CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
A. RANTOS
van 27 januari 2021 (1)
Zaak C‑591/19 P
Europese Commissie
tegen
Fernando De Esteban Alonso
„Hogere voorziening – Voormalig ambtenaar van de Europese Commissie – Onderzoek van het Europees Bureau voor fraudebestrijding (OLAF) – Mededeling aan nationale gerechtelijke instanties van informatie over feiten die aanleiding kunnen geven tot strafrechtelijke vervolging – Artikel 4 van besluit 1999/396/EG, EGKS, Euratom – Verplichting om de betrokkene in te lichten en te horen – Artikel 9, lid 4, van verordening (EG) nr. 1073/1999 – Recht van de Commissie om een klacht in te dienen en zich burgerlijke partij te stellen bij de nationale rechterlijke instanties – Schade die de verzoeker stelt te hebben geleden ten gevolge van de handelwijze van OLAF en de Commissie in de loop van het geding – Beroep tot schadevergoeding – Causaal verband”
I. Inleiding
1. Met haar hogere voorziening verzoekt de Europese Commissie om vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 11 juni 2019, De Esteban Alonso/Commissie (T‑138/18, EU:T:2019:398; hierna: „bestreden arrest”), waarbij het Gerecht de Commissie heeft veroordeeld tot betaling aan Fernando De Esteban Alonso (hierna: „verzoeker”) van het bedrag van 62 000 EUR ter vergoeding van de immateriële schade die hij heeft geleden als gevolg van de onrechtmatige gedragingen van het Europees Bureau voor fraudebestrijding (OLAF) en de Commissie, in het kader van de verstrekking van informatie aan nationale gerechtelijke instanties en een tegen hem ingestelde nationale strafrechtelijke procedure.
2. De onderhavige hogere voorziening biedt het Hof de gelegenheid zich voor het eerst uit te spreken over de draagwijdte van artikel 4 van besluit 1999/396/EG, EGKS, Euratom(2) met betrekking tot de verstrekking – door OLAF aan de nationale gerechtelijke instanties – van informatie over een onderzoek, voordat dat onderzoek afgesloten was, en over de draagwijdte van artikel 9, lid 4, van verordening (EG) nr. 1073/1999(3) met betrekking tot de betrokkenheid van de Commissie in een strafprocedure voordat dat onderzoek van OLAF afgesloten was(4).
II. Toepasselijke bepalingen
3. OLAF, dat is opgericht bij besluit 1999/352/EG, EGKS, Euratom van de Commissie van 28 april 1999(5), is krachtens artikel 2 van dat besluit met name belast met het verrichten van administratieve onderzoeken binnen de instellingen ter bestrijding van fraude, corruptie en alle andere onwettige activiteiten waardoor de financiële belangen van de Europese Unie worden geschaad, en teneinde ernstige feiten te onderzoeken in verband met de uitoefening van werkzaamheden in dienstverband die kunnen worden aangemerkt als een niet-nakoming van de verplichtingen van de ambtenaren en andere personeelsleden van de Unie die tot tuchtrechtelijke en, eventueel, strafrechtelijke maatregelen aanleiding kunnen geven.
A. Verordening nr. 1073/1999
4. Verordening nr. 1073/1999 regelt de controles, verificaties en acties die de personeelsleden van OLAF bij de uitoefening van hun taken ondernemen. De door OLAF verrichte onderzoeken bestaan uit „externe” onderzoeken (buiten de instellingen van de Unie) en „interne” onderzoeken (binnen deze instellingen). Deze verordening, die ratione temporis van toepassing is op de feiten van de onderhavige zaak, is ingetrokken bij verordening nr. 883/2013.
5. Overweging 10 van verordening nr. 1073/1999 luidde:
„Overwegende dat deze onderzoeken moeten worden uitgevoerd conform het Verdrag en met name het Protocol [nr. 7] betreffende de voorrechten en immuniteiten [van de Europese Unie(6)], met inachtneming van het Statuut van de ambtenaren [van de Europese Unie(7)] en de Regeling welke van toepassing is op de andere personeelsleden […] en onder volledige eerbiediging van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, en met name van het billijkheidsbeginsel, van het recht van de betrokkene zich over de hem of haar betreffende feiten uit te spreken en van het recht dat de bevindingen van een onderzoek alleen mogen berusten op elementen die bewijskracht hebben; dat de instellingen, organen en instanties daartoe de voorwaarden en nadere regelingen dienen vast te stellen waaronder deze interne onderzoeken worden verricht; dat het derhalve dienstig is het Statuut te wijzigen teneinde daarin met betrekking tot interne onderzoeken de rechten en plichten van de ambtenaren en andere personeelsleden vast te leggen”.
6. Artikel 4 van deze verordening, met als opschrift „Interne onderzoeken”, bepaalde in de leden 1 en 5:
„1. [OLAF] verricht binnen de instellingen, organen en instanties op de in artikel 1 genoemde terreinen, administratieve onderzoeken, […].
Deze interne onderzoeken worden verricht met eerbiediging van de Verdragen, en met name het Protocol [nr. 7] betreffende de voorrechten en immuniteiten [van de Europese Unie], en het Statuut en onder de voorwaarden en volgens de nadere regelingen die zijn vastgesteld in deze verordening en in het besluit dat elke instelling, orgaan en instantie aanneemt. De instellingen plegen onderling overleg over de bij dat besluit vast te stellen regeling.
[…]
5. Indien uit de nasporingen de mogelijkheid van persoonlijke betrokkenheid van een lid, hoofd, ambtenaar of personeelslid blijkt, wordt de instelling, instantie of het orgaan in kwestie daarvan in kennis gesteld.
Ingeval het onderzoek absolute geheimhouding vereist, dan wel de inschakeling van opsporingsmiddelen die onder de bevoegdheid van de nationale rechter vallen, kan met deze kennisgeving worden gewacht.”
7. Artikel 9 van die verordening, met als opschrift „Verslag en vervolg van de onderzoeken”, bepaalde:
„1. Na afloop van een door [OLAF] uitgevoerd onderzoek stelt [OLAF] onder het gezag van de directeur een verslag op; dit bevat met name de geconstateerde feiten, in voorkomend geval het financiële nadeel, en de conclusies van het onderzoek met inbegrip van de aanbevelingen van de directeur van [OLAF] voor het aan het onderzoek te geven gevolg.
2. Deze verslagen worden opgesteld met inachtneming van de procedurevoorschriften van de nationale wetgeving van de betrokken lidstaat. De verslagen vormen op dezelfde wijze en onder dezelfde voorwaarden als de door de nationale administratieve controleurs opgestelde administratieve verslagen toelaatbare bewijsmiddelen in de administratieve of gerechtelijke procedures van de lidstaat waar het gebruik ervan nodig blijkt. De verslagen worden beoordeeld volgens dezelfde regels als de administratieve verslagen van de nationale administratieve controleurs, en hebben dezelfde waarde.
