FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
M. Szpunar
fremsat den 19. januar 2016 (1)
Sag C-470/14
Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales (EGEDA),
Derechos de Autor de Medios Audiovisuales (DAMA),
Visual Entidad de Gestión de Artistas Plásticos (VEGAP)
mod
Administración del Estado
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Tribunal Supremo (øverste domstol, Spanien))
»Præjudiciel forelæggelse – ophavsret og beslægtede rettigheder – direktiv 2001/29/EF – artikel 5, stk. 2, litra b) – reproduktionsret – undtagelser og indskrænkninger – privatkopiering – rimelig kompensation – finansiering over statsbudgettet«
Indledning
1. Verdenserklæringen om menneskerettighederne bestemmer i artikel 27 følgende (2):
»1. Enhver har ret til frit at deltage i samfundets kulturelle liv, til kunstnydelse og til at blive delagtiggjort i videnskabens fremskridt og dens goder.
2. Enhver har ret til beskyttelse af de moralske og materielle interesser, der hidrører fra en hvilken som helst videnskabelig, litterær eller kunstnerisk frembringelse, som vedkommende har skabt.«
2. Denne artikel i erklæringen afspejler det måske største dilemma i forbindelse med ophavsretten, nemlig at forene den nødvendige beskyttelse af forfatteres, producenters og fortolkeres intellektuelle ejendomsret med den frie og universelle adgang til kultur. Det er netop denne ligevægt, som lovgiver søger at beskytte ved at indføre visse indskrænkninger af eller undtagelser fra ophavsretten. Undtagelsen eller indskrænkningen for så vidt angår den såkaldte »privatkopiering«, der er det centrale i den foreliggende sag, udgør en del heraf (3).
3. Mens der efter min opfattelse ikke længere kan herske tvivl om nødvendigheden af og det velbegrundede i den omhandlede undtagelse på området for ophavsretten, giver spørgsmålet om vederlag eller kompensation for den skade, der følger heraf for rettighedshaverne, som omfatter retningslinjerne for finansiering af denne kompensation, i øjeblikket anledning til heftig debat i nogle lande, herunder en række af Den Europæiske Unions medlemsstater.
4. Undtagelsen for privatkopiering, der ligeledes findes i de EU-retlige bestemmelser om ophavsret og beslægtede rettigheder, har i nogle år været genstand for flere domme afsagt af Domstolen. Den foreliggende sag indgår i dette forløb, men udgør ligeledes et muligt vendepunkt i udviklingen af denne retspraksis. Den løsning, som Domstolen finder frem til i den foreliggende sag, vil således være bestemmende for de nationale lovgiveres og dermed EU-lovgivers manøvremargin i forbindelse med omlægning af EU’s retlige ramme vedrørende valg af alternative metoder til finansiering af den kompensation, der skal ydes som følge af undtagelsen for privatkopiering, i forhold til den model, der i øjeblikket er fremherskende, i det mindste i retssystemerne på det europæiske kontinent, dvs. modellen med opkrævning af afgifter af elektronisk udstyr.
Retsforskrifter
EU-retten
5. I EU-retten er ophavsret og beslægtede rettigheder (som jeg i det følgende blot kort vil kalde »ophavsret«) hovedsageligt omfattet af bestemmelserne i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/29/EF af 22. maj 2001 om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet (4). Direktivets artikel 2 og artikel 5, stk. 2, litra b), og stk. 5 bestemmer:
»Artikel 2
Retten til reproduktion
Medlemsstaterne indfører en eneret til at tillade eller forbyde direkte eller indirekte, midlertidig eller permanent reproduktion på en hvilken som helst måde og i en hvilken som helst form, helt eller delvis:
a) for ophavsmænd for så vidt angår deres værker
b) for udøvende kunstnere for så vidt angår optagelser af deres fremførelser
c) for fremstillere af fonogrammer for så vidt angår deres fonogrammer
d) for producenter af den første filmoptagelse for så vidt angår den originale film eller eksemplarer heraf og
e) for radio- og fjernsynsforetagender for så vidt angår optagelser af deres udsendelser, hvad enten der er tale om trådbunden eller trådløs transmission, herunder via kabel eller satellit.
[...]
Artikel 5
Undtagelser og indskrænkninger
[...]
2. Medlemsstaterne kan indføre undtagelser fra eller indskrænkninger i den i artikel 2 nævnte ret til reproduktion med hensyn til:
[...]
b) reproduktioner på ethvert medium foretaget af en fysisk person til privat brug og til formål, der hverken direkte eller indirekte er kommercielle, forudsat at rettighedshaverne modtager en rimelig kompensation [...]
[...]
5. Undtagelser og indskrænkninger efter stk. 1, 2, 3 og 4 må kun anvendes i visse specielle tilfælde, der ikke strider mod den normale udnyttelse af værket eller andre frembringelser og ikke indebærer urimelig skade for rettighedshaverens legitime interesser.«
Spansk ret
6. I spansk ret er undtagelsen (indskrænkning i henhold til spansk ret) for privatkopiering omhandlet i artikel 31, stk. 2, i den omarbejdede lov om intellektuel ejendomsret (Ley de Propiedad Intelectual) godkendt ved kongeligt lovdekret nr. 1/1996 af 12. april 1996 om godkendelse af den kodificerede udgave af lov om intellektuel ejendomsret og om nærmere regulering, præcisering og harmonisering af de gældende lovbestemmelser på området (Real Decreto Legislativo 1/1996 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia).
7. Kompensation for de skader, der påføres rettighedshaverne som følge af denne undtagelse, er omfattet af artikel 25 i lov om intellektuel ejendomsret. Denne kompensation blev oprindeligt finansieret via afgifter opkrævet af visse medier og udstyr, der gør det muligt at lave kopier af ophavsretligt beskyttede værker. Denne afgift blev ophævet med tiende tillægsbestemmelse til kongeligt lovdekret nr. 20/2011 af 30. december 2011 om presserende budgetmæssige, skattemæssige og finansielle foranstaltninger for at afhjælpe offentligt budgetunderskud (Real Decreto-ley 20/2011 de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público) og blev erstattet af en kompensation finansieret direkte over statsbudgettet, mens retningslinjerne for beregning og betaling til rettighedshaverne skulle fastsættes ved et gennemførelsesdekret (5).
