DESPACHO DO TRIBUNAL GERAL (Oitava Secção)
21 de março de 2012 (*)
«Recurso de anulação ― Auxílios de Estado ― Regime de auxílios que permite a amortização para efeitos fiscais da diferença relativamente ao valor do património (financial goodwill), em caso de aquisição de participações em empresas estrangeiras ― Decisão que declara o regime de auxílios incompatível com o mercado comum e que não ordena a sua recuperação ― Inexistência de interesse individual ― Inadmissibilidade»
No processo T‑174/11,
Modelo Continente Hipermercados, SA, sucursal en España, com sede em Madrid (Espanha), representada por J. Buendía Sierra, E. Abad Valdenebro, M. Muñoz de Juan e R. Calvo Salinero, advogados,
recorrente,
contra
Comissão Europeia, representada por R. Lyal e C. Urraca Caviedes, na qualidade de agentes,
recorrida,
que tem por objeto um pedido de anulação do artigo 1.°, n.° 1, da Decisão 2011/5/CE da Comissão, de 28 de outubro de 2009, relativa à amortização para efeitos fiscais da diferença relativamente ao valor do património (financial goodwill), em caso de aquisição de participações em empresas estrangeiras Processo C 45/07 (ex NN 51/07, ex CP 9/07) aplicada pela Espanha (JO 2011, L 7, p. 48),
O TRIBUNAL GERAL (Oitava Secção),
composto por: L. Truchot (relator), presidente, M. E. Martins Ribeiro e A. Popescu, juízes,
secretário: E. Coulon,
profere o presente
Despacho
Antecedentes do litígio
1 Por várias questões escritas colocadas em 2005 e em 2006 (E‑4431/05, E‑4772/05, E‑5800/06 e P‑5509/06), membros do Parlamento Europeu interrogaram a Comissão das Comunidades Europeias sobre a qualificação de auxílio de Estado do dispositivo previsto pelo artigo 12.°, n.° 5, da Lei espanhola do imposto sobre as sociedades, introduzido pela Ley 24/2001, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social (Lei 24/2001, que aprova medidas fiscais, administrativas e de ordenação social), de 27 de dezembro de 2001 (BOE n.° 313, de 31 de dezembro de 2001, p. 50493), e reproduzido no Real Decreto Legislativo 4/2004, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (Real Decreto Legislativo 4/2004, que aprova o texto alterado da lei do imposto sobre as sociedades), de 5 de março de 2004 (BOE n.° 61, de 11 de março de 2004, p. 10951) (a seguir «regime controvertido»). A Comissão respondeu, no essencial, que, segundo as informações de que dispunha, o regime controvertido não parecia entrar no âmbito de aplicação das regras relativas aos auxílios de Estado.
2 Por ofícios de 15 de janeiro e 26 de março de 2007, a Comissão pediu informações às autoridades espanholas para avaliar o alcance e os efeitos do regime controvertido. Por ofícios de 16 de fevereiro e 4 de junho de 2007, o Reino de Espanha comunicou à Comissão as informações pedidas.
3 Por telecópia de 28 de agosto de 2007, a Comissão recebeu uma denúncia de um operador privado, que afirmava que o regime controvertido constituía um auxílio de Estado incompatível com o mercado comum.
4 Por decisão de 10 de outubro de 2007 (cujo resumo foi publicado no JO C 311, p. 21), a Comissão iniciou um procedimento formal de investigação relativo ao regime controvertido.
5 Por ofício de 5 de dezembro de 2007, a Comissão recebeu as observações do Reino de Espanha sobre essa decisão de dar início ao procedimento formal. Entre 18 de janeiro e 16 de junho de 2008, a Comissão também recebeu observações de 32 terceiros interessados. Por ofícios de 20 de junho de 2008 e 22 de abril de 2009, o Reino de Espanha apresentou os seus comentários às observações dos terceiros interessados.
6 Em 18 de fevereiro de 2008, 12 de maio e 8 de junho de 2009, foram organizadas reuniões técnicas com as autoridades espanholas. Também foram organizadas outras reuniões técnicas com alguns dos 32 terceiros interessados.
7 Por ofício de 14 de julho de 2008 e por correio eletrónico de 16 de junho de 2009, o Reino de Espanha apresentou informações adicionais à Comissão.
8 A Comissão encerrou o processo, no tocante às aquisições de participações efetuadas na União Europeia, com a sua Decisão 2011/5/CE, de 28 de outubro de 2009, relativa à amortização para efeitos fiscais da diferença relativamente ao valor do património (financial goodwill), em caso de aquisição de participações em empresas estrangeiras Processo C 45/07 (ex NN 51/07, ex CP 9/07) aplicada pela Espanha (JO 2011, L 7, p. 48, a seguir «decisão impugnada»).