3. Het na afloop van een extern onderzoek opgestelde verslag en alle dienstige daarmee verband houdende documenten worden overeenkomstig de regels betreffende de externe onderzoeken aan de bevoegde autoriteiten van de betrokken lidstaten toegezonden.
4. Het na afloop van een intern onderzoek opgestelde verslag en alle dienstige daarmee verband houdende documenten worden aan de betrokken instellingen, organen of instanties toegezonden. De instellingen, organen en instanties geven aan de interne onderzoeken het gevolg dat de resultaten ervan vragen, inzonderheid op disciplinair en gerechtelijk vlak, en stellen de directeur van [OLAF] binnen de door hem in de conclusies van zijn verslag vastgestelde termijn in kennis van het gevolg dat aan de onderzoeken is gegeven.”
8. Artikel 10 van deze verordening, met als opschrift „Mededeling van informatie door [OLAF]”, luidde:
„1. Onverminderd de artikelen 8, 9 en 11 van deze verordening en de bepalingen van verordening (Euratom, EG) nr. 2185/96[(8)], kan [OLAF] in het kader van externe onderzoeken verkregen informatie te allen tijde aan de bevoegde autoriteiten van de betrokken lidstaten meedelen.
2. Onverminderd de artikelen 8, 9 en 11 van deze verordening deelt de directeur van [OLAF] in het kader van interne onderzoeken verkregen informatie over strafrechtelijk vervolgbare feiten mede aan de gerechtelijke instanties van de betrokken lidstaat. Tenzij het onderzoek anders vereist, deelt hij deze informatie tegelijk mede aan de betrokken lidstaat.
3. Onverminderd de artikelen 8 en 9 van deze verordening kan [OLAF] in het kader van interne onderzoeken verkregen informatie te allen tijde aan de betrokken instelling, orgaan of instantie meedelen.”
B. Besluit 1999/396
9. Artikel 4 van besluit 1999/396 regelt de wijze waarop de betrokkene in het kader van de interne onderzoeken van OLAF wordt ingelicht als volgt:
„Wanneer de mogelijkheid van persoonlijke betrokkenheid van een lid, een ambtenaar of een personeelslid van de Commissie is gebleken, moet de betrokkene, wanneer dit het onderzoek niet dreigt te benadelen, spoedig worden ingelicht. In geen geval kunnen na afloop van het onderzoek conclusies worden getrokken waarin een lid, een ambtenaar of een personeelslid van de Commissie [bij] name wordt genoemd zonder dat de betrokkene in de gelegenheid is gesteld zich over alle hem betreffende feiten uit te spreken.
In gevallen waarin met het oog op het onderzoek absolute geheimhouding is vereist of waarin gebruik moet worden gemaakt van opsporingsmiddelen die tot de bevoegdheid van een nationale rechterlijke instantie behoren, kan de verplichting het lid, de ambtenaar of het personeelslid van de Commissie de gelegenheid te geven zich uit te spreken, in overeenstemming met de voorzitter, of de secretaris-generaal van de Commissie worden opgeschort.”
III. Voorgeschiedenis van het geding
10. Verzoeker is een voormalig ambtenaar van de Commissie die onder andere van 1 januari 1993 tot en met 31 januari 1997 de functie van directeur van het directoraat „Informatica, Publicaties en Buitenlandse betrekkingen” heeft uitgeoefend bij het Bureau voor de statistiek van de Europese Unie (hierna: „Eurostat”), alvorens te zijn aangesteld in andere functies binnen de Commissie.
11. Eurostat maakte voor de verspreiding van statistische gegevens gebruik van het Bureau voor officiële publicaties der Europese Gemeenschappen (Office des publications des Communautés européennes; OPOCE). Dit Bureau had in 1996 een netwerk van verkooppunten, de zogenoemde „datashops”, opgezet. De betrekkingen tussen Eurostat, OPOCE en elke datashop werden geregeld in financiële overeenkomsten. Aangezien bij een in september 1999 uitgevoerde interne audit van Eurostat onregelmatigheden in het financieel beheer aan het licht waren gekomen en verduistering van middelen werd vermoed, is de zaak op 17 maart 2000 aan OLAF voorgelegd en heeft dit Bureau meerdere onderzoeken ingesteld.
12. In het kader van een van deze onderzoeken, betreffende de zaak „Eurostat-Datashop-Planistat”, heeft de directeur-generaal van OLAF de Franse gerechtelijke instanties in een nota van 19 maart 2003 informatie verstrekt over feiten die aanleiding kunnen geven tot strafrechtelijke vervolging (hierna: „nota van 19 maart 2003”). In die nota werd de naam genoemd van de heer Franchet, die ten tijde van de gebeurtenissen in kwestie en op de datum van die nota directeur-generaal van Eurostat was, en die van de heer Byk, die ten tijde van deze gebeurtenissen hoofd van een eenheid en op de datum van die nota directeur van Eurostat was geworden. Verzoeker werd in die nota niet genoemd.
13. Op 4 april 2003 heeft de procureur de la République du tribunal de grande instance de Paris (openbaar aanklager bij de rechter in eerste aanleg Parijs, Frankrijk) een onderzoeksdossier geopend ter zake van heling en medeplichtigheid aan misbruik van vertrouwen. Op 3 april 2003 heeft de directeur-generaal van OLAF de secretaris-generaal van de Commissie een samenvattende nota over de lopende onderzoeken inzake Eurostat doen toekomen. Op 10 juli 2003 heeft de Commissie een klacht ingediend tegen X en zich burgerlijke partij gesteld.
14. Op 25 september 2003 heeft OLAF zijn eindverslag in de zaak „Eurostat-Datashop-Planistat” uitgebracht, dat aan de Franse gerechtelijke instanties is toegezonden. Verzoeker werd hierin evenmin genoemd.
15. Op 29 januari 2004 heeft de Commissie, in antwoord op een verzoek van het Franse openbaar ministerie, ingestemd met de opheffing van de immuniteit van verzoeker overeenkomstig artikel 17, tweede alinea, van het Protocol betreffende de voorrechten en immuniteiten. Verzoeker is hiervan niet in kennis gesteld. Vervolgens heeft de Commissie een tuchtprocedure tegen verzoeker ingeleid.
16. Op 9 september 2008 is verzoeker na afloop van zijn verhoor, waartoe hij door de Franse gerechtelijke politie als getuige was opgeroepen, in verzekering gesteld en de volgende dag is er een strafrechtelijk vooronderzoek tegen hem geopend wegens misbruik van vertrouwen.
