DOMSTOLENS DOM (Første Afdeling)
9. marts 2023 (*)
[Tekst berigtiget ved kendelse af 27. april 2023]
»Appel – konkurrence – karteller – Europa-Kommissionens afgørelse om iværksættelse af en kontrolundersøgelse – retsmidler mod kontrolundersøgelsens forløb – artikel 47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder – adgang til effektive retsmidler – forordning (EF) nr. 1/2003 – artikel 19 – forordning (EF) nr. 773/2004 – artikel 3 – registrering af de interviews, som Kommissionen har gennemført i forbindelse med sine undersøgelser – begyndelsestidspunktet for Kommissionens undersøgelse«
I sag C-682/20 P,
angående appel i henhold til artikel 56 i statutten for Den Europæiske Unions Domstol, iværksat den 15. december 2020,
Les Mousquetaires SAS, Paris (Frankrig),
ITM Entreprises SAS, Paris,
[som berigtiget ved kendelse af 27. april 2023] ved avocats N. Jalabert-Doury og K. Mebarek,
appellanter,
de øvrige parter i appelsagen:
Europa-Kommissionen ved P. Berghe, A. Cleenewerck de Crayencour, A. Dawes og I.V. Rogalski, som befuldmægtigede,
sagsøgt i første instans,
Rådet for Den Europæiske Union ved A.-L. Meyer og O. Segnana, som befuldmægtigede,
intervenient i første instans,
har
DOMSTOLEN (Første Afdeling),
sammensat af afdelingsformanden, A. Arabadjiev, Domstolens vicepræsident, L. Bay Larsen, som fungerende dommer i Første Afdeling, og dommerne P.G. Xuereb (refererende dommer) A. Kumin og I. Ziemele,
generaladvokat: G. Pitruzzella,
justitssekretær: fuldmægtig V. Giacobbo-Peyronnel,
på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 24. februar 2022,
og efter at generaladvokaten har fremsat forslag til afgørelse i retsmødet den 14. juli 2022,
afsagt følgende
Dom
1 Med deres appel har Les Mousquetaires SAS og ITM Entreprises SAS (herefter »Intermarché«) nedlagt påstand om delvis ophævelse af Den Europæiske Unions Rets dom af 5. oktober 2020, Les Mousquetaires og ITM Entreprises mod Kommissionen (T-255/17, herefter »den appellerede dom«, EU:T:2020:460), hvorved Retten delvist frifandt Kommissionen i appellanternes søgsmål anlagt i henhold til artikel 263 TEUF med påstand om annullation af Kommissionens afgørelse C(2017) 1057 final af 9. februar 2017, hvorved Intermarché og alle de selskaber, der direkte eller indirekte kontrolleres af dette selskab, blev pålagt at underkaste sig en kontrolundersøgelse i henhold til artikel 20, stk. 1 og 4, i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 (sag AT.40466 – Tute 1) (herefter »den første omtvistede afgørelse«) og af Kommissionens afgørelse C(2017) 1361 final af 21. februar 2017, hvorved det blev pålagt Les Mousquetaires og alle selskaber, der direkte eller indirekte kontrolleres af denne koncern, at underkaste sig en kontrolundersøgelse i henhold til artikel 20, stk. 1 og 4, i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 (sag AT.40466 – Tute 1) (herefter »den anden omtvistede afgørelse«, og sammen med den første omtvistede afgørelse »de omtvistede afgørelser«).