8. Denne uddelegering af beføjelser blev gennemført ved kongeligt dekret nr. 1657/2012 af 7. december 2012 om regulering af proceduren for betaling af rimelig kompensation for privatkopiering afholdt over statsbudgettet (Real Decreto 1657/2012 por el que se regula el procedimiento de pago de la compensación equitativa por copia privada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, herefter »kongeligt dekret nr. 1657/2012«). Dekretets artikel 3 bestemmer følgende:
»Den rimelige kompensation for det tab, som indehaverne af reproduktionsrettigheder har lidt som følge af indførelsen af undtagelsen for privatkopiering fastsat i artikel 31 i den kodificerede lov om intellektuel ejendomsret, godkendt ved kongeligt lovdekret nr. 1/1996 af 12. april 1996, fastsættes inden for de budgetbegrænsninger, der fastsættes for hvert finansår, ved uddannelses-, kultur- og sportsministerens anordning i henhold til den i artikel 4 fastsatte procedure.
Kompensationen fastsættes på grundlag af et skøn over det tab, som indehaverne af intellektuelle ejendomsrettigheder rent faktisk har lidt som følge af fysiske personers reproduktion på alle medier af værker, der allerede er udbredt, og som disse fysiske personer har lovlig adgang til på de i artikel 31 i den kodificerede lov om intellektuel ejendomsret fastsatte vilkår.
[...]«
De faktiske omstændigheder i tvisten i hovedsagen, retsforhandlingerne og de præjudicielle spørgsmål
9. Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales (EGEDA), Derechos de Autor de Medios Audiovisuales (DAMA) og Visual Entidad de Gestión de Artistas Plásticos (VEGAP) er spanske kollektive ophavsrettighedsforvaltningsorganer. De anlagde den 7. februar søgsmål mod kongeligt dekret nr. 1657/2012 ved Tribunal Supremo (øverste domstol). Andre ophavsrettighedsforvaltningsorganer (6) fik derefter tilladelse til at indgå i sagen.
10. Administración del Estado, der er den sagsøgte i hovedsagen, støttes af Asociación Multisectorial de Empresas de la Electrónica, las Tecnologías de la Información y la Comunicación, de las Telecomunicaciones y de los contenidos Digitales (Ametic), der en sammenslutning af selskaber inden for it-sektoren.
11. Sagsøgerne i hovedsagen har til støtte for deres påstande bl.a. gjort gældende, at kongeligt dekret nr. 1657/2012 på to punkter er uforeneligt med artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 som fortolket i Domstolens retspraksis. For det første har de i det væsentlige gjort gældende, at denne bestemmelse kræver, at den rimelige kompensation, der indrømmes rettighedshavere som følge af undtagelsen for privatkopiering, i det mindste indirekte betales af de personer, der er årsag til den skade, som denne undtagelse fra deres eneret til reproduktion medfører, mens den bestemmelse, der blev indført ved den tiende tillægsbestemmelse til kongeligt lovdekret nr. 20/2011 og kongeligt dekret nr. 1657/2012, pålægger statsbudgettet og dermed samtlige skatteydere denne byrde. For det andet har de subsidiært og i det væsentlige fremført, at dette bidrags rimelige karakter ikke sikres med spansk lov, for så vidt som artikel 3 i kongeligt dekret nr. 1657/2012 foreskriver, at de årlige midler til finansiering heraf er underlagt et loft ex ante, mens den skade, der rent faktisk er påført rettighedshaverne som følge af privatkopiering, kun kan fastsættes ex post.
12. Under disse omstændigheder har Tribunal Supremo (øverste domstol) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1) Er en ordning om rimelig kompensation for privatkopiering, hvis beregningsgrundlag er den faktisk forvoldte skade, og hvis udgifter afholdes af statsbudgettet, uden at det derved er muligt at sikre, at omkostningerne ved denne kompensation bæres af brugerne af privatkopiering, i overensstemmelse med artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29?
2) Hvis ovenstående spørgsmål besvares bekræftende, er det da i overensstemmelse med artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29, at det samlede beløb, der er afsat på statsbudgettet til rimelig kompensation for privatkopiering, selv om det beregnes på baggrund af den faktisk forvoldte skade, skal fastsættes inden for budgetrammerne for hvert finansår?«
13. Anmodningen om præjudiciel afgørelse er indgået til Domstolens Justitskontor den 14. oktober 2014. Sagsøgerne i hovedsagen, intervenienterne i tvisten i hovedsagen (7), den spanske, den græske, den finske og den norske regering (8) samt Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg. De samme parter med undtagelse af den norske regering samt den franske regering var repræsenteret under retsmødet, der fandt sted den 1. oktober 2015.
Bedømmelse
14. Med sit første præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret i det væsentlige oplyst, om artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 skal fortolkes således, at den heri omhandlede rimelige kompensation kan finansieres over statsbudgettet, uden at den kan væltes over på de brugere, der foretager privatkopiering af værker, der er beskyttet af ophavsret. Dette spørgsmål nødvendiggør en vurdering ikke blot af bestemmelserne i direktiv 2001/29, men ligeledes af Domstolens retspraksis vedrørende kompensation for privatkopiering og finansieringsordningen i tilknytning hertil. Kun hvis det første spørgsmål besvares bekræftende, skal det andet præjudicielle spørgsmål behandles. Jeg vil indlede min vurdering med en kortfattet gengivelse af den plads, som undtagelsen for privatkopiering indtager i systemet om ophavsret.