17. Op 9 september 2013 heeft de juge d’instruction du tribunal de grande instance de Paris (onderzoeksrechter bij de rechter in eerste aanleg Parijs, Frankrijk) ten aanzien van alle personen tegen wie een strafrechtelijk vooronderzoek was geopend, onder wie verzoeker, een beschikking van buitenvervolgingstelling gegeven (hierna: „beschikking van buitenvervolgingstelling”). De Commissie heeft als burgerlijke partij tegen deze beschikking hoger beroep ingesteld, dat door de cour d’appel de Paris (rechter in tweede aanleg Parijs, Frankrijk) bij arrest van 23 juni 2014 is verworpen; vervolgens is de Commissie tegen laatstgenoemd arrest in cassatie gegaan. De Cour de cassation (hoogste rechter in burgerlijke en strafzaken, Frankrijk) heeft dit cassatieberoep verworpen bij arrest van 15 juni 2016.
18. Op 15 september 2008 en vervolgens op 12 december 2013 heeft verzoeker op grond van artikel 24 van het Statuut verzoeken om bijstand ingediend, die door de Commissie werden afgewezen. Tegen de tweede afwijzing heeft verzoeker eerst een klacht ingediend, die door het tot aanstelling bevoegd gezag (hierna: „TABG”) is afgewezen, en vervolgens daartegen beroep aangetekend, dat door het Gerecht voor ambtenarenzaken van de Europese Unie bij beschikking van 15 juli 2015(9) is verworpen, welke beschikking het Gerecht in hogere voorziening bij arrest van 9 september 2016(10) heeft bevestigd.
19. Op 22 december 2016 heeft verzoeker krachtens artikel 90, lid 1, van het Statuut een verzoek ingediend om vergoeding van de schade die hij stelt te hebben geleden door de handelwijze van OLAF en de Commissie. Nadat het TABG dit verzoek ongegrond had verklaard, diende verzoeker een klacht in tegen het besluit houdende afwijzing van zijn verzoek. Bij besluit van 29 november 2017 heeft het TABG deze klacht ongegrond verklaard.
IV. Procedure bij het Gerecht en bestreden arrest
20. Bij akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 28 februari 2018, heeft verzoeker krachtens artikel 270 VWEU beroep ingesteld strekkende tot vergoeding van de immateriële, lichamelijke en materiële schade die hij stelt te hebben geleden als gevolg van de door OLAF en de Commissie gemaakte fouten, doordat hij niet was gehoord voordat de Franse autoriteiten in kennis waren gesteld van de hem ten laste gelegde feiten, en doordat de Commissie de strafvervolging tegen hem op ongerechtvaardigde wijze had voortgezet. Deze schade bedroeg volgens verzoeker 1 102 291,68 EUR, vermeerderd met het bedrag van 3 000 EUR aan niet-verhaalbare kosten en proceskosten.
21. In het bestreden arrest heeft het Gerecht vastgesteld dat is voldaan aan de drie voorwaarden voor aansprakelijkheid van de Unie, namelijk dat de aan de instellingen verweten gedraging onrechtmatig is, dat er werkelijk schade is geleden en dat er een causaal verband bestaat tussen de gedraging en de gestelde schade. Het Gerecht heeft het verzoek van verzoeker dus gedeeltelijk toegewezen en de Commissie veroordeeld tot betaling aan verzoeker van het bedrag van 62 000 EUR ter vergoeding van de immateriële schade die hij heeft geleden als gevolg van de onrechtmatige gedragingen van deze instelling en OLAF.
22. Wat meer in het bijzonder het onrechtmatige karakter van de gedraging van OLAF en de Commissie betreft, heeft het Gerecht om te beginnen gepreciseerd dat de Unie een grotere verantwoordelijkheid draagt wanneer zij als werkgever handelt, wat tot uiting komt in de verplichting om de schade te vergoeden die zij als werkgever door welke onrechtmatigheid ook berokkent aan haar personeel(11). In de eerste plaats heeft het Gerecht geoordeeld dat OLAF artikel 4, eerste alinea, van besluit 1999/396 en de rechten van verdediging van verzoeker heeft geschonden door het dossier „Eurostat-Datashop-Planistat” aan de Franse gerechtelijke autoriteiten toe te zenden(12), of althans dat OLAF niet heeft voldaan aan de verplichting om verzoeker overeenkomstig deze bepaling hiervan in kennis te stellen(13). Gezien de functie die hij ten tijde van de feiten uitoefende, had verzoeker „gelijkgesteld” moeten worden met de personen die „met name [werden] genoemd” in de conclusies die na afloop van het onderzoek van OLAF werden getrokken, in de zin van artikel 4, eerste alinea, tweede volzin, van dat besluit(14), of had hij in ieder geval moeten worden beschouwd als persoonlijk betrokken bij de feiten die aan dat onderzoek ten grondslag lagen en had hij dus spoedig moeten worden ingelicht in de zin van artikel 4, eerste alinea, eerste volzin, van dat besluit.(15) In de tweede plaats heeft het Gerecht geoordeeld dat de Commissie artikel 9, lid 4, van verordening nr. 1073/1999 heeft geschonden door zich burgerlijke partij te stellen en bij de Franse rechterlijke instanties klachten in te dienen voordat het eindverslag van OLAF was overgelegd en zonder over toereikend en afdoend bewijs à décharge te beschikken ten aanzien van verzoeker.(16)
23. Wat de door verzoeker geleden immateriële schade en het causaal verband tussen de vastgestelde schendingen en deze schade betreft, heeft het Gerecht in de eerste plaats geoordeeld dat het feit dat de Commissie zich burgerlijke partij had gesteld en bij de Franse rechter een klacht had ingediend voordat het onderzoek van OLAF was afgesloten, de eer en beroepsreputatie van verzoeker heeft aangetast en dat deze schade het rechtstreekse gevolg is van de handelwijze van de Commissie.(17) In de tweede plaats heeft het Gerecht geoordeeld dat het feit dat OLAF de nota van 19 maart 2003 aan de Franse gerechtelijke instanties heeft toegezonden, waardoor verzoeker bij de zaak betrokken raakte zonder dat hij was gehoord of op zijn minst was ingelicht, hem immateriële schade berokkend heeft, doordat hij zich niet heeft kunnen uitspreken of verdedigen met betrekking tot de feiten die ten grondslag lagen aan de tegen hem ingestelde vervolging, en dat deze schade het gevolg was van de onrechtmatige gedraging van OLAF.(18)
V. Procedure bij het Hof en conclusies van partijen
24. Op 1 augustus 2019 heeft de Commissie hogere voorziening ingesteld tegen het bestreden arrest. Zij verzoekt het Hof het bestreden arrest te vernietigen, het in eerste aanleg ingestelde beroep te verwerpen, en verzoeker te verwijzen in de kosten van beide instanties.
25. Verzoeker verzoekt het Hof de hogere voorziening af te wijzen en, subsidiair, zijn bij het Gerecht ingediende vordering volledig toe te wijzen.(19) Tevens verzoekt hij de Commissie te verwijzen in de kosten van beide instanties.