Retsforskrifter
Forordning (EF) nr. 1/2003
2 25. betragtning til Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i [artikel 101 TEUF] og [102 TEUF] (EFT 2003, L 1, s. 1) har følgende ordlyd:
»Da det bliver stadig vanskeligere at afsløre overtrædelser af konkurrencereglerne, er det nødvendigt at supplere [Europa-]Kommissionens undersøgelsesbeføjelser for at sikre en effektiv beskyttelse af konkurrencen. Kommissionen bør [bl.a.] beføjes til at indhente udtalelse fra enhver person, der kan tænkes at være i besiddelse af nyttige oplysninger, og registrere den pågældende persons udtalelser. Desuden bør Kommissionens befuldmægtigede repræsentanter under en kontrolundersøgelse have beføjelse til at forsegle lokaler eller dokumenter i det tidsrum, der er påkrævet af hensyn til kontrolundersøgelsen. Forseglingerne bør normalt ikke opretholdes i mere end 72 timer. Kommissionens befuldmægtigede repræsentanter bør også have beføjelse til at kræve alle oplysninger, der er relevante for kontrolundersøgelsens genstand og formål.«
3 Kapitel V med overskriften »Undersøgelsesbeføjelser« indeholder forordningens artikel 17, der har overskriften »Undersøgelse af erhvervssektorer eller af bestemte typer aftaler«, hvis stk. 1 er affattet således:
»Hvis udviklingen i handelen mellem medlemsstater, manglende priselasticitet eller andre forhold giver grund til at antage, at konkurrencen kan være begrænset eller fordrejet inden for fællesmarkedet, kan Kommissionen foretage en undersøgelse af en bestemt erhvervssektor eller af bestemte typer aftaler i forskellige sektorer. I løbet af denne undersøgelse kan Kommissionen afkræve de pågældende virksomheder eller virksomhedssammenslutninger de oplysninger og foretage de kontrolundersøgelser, der er nødvendige for anvendelsen af [artikel 101 TEUF] og [102 TEUF].«
4 Nævnte forordnings artikel 19 med overskriften »Beføjelse til at indhente udtalelser« bestemmer:
»1. Med henblik på at udføre de opgaver, som den er betroet i henhold til denne forordning, kan Kommissionen gennemføre interview med alle fysiske eller juridiske personer, der indvilliger heri med henblik på indsamling af oplysninger vedrørende genstanden for en undersøgelse.
2. Når et interview i henhold til stk. 1 gennemføres i en virksomheds lokaler, underretter Kommissionen konkurrencemyndigheden i den medlemsstat, på hvis område udtalelsen indhentes. Hvis den pågældende medlemsstats konkurrencemyndighed ønsker det, kan repræsentanter for denne myndighed bistå de repræsentanter og andre ledsagende personer, der er bemyndiget af Kommissionen til at indhente udtalelsen.«
5 Forordningens artikel 20 med overskriften »Kommissionens kontrolundersøgelsesbeføjelser« bestemmer følgende:
»1. Med henblik på at udføre de opgaver, som den er betroet i henhold til denne forordning, er Kommissionen beføjet til at foretage alle nødvendige kontrolundersøgelser hos virksomheder og virksomhedssammenslutninger.
2. Repræsentanter for og andre ledsagende personer, der er bemyndiget af Kommissionen til at gennemføre en kontrolundersøgelse, har beføjelse til:
a) at få adgang til alle virksomhedernes og virksomhedssammenslutningernes lokaler, grunde og transportmidler
b) at kontrollere bøger og andre forretningspapirer, uanset informationsmedium
c) at tage eller få kopi eller udskrift under enhver form af sådanne bøger eller forretningspapirer
d) at forsegle alle forretningslokaler samt bøger eller forretningspapirer i det for kontrolundersøgelsen nødvendige tidsrum og omfang
e) at afkræve alle virksomhedens eller virksomhedssammenslutningens repræsentanter eller medarbejdere forklaringer om kendsgerninger og dokumenter vedrørende kontrolundersøgelsens genstand og formål og registrere deres svar.
3. Repræsentanter for og andre ledsagende personer, der er bemyndiget af Kommissionen til at gennemføre en kontrolundersøgelse, udøver deres beføjelser efter fremlæggelse af en skriftlig fuldmagt, der indeholder oplysning om kontrolundersøgelsens genstand og formål og om de i artikel 23 fastsatte sanktioner, der finder anvendelse, hvis de forlangte bøger eller forretningspapirer ikke fremlægges i deres helhed, eller de svar, der afgives i henhold til nærværende artikels stk. 2, er urigtige eller forvanskede. Kommissionen underretter i god tid konkurrencemyndigheden i den medlemsstat, på hvis område kontrolundersøgelsen skal gennemføres.
4. Virksomheder og virksomhedssammenslutninger har pligt til at underkaste sig de kontrolundersøgelser, som Kommissionen har pålagt ved beslutning. Beslutningen angiver kontrolundersøgelsens genstand og formål, fastsætter tidspunktet for dens påbegyndelse og oplysninger om de i artikel 23 og 24 fastsatte sanktioner samt om adgangen til at indbringe beslutningen for [Den Europæiske Unions Domstol]. Kommissionen træffer disse beslutninger efter høring af konkurrencemyndigheden i den medlemsstat, på hvis område kontrolundersøgelsen skal gennemføres.
