elevados do que os nossos. Em contrapartida, os preços da Intrasoft International para o lote 2 do concurso ESP EISD 5 são atualmente 32,81% mais baixos do que os nossos e os preços para o lote 1 do concurso ESP EISD 5, 5,88% mais baixos do que os nossos […]. Além disso, os preços da Ingegneria Informatica SPA para o lote 1 do concurso ESP EISD 4 eram 23,73% mais elevados do que os nossos. Em contrapartida, os preços do consórcio Nextera1 para o lote 1 do concurso ESP EISD 5 são atualmente 8,56% mais baixos do que os nossos e, além disso, os preços do consórcio Nextera2 dirigido pela Ingegneria Informatica SPA […] para o lote 2 do concurso ESP EISD 5 são 19,37% mais baixos do que os nossos.»
99 Isso é igualmente confirmado pelos n.os 20 a 22 da petição. Nesses números, as recorrentes referiram o seguinte:
«No que respeita ao concurso ESP EISD 5, quando as recorrentes receberam as decisões impugnadas e os documentos complementares, fizeram as observações seguintes:
a) no que respeita ao lote 1, observaram que o consórcio [Nextera1], no qual participa a sociedade Engineering Ingegneria informatica SPA, obteve 38,78 pontos [na] avaliação da sua proposta financeira, enquanto [a proposta das recorrentes tinha] obtido 35,46 pontos […]. Por conseguinte, a proposta do consórcio [Nextera1] era 8,56% mais económica do que a das recorrentes (enquanto a proposta do consórcio Encripta no qual a sociedade Engineering Ingegneria Informatica SPA participava igualmente no lote 1 do concurso ESP EISD 4, era 23,73% mais cara). Por conseguinte, a proposta do consórcio em que a referida sociedade participa é anormalmente baixa no âmbito do concurso ESP EISD 5;
b) no que respeita ao lote 2, observaram que a sociedade Intrasoft International SA tinha obtido 39,04 pontos [na] avaliação da sua proposta financeira, enquanto as recorrentes [tinham] obtido 26,23 pontos […]. Por conseguinte, a proposta financeira da Intrasoft International SA era, neste caso, 32,81% mais baixa do que a das recorrentes (enquanto a proposta apresentada pela mesma sociedade para o lote 2 do concurso ESP EISD 4 era apenas 3,45% mais baixa). Também nesse caso, a proposta da Intrasoft International no âmbito do concurso ESP EISD 5 era anormalmente baixa.
[…] Tendo consciência de que a sua proposta financeira era já baixa (mas a um nível normal), as recorrentes não encontram explicação para esta grande diferença na classificação das propostas financeiras, que apareceu pela primeira vez no concurso ESP EISD 5, exceto se os consórcios escolhidos tiverem oferecido preços anormalmente baixos. Esta conclusão é também reforçada pelo facto de, no âmbito do concurso ESP EISD 4 que tinha por objeto os mesmos serviços e uma descrição semelhante dos diferentes lotes, a proposta financeira das recorrentes (que estavam classificadas em primeiro lugar [para] os três lotes) ser mais económica do que todas as outras (lote 1) ou ligeiramente mais cara (lotes 2 e 3). Por conseguinte, o montante dessas propostas pode constituir um critério seguro e claro dos preços observados no concurso e do nível normal dos preços que deveriam ser propostos no âmbito do [concurso] ESP EISD 5. Em contrapartida, no âmbito do concurso controvertido, quatro consórcios (Nextera1, On Track, Intrasoft/Charles Oakes, Atos Integration) propuseram preços mais baixos para o lote 1 (o consórcio Atos Integration propôs mesmo preços 11,35% mais baixos) […], enquanto, para o lote 2, as [propostas escolhidas] eram ainda mais anormalmente baixas do que as das recorrentes (a Atos Belgium SA, em 34,42%, a Intrasoft International SA, em 32,81%, e a Nextera2, em 19,36%) […].
Os elementos supramencionados mostram que as propostas financeiras dos consórcios escolhidos nos dois lotes do concurso controvertido apresentavam as características de uma proposta […] anormalmente baixa relativamente aos preços existentes no mercado.»
100 Estes elementos demonstram que as recorrentes, com base nas informações de que dispunham no momento da interposição do recurso, puderam contestar a justeza da apreciação da Agência segundo a qual as propostas escolhidas não continham nenhum indício quanto ao seu caráter anormalmente baixo e, consequentemente, não se revelavam anormalmente baixas.
101 Além disso, cumpre observar que circunstâncias excecionais, na aceção da jurisprudência acima referida no n.° 74, permitem, no caso em apreço, ao Tribunal Geral tomar em consideração a fundamentação específica apresentada pela Agência na pendência do recurso.