VI. Analyse
26. Tot staving van haar hogere voorziening voert de Commissie drie middelen tot vernietiging aan: het eerste middel is ontleend aan een onjuiste juridische kwalificatie van de feiten in het licht van artikel 4 van besluit 1999/396, het tweede middel is ontleend aan een onjuiste rechtsopvatting bij de uitlegging van artikel 9, lid 4, van verordening nr. 1073/1999, en het derde middel, dat subsidiair wordt aangevoerd, is ontleend aan het ontbreken van causaal verband tussen de gedraging en de aangevoerde schade.
27. Om te beginnen dient te worden opgemerkt dat voor de aansprakelijkheid van de Unie volgens vaste rechtspraak een aantal voorwaarden moet zijn vervuld, namelijk dat de aan de instellingen verweten gedraging onrechtmatig is, dat er werkelijk schade is geleden en dat er een causaal verband bestaat tussen de gedraging en de gestelde schade.(20) Het cumulatieve karakter van deze voorwaarden houdt in dat de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Unie niet kan worden ingeroepen indien aan een van de voorwaarden niet is voldaan.(21)
28. Wat meer in het bijzonder de voorwaarde inzake de aan de betrokken instelling of het betrokken orgaan verweten onrechtmatige gedraging betreft, heeft het Gerecht in het bestreden arrest terecht verduidelijkt dat de Unie volgens vaste rechtspraak van het Gerecht(22) een grotere verantwoordelijkheid draagt wanneer zij als werkgever handelt, wat tot uiting komt in de verplichting om de schade te vergoeden die zij als werkgever door welke onrechtmatigheid ook berokkent aan haar personeel(23), zonder dat daarbij behoeft te worden nagegaan of er sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending van een rechtsregel die ertoe strekt aan particulieren rechten toe te kennen(24). Deze verduidelijking is in casu niet betwist.
29. De voorwaarde inzake het causaal verband heeft betrekking op de vraag of er een voldoende rechtstreeks causaal verband bestaat tussen de gedraging van de instellingen van de Unie en de schade, voor welk verband verzoeker bewijs dient te leveren. De verweten gedraging moet dus de doorslaggevende oorzaak van de schade zijn.(25)
30. In het licht van deze overwegingen moeten de drie middelen worden onderzocht, die betrekking hebben op de onrechtmatigheid van het gedrag van OLAF in het licht van artikel 4 van besluit 1999/396 (eerste middel), de onrechtmatigheid van het gedrag van de Commissie in het licht van artikel 9, lid 4, van verordening nr. 1073/1999 (tweede middel) en het causaal verband tussen dat gedrag en de door het Gerecht erkende immateriële schade.
A. Eerste middel: onjuiste juridische kwalificatie van de feiten in het licht van artikel 4 van besluit 1999/396
31. Met haar eerste middel verwijt de Commissie het Gerecht dat het blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door verzoeker te beschouwen als „persoonlijk betrokken” of „met name genoemd” in de zin van artikel 4, eerste alinea, van besluit 1999/396. Verzoeker antwoordt hierop dat hij weliswaar niet „met naam [werd] genoemd” in de conclusies van het verslag van OLAF, maar dat hij „persoonlijk betrokken” bleek te zijn in de nota van 19 maart 2003, aangezien de procureur de la République du tribunal de grande instance de Paris, na de toezending van die nota, die een impliciete verwijzing naar verzoeker bevatte, en op basis van de daarin vervatte informatie, het onderzoeksdossier had geopend waarin verzoekers naam wordt genoemd.
32. Om dit middel te onderzoeken, moet om te beginnen worden gekeken naar de uitlegging van artikel 4, eerste alinea, van besluit 1999/396, en vervolgens moet het oordeel van het Gerecht worden onderzocht dat verzoeker moet worden gelijkgesteld met een persoon die „met name wordt genoemd” in de „conclusies die na afloop van het onderzoek van OLAF worden getrokken” in de zin van de tweede volzin van deze bepaling, en het oordeel dat hij in elk geval „persoonlijk betrokken” was bij de feiten die ten grondslag lagen aan het onderzoek van OLAF en om die reden „spoedig ingelicht” had moeten worden in de zin van de eerste volzin van deze bepaling.
1. Uitlegging van artikel 4, eerste alinea, van besluit 1999/396
33. Artikel 4, eerste alinea, van besluit 1999/396, dat de wijze van informatieverstrekking aan de bij de interne onderzoeken van OLAF betrokken personen vaststelt, bepaalt met name dat wanneer in de loop van een onderzoek de mogelijkheid van „persoonlijke betrokkenheid” van een ambtenaar van de Commissie blijkt, de betrokkene spoedig moet worden ingelicht wanneer dit het onderzoek niet dreigt te benadelen en, dat na afloop van het onderzoek geen conclusies kunnen worden getrokken waarin een ambtenaar van de Commissie „met name wordt genoemd” zonder dat de betrokkene in de gelegenheid is gesteld zich over alle hem betreffende feiten uit te spreken.
34. Deze bepaling regelt dus twee afzonderlijke gevallen, waaraan verschillende gevolgen zijn verbonden. Het eerste geval betreft met name de situatie waarin tijdens een onderzoek de mogelijkheid van „persoonlijke betrokkenheid” van een ambtenaar blijkt, terwijl het tweede geval met name ziet op de situatie waarin na afloop van het onderzoek conclusies worden getrokken waarin een ambtenaar „met name wordt genoemd”. Terwijl voor de toepassing van het eerste begrip de omstandigheden van het geval inhoudelijk moeten worden beoordeeld teneinde na te gaan of er elementen zijn waaruit de betrokkenheid van de persoon in kwestie kan blijken, moet voor de toepassing van het tweede begrip op meer formele wijze worden nagegaan of een persoon al dan niet wordt vermeld in de conclusies die na afloop van het onderzoek zijn getrokken.(26)
35. Naar mijn mening is het onderscheid tussen deze twee gevallen bijzonder belangrijk, gezien de verschillende juridische gevolgen die eraan verbonden zijn: enerzijds de verplichting om de persoon die persoonlijk betrokken blijkt spoedig in te lichten, en anderzijds de verplichting om de persoon wiens naam is genoemd in staat te stellen te worden gehoord. Bovendien verschillen beide gevallen ook wat het tijdstip betreft waarop bovengenoemde verplichtingen van toepassing zijn: de eerste volzin van artikel 4, eerste alinea, van besluit 1999/396 legt een zeer algemene verplichting op om de betrokken persoon „spoedig” in te lichten, terwijl in de tweede volzin van deze bepaling is vastgelegd dat de betrokken persoon moet worden gehoord voordat de conclusies na afloop van het onderzoek worden getrokken en noodzakelijkerwijs verwezen wordt naar de conclusies in een verslag dat onder het gezag van de directeur van OLAF is opgesteld.(27)
36. Het Gerecht heeft in casu geoordeeld dat verzoeker had moeten worden gelijkgesteld met een persoon die „met name wordt genoemd” en derhalve gehoord had moeten worden in de zin van de tweede volzin van artikel 4, eerste alinea, van besluit 1999/396(28), en voorts dat deze persoon op zijn minst aangemerkt had moeten worden als „persoonlijk betrokken” en dus spoedig ingelicht had moeten worden in de zin van de eerste volzin van deze bepaling(29). Deze twee bevindingen van het Gerecht, waarop de grieven van de Commissie betrekking hebben, moeten derhalve worden onderzocht in het licht van de bovengenoemde uitlegging van artikel 4, eerste alinea, van besluit 1999/396.