5. Repræsentanter for og personer, der er bemyndiget eller udpeget af, konkurrencemyndigheden i den medlemsstat, på hvis område kontrolundersøgelsen skal gennemføres, skal på denne myndigheds eller Kommissionens anmodning aktivt bistå repræsentanter for og andre ledsagende personer, der er bemyndiget af Kommissionen. De har i denne forbindelse de beføjelser, der er omhandlet i stk. 2.
6. Når repræsentanter for og andre ledsagende personer, der er bemyndiget af Kommissionen, fastslår, at en virksomhed modsætter sig en undersøgelse, der er påbudt i henhold til denne artikel, yder den pågældende medlemsstat dem den bistand, der er nødvendig for, at de kan gennemføre deres kontrolundersøgelse, og anmoder eventuelt om politiets eller en tilsvarende retshåndhævende myndigheds bistand.
7. Når den i stk. 6 omhandlede bistand i overensstemmelse med national lovgivning kræver en domstolstilladelse, skal der anmodes derom. Der kan også anmodes om en sådan tilladelse på forhånd.
8. Når der anmodes om tilladelse som omhandlet i stk. 7, kontrollerer den nationale domstol ægtheden af Kommissionens beslutning og sikrer, at de påtænkte tvangsindgreb ikke er vilkårlige eller uforholdsmæssige i forhold til undersøgelsens formål. Ved prøvelsen af indgrebenes forholdsmæssighed kan den nationale domstol anmode Kommissionen direkte eller gennem den nationale konkurrencemyndighed om detaljerede forklaringer vedrørende de forhold, der begrunder Kommissionens mistanke om, at der foreligger en overtrædelse af [artikel 101 TEUF] og [102 TEUF], samt for grovheden af den formodede overtrædelse og karakteren af den pågældende virksomheds deltagelse. Den nationale domstol kan dog hverken sætte spørgsmålstegn ved, om kontrolundersøgelsen er nødvendig, eller kræve at få forelagt oplysninger i Kommissionens sagsakter. Det er forbeholdt EF-Domstolen at kontrollere lovligheden af Kommissionens beslutning.«
6 Artikel 23 i direktiv 1/2003 med overskriften »Bøder« bestemmer i stk. 1:
»Kommissionen kan ved beslutning pålægge virksomheder og virksomhedssammenslutninger bøder på op til 1% af den samlede omsætning i det foregående regnskabsår, hvis de forsætligt eller uagtsomt:
[…]
c) under kontrolundersøgelser i henhold til artikel 20 ikke fremlægger de forlangte bøger eller øvrige forretningspapirer i deres helhed eller nægter at underkaste sig en kontrolundersøgelse, der er pålagt ved beslutning i henhold til artikel 20, stk. 4
d) som svar på et spørgsmål, der er stillet i henhold til artikel 20, stk. 2, litra e)
– afgiver et urigtigt eller forvansket svar
– undlader inden for den tidsfrist, der er fastsat af Kommissionen, at rette et urigtigt, ufuldstændigt eller forvansket svar, der er givet af et medlem af personalet
– undlader eller afslår at give et fyldestgørende svar vedrørende faktiske omstændigheder vedrørende genstanden for og formålet med en kontrolundersøgelse, der er beordret ved en beslutning, vedtaget i henhold til artikel 20, stk. 4
e) har brudt de segl, som repræsentanter for eller andre ledsagende personer, der er bemyndiget af Kommissionen, har anbragt i henhold til artikel 20, stk. 2, litra d).«
Forordning (EF) nr. 773/2004
7 Artikel 2 i Kommissionens forordning (EF) nr. 773/2004 af 7. april 2004 om Kommissionens gennemførelse af procedurer i henhold til […] artikel [101 TEUF] og [102 TEUF] (EUT 2004, L 123, s. 18) med overskriften »Indledning af procedurer« fastsætter følgende i stk. 3:
»Kommissionen kan udøve sine undersøgelsesbeføjelser i henhold til kapitel V i forordning […] nr. 1/2003, inden den indleder en procedure.«
8 Kapitel III, der har overskriften »Kommissionens undersøgelser«, indeholder artikel 3 i forordning nr. 773/2004 med overskriften »Beføjelse til at indhente udtalelser«, der er affattet således:
»1. Når Kommissionen udspørger en person med den pågældendes samtykke i overensstemmelse med artikel 19 i forordning […] nr. 1/2003, skal den ved udspørgningens start angive retsgrundlaget for og formålet med udspørgningen og gøre opmærksom på, at udspørgningen er frivillig. Den skal også meddele den udspurgte, om den pågældende har til hensigt at registrere interviewet.