Undtagelsen for privatkopiering som en del af ophavsretten
15. Undtagelsen for privatkopiering i forskellige former er næsten lige så gammel som lovbeskyttelsen af ophavsret på det europæiske kontinent (9). Der gives normalt to begrundelser herfor, den ene af aksiologisk karakter, den anden af praktisk karakter. Dels udgør muligheden for at kopiere et værk til eget privat brug, henset til den almene interesse i adgang til kultur en del af friheden til at nyde kultur, som ophavsmanden ikke kan modsætte sig uden at gribe ind i brugerens rettigheder (10). Dels vil det i praksis være umuligt at føre kontrol med en brugers anvendelse af et værk i dennes privatliv, og selv om teknologien i dag muliggør en sådan kontrol, ville den kun kunne gennemføres via en utilsigtet indgriben i privatlivets fred, der er beskyttet som en grundlæggende rettighed. Dette andet aspekt giver i øvrigt anledning til tvivl med hensyn til selve arten af undtagelsen for privatkopiering – er der rent faktisk tale om en undtagelse fra ophavsmandens eneret, eller er der snarere tale om en naturlig indskrænkning af denne ret, idet ophavsretten reelt kun vedrører udnyttelse af værker i det offentlige rum (11)?
16. Det er også almindeligt anerkendt, at anvendelsen af et værk i forbindelse med undtagelsen for privatkopiering er gratis (12). I starten var undtagelsen for privatkopiering ikke omfattet af noget vederlag eller nogen kompensation for rettighedshaverne. Den blev faktisk anset for ikke at forvolde nogen skade i forbindelse med deres materielle rettigheder. Situationen ændrede sig med fremkomsten af tekniske midler, som den brede befolkning kunne benytte sig af, og som gjorde det muligt automatisk at lave mange kopier af beskyttede værker. Disse tekniske midler, dvs. fotografier (reprografier), analoge og for nylig digitale, har haft indflydelse på rettighedshavernes økonomiske udnyttelse af deres værker. I forlængelse af denne udvikling indførte adskillige lande en kompensationsmekanisme i forbindelse med undtagelsen for privatkopiering i deres retssystem (13). Størstedelen af disse mekanismer er baseret på en afgift, der opkræves af optagemedier og elektronisk udstyr.
17. Det er i denne juridiske situation, at direktiv 2001/29 søger at harmonisere medlemsstaternes lovgivninger ved bl.a. at indføre en valgfri undtagelse (14) for privatkopiering underlagt en betingelse om, at rettighedshaverne skal sikres en rimelig kompensation.
Om det første spørgsmål
18. Det første spørgsmål sammenholdt med de argumenter, som sagsøgerne i hovedsagen har fremsat i forbindelse med retsforhandlingerne ved den forelæggende ret og i lyset af de bemærkninger, der er blevet fremsat for Domstolen, indeholder en problemstilling, der har stor betydning for finansieringen af kompensation i tilknytning til undtagelsen for privatkopiering i europæisk ret. Spørgsmålet er, om denne kompensation ikke blot i lyset af teksten i artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29, der alt i alt er meget kortfattet, men også i lyset af den dybereliggende logik, som Domstolen har udledt i sin retspraksis (15), kan antage andre former end en afgift, der under alle omstændigheder potentielt og i sidste ende påhviler brugerne af udstyr, der gør det muligt at foretage privatkopiering.
19. Sagsøgerne i hovedsagen og de parter, der har interveneret til støtte for dem, samt den græske og den franske regering har foreslået, at dette spørgsmål besvares benægtende. De har hovedsageligt baseret sig på Domstolens retspraksis, hvoraf det følger, at det er den bruger, der foretager privatkopieringen, der i sidste ende som debitor skal finansiere den rimelige kompensation i forbindelse med denne undtagelse. Dette princip er således uforeneligt med ethvert system, som indebærer kompensation, der finansieres over statsbudgettet.
20. Jeg skal indledningsvis bemærke, at jeg ikke er enig i denne vurdering af tre årsager, der hænger sammen med for det første indholdet af bestemmelserne i direktiv 2001/29, for det andet vurderingen af Domstolens praksis på området og for det tredje de praktiske betragtninger vedrørende afgiftssystemets funktion på det nuværende teknologiske stadium.
Om fortolkningen af direktiv 2001/29
21. Som nævnt ovenfor er direktiv 2001/29 ikke fremkommet i et juridisk tomrum. Tværtimod bygger lovgivningen om ophavsret på en lang og righoldig tradition i medlemsstaterne. Direktiv 2001/29 søger at gennemføre en harmonisering på området. Det må imidlertid konstateres, at denne harmonisering begrænser sig til visse generelle bestemmelser. Ud over de tekniske bestemmelser indeholder direktiv 2001/29 således hovedsageligt tre materielle bestemmelser, der pålægger medlemsstaterne at anerkende tre typer af rettigheder, som rettighedshaverne har: retten til reproduktion (artikel 2), retten til overføring og retten til tilrådighedsstillelse (artikel 3) og retten til spredning (artikel 4). Der indføres dernæst omkring 20 undtagelser og indskrænkninger (artikel 5) af disse rettigheder, som bortset fra undtagelsen om midlertidige reproduktionshandlinger, som er tilfældige, og som udgør en del af en teknisk proces (artikel 5, stk. 1), som alle er valgfrie.
22. Privatkopiering er netop en del af disse valgfrie undtagelser og indskrænkninger. Medlemsstaternes indførelse af privatkopiering er underordnet indførelsen af en rimelig kompensation til rettighedshaverne. Direktiv 2001/29 udtaler sig ikke om den form, denne kompensation kan antage, eller om retningslinjerne for beregning eller finansiering af denne (16). Det er således medlemsstaten, der, såfremt den beslutter at indføre en undtagelse for privatkopiering i national ret (eller i praksis snarere at opretholde den), skal fastsætte en kompensation for den skade, der kan følge heraf for rettighedshaverne. Direktiv 2001/29 udpeger heller ikke den person, der skal betale kompensationen, men blot modtagerne. Det begrænser sig således til i artikel 5, stk. 2, litra b), at kræve, at »rettighedshaverne modtager en [...] kompensation« (17).