2. Oordeel van het Gerecht dat verzoeker moest worden gelijkgesteld met een persoon die „met name wordt genoemd” in de „conclusies die na afloop van het onderzoek van OLAF worden getrokken”
37. In het bestreden arrest heeft het Gerecht primair geoordeeld dat verzoeker, gelet op de functie die hij ten tijde van de feiten uitoefende, had moeten worden „gelijkgesteld” met de personen van wie de naam werd genoemd in de conclusies van OLAF.(30) Het Gerecht heeft dit oordeel gebaseerd op de volgende twee elementen.
38. In de eerste plaats werd in de nota van 19 maart 2003 gewezen op het feit dat verzoeker zich hiërarchisch tussen zijn chef, Franchet, directeur-generaal van Eurostat, en zijn ondergeschikte, Byk, hoofd van een eenheid, bevond. De Franse strafrechtelijke autoriteiten konden derhalve niet anders dan het vermoeden opvatten dat verzoeker, zelfs als zijn naam niet werd genoemd in het eindverslag van het onderzoek van OLAF, betrokken was bij de daarin beschreven feiten.(31) In de tweede plaats werd in de nota van 19 maart 2003 benadrukt dat een deel van de omzet van de datashops, die naar Eurostat was overgeheveld, werd gestort in een „zwarte kas”, die slechts kon worden gebruikt mits toestemming van een ambtenaar van Eurostat die niet in de nota werd genoemd, maar die op grond van de beschikking van buitenvervolgingstelling kon worden geïdentificeerd, aangezien er geen enkele twijfel bestond over de identiteit van de personen die betrokken waren bij de in die nota beschreven feiten.(32)
39. Het Gerecht heeft de „gelijkstelling” van verzoeker met een persoon die „met name wordt genoemd” dus zowel gebaseerd op de door hem uitgeoefende functie, namelijk zijn rol als persoon die zich hiërarchisch tussen de twee personen bevindt van wie de naam in het onderzoek van OLAF worden genoemd, als op de hem op basis van die functie toegekende bevoegdheden, met name de bevoegdheid om toestemming te verlenen voor het gebruik van de „zwarte kas” die voorwerp was van dit onderzoek.
40. In de eerste plaats heeft het Gerecht, door aldus te werk te gaan, mijns inziens de twee gevallen waarop artikel 4, eerste alinea, van besluit 1999/396 betrekking heeft, met elkaar verward. Het Gerecht heeft immers dezelfde feitelijke beoordeling van de omstandigheden toegepast voor het onderzoek van het begrip „‚met name genoemde’ persoon” als die welke vereist is voor het onderzoek van het begrip „‚persoonlijk betrokken’ persoon”. Met andere woorden, het Gerecht heeft het begrip „‚met name genoemde’ persoon” in zeer ruime zin uitgelegd, zodat het in wezen op één lijn kan worden gesteld met het begrip „‚persoonlijk betrokken’ persoon”.(33)
41. Mijns inziens komt deze uitlegging erop neer dat het onderscheid tussen de twee in artikel 4, eerste alinea, van besluit 1999/396 bedoelde gevallen elk nut wordt ontnomen en dat de verplichting om een ambtenaar die persoonlijk betrokken is tijdens het onderzoek spoedig in te lichten over de betwiste feiten, wordt verward met de verplichting om een met name genoemde persoon te horen voordat het eindverslag wordt vastgesteld. Mijns inziens strookt deze uitlegging dus niet met de tekst van de uitgelegde bepaling.
42. In de tweede plaats heeft het Gerecht ook de tijdstippen waarop het bestaan van de twee bovengenoemde situaties moet worden beoordeeld, met elkaar verward. Zoals het Gerecht heeft vastgesteld, heeft de procureur de la République du tribunal de grande instance de Paris, naar aanleiding van de toezending van de nota van 19 maart 2003, immers op 4 april 2003 een onderzoeksdossier geopend.(34) Deze nota – de handeling die volgens verzoeker voor hem bezwarend was(35), bevat echter geen conclusies die „na afloop van het onderzoek” zijn getrokken, aangezien het eindverslag pas op 25 september 2003 is vastgesteld.
43. Het Gerecht heeft echter geen rekening gehouden met deze omstandigheid en heeft zich in zijn beoordeling(36) zonder onderscheid gebaseerd op de bevindingen in het eindverslag en in de nota van 19 maart 2003(37), bevindingen die volgens het Gerecht bovendien zijn „bevestigd” door de beschikking van buitenvervolgingstelling die op 21 januari 2013 is gegeven – dat wil zeggen bijna tien jaar na de vaststelling van de nota van 19 februari 2003 –, na afloop van het onderzoek door de Franse gerechtelijke instanties(38). De uitlegging van het Gerecht houdt dus geen rekening met het onderscheid dat duidelijk blijkt uit artikel 4, eerste alinea, van besluit 1999/396 tussen enerzijds de vaststelling van het eindverslag, waardoor OLAF verplicht is de daarin genoemde personen vooraf te horen, en anderzijds de vaststelling van elke andere handeling die vooraf in het kader van het onderzoek van OLAF wordt vastgesteld, zoals de nota van 19 maart 2003, waardoor louter de verplichting ontstaat om de betrokken personen spoedig in te lichten.(39)
44. Ik ben derhalve van mening dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de uitlegging van artikel 4, eerste alinea, van besluit 1999/396.
3. Oordeel van het Gerecht dat verzoeker hoe dan ook „persoonlijk betrokken” was bij de feiten die ten grondslag lagen aan het onderzoek van OLAF en om die reden „spoedig had moeten worden ingelicht”
45. In het bestreden arrest heeft het Gerecht subsidiair geoordeeld dat verzoeker op zijn minst beschouwd had moeten worden als „persoonlijk betrokken” bij de feiten die ten grondslag liggen aan het onderzoek van OLAF, en om die reden spoedig had moeten worden ingelicht, aangezien niet was aangetoond dat dit het onderzoek dreigde te benadelen.(40)
46. In dit verband herinner ik er in de eerste plaats aan dat artikel 4, eerste alinea, eerste volzin, van besluit 1999/396 met name bepaalt dat een ambtenaar die mogelijk persoonlijk betrokken blijkt te zijn, „spoedig moet worden ingelicht”, wanneer hiermee het onderzoek niet dreigt te worden benadeeld. In de tweede plaats merk ik op dat artikel 10, lid 2, van verordening nr. 1073/1999 specifiek de mededeling van informatie aan de gerechtelijke instanties regelt en bepaalt dat de directeur van OLAF de door OLAF in het kader van interne onderzoeken verkregen informatie over strafrechtelijk vervolgbare feiten meedeelt aan de gerechtelijke instanties van de betrokken lidstaat. Deze bepaling voorziet niet in een termijn of voorwaarde voor de mededeling van deze informatie. Naar mijn mening vormt deze bepaling, wat het verstrekken van informatie aan de gerechtelijke autoriteiten betreft, een lex specialis ten opzichte van artikel 4, eerste alinea, van besluit 1999/396.