2. Udspørgningen kan gennemføres på en hvilken som helst måde, herunder pr. telefon eller med elektroniske midler.
3. Kommissionen kan registrere den udspurgtes udtalelser i en hvilken som helst form. Den udspurgte får forelagt en kopi af registrerede udtalelser til godkendelse. Kommissionen fastsætter om nødvendigt en frist for den udspurgte til at underrette den om eventuelle rettelser i udtalelserne.«
Tvistens baggrund og de omtvistede afgørelser
9 Tvistens baggrund, som fremgår af den appellerede doms præmis 2-11, kan med henblik på den foreliggende sag sammenfattes som følger.
10 Les Mousquetaires er holdingselskab i en koncern, som driver virksomhed inden for sektoren for distribution af fødevarer og nonfoodvarer i Frankrig og Belgien. Intermarché er dets datterselskab.
11 Da Kommissionen havde modtaget oplysninger om udveksling af oplysninger mellem Intermarché og konkurrerende virksomheder, bl.a. Casino, anordnede den ved den første omtvistede afgørelse kontrolundersøgelser i lokalerne hos Intermarché og dette selskabs datterselskaber.
12 Denne afgørelses dispositive del er affattet således:
»Artikel 1
[…] Intermarché […] og alle de selskaber, der direkte eller indirekte kontrolleres heraf, har pligt til at underkaste sig en kontrolundersøgelse vedrørende deres eventuelle deltagelse i samordnet praksis i strid med artikel 101 [TEUF] på markederne for forsyning med dagligvarer, på markedet for salg af tjenesteydelser til mærkevareproducenter og på markederne for salg af dagligvarer til forbrugerne. Den samordnede praksis består i:
a) udveksling siden 2015 af oplysninger mellem virksomheder og/eller virksomhedssammenslutninger, navnlig AgeCore og/eller dennes medlemmer, herunder Intermarché, og [International Casino Dia Corporation (ICDC)] […] og/eller dennes medlemmer, navnlig Casino, om de rabatter, som de havde opnået på markederne for forsyning med dagligvarer i sektorerne for fødevarer, hygiejneprodukter og rengøringsmidler, og om priserne på markedet for salg af tjenesteydelser til varemærkeproducenter i sektorerne for fødevarer, hygiejneprodukter og rengøringsmidler i flere EU-medlemsstater, herunder i Frankrig, og
b) udveksling i hvert fald siden 2016 af oplysninger mellem Casino og Intermarché om deres fremtidige forretningsstrategier, bl.a. med hensyn til sortiment, udvikling af butikker, e-handel og salgspolitik på markederne for forsyning med dagligvarer og på markederne for salg af dagligvarer til forbrugerne i Frankrig.
Denne kontrolundersøgelse kan finde sted i alle virksomhedens lokaler […]
Intermarché giver tjenestemænd og andre personer, der er bemyndiget af Kommissionen til at gennemføre en kontrolundersøgelse, og tjenestemænd og andre personer, der er bemyndiget af den pågældende medlemsstats konkurrencemyndighed til at bistå dem eller udpeget af denne til dette formål, adgang til alle sine lokaler og transportmidler inden for normal kontortid. Virksomheden fremlægger bøger og andre forretningspapirer uanset informationsmedium, hvis tjenestemændene og de øvrige bemyndigede personer anmoder herom, og giver dem mulighed for at undersøge dem på stedet eller tage eller få kopi eller udskrift under enhver form af sådanne bøger eller forretningspapirer. Virksomheden tillader forsegling af alle forretningslokaler samt bøger eller papirer i det for kontrolundersøgelsen nødvendige tidsrum og omfang. Virksomheden afgiver straks og på stedet mundtlige forklaringer om undersøgelsens genstand og formål, hvis disse tjenestemænd eller personer anmoder herom, og tillader alle repræsentanter eller medarbejdere at afgive sådanne forklaringer. Virksomheden tillader, at disse forklaringer registreres i en hvilken som helst form.
Artikel 2
Kontrolundersøgelsen kan indledes den 20. februar 2017 eller umiddelbart herefter.
Artikel 3
Denne afgørelse er rettet til Intermarché […] og til alle de selskaber, der direkte eller indirekte kontrolleres heraf.