23. Det er korrekt, at lovgiver i 35. betragtning til direktiv 2001/29 har anført, at størrelsen af kompensationen i forbindelse med visse undtagelser skal beregnes under hensyntagen til den skade, rettighedshaverne har lidt. Med hensyn til undtagelsen for privatkopiering antager denne skade imidlertid form af en lucrum cessans, idet privatkopiering potentielt begrænser det solgte antal eksemplarer af værket (18). Desuden er der ikke tale om en skade, der med sikkerhed kan fastslås for hver enkelt rettighedshaver. Den anslås generelt på grundlag af alle rettighedshaveres potentielt manglende indtjening. Som Kommissionen med føje har fremhævet i sine bemærkninger, er og kan der således ikke være en direkte forbindelse mellem privatkopiering og kompensation for den skade, bestemte rettighedshavere har lidt.
24. Den i direktiv 2001/29 omhandlede kompensation er således heller ikke et vederlag, idet anvendelsen af værket i forbindelse med privatkopiering i princippet er gratis. Efter min opfattelse er det med velberådet hu, at lovgiver ikke har anvendt begrebet vederlag som i direktiv 2006/115/EF (19), men begrebet kompensation.
25. Det er ligeledes korrekt, at det fremgår af 31. betragtning til direktiv 2001/29, at det er nødvendigt at bevare en rimelig balance med hensyn til rettigheder og interesser mellem de forskellige kategorier af rettighedshavere og mellem de forskellige kategorier af rettighedshavere og brugerne af beskyttede frembringelser. I denne betragtning redegøres der for det første for årsagerne til, at EU-lovgiver til en vis grad har harmoniseret de undtagelser og indskrænkninger af ophavsretten, der kan findes i medlemsstaternes lovgivning. Det påhviler derefter de nationale lovgivere at afveje de forskellige foreliggende interesser ved gennemførelsen af direktiv 2001/29 i national ret. Lovgiverne har således mulighed for at fastsætte kompensationen, der varierer kraftigt fra medlemsstat til medlemsstat, finansieringsformen samt retningslinjerne for fordeling af den mellem de forskellige rettighedshavere. 31. betragtning til direktiv 2001/29 kan derimod ikke betragtes som en tillægsbestemmelse til dette direktiv, der har selvstændig retskraft.
26. Direktiv 2001/29 indeholder således ingen juridisk bindende standarder, hvorefter den balance, jeg netop har nævnt, nødvendigvis indebærer, at de brugere, der foretager eller kan foretage en sådan kopiering, skal finansiere den rimelige kompensation i forbindelse med undtagelsen for privatkopiering. Det ville i øvrigt efter min opfattelse være ulogisk at anse dette direktiv, der ikke skaber nogen forpligtelse til at indføre eller ikke indføre en undtagelsesregel for privatkopiering, for at fastsætte regler for finansiering af kompensationen i tilknytning til denne undtagelse. Når direktiv 2001/29 overlader det til medlemsstaternes skøn at træffe den mere generelle og mere omfattende beslutning om at indføre undtagelsen for privatkopiering, skal det så meget desto mere overlade dem muligheden for frit at løse det mere detaljerede og tekniske spørgsmål vedrørende metoden til finansiering af kompensationen. Det eneste krav, der findes i direktiv 2001/29, er, at den medlemsstat, i hvilken der findes en undtagelse for privatkopiering, fastsætter en kompensation for rettighedshaverne, henset til den i 31. betragtning til direktivet omhandlede rimelige balance.
Om Domstolens retspraksis
27. Ifølge sagsøgerne og de parter, der har interveneret til støtte for dem i hovedsagen, hvis holdning i den foreliggende sag deles af den græske og den franske regering, følger det af Domstolens praksis om en rimelig kompensation i tilknytning til undtagelsen for privatkopiering, at en kompensationsordning, der finansieres over statsbudgettet, er uforenelig med artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29, for denne bestemmelse kræver, sammenholdt med betragtningerne til direktivet og som fortolket af Domstolen, at det er brugeren, der foretager eller kan foretage kopiering, og kun denne, der skal finansiere denne kompensation.
28. Nævnte parter baserer sig hovedsageligt på de passager i Padawan-dommen, i hvilke Domstolen, efter på grundlag af 35. og 38. betragtning til direktiv 2001/29 at have fastslået, at målet med den rimelige kompensation er at kompensere rettighedshaverne for den skade, de potentielt har lidt som følge af privatkopieringen, på grundlag af 31. betragtning til direktivet har fastslået, at den rimelige balance mellem de forskellige berørte interesser kræver, at det er den bruger, der potentielt kan foretage privatkopiering, det vil i praksis sige enhver køber af udstyr, der kan anvendes til en sådan kopiering, der skal finansiere kompensationen (20). Dette ræsonnement blev efterfølgende stadfæstet i dom Stichting de Thuiskopie (21) og dernæst gengivet af Domstolen i senere domme.
29. Jeg er imidlertid af den opfattelse, at denne læsning af retspraksis ikke tager hensyn hverken til den kontekst, i hvilken Domstolens domme er afsagt, eller til ordlyden af dens ræsonnement som helhed. Ønsker man med henblik på løsning af et retligt spørgsmål at basere sig på Domstolens tidligere retspraksis, drejer det sig imidlertid ikke om i denne retspraksis at finde isolerede passager, hvorpå den ene eller den anden hypotese vil kunne støttes (22), men om at finde frem til en klar og sammenhængende linje i retspraksis ligeledes under hensyntagen til udviklingen i denne og om dernæst at afgøre, om denne linje kan danne grundlag for en løsning af de nye tvister.
30. I denne forbindelse bør man, som Ametic, den spanske, den finske og den norske regering samt Kommissionen med føje har fremhævet, huske på, at de domme, Domstolen har afsagt indtil nu i sager om kompensation i tilknytning til undtagelsen for privatkopiering, indgik i et system til finansiering af denne kompensation med en afgift, der opkræves af udstyr, der kan bruges til en sådan kopiering, og havde til formål at løse problemer i tilknytning til et sådant systems funktion.