47. Noch uit artikel 4, eerste alinea, van besluit 1999/396, dat het Gerecht naar analogie op het onderhavige geval heeft toegepast, noch uit artikel 10, lid 2, van verordening nr. 1073/1999, dat specifiek voorziet in de mededeling van informatie aan de gerechtelijke instanties, blijkt echter dat de kennisgeving aan de persoonlijk betrokken ambtenaar noodzakelijkerwijs moet plaatsvinden voordat de directeur van OLAF de informatie aan de gerechtelijke instanties meedeelt. Bovendien blijkt noch uit het bestreden arrest noch uit het dossier van de zaak dat de mededeling van informatie aan de gerechtelijke instanties in casu afbreuk heeft gedaan aan verzoekers rechten van verdediging tijdens het onderzoek van OLAF of tijdens het gerechtelijk onderzoek van de Franse autoriteiten, noch dat de handelwijze van OLAF andere regels of algemene beginselen heeft geschonden.(41)
48. Bijgevolg ben ik van mening dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door artikel 4, eerste alinea, van besluit 1999/396 aldus uit te leggen dat een ambtenaar, wanneer de mogelijkheid van zijn persoonlijke betrokkenheid is gebleken, hierover moet worden ingelicht voordat informatie aan de gerechtelijke autoriteiten wordt meegedeeld in de zin van artikel 10, lid 2, van verordening nr. 1073/1999.
49. Bijgevolg ben ik van mening dat het eerste middel van de hogere voorziening moet worden aanvaard.
B. Tweede middel: onjuiste rechtsopvatting bij de uitlegging van artikel 9, lid 4, van verordening nr. 1073/1999
50. Met haar tweede middel verwijt de Commissie het Gerecht dat het blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de uitlegging van artikel 9, lid 4, van verordening nr. 1073/1999, door uit deze bepaling a contrario af te leiden dat het de Commissie verboden is om zich vóór de afsluiting van een eventueel onderzoek door OLAF burgerlijke partij te stellen en een klacht in te dienen bij een nationale rechter. De Commissie betoogt dat er geen enkele geldige reden is om de mogelijkheid voor de Commissie om zich burgerlijke partij te stellen of om een klacht in te dienen bij de nationale rechter aldus te beperken. Verzoeker antwoordt hierop dat hij op basis van de nota van 19 maart 2003 aan de Franse gerechtelijke instanties, die in het kader van een intern onderzoek van OLAF is vastgesteld, is opgeroepen in het kader van het nationale strafrechtelijk onderzoek en dat hij derhalve overeenkomstig de eerbiediging van het beginsel van de rechten van de verdediging en het vermoeden van onschuld had moeten worden ingelicht en gehoord over de hem betreffende feiten voordat deze nota aan de betrokken autoriteiten was toegezonden.
51. In het bestreden arrest heeft het Gerecht in wezen geoordeeld dat de Commissie, teneinde de betrokken ambtenaren te beschermen, zich niet vóór de afsluiting van het onderzoek van OLAF dat betrekking had op dezelfde feiten, burgerlijke partij had mogen stellen en geen klacht had mogen indienen bij de Franse rechter, aangezien de Commissie zonder de conclusies van het onderzoek van OLAF niet in staat zou zijn geweest om met kennis van zaken een besluit te nemen.(42) Het Gerecht is tot dit oordeel gekomen door op de nationale gerechtelijke vervolgingsprocedures naar analogie de „redenering” toe te passen dat de Commissie geen tuchtprocedure mag starten voordat een onderzoek van OLAF is afgesloten, een redenering die volgens het Gerecht is gebaseerd op artikel 9, lid 4, van verordening nr. 1073/1999, zoals uitgelegd in het arrest van 8 juli 2008 in de zaak Franchet en Byk/Commissie.(43)
52. Mijns inziens geeft de analogie-redenering van het Gerecht blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In artikel 9, lid 4, tweede volzin, van verordening nr. 1073/1999 wordt immers enkel vastgesteld dat „[d]e instellingen, organen en instanties […] aan de interne onderzoeken het gevolg [geven] dat de resultaten ervan vragen, inzonderheid op disciplinair en gerechtelijk vlak”. Bovendien regelt de betrokken bepaling, zoals blijkt uit het opschrift van artikel 9 van deze verordening, met name het „vervolg van de onderzoeken” die door OLAF worden uitgevoerd, waarbij die verordening overigens alleen betrekking heeft op onderzoeken die door OLAF worden uitgevoerd. Artikel 9, lid 4, tweede volzin, van verordening nr. 1073/1999 heeft, gelet op de tekstuele en contextuele uitlegging ervan, bijgevolg niet tot doel om de bevoegdheden en de handelingsruimte van de Commissie te reguleren of te beperken wat de mogelijkheid betreft om gerechtelijke vervolging in te stellen of om, met name als burgerlijke partij, deel te nemen aan een gerechtelijke procedure, ongeacht de bevoegdheden of taken van de Commissie met betrekking tot het gevolg dat aan onderzoeken van OLAF moet worden gegeven.
53. Het Gerecht erkent zelf dat er geen enkele uitdrukkelijke regel bestaat die de Commissie verbiedt zich burgerlijke partij te stellen of een ambtenaar strafrechtelijk te vervolgen voordat OLAF zijn definitieve onderzoeksverslag heeft uitgebracht. Het Gerecht is evenwel van oordeel dat de redenering in het kader van tuchtprocedures eveneens van overeenkomstige toepassing kan zijn op nationale gerechtelijke vervolgingsprocedures, hetgeen zou stroken met de geest en de letter van verordening nr. 1073/1999.(44)
54. In dit verband merk ik op dat het Gerecht niet uiteenzet welke rechtsgrondslagen deze analogie in casu rechtvaardigen. In de redenering waarnaar het Gerecht verwijst wordt slechts, ten eerste, het oordeel herhaald waartoe het is gekomen in het arrest van 8 juli 2008, Franchet en Byk/Commissie(45), ten tweede, verwezen naar artikel 25 van bijlage IX bij het Statuut(46), en heeft het Gerecht, ten derde, de bewoordingen van artikel 9, lid 4, van verordening nr. 1073/1999 in herinnering gebracht.(47)
55. Wat ten eerste het arrest van 8 juli 2008, Franchet en Byk/Commissie(48) betreft, moet worden vastgesteld dat het Gerecht in dat arrest heeft geoordeeld dat de Commissie de regels had geschonden die verbieden dat de tuchtprocedure wordt gestart voordat OLAF de onderzoeken heeft afgerond(49), waarbij het zijn oordeel hoofdzakelijk heeft gebaseerd op de toepassing van artikel 5, leden 2 en 7, van besluit C(2002) 540 definitief van de Commissie van 19 februari 2002 betreffende het verrichten van administratieve onderzoeken en het voeren van tuchtprocedures(50), en slechts ten overvloede melding maakt van artikel 9, lid 4, van verordening nr. 1073/1999(51), zonder uit deze bepaling een specifieke conclusie te trekken.