Denne afgørelse meddeles den virksomhed, som den er rettet til, i henhold til artikel 297, stk. 2, [TEUF] umiddelbart før kontrolundersøgelsen.«
13 Efter at Kommissionen havde underrettet Autorité de la concurrence (den franske konkurrencemyndighed) om denne kontrolundersøgelse, rettede denne myndighed henvendelse til juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance d’Evry (retten i første instans i Evry, afdelingen for sager om frihedsberøvende foranstaltninger, Frankrig) med anmodning om tilladelse til at aflægge kontrolbesøg og foretage beslaglæggelser i appellanternes lokaler. Ved kendelse af 17. februar 2017 gav denne ret forhåndstilladelse til de ønskede kontrolbesøg og beslaglæggelser. Da ingen af de foranstaltninger, der blev truffet i forbindelse med kontrolundersøgelsen, krævede brug af »retshåndhævelse« som omhandlet i artikel 20, stk. 6-8, i forordning nr. 1/2003, blev denne kendelse ikke forkyndt for appellanterne.
14 Kontrolundersøgelsen blev indledt den 20. februar 2017, hvor Kommissionens inspektører ledsaget af repræsentanter for den franske konkurrencemyndighed indfandt sig i Intermarchés lokaler.
15 Eftersom der var tvivl om, hvorvidt en af de af kontrolundersøgelsen omhandlede personer var ansat af Intermarché, vedtog Kommissionen den anden omtvistede afgørelse, hvorved den anordnede kontrolundersøgelse i holdingselskabet, Les Mousquetaires, og dets datterselskabers lokaler af de samme grunde som de i den første omtvistede afgørelse anførte.
16 Som led i denne kontrolundersøgelse foretog Kommissionen bl.a. kontrolbesøg i kontorerne, beslaglagde elektronisk materiale (bærbare computere, mobiltelefoner, tablets og lagringsmedier), kopierede de oplysninger, som dette materiale indeholdt, og udspurgte flere personer.
17 Ved skrivelser af 24. februar 2017 meddelte appellanterne Kommissionen forbehold med hensyn til de omtvistede afgørelser og afviklingen af de herved anordnede kontrolundersøgelser, idet de bl.a. anfægtede kopieringen af dokumenter, der angiveligt var omfattet af de ansattes privatliv. Ved skrivelse af 13. april 2017 anmodede appellanterne Kommissionen om at tilbagelevere visse af disse dokumenter.
Sagsbehandlingen for Retten og den appellerede dom
18 Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 28. april 2017 anlagde appellanterne sag i henhold til artikel 263 TEUF med påstand om navnlig annullation af de omtvistede afgørelser. Appellanterne fremsatte i det væsentlige fem anbringender til støtte for søgsmålet. Det første anbringende vedrørte en ulovlighedsindsigelse mod artikel 20, stk. 4, i forordning nr. 1/2003, det andet vedrørte den omstændighed, at de anfægtede afgørelser ikke var blevet forkyndt som foreskrevet, det tredje vedrørte fratagelsen af appellanternes ret til et forsvar mod kontrolundersøgelsen, det fjerde vedrørte en tilsidesættelse af begrundelsespligten, og det femte vedrørte tilsidesættelsen af retten til boligens ukrænkelighed.
19 I forbindelse med foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse opfordrede Retten Kommissionen til at fremlægge de indicier for de formodede overtrædelser, som den var i besiddelse af på datoen for de omtvistede afgørelser.
20 Som svar på denne opfordring fremlagde Kommissionen referater af interview afholdt i 2016 og 2017 med de 13 berørte leverandører af dagligvarer, som regelmæssigt indgik aftaler med Casino og Intermarché (bilag Q.1 – Q.13 til Kommissionens svar af 10.1.2019) (herefter »interviewene med leverandørerne«).
21 Ved den appellerede dom annullerede Retten de omtvistede afgørelsers artikel 1, litra b), idet den fastslog, at Kommissionen ikke havde tilstrækkeligt tungtvejende indicier til at begrunde en mistanke om, at der forelå en overtrædelse bestående i udveksling af oplysninger mellem Casino og Intermarché vedrørende deres fremtidige forretningsstrategier, og frifandt i øvrigt Kommissionen.
Parternes påstande
22 Ved sit appelskrift har appellanterne nedlagt følgende påstande:
– Punkt 2 i den appellerede doms konklusion ophæves.
– Der gives medhold i påstandene i første instans, og de omtvistede afgørelser annulleres.
– Europa-Kommissionen tilpligtes at betale samtlige sagsomkostninger, herunder omkostningerne i forbindelse med sagen for Retten.