102 Com efeito, importa observar que só em 8 de julho de 2015 as recorrentes apresentaram, quanto aos dois lotes, um pedido específico de fundamentação à Agência sobre o caráter anormal dos preços das propostas escolhidas (v. n.° 15, supra). Ora, sem aguardar a resposta da Agência, e sem lhe dar um prazo suficiente para o efeito apesar de os prazos de recurso não constituírem obstáculo a essa possibilidade, em 17 de julho de 2015, as recorrentes interpuseram o presente recurso invocando exclusivamente uma falta de fundamentação das decisões impugnadas devido, designadamente, à inexistência de resposta ao seu pedido de 8 de julho de 2015 (v. n.° 16, supra). A Agência, por sua vez, apresentou explicações sobre as razões pelas quais as propostas escolhidas não lhe tinham parecido anormalmente baixas por carta de 24 de julho de 2015, no termo de um prazo que, atentas as circunstâncias do caso concreto, deve ser considerado razoável. Cumpre, pois, considerar que este conjunto de circunstâncias caracteriza uma situação excecional, na aceção da jurisprudência acima mencionada no n.° 74, que justifica que o Tribunal Geral tome em consideração a carta de 24 de julho de 2015 para apreciar a observância, pela Agência, do seu dever de fundamentação no que respeita às razões pelas quais não considerou que as propostas escolhidas eram anormalmente baixas.
103 Em seguida, na sua carta de 24 de julho de 2015, a Agência referiu designadamente o seguinte:
«No que respeita à afirmação de que “os proponentes escolhidos para os lotes 1 e 2 simplesmente baixaram os seus preços de maneira irregular para ganharem uma vantagem competitiva”, informamos que:
– para o lote 1, os preços dos proponentes escolhidos se situam numa mesma gama. Quando o preço diário mais baixo é comparado com o preço mais elevado apresentado nas propostas financeiras dos proponentes escolhidos, a European Dynamics tem o perfil oneroso mais baixo e a Nextera1 tem o perfil de baixo custo mais elevado;
– para o lote 2, seis dos doze proponentes admitidos na fase de adjudicação apresentaram uma proposta financeira mais baixa do que a da European Dynamics. O contrato foi adjudicado a três das seis empresas com a proposta financeira mais baixa e as propostas financeiras dos dois primeiros proponentes escolhidos eram muito próximas.
Com base nesses elementos, temos provas conclusivas de que as propostas financeiras não eram anormalmente baixas.»
104 Tais indicações, ou seja, a relativa proximidade, para cada lote, dos preços oferecidos por vários proponentes diferentes, permitem assim compreender as razões pelas quais a entidade adjudicante não considerou, no caso em apreço, que as propostas escolhidas apresentavam à primeira vista, neste caso, um caráter anormalmente baixo. É imperioso observar, além disso, que as recorrentes tiveram a possibilidade de contestar a suficiência desta fundamentação na réplica e, aliás, usaram essa possibilidade.
105 Todas as indicações assim levadas ao conhecimento das recorrentes cumprem, portanto, as exigências que incumbiam à Agência na matéria, conforme especificadas acima nos n.os 100 e 101. É, pois, erradamente que as recorrentes alegam, no presente caso, uma violação do dever de fundamentação.
106 O facto de, no presente recurso, as recorrentes não terem invocado um fundamento contestando a justeza da apreciação da Agência não indica que não tinham a possibilidade de compreender os motivos subjacentes a essa apreciação. Além disso, importa recordar que, no contexto de um fundamento relativo à falta de fundamentação, eventuais contestações quanto à justeza dessa fundamentação não podem ser apreciadas pelo Tribunal Geral, uma vez que, por força da jurisprudência acima referida no n.° 80, a questão do respeito do dever de fundamentação previsto no artigo 296.° TFUE deve ser distinguida da questão da justeza da fundamentação.
107 Atendendo às considerações que precedem, o fundamento único invocado, relativo à violação do dever de fundamentação, deve ser julgado improcedente e, em consequência, deve ser negado provimento ao recurso na sua totalidade.
Quanto às despesas
108 Nos termos do artigo 134.°, n.° 1, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido.
109 Tendo as recorrentes sido vencidas, há que condená‑las nas despesas, em conformidade com o pedido da Agência.
110 Esta apreciação não é posta em causa pelo pedido das recorrentes de que a Agência seja condenada na totalidade das despesas no caso de ser negado provimento ao recurso. Com efeito, as recorrentes invocam em apoio desse pedido a alegada falta de fundamentação que afeta as decisões impugnadas e a atitude da Agência, sem apresentarem mais especificações. Esses fundamentos não permitem condenar a Agência nas despesas do presente processo.
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL GERAL (Terceira Secção)
decide:
1) É negado provimento ao recurso.
2) A European Dynamics Luxembourg SA, a Evropaïki Dynamiki — Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE e a European Dynamics Belgium SA são condenadas nas despesas.
Frimodt Nielsen | Kreuschitz | Półtorak |
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 4 de julho de 2017.
Assinaturas