56. Hoe dan ook, gesteld al dat artikel 9, lid 4, van verordening nr. 1073/1999 op zich als grondslag kan dienen voor het verbod voor de Commissie om een tuchtprocedure te starten voordat OLAF een onderzoek heeft afgerond, is dat niet voldoende om zonder nadere toelichting de overeenkomstige toepassing van dit verbod op nationale gerechtelijke vervolgingsprocedures te rechtvaardigen, zoals het Gerecht dit heeft gedaan.(52) Naar mijn mening zijn de twee gevallen namelijk volkomen verschillend: enerzijds de tuchtprocedure, die wordt beheerd door de Commissie in haar hoedanigheid van onderzoeker en beslissingsbevoegd gezag, en die specifiek tot doel heeft de mogelijke aansprakelijkheid van een ambtenaar vast te stellen in het licht van zijn tuchtrechtelijke verplichtingen; anderzijds een gerechtelijke procedure, die wordt ingeleid en beheerd door de nationale gerechtelijke instanties en een ander doel heeft, namelijk vaststellen of er mogelijk strafbare feiten zijn gepleegd, en waarover de Commissie geen enkele zeggenschap heeft.
57. In het eerste geval is het weliswaar gerechtvaardigd om te bepalen dat de Commissie de afsluiting van het onderzoek van OLAF moet afwachten alvorens een tuchtprocedure te starten, maar in het tweede geval kan het daarentegen passend zijn, wanneer er factoren zijn die het bestaan van strafbare feiten doen vermoeden, om zich onmiddellijk tot de nationale gerechtelijke instantie te wenden om deze in staat te stellen de vermeende verantwoordelijken onverwijld te vervolgen, ongeacht of parallel daarmee door de Commissie een tuchtprocedure wordt ingeleid.
58. Wat ten tweede het door het Gerecht genoemde artikel 25 van bijlage IX bij het Statuut betreft, volstaat de vaststelling dat deze bepaling in casu irrelevant is. Uit deze bepaling blijkt immers dat „[i]ndien tegen de ambtenaar naar aanleiding van dezelfde feiten een strafrechtelijke vervolging is ingesteld, […] zijn positie pas definitief geregeld [wordt] nadat de rechterlijke beslissing onherroepelijk is geworden”. Deze bepaling voorziet met andere woorden in de schorsing van de tuchtprocedure wanneer een strafprocedure loopt, maar niet in de schorsing van elke strafrechtelijke vervolging wanneer een tuchtprocedure loopt. Hooguit toont het bestaan van die bepaling aan dat, anders dan de door het Gerecht gevolgde benadering, een strafrechtelijke vervolging voorrang heeft op elke door de Commissie gevoerde tuchtprocedure.
59. Ten derde volgt uit de bewoordingen van artikel 9, lid 4, van verordening nr. 1073/1999 weliswaar dat de betrokken instelling op gerechtelijk vlak het gevolg „moet” geven dat het onderzoeksverslag van OLAF vraagt, aangezien dit verslag een voor deze procedure noodzakelijk bewijselement vormt(53), maar a contrario volgt uit deze bepaling niet dat de Commissie zich, vóór het einde van het onderzoek van OLAF, niet onmiddellijk „mag” wenden tot de gerechtelijke autoriteit, indien zij meent over informatie of elementen te beschikken die aanleiding zouden kunnen geven tot een gerechtelijk onderzoek of nuttig bewijs voor dat onderzoek zouden kunnen vormen.
60. Bovendien ben ik van mening dat de andere feitelijke elementen die het Gerecht ten overvloede heeft aangevoerd, evenmin aan deze conclusie kunnen afdoen. De omstandigheid dat de Commissie zich ervan bewust was dat op basis van de informatie waarover zij beschikte in dat stadium geen conclusies konden worden getrokken ten aanzien van de betrokken ambtenaren(54) en dat het noodzakelijk was de eerbiediging van het beginsel van het vermoeden van onschuld in de betrokken zaak te waarborgen(55), vormde geen beletsel maar juist een rechtvaardiging voor het feit dat de Commissie een klacht tegen X indiende, die niet tegen verzoeker gericht was, en vormde evenmin een beletsel voor de Commissie om zich burgerlijke partij te stellen(56). Dit geldt des te meer daar deze instelling zich burgerlijke partij had gesteld in een procedure die reeds was ingeleid nadat de zaak aan OLAF was voorgelegd(57) en een uitvoerig verslag van de directeur van OLAF had ontvangen, waarin deze verklaarde dat hij van de Franse rechterlijke instanties informatie had ontvangen op grond waarvan hij het noodzakelijk achtte dat de Commissie een klacht indiende „opdat de financiële vordering niet zou worden beperkt tot de in Frankrijk gepleegde feiten van heling en opdat zij aldus ook vergoeding zou kunnen vorderen van de totale schade die zij te Luxemburg en te Brussel had geleden”(58), niettegenstaande het feit dat het volgens artikel 87 van het Franse wetboek van strafvordering tijdens het onderzoek te allen tijde mogelijk is zich burgerlijke partij te stellen”(59).
61. Hoewel niet kan worden uitgesloten dat het door toepassing van andere regels of algemene beginselen van het recht van de Unie, zoals met name de rechten van de verdediging of het beginsel van het vermoeden van onschuld, in bepaalde omstandigheden wenselijk of noodzakelijk zou kunnen zijn dat de Commissie de resultaten van een onderzoek van OLAF afwacht alvorens een ambtenaar in rechte te vervolgen, is er dus niets in het dossier waaruit blijkt dat dergelijke beginselen in het onderhavige geval konden worden toegepast, laat staan dat deze in het onderhavige geval zijn geschonden.
62. Mijn conclusie is dat de door het Gerecht genoemde omstandigheden geen grond opleveren om artikel 9, lid 4, van verordening nr. 1073/1999 naar analogie toe te passen op het onderhavige geval, in die zin dat de mogelijkheid voor de Commissie beperkt wordt om een klacht tegen X in te dienen of zich burgerlijke partij te stellen in een gerechtelijke procedure die is ingeleid nadat de zaak aan OLAF was voorgelegd.(60)
63. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging het tweede middel van de hogere voorziening te aanvaarden.
