Beroep ingesteld op 27 juni 2023 – Zalando / Commissie

(Zaak T-348/23)

Procestaal: Duits

Partijen

Verzoekende partij: Zalando SE (Berlijn, Duitsland) (vertegenwoordigers: R. Briske, K. Ewald, L. Schneider en J. Trouet, advocaten)

Verwerende partij: Europese Commissie

Conclusies

De verzoekende partij verzoekt het Gerecht:

besluit C(2023) 2727 final van de Europese Commissie van 25 april 2023 nietig te verklaren,

verweerster te verwijzen in de kosten van de procedure.

Middelen en voornaamste argumenten

Ter ondersteuning van haar beroep voert verzoekster de volgende middelen aan.

Eerste middel: onjuiste opvatting van het toepassingsgebied van verordening (EU) 2022/2065¹ en onjuiste toepassing van deze verordening

Volgens verzoekster is de digitaledienstenverordening niet op haar van toepassing omdat zij geen tussenhandeldiensten aanbiedt en dus noch een hostingdienst noch een onlineplatform in de zin van de digitaledienstenverordening is. De vereiste terbeschikkingstelling van inhoud van derden ontbreekt. Verzoekster stelt via de verkoop van haar eigen producten eigen inhoud ter beschikking en heeft ook de inhoud van haar partners via een strikt onboardingproces ten volle tot haar eigen inhoud gemaakt.

Zelfs wanneer een deel van de diensten als onlineplatform kan worden aangemerkt, wordt op die manier de drempel van maandelijks 45 miljoen actieve gebruikers niet bereikt. Verweerster miskent de hybride aard van de dienst: niet alle gebruikers van de dienst worden automatisch blootgesteld aan inhoud van derden, maar een nauwkeurige differentiatie is geboden.

Verweerster baseert zich op onjuiste criteria, zoals de vermeende onmogelijkheid om de aanbieder te identificeren. Zij ontkent dat dit geen relevant criterium is, maar – gelet op de Unierechtelijke beoordelingen – veeleer steun biedt aan de stelling dat er eigen inhoud ter beschikking wordt gesteld.

Tweede middel: vaagheid of onbepaaldheid van artikel 33, leden 1 en 4, juncto artikel 24, lid 2, van de digitaledienstenverordening

De methodologie ter berekening van de drempelwaarde is te onnauwkeurig en in strijd met het Unierechtelijke zekerheidsbeginsel. Artikel 33, lid 1, van de digitaledienstenverordening vormt daarom geen Unierechtconforme rechtsgrondslag. Overweging 77 van de digitaledienstenverordening is wegens de rechtsaard en de onvolledigheid ervan ontoereikend om de methodologie te bepalen, aangezien te veel vragen open blijven. Daarin wordt enkel omschreven om wie het gaat, maar niet hoe. Per slot van rekening kunnen de criteria niet bepaald worden zonder dat een gedelegeerde handeling wordt vastgesteld. De ontoereikendheid wordt duidelijk wanneer een vergelijking wordt gemaakt met verordening (EU) 2022/1925¹ : deze verordening hanteert ten dele dezelfde drempelwaarde maar verfijnt de berekeningscriteria in een eigen bijlage. Evenwel ontbreekt ook in deze verordening een toereikende concrete berekeningsmethodologie.

Derde middel: schending van het algemene gelijkheidsbeginsel

De vaagheid van de berekeningsmethodologie is in strijd met artikel 2, lid 1, VEU en artikel 20 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, doordat zij leidt tot een (feitelijke) ongelijke behandeling van aanbieders van onlineplatformen. De aanbieders verhelpen de leemtes die met name ontstaan doordat tracking van individuele gebruikers verboden is. Tegelijk voorziet de digitaledienstenverordening niet in een verplichte controle van alle berekeningsmethodologieën, doch enkel in ad hoc-toetsingen. Als gevolg daarvan is er geen sprake van een billijk level playing field voor de met elkaar concurrerende aanbieders van diensten. Bovendien is de digitaledienstenverordening in strijd met het beginsel van gelijke behandeling doordat een globale drempelwaarde voor alle onlineplatformen geldt, los van de risicogerelateerde criteria voor elke afzonderlijke dienst.

Vierde middel: schending van het evenredigheidsbeginsel

De toepassing van de digitaledienstenverordening vormt een onevenredige inmenging in verzoeksters grondrechten en fundamentele vrijheden, zodat er sprake is van schending van het evenredigheidsbeginsel van artikel 5, lid 4, tweede alinea, VEU. Ten eerste is de globale drempelwaarde ongeschikt en ten tweede is het niet meer noodzakelijk verzoekster nog verdere verplichtingen op te leggen daar er nu al sprake is van een overregulering van de onlinehandel.

Vijfde middel: niet-nakoming van de motiveringsplicht

In haar besluit is verweerster de motiveringsplicht van artikel 296 VWEU niet nagekomen zodat dit besluit voor verzoekster als adressaat niet begrijpbaar was. Elke subsumptie onder de definitie van hostingdiensten in artikel 3, onder g)-iii), ontbreekt, hoewel die van doorslaggevend belang is voor de toepasselijkheid van artikel 33 van de digitaledienstenverordening.

____________

¹ Verordening (EU) 2022/2065 van het Europees Parlement en de Raad van 19 oktober 2022 betreffende een eengemaakte markt voor digitale diensten en tot wijziging van richtlijn 2000/31/EG (digitaledienstenverordening) (PB. 2022, L 277, blz. 1).

¹ Verordening (EU) 2022/1925 van het Europees Parlement en de Raad van 14 september 2022 over betwistbare en eerlijke markten in de digitale sector, en tot wijziging van Richtlijnen (EU) 2019/1937 en (EU) 2020/1828 (digitalemarktenverordening) (PB. 2022, L 265, blz. 1).