31. I Padawan-dommen, hvori Domstolen fremførte dette ræsonnement for første gang, drejede det sig således om at afgøre, om afgiften kan opkræves af udstyr, der, eftersom det udelukkende er beregnet til professionelle formål, ikke kan anvendes til privatkopiering (23). Med henblik på en løsning af dette problem havde den forelæggende ret i Padawan-sagen stillet en række spørgsmål, der foranledigede Domstolen til at foretage en omskrivning af logikken bag systemet til finansiering af kompensationen via en afgift på elektronisk udstyr. I Padawan-dommen begrænsede Domstolen sig således ikke til at udpege den potentielle bruger som skyldner af kompensationen, der sidestilles med vederlaget, den videreførte sit ræsonnement og accepterede, at det i praksis ikke er de direkte brugere, der betaler afgiften/kompensationen, men fabrikanterne eller sælgerne af elektronisk udstyr, der derefter vælter den tilsvarende omkostning over på køberne/brugerne (24).
32. Der er her efter min opfattelse tale om det afgørende punkt, der gør det muligt at besvare spørgsmålet om, hvorvidt princippet om, at »brugeren betaler« finder generel anvendelse på alle systemer til finansiering af en rimelig kompensation eller blot på afgiftssystemet.
33. Ved første øjekast kan Domstolens accept af et system, i hvilket en afgift opkræves af personer, som stiller udstyr til rådighed for brugerne, dvs. fabrikanter, importører eller handlende, se ud som en indrømmelse foretaget af praktiske årsager og på bekostning af systemets juridiske renhed. Dette indtryk er dog efter min opfattelse forkert.
34. Som jeg ganske kort har nævnt i punkt 15 og 16 i dette forslag til afgørelse, er undtagelsen for privatkopiering inden for ophavsret langt ældre end alle spørgsmål om kompensation for denne undtagelse, og anvendelsen af værket er i princippet gratis. Det er først med udviklingen af tekniske midler, der gør det muligt for privatpersoner at tage mange og billige kopier af beskyttede værker (der er hovedsageligt tale om reprografi samt lydoptagelse og dernæst billedoptagelse på magnetbånd), at problemet med, at rettighedshaverne påføres en skade som følge af omfattende privatkopiering, opstår.
35. Dette problem kunne ikke løses ved at indføre en afgift, der opkræves direkte af brugerne, både fordi det er umuligt effektivt at kontrollere anvendelsen af værker i det private rum, og fordi dette rum nyder beskyttelse som en grundlæggende ret. En sådan afgift ville endvidere medføre, at undtagelsen for privatkopiering ville være uden genstand. Hvis rettighedshaveren kunne opkræve en eller anden form for betaling af brugere, ville der ikke længere være tale om en undtagelse fra den pågældende rettighedshavers eneret, men om en normal udnyttelse af denne eneret.
36. Der blev således i flere lande indført et system med en afgift, der opkræves af medier og udstyr, som muliggør kopiering af beskyttede værker. Der er ikke blot tale om en forenkling af praktiske årsager af et system til opkrævning af en betaling, som brugerne skal foretage for at kunne nyde godt af undtagelsen for privatkopiering, men om et fuldgyldigt system udformet med henblik på at afhjælpe konsekvenserne af den massive udvikling af denne form for kopiering, der skader rettighedshavernes interesser.
37. Domstolen har fastslået, at dette system i princippet er i overensstemmelse med artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29, forudsat at den økonomiske byrde i forbindelse med afgiften kan væltes over på køberen af udstyret. Mens Domstolen for at nå frem til denne konstatering har fremhævet princippet om, at det er brugeren, der er i stand til at foretage privatkopiering, dvs. en fysisk person, der har købt udstyr, der gør det muligt at foretage en sådan kopiering, der skal betragtes som skyldneren af kompensationen, er det dog blot som teoretisk grundlag for systemet med en afgift, der opkræves af det pågældende udstyr.
38. Denne fortolkning understøttes af selve indholdet af reglen om, at »brugeren betaler«, sådan som Domstolen har udviklet og anvendt det. Ifølge denne regel skal brugeren »i princippet« betragtes som skyldneren af kompensationen (25). Forbeholdet »i princippet« viser efter min opfattelse klart, at der her er tale om et teoretisk princip, som »i praksis« altid gennemføres inden for rammerne af et system med afgifter, der opkræves af elektronisk udstyr.
39. Dette teoretiske grundlag har dernæst givet Domstolen mulighed for at fastsætte visse regler om afgiftssystemets funktion. I Padawan-dommen udelukkede Domstolen således muligheden for at opkræve denne afgift af udstyr, der ikke kan anvendes til at foretage privatkopiering. I dom Stichting de Thuiskopie udledte den heraf den regel, at afgiften skal betales i den medlemsstat, hvor slutbrugeren af udstyret er bosiddende. I Copydan Båndkopi-dommen tillod den opkrævning af afgiften for kopiering foretaget på udstyr, der tilhører en tredjemand (26).
40. Da princippet om, at det er brugeren, der skal betale kompensationen, ikke kan anvendes bogstaveligt af de i punkt 35 i dette forslag til afgørelse nævnte årsager, kan det derimod ikke have en egentlig retskraft. Det kan kun fungere inden for rammerne af et system til finansiering af kompensation i tilknytning til undtagelsen for privatkopiering, der finansieres via en afgift, der opkræves af udstyr, der kan anvendes til at foretage en sådan kopiering, i henhold til artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29, som fortolket af Domstolen. Det fremgår i øvrigt af en læsning af Domstolens retspraksis på området, at dette princip ikke altid optræder som en uafhængig juridisk konstant, men som et element i et ræsonnement, der resulterer i en bekræftelse af afgiftssystemet. Enhver læsning af denne retspraksis, der giver dette princip en bredere anvendelse, som udelukker andre systemer til finansiering af kompensationen, ville være i strid med logikken bag Domstolens ræsonnement og ville gå videre end de præjudicielle spørgsmål, der er forelagt for den.