C. Derde middel: geen causaal verband
64. Met haar derde middel, dat subsidiair wordt aangevoerd, stelt de Commissie dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het beroep toe te wijzen ondanks dat er geen causaal verband is tussen, enerzijds, de toezending van de nota van 19 maart 2003 en het besluit van de Commissie om een klacht tegen X in te dienen, zonder verzoeker te hebben ingelicht, en, anderzijds, de door hem gestelde schade, aangezien die schade enkel het resultaat is van initiatieven van de Franse gerechtelijke instanties waarop noch de Commissie noch OLAF enige invloed hadden. Verzoeker antwoordt hierop dat tegen hem als hoge Europese ambtenaar bijzonder ernstige en ongegronde beschuldigingen zijn geuit, in de loop van een procedure die bij zijn voormalige collega’s en zijn omgeving de indruk heeft gewekt dat hij laakbaar heeft gehandeld en dat hij bij een Europees financieel schandaal betrokken was. Hij zou dus immateriële schade hebben geleden doordat zijn reputatie en eer zouden zijn aangetast.
65. In het bestreden arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat het feit dat de Commissie zich burgerlijke partij heeft gesteld en bij de Franse rechterlijke instanties een klacht heeft ingediend voordat het onderzoek van OLAF was afgesloten, de eer en beroepsreputatie van verzoeker had aangetast en dat deze schade het rechtstreeks gevolg was van de handelwijze van de Commissie(61), en voorts dat het feit dat OLAF de nota van 19 maart 2003 aan de Franse gerechtelijke instanties had toegezonden, waardoor verzoeker in de zaak verwikkeld raakte zonder dat hij was gehoord of op zijn minst was ingelicht, verzoeker immateriële schade berokkend heeft doordat hij zich niet heeft kunnen uitspreken of verdedigen met betrekking tot de feiten die ten grondslag lagen aan de tegen hem ingestelde vervolging en dat deze schade het gevolg is van de onrechtmatige handelwijze van OLAF.(62)
66. Mijns inziens kan deze redenering van het Gerecht niet worden onderschreven.
67. Om te beginnen is het mijns inziens duidelijk dat de door het Gerecht in aanmerking genomen schade, met name de aantasting van de eer en beroepsreputatie van verzoeker(63), alsmede het gevoel van onrechtvaardigheid, onmacht en frustratie(64), het rechtstreekse gevolg is van het door de Franse gerechtelijke instanties tegen verzoeker ingestelde strafrechtelijk onderzoek en niet het gevolg van de handelwijze van respectievelijk OLAF en de Commissie, te meer daar noch de nota van 19 maart 2003, noch de klacht van de Commissie tegen X betrekking had op verzoeker, en dat de burgerlijkepartijstelling van de Commissie plaatsvond in het kader van een gerechtelijke procedure die reeds door de Franse gerechtelijke instanties was ingeleid.
68. Vervolgens moet worden vastgesteld dat, anders dan de stelling van verzoeker dat tegen hem „bijzonder ernstige en ongegronde beschuldigingen”(65) waren geuit, noch de nota van 19 maart 2003, noch de klacht tegen X en de burgerlijkepartijstelling van de Commissie kunnen worden aangemerkt als „beschuldigingen”. De Commissie heeft de Franse gerechtelijke instanties namelijk enkel in kennis gesteld van feiten die mogelijk strafbaar zijn, zonder zelfs maar te vermelden dat verzoeker mogelijk verantwoordelijk is voor deze strafbare feiten, terwijl het aan die instanties staat om naar aanleiding van een eerste onderzoek van de zaak te beslissen over het strafrechtelijk onderzoek en dus over de „beschuldiging” van de personen die verantwoordelijk zouden zijn voor deze strafbare feiten.(66)
69. Gesteld al dat de beweerdelijk onrechtmatige handelwijze van OLAF of de Commissie een noodzakelijke voorwaarde (conditio sine qua non) vormde voor het intreden van de gestelde schade, in die zin dat de aan de Franse gerechtelijke instanties verstrekte informatie doorslaggevend was voor de inleiding van de procedure, dan nog volstaat dit niet om een voldoende rechtstreeks causaal verband aan te tonen. Zoals in het vorige punt in herinnering is gebracht, vormt de instelling van het gerechtelijk onderzoek, waaraan de door verzoeker beweerdelijk geleden schade is gekoppeld en waarvoor de Franse gerechtelijke instanties bij uitsluiting bevoegd zijn, immers de doorslaggevende oorzaak van die schade in de zin van de vaste rechtspraak van het Hof.(67)
70. Ik geef derhalve in overweging het derde middel van de hogere voorziening te aanvaarden.
VII. Beroep bij het Gerecht
71. Overeenkomstig artikel 61, eerste alinea, tweede volzin, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie kan het Hof in geval van vernietiging van de beslissing van het Gerecht de zaak zelf afdoen wanneer deze in staat van wijzen is.
72. Zoals is vastgesteld in het kader van het onderzoek van de drie middelen van de hogere voorziening, heeft het Gerecht in casu blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de beoordeling van de eerste en de derde voorwaarde die moeten zijn vervuld voor het ontstaan van niet-contractuele aansprakelijkheid van de Unie, welke voorwaarden contradictoir zijn behandeld bij het Gerecht en waarvan het onderzoek geen enkele aanvullende maatregel tot organisatie van de procesgang of tot onderzoek van het dossier behoeft.
73. Op basis van de analyse in deze conclusie moet worden vastgesteld dat het door verzoeker bij het Gerecht ingestelde beroep moet worden verworpen hetzij op grond dat niet is voldaan aan de voorwaarde dat de aan OLAF en de Commissie verweten gedraging onrechtmatig is, hetzij, subsidiair, op grond dat er geen causaal verband bestaat tussen deze gedraging en de gestelde schade.
VIII. Kosten
74. Volgens artikel 184, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof beslist het Hof, wanneer de hogere voorziening gegrond is en het Hof de zaak zelf afdoet, over de kosten.
75. Overeenkomstig artikel 138, lid 1, van dit Reglement, dat op grond van artikel 184, lid 1, ervan van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, moet de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten, voor zover dit is gevorderd. Aangezien verzoeker in het ongelijk is gesteld, geef ik in overweging hem in zijn eigen kosten te verwijzen en in de kosten van de Commissie, die overeenkomstig de vordering van de Commissie zowel op de procedure in eerste aanleg als op de procedure in hogere voorziening betrekking hebben.
IX. Conclusie
76. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging te beslissen als volgt:
„1) Het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 11 juni 2019, De Esteban Alonso/Commissie (T‑138/18, EU:T:2019:398), wordt vernietigd.
2) Het beroep in zaak T‑138/18 wordt verworpen.
3) Fernando De Esteban Alonso wordt verwezen in de kosten van beide instanties.”