9 A decisão impugnada declara incompatível com o mercado comum o regime controvertido, que consiste num benefício fiscal que permite às sociedades espanholas amortizar o goodwill resultante da aquisição de participações em empresas estrangeiras, quando se aplica a aquisições de participações em empresas sedeadas na União.
10 O artigo 1.°, n.os 2 e 3, da decisão impugnada permite, no entanto, que o regime controvertido continue a ser aplicado, por força do princípio da proteção da confiança legítima, às aquisições de participações efetuadas antes da publicação, no Jornal Oficial da União Europeia da decisão de dar início ao procedimento formal de investigação, que teve lugar em 21 de dezembro de 2007, e às aquisições de participações cuja realização, sujeita a autorização de uma entidade reguladora notificada da operação antes dessa data, se iniciara irrevogavelmente antes de 21 de dezembro de 2007.
Tramitação do processo e pedidos das partes
11 A recorrente, Modelo Continente Hipermercados, SA, sucursal en España, interpôs o presente recurso por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 18 de março de 2011.
12 Por requerimento apresentado na Secretaria do Tribunal Geral em 26 de maio de 2011, a Comissão suscitou uma exceção de inadmissibilidade ao abrigo do artigo 114.°, n.° 1, do Regulamento de Processo do Tribunal Geral.
13 Em 8 de julho de 2011, a recorrente apresentou as suas observações sobre a exceção de inadmissibilidade suscitada pela Comissão.
14 A recorrente conclui pedindo, no essencial, que o Tribunal se digne:
¾ julgar o recurso admissível e ordenar a ulterior tramitação do processo;
¾ anular o artigo 1.°, n.° 1, da decisão impugnada;
¾ condenar a Comissão nas despesas.
15 A Comissão conclui pedindo que o Tribunal se digne:
¾ julgar o recurso inadmissível;
¾ condenar a recorrente nas despesas.
Questão de direito
16 Por força do artigo 114.°, n.° 1, do Regulamento de Processo, a pedido de uma das partes, o Tribunal Geral pode pronunciar‑se sobre a inadmissibilidade antes de conhecer do mérito da causa. Nos termos do n.° 3 do mesmo artigo, a tramitação ulterior do processo é oral, salvo decisão em contrário do Tribunal Geral. No caso vertente, o Tribunal Geral considera‑se suficientemente esclarecido pelos documentos dos autos e decide que não há lugar à abertura da fase oral.
17 A Comissão alega que o presente recurso é inadmissível porque a recorrente não demonstrou que tinha interesse em agir nem que a decisão impugnada lhe dizia individualmente respeito.
18 Importa começar por examinar a segunda exceção de inadmissibilidade suscitada pela Comissão.
19 Nos termos do artigo 263.°, quarto parágrafo, TFUE, «[q]ualquer pessoa singular ou coletiva pode interpor, nas condições previstas nos primeiro e segundo parágrafos, recursos contra os atos de que seja destinatária ou que lhe digam direta e individualmente respeito, bem como contra os atos regulamentares que lhe digam diretamente respeito e não necessitem de medidas de execução».
20 Como a decisão impugnada foi adotada no termo do procedimento formal de investigação e a recorrente não é destinatária da mesma, o seu interesse individual deve ser apreciado de acordo com os critérios definidos no acórdão do Tribunal de Justiça de 15 de julho de 1963, Plaumann/Comissão (25/62, Recueil, pp. 197, 223, Colet. 1962‑1964, pp. 279, 284). Assim, a recorrente tem de demonstrar que a decisão impugnada a afeta devido a determinadas qualidades que lhe são próprias ou a uma situação de facto que a caracteriza relativamente a qualquer outra pessoa, individualizando‑a, por isso, de forma idêntica à de que seria o destinatário dessa decisão (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 29 de abril de 2004, Itália/Comissão, C‑298/00 P, Colet., p. I‑4087, n.° 36 e jurisprudência aí referida).
21 A recorrente invoca a sua qualidade de beneficiária do regime controvertido para demonstrar que é individualmente afetada pela decisão impugnada, que declara o referido regime ilegal e incompatível com o mercado comum quando se aplica a participações adquiridas na União.
22 Segundo jurisprudência assente, uma empresa não pode, em princípio, impugnar uma decisão da Comissão que proíbe um regime de auxílios setorial se essa decisão apenas lhe diz respeito em virtude de pertencer ao setor em questão e da sua qualidade de potencial beneficiário do referido regime. Com efeito, esta decisão apresenta‑se, em relação à empresa recorrente, como uma medida de alcance geral que se aplica a situações determinadas objetivamente e que comporta efeitos jurídicos em relação a uma categoria de pessoas consideradas de modo geral e abstrato (v. acórdão Itália/Comissão, já referido, n.° 37 e jurisprudência aí referida, e acórdão do Tribunal Geral de 11 de junho de 2009, Acegas/Comissão, T‑309/02, Colet., p. II‑1809, n.° 47 e jurisprudência aí referida).