41. Det kan således efter min opfattelse ikke legitimt udledes af Domstolens retspraksis om undtagelsen for privatkopiering, at der i EU-retten, og nærmere bestemt på grundlag af artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29, findes et generelt princip, hvorefter kompensation i tilknytning til denne undtagelse nødvendigvis skal finansieres af de brugere, der nyder godt heraf, således at det eneste system til finansiering af denne kompensation, der i praksis er muligt, er systemet med en afgift, der opkræves af elektronisk udstyr. Jeg er i øvrigt af den opfattelse, at fastsættelse af den pågældende afgift som det eneste system til finansiering heller ikke er ønskelig af praktiske årsager i tilknytning til den aktuelle teknologiske udvikling.
Afgiftssystemets funktion og ny debat om dette i det digitale miljø
42. På tidspunktet for afgiftssystemets indførelse var det baseret på den præmis, at brugere, der havde erhvervet optagemedier og elektronisk udstyr, rent faktisk benyttede det til at lave kopier i forbindelse med en privat anvendelse af værkerne. I den analoge tidsalder lå denne præmis tæt på virkeligheden (27). Den afgift, der skulle finansiere kompensationen i tilknytning til undtagelsen for privatkopiering, blev i realiteten næsten betalt af dem, der nød godt af denne undtagelse.
43. Fremkomsten af den digitale teknologi har vendt fuldstændigt op og ned på denne situation. For det første betyder digitalisering konvergerende formater. Nu fremstår alt – tekst, lyd, billeder – i et enkelt digitalt format og kan således optages med det samme udstyr og på det samme medie. En computer og en cd-rom kan således bruges til at registrere såvel private dokumenter, familiefotos eller en personlig database som en digital bog, en musikoptagelse eller et filmværk. For det andet har den mindre størrelse og de faldende priser på elektronik sammen med udviklingen af internettet muliggjort en kraftig stigning i udviklingen af indhold af privat karakter, som ikke er omfattet af ophavsret, og en omfattende udbredelse heraf.
44. I en tid, hvor alt elektronisk udstyr i realiteten er en computer, der har funktioner til såvel fremstilling som optagelse af tekst og audiovisuelt indhold og mange andre funktioner, sættes der kraftigt spørgsmålstegn ved præmissen om, at dette udstyr sandsynligvis skal bruges til at lave kopier af værker, der er beskyttet af ophavsret. Afgiftssystemet er ganske vist begrundet i den juridiske fiktion, at køberen af elektronisk udstyr vil benytte sig af alle udstyrets funktionaliteter, herunder dem, der bruges til kopiering af indhold, der kan være beskyttet af ophavsret. Domstolen har selv bekræftet dette (28). Enhver, der har benyttet sig af moderne elektronisk udstyr, ved dog, hvor langt denne antagelse ligger fra virkeligheden og blot er netop fiktion.
45. Når en bruger køber udstyr, der er pålagt en afgift for privatkopiering, kan denne både foretage en omfattende kopiering eller slet ingen og anvende udstyret enten til at fremstille, optage eller udbrede indhold, der ikke er omfattet af ophavsret, eller til formål, der overhovedet ikke har noget at gøre med intellektuel skabelse. Det er således umuligt at forudsige, hvordan en konkret bruger rent faktisk vil anvende bestemt udstyr. Vi er højst i stand til at vurdere sandsynligheden for, at en bestemt del af udstyr af en bestemt type vil blive anvendt til at foretage privatkopiering, og fordele afgiften på hele denne kategori af udstyr på grundlag af dette skøn. Den afgiftsbaserede kompensationsordning svarer nærmere til en gensidighedsordning, der indebærer, at alle købere af sådant udstyr bærer en relativt lille afgift, der anvendes til finansiering af den skade, der forårsages af blot en lille del af disse købere (29). Denne gensidighed kan desuden også ses blandt rettighedshaverne. Indtægterne fra alle de opkrævede afgifter samles i kollektive forvaltningsselskaber og fordeles derefter til alle rettighedshaverne efter en nøgle fastsat af forvaltningsselskaberne (eller i nogle lande ved lov). Dette system ligger således meget langt fra et system, hvor ophavsmanden til skaden betaler, der er klassisk i civilretten.
46. Afgiftssystemet sikrer heller ikke en fuldstændig kohærens i det indre marked. Da undtagelsen for privatkopiering for det første blot er valgfri, findes den ikke i nogle af medlemsstaternes retsorden, mens andre ikke har indført en kompensationsordning (30). For det andet opkræves afgiften ikke på en ensartet måde selv i de medlemsstater, hvor den findes. Hvad angår afgiften kan den variere fra en til halvtreds for den samme type udstyr (31). Det samme gælder grundlaget for denne afgift, for den opkræves af forskellige kategorier af udstyr i forskellige medlemsstater.
47. Den stadig hurtigere teknologiske udvikling skaber nye udfordringer for afgiftssystemet i forbindelse med undtagelsen for privatkopiering (32). Den afgift, der opkræves på udstyr, der kan anvendes til kopiering af beskyttede værker, og som skal finansiere kompensationen af den skade, som rettighedshaverne påføres som følge af denne kopiering, er en specifik løsning, der svarer til et bestemt teknologisk udviklingstrin (33). Da den teknologiske udvikling er fortsat, sættes der i dag spørgsmålstegn ved afgiftens legitimitet og effektivitet i mange medlemsstater, og der gennemføres overvejelser for at finde frem til nye løsninger (34). Det er efter min opfattelse ikke ønskeligt at begrænse endsige blokere disse overvejelser på baggrund af princippet om, at »brugeren betaler«, der, som jeg har påvist ovenfor, under alle omstændigheder er en ren juridisk fiktion på den teknologiske udviklings det aktuelle stadium.
Finansiering af kompensationen over statsbudgettet
48. Blandt de løsninger, der overvejes, findes finansiering af kompensationen i medfør af undtagelsen for privatkopiering direkte over statsbudgettet. Ifølge de oplysninger, som Kommissionen fremkom med i sine indlæg, har man valgt denne finansieringsform ikke blot i Spanien, men også i Estland, Finland og Norge.
49. I forbindelse med en vurdering af et sådant systems overensstemmelse med artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29, som fortolket af Domstolen, skal det ikke betragtes som en afart af afgiftssystemet, i hvilket afgiften, der udelukkende påhviler personer, der er i stand til at foretage privatkopiering, blot erstattes af et bidrag fra alle skatteydere, herunder juridiske personer, som ikke er omfattet af undtagelsen for privatkopiering, og personer, som aldrig har anskaffet udstyr, der er omfattet af denne afgift.
50. Budgetindtægterne stammer ganske vist for størstedelens vedkommende fra direkte og indirekte skatter, der betales af alle skatteydere. Disse skatter opkræves af staten på grundlag af en ret, der altid har været en af de offentlige myndigheders vigtigste beføjelser. Dernæst træffer staten i henhold til den samme ret, der bunder i dens suverænitet, afgørelse om anvendelsen af de således indsamlede midler. Det er således korrekt, at alle skatteydere deltager i finansieringen af alle statens udgifter. Der findes imidlertid ikke nogen direkte forbindelse mellem den skat, som en bestemt skatteyder betaler, og den ene eller den anden udgift på budgettet, for statsbudgettets mellemkomst bryder netop denne forbindelse. Der er således kun tale om opkrævning af skat på den ene side og budgetudgifter på den anden side. De forskellige budgetindtægter afsættes ikke til konkrete udgifter, og på samme måde kan en skatteyder ikke modsætte sig, at »hans« penge anvendes til finansiering af en konkret udgift.
51. Hvad angår nærmere bestemt den foreliggende sag findes der således ingen forbindelse mellem de skatter, som skatteyderne betaler, herunder skatteydere, der ligesom juridiske personer ikke kan nyde godt af undtagelsen for privatkopiering på den ene side og finansieringen af kompensationen for denne undtagelse over statens almindelige budget på den anden side. Det ville forholde sig anderledes, hvis der blev indført en bestemt skat eller afgift med henblik på denne finansiering, men dette er ikke tilfældet med det spanske system, der er tale om i hovedsagen.
52. Finansieringen af kompensationen over statens almindelige budget er således ikke efter min opfattelse i strid med de principper, som Domstolen har udledt i Padawan-dommen (35), for der er ikke tale om at udvide afgiften til at omfatte alle skatteydere, men om et finansieringssystem baseret på en anden logik. Jeg kan heller ikke se, hvordan dette system skulle kunne være i strid med formuleringen i direktiv 2001/29. Dette direktiv indeholder således ikke regler for finansiering af kompensationen i medfør af undtagelsen for privatkopiering, forudsat at denne kompensation er rimelig. Dette sidste punkt vil blive behandlet i forbindelse med vurderingen af det andet præjudicielle spørgsmål.
Besvarelse af det første spørgsmål
53. Henset til det ovenstående foreslår jeg, at det første spørgsmål besvares således, at artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 skal fortolkes således, at den ikke er til hinder for, at den deri omhandlede rimelige kompensation finansieres over statens almindelige budget.
Det andet spørgsmål
54. Med det andet spørgsmål ønsker den forelæggende ret efter min opfattelse i det væsentlige oplyst, om artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 skal fortolkes således, at den er til hinder for, at den deri omhandlede kompensation fastsættes inden for budgetrammerne for hvert finansår, uden at der i forbindelse med denne fastsættelse tages hensyn til den skade, der rent faktisk påføres rettighedshaverne. Dette spørgsmål indgår i følgende nationale juridiske og faktuelle sammenhæng.
55. For det første bestemmer kongeligt lovdekret nr. 20/2011 (36) og kongeligt dekret nr. 1657/2012 (37) hvad angår den juridiske sammenhæng, at kompensationen i tilknytning til undtagelsen for privatkopiering beregnes på grundlag af et skøn over den skade, der påføres rettighedshaverne. Ifølge samme kongelige dekret nr. 1657/2012 (38) fastsættes kompensationen ved ministeriel bekendtgørelse »inden for budgetrammerne for hvert finansår«. Det skal fremhæves, at det netop er kongeligt dekret nr. 1657/2012, der er genstand for annullationssøgsmålet i hovedsagen. Jeg deler således ikke den tvivl, som Kommissionen synes at nære med hensyn til det andet præjudicielle spørgsmåls relevans for løsningen af tvisten i hovedsagen. Den forelæggende ret skal således vurdere gyldigheden af kongeligt dekret nr. 1657/2012 både i henhold til national ret, der ikke skal behandles her, og i henhold til EU-retten.
56. For det andet har sagsøgerne i hovedsagen for så vidt angår den faktuelle sammenhæng fastslået, at de beløb, der i årene efter indførelsen af kompensation finansieret over statsbudgettet blev afsat til denne kompensation, beløb sig til lidt over 8,6 mio. EUR for finansåret 2013 og 5 mio. for finansåret 2014, mens den skade, der påføres rettighedshaverne, anslås til henholdsvis 18,7 mio. og 15,2 mio. EUR.
57. Det skal således på grundlag af direktiv 2001/29 vurderes, om en medlemsstat, der beslutter at indføre en undtagelse for privatkopiering og at finansiere kompensationen i tilknytning til denne undtagelse via statsbudgettet, har ret til at begrænse denne kompensations størrelse, således at den ikke dækker hele og end ikke størsteparten af den anslåede skade, der påføres rettighedshaverne som følge af denne undtagelse.