23 Todavia, como a decisão em causa diz respeito à empresa recorrente não só enquanto empresa do setor em questão, potencialmente beneficiária do regime de auxílios, mas também enquanto beneficiária efetiva de um auxílio individual concedido ao abrigo desse regime e cuja recuperação foi ordenada pela Comissão, a referida decisão diz‑lhe individualmente respeito, pelo que é admissível o recurso que interpôs dessa decisão (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 19 de outubro de 2000, Itália e Sardegna Lines/Comissão, C‑15/98 e C‑105/99, Colet., p. I‑8855, n.os 34 e 35, e acórdão do Tribunal Geral de 10 de setembro de 2009, Banco Comercial dos Açores/Comissão, T‑75/03, n.° 44).
24 Há, assim, que verificar se a recorrente tem a qualidade de efetiva beneficiária de um auxílio individual concedido ao abrigo do regime de auxílios alvo da decisão impugnada e cuja recuperação a Comissão ordenou (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 9 de junho de 2011, Comitato «Venezia vuole vivere» e o./Comissão, C‑71/09 P, C‑73/09 P e C‑76/09 P, Colet., p. I‑4727, n.° 53 e jurisprudência aí referida, e acórdão do Tribunal Geral de 8 de março de 2012, Iberdrola/Comissão, T‑221/10, n.° 27).
25 A recorrente alega que é individualmente afetada pela decisão impugnada, devido a uma aquisição de participações numa sociedade sedeada em Portugal. Precisa que, em 26 de julho de 2007, a sua sociedade‑mãe sedeada em Portugal celebrou com uma sociedade neerlandesa um contrato de compra e venda, sujeito à condição de obtenção de autorização da autoridade portuguesa da concorrência. Esta aprovou a operação em causa em 27 de dezembro de 2007, após ter sido informada de que a «posição contratual» da sociedade‑mãe da recorrente tinha sido cedida a esta última, em cumprimento do contrato de compra e venda. A operação acabou por ser realizada em 31 de dezembro de 2007 e a recorrente apresentou em anexo à petição inicial diversos documentos comprovativos de que tinha aplicado o regime controvertido a essa operação. Assim, a recorrente provou a sua qualidade de beneficiária efetiva do regime controvertido. Contudo, a recorrente refere que não está sujeita à obrigação de reembolso.
26 A este respeito, a recorrente sustenta, com base na jurisprudência, que o reconhecimento do interesse individual do beneficiário de um auxílio concedido ao abrigo de um regime de auxílios declarado ilegal e incompatível não pode ser limitado aos casos em que lhe foi imposto reembolso desse auxílio. Com efeito, em seu entender, a obrigação de recuperação só é examinada pela jurisprudência por questões de exaustividade.
27 Há que rejeitar este argumento. Os acórdãos acima referidos no n.° 23, tal como as decisões referidas pela recorrente, sujeitam, em termos idênticos, a afetação individual de um recorrente por uma decisão que declara o regime de auxílios incompatível à prova da sua qualidade de beneficiário efetivo de um auxílio individual concedido ao abrigo desse regime e cuja recuperação a Comissão ordenou (acórdãos do Tribunal Geral de 20 de setembro de 2007, Salvat père & fils e o./Comissão, T‑136/05, Colet., p. II‑4063, n.° 70; de 11 de junho de 2009, Confservizi/Comissão, T‑292/02, Colet., p. II‑1659, n.° 44; e AEM/Comissão, T‑301/02, Colet., p. II‑1757, n.° 45). Não se pode deduzir desta formulação, que coloca a obrigação de recuperação no mesmo plano que a qualidade de beneficiário efetivo do recorrente, que a exigência desta obrigação tenha importância secundária, ou seja mesmo supérflua.
28 Há que salientar, por outro lado, que o acórdão do Tribunal Geral de 28 de novembro de 2008, Hotel Cipriani e o./Comissão (T‑254/00, T‑270/00 e T‑277/00, Colet., p. II‑3269, n.° 84), referido pela recorrente, se limita a reiterar as duas condições supramencionadas e atribui mesmo uma importância especial à ordem de recuperação, considerando que a individualização resulta, nesse caso concreto, do prejuízo especial causado pela ordem de recuperação aos interesses dos membros, perfeitamente identificáveis, desse círculo fechado. O Tribunal de Justiça, pronunciando‑se sobre o recurso interposto desse acórdão, considerou que o Tribunal Geral tivera razão em considerar que as empresas recorrentes tinham legitimidade ativa, na medida em que a decisão controvertida lhes dizia individualmente respeito em razão do prejuízo especial causado à sua situação jurídica pela ordem de recuperação dos auxílios em causa (acórdão Comitato «Venezia vuole vivere» e o./Comissão, já referido, n.° 51).