58. Ved besvarelsen af dette spørgsmål vil jeg henvise til Domstolens praksis om undtagelsen for privatkopiering (39). Som jeg har anført i forbindelse med vurderingen af det første præjudicielle spørgsmål, er jeg af den opfattelse, at denne praksis, for så vidt som den vedrører finansieringen af kompensationen i tilknytning til undtagelsen for privatkopiering, kun er relevant, hvis der er tale om et afgiftssystem. Principperne i retspraksis om resultatet, dvs. den virkning, som lovgiver ønsker, at kompensationen skal have, er derimod uafhængige af, hvordan denne kompensation finansieres, og kan således gennemføres i form af en kompensation, der finansieres på andre måder.
59. Det følger for det første af denne retspraksis, at begrebet rimelig kompensation i henhold til artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 er et selvstændigt EU-retligt begreb (40). De to ord, som dette begreb består af, skal således fortolkes ens i alle medlemsstater. Med hensyn til ordet »rimelig« kan en medlemsstat således ikke anse en kompensation, der ikke opfylder visse bestemte kriterier fastsat bl.a. i Domstolens retspraksis om fortolkning af ovennævnte bestemmelse i direktiv 2001/29, for at være rimelig.
60. For det andet er det blevet fastslået, at undtagelsen for privatkopiering bør indeholde en ordning, der har til formål at yde skadelidte rettighedshavere kompensation (41). En rimelig kompensation skal således betragtes som en modydelse for den skade, der påføres rettighedshaverne, og den skal beregnes i forhold til denne skade (42).
61. For det tredje er forpligtelsen til betale erstatning for den skade, der forvoldes som følge af undtagelsen for privatkopiering, en resultatforpligtelse, der påhviler den medlemsstat, der har indført undtagelsen (43).
62. En sådan medlemsstat opfylder således ikke sin forpligtelse i henhold til artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29, hvis den ikke fastsætter et system, der kompenserer effektivt for den skade, som påføres rettighedshaverne som følge af privatkopiering, således at kompensationen svarer til den forvoldte skade, som skønnes i henhold til de gældende regler på området i den pågældende medlemsstat. Denne kompensation skal således nødvendigvis beregnes på grundlag af den anslåede skade og kan ikke på forhånd fastsættes på et lavere niveau.
63. I et system baseret på en afgift, der opkræves af udstyr, der muliggør privatkopiering, kan den skade, der påføres rettighedshaverne, anses for i det mindste delvist at afhænge af mængden af solgt udstyr. Forskellene i det beløb, der opkræves i form af afgift, sætter således ikke spørgsmålstegn ved kompensationens rimelige karakter i henhold til direktiv 2001/29, for disse forskelle afspejler forskellene i skadens omfang.
64. I et system, hvor kompensationen finansieres direkte over statsbudgettet, gør denne automatiske forskel sig ikke gældende. Størrelsen af den kompensation, der udbetales til rettighedshaverne, skal således i princippet svare til den skønnede skade, der påføres rettighedshaverne som følge af undtagelsen for privatkopiering.
65. I denne henseende er de af den spanske regering fremførte argumenter, hvorefter begrænsningen af de midler, der er afsat til betaling af kompensation for privatkopiering, til et beløb, der ligger under den skade, som rettighedshaverne anses for at være blevet påført, hænger sammen med budgetplanlægningen, efter min opfattelse ikke overbevisende
66. For det første følger størstedelen af budgetudgifterne i en moderne stat af ved lov fastsatte forpligtelser, uden at disse udgifters nøjagtige beløb kan forudses på tidspunktet for vedtagelse af finansloven. Det er imidlertid ikke muligt lovligt at undlade at foretage disse udbetalinger, og budgetsystemet indebærer teknikker, der gør det muligt at opfylde disse forpligtelser.
67. For det andet skal budgetudgifterne, selv om de skal fastsættes på forhånd, skønnes på grundlag af præcise og pålidelige oplysninger. Med henblik herpå er det navnlig muligt at basere sig på det tilsvarende udgiftsbeløb for det foregående finansår (44).
68. Hvad angår den spanske regerings argument baseret på princippet om en forsvarlig budgetforvaltning skal det blot fremhæves, at der i henhold til dette princip skal gennemføres en økonomisk og budgetmæssig konsekvensanalyse af al ny lovgivning. Hvis en sådan undersøgelse var blevet gennemført inden ændringen af systemet til finansiering af kompensationen for privatkopiering, ville de spanske myndigheder have været bekendt med de beløb, der var nødvendige for at sikre en rimelig kompensation.
69. Det er således efter min opfattelse absolut muligt at sikre en rimelig kompensation i henhold til artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 som fortolket af Domstolen inden for rammerne af finansieringen af denne kompensation over statens almindelige budget. Der kan dog ikke fastsættes et stramt loft over denne kompensation på et niveau, der ikke tager tilstrækkeligt hensyn til størrelsen af den skade, der påføres rettighedshaverne, sådan som den skønnes i henhold til de gældende regler i den pågældende medlemsstats nationale ret.
70. Det andet spørgsmål bør følgelig besvares således, at artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 skal fortolkes således, at den er til hinder for, at den deri omhandlede kompensation fastsættes inden for de på forhånd fastsatte budgetrammer for hvert finansår, uden at der i forbindelse med denne fastsættelse tages hensyn til den skade, der rent faktisk påføres rettighedshaverne.
I – Forslag til afgørelse
71. Henset til det ovenstående foreslår jeg, at Domstolen besvarer de præjudicielle spørgsmål forelagt af Tribunal Supremo (øverste domstol) således:
»1) Artikel 5, stk. 2, litra b), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/29/EF af 22. maj 2001 om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet skal fortolkes således, at den ikke er til hinder for, at den deri nævnte rimelige kompensation finansieres over statens almindelige budget.
2) Artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 skal fortolkes således, at den er til hinder for, at den deri nævnte rimelige kompensation fastsættes inden for de på forhånd fastsatte budgetrammer for hvert finansår, uden at der i forbindelse med denne fastsættelse tages hensyn til den skade, der rent faktisk påføres rettighedshaverne.«