29 Além disso, contrariamente ao que sustenta a recorrente, não se pode deduzir do n.° 56 do acórdão Comitato «Venezia vuole vivere» e o./Comissão, já referido, que o Tribunal de Justiça confirma indubitavelmente que a recuperação da vantagem não é uma condição sine qua non para se considerar que um recorrente é afetado individualmente. Com efeito, nesse número, o Tribunal de Justiça afirma que a ordem de recuperação diz individualmente respeito a todos os beneficiários do regime em causa, na medida em que, desde o momento da adoção da decisão controvertida, ficam expostos ao risco de as vantagens de que usufruíram virem a ser recuperadas, encontrando‑se assim afetada a sua situação jurídica, sem que seja necessário examinar as condições suplementares, relativas às situações em que a decisão da Comissão não vem acompanhada de uma ordem de recuperação. Precisa ainda no mesmo número que a eventualidade de, ulteriormente, as vantagens declaradas ilegais não virem a ser recuperadas junto dos seus beneficiários não significa que estes não sejam individualmente afetados. Assim, o Tribunal de Justiça limita‑se a indicar que a ordem de recuperação constante da decisão controvertida é suficiente para individualizar os beneficiários em questão, sem que seja necessário examinar se essa ordem será seguida de efeitos a nível nacional.
30 Daqui resulta que, quando um ato impugnado exige a recuperação dos auxílios concedidos ao abrigo de um regime de auxílios, só são individualmente afetados por esse ato os recorrentes visados pela obrigação de recuperação.
31 Por conseguinte, como a recorrente não está sujeita a uma obrigação de reembolso, não pode ser considerada individualmente afetada pela decisão impugnada.
32 Ainda que o argumento da recorrente de que a declaração da inadmissibilidade do presente recurso equivale a privá‑la de uma tutela jurisdicional efetiva, apesar de constar da parte da sua argumentação relativa ao interesse em agir, deva ser interpretado no sentido de que é igualmente invocado em apoio da sua qualidade de pessoa individualmente afetada, importa recordar que a União é uma União de direito cujas instituições estão sujeitas à fiscalização da conformidade dos respetivos atos com o Tratado e com os princípios gerais de direito, de que fazem parte os direitos fundamentais. Portanto, os particulares devem poder beneficiar de uma tutela jurisdicional efetiva dos direitos que lhes são conferidos pela ordem jurídica da União. No entanto, no caso vertente, a recorrente não é minimamente privada de qualquer tutela jurisdicional efetiva. Com efeito, mesmo que o presente recurso seja julgado inadmissível, nada obsta a que a recorrente proponha ao juiz nacional, no âmbito dos litígios num órgão jurisdicional nacional cuja existência invoca e em que são aduzidos fundamentos suscetíveis de pôr em causa a inexistência de obrigação de recuperação, de que beneficia por força da decisão impugnada, que proceda a um reenvio prejudicial nos termos do artigo 267.° TFUE, para pôr em causa a validade da decisão impugnada, na parte em que esta declara a incompatibilidade do regime controvertido (v., neste sentido, acórdão do Tribunal Geral de 24 de março de 2011, Freistaat Sachsen e o./Comissão, T‑443/08 e T‑455/08, Colet., p. II‑1311, n.° 55 e jurisprudência aí referida). Contrariamente ao que a recorrente sustenta, a existência de outros recursos, interpostos no Tribunal Geral, do artigo 1.°, n.° 1, da decisão impugnada não põe em causa essa tutela jurisdicional. Com efeito, ou o Tribunal Geral anula a referida disposição e essa anulação impõe‑se ao juiz nacional ou nega provimento aos recursos e subsiste a obrigação do juiz nacional de submeter ao Tribunal de Justiça uma questão prejudicial, em caso de dúvida sobre a validade da disposição em causa (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 22 de outubro de 1987, Foto‑Frost, 314/85, Colet., p. 4199, n.° 15).
33 Por conseguinte, há que julgar o recurso inadmissível, sem que seja necessário examinar a primeira exceção de inadmissibilidade suscitada pela Comissão, relativa à inexistência de interesse em agir por parte da recorrente.
Quanto às despesas
34 Por força do disposto no artigo 87.°, n.° 2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo a recorrente sido vencida, há que condená‑la a suportar, além das suas próprias despesas, as despesas da Comissão, em conformidade com os pedidos desta.
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL GERAL (Oitava Secção)
decide:
1) É negado provimento ao recurso.
2) A Modelo Continente Hipermercados, SA, sucursal en España, é condenada nas despesas.
Feito no Luxemburgo, em 21 de março de 2012.
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