23 Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
– Appellen forkastes.
– Appellanterne tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
24 Rådet for Den Europæiske Union har nedlagt følgende påstande:
– Det første appelanbringende forkastes.
– Appellanterne tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
Om appellen
25 Appellanterne har fremsat fem anbringender til støtte for appellen. Det første anbringende vedrører retlige fejl og en begrundelsesmangel fra Rettens side i forbindelse med vurderingen af effektiviteten af retsmidlerne, når det gælder afviklingen af kontrolundersøgelserne. Det andet anbringende vedrører en tilsidesættelse af artikel 6 og 8 i den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder, undertegnet i Rom den 4. november 1950, (herefter »EMRK«), artikel 296 TEUF og artikel 20, stk. 4, i forordning nr. 1/2003, for så vidt som Retten tilsidesatte begrundelsespligten og pligten til at afgrænse kontrolundersøgelsesafgørelserne. Det tredje anbringende vedrører en retlig fejl og en tilsidesættelse af forordning nr. 1/2003, for så vidt som Retten fastslog, at den proceduremæssige fase »før vedtagelsen af foranstaltninger, som indebærer kritik for at have begået en overtrædelse«, ikke er reguleret af forordningen. Det fjerde anbringende vedrører en tilsidesættelse af EMRK’s artikel 6 og 8 og artikel 19 i forordning nr. 1/2003, for så vidt som Retten kvalificerede de beviser, der var behæftet med væsentlige formelle og indholdsmæssige uregelmæssigheder, som »tilstrækkeligt tungtvejende indicier«. Det femte anbringende vedrører en begrundelsesmangel som følge af en manglende efterprøvelse af disse indiciers beviskraft og en fejl i forbindelse med kvalificeringen som »indicium«.
Det første anbringende vedrørende retlige fejl og en begrundelsesmangel i den appellerede dom i forbindelse med vurderingen af effektiviteten af retsmidlerne, når det gælder afviklingen af kontrolundersøgelserne
Parternes argumentation
26 Appellanterne har anfægtet den appellerede doms præmis 83-112, hvori Retten forkastede ulovlighedsindsigelsen i forhold til artikel 20, stk. 4, i forordning nr. 1/2003, hvorved det var blevet gjort gældende, at der ikke fandtes effektive retsmidler til at kunne anfægte afviklingen af kontrolundersøgelserne.
27 Med det første anbringendes første led har appellanterne gjort gældende, at Retten tilsidesatte sin begrundelsespligt i forbindelse med vurderingen af effektiviteten af retsmidlerne, når det gælder afviklingen af kontrolundersøgelserne.
28 Med det første anbringendes andet led har appellanterne gjort gældende, at retten til effektive retsmidler er blevet tilsidesat. De har fremhævet, at Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol i sin dom af 2. oktober 2014, Delta Pekárny a.s. mod Den Tjekkiske Republik (CE:ECHR:2014:1002JUD000009711), fastslog, at for at et indgreb som en kontrolundersøgelse er i overensstemmelse med EMRK, kræver det bl.a. effektive retsmidler, der gør det muligt såvel retligt som faktisk at bestride ikke blot tilladelsens lovlighed, men også betingelserne for afvikling af en kontrolundersøgelse, som virksomheden har pligt til at lade sig underkaste.
29 Med det første anbringendes andet leds første klagepunkt har appellanterne anfægtet grundene til, at Retten i den appellerede doms præmis 83 og 87 fastslog, at Menneskerettighedsdomstolens praksis gør det muligt at efterprøve, om retten til effektive retsmidler mod foranstaltninger, der træffes i forbindelse med en kontrolundersøgelse, er overholdt, ved at foretage en samlet og ikke individuel analyse af disse retsmidler.
30 Det fremgår i denne henseende af § 42 i Menneskerettighedsdomstolens dom af 21. december 2010, Société Canal Plus m.fl. mod Frankrig (CE:ECHR:2010:1221JUD002940808), at såvel søgsmål anlagt til prøvelse af lovligheden af en tilladelse til kontrolundersøgelse som søgsmål anlagt til prøvelse af foranstaltninger, der er truffet i forbindelse med disse kontrolundersøgelser, skal være effektive.
31 Retten begik følgelig en retlig fejl i den appellerede doms præmis 83 og 99-111, idet den undersøgte retsmidlerne som helhed, og idet den fastslog, at ulemperne ved det ene af disse retsmidler kunne opvejes af fordelene ved det andet.
32 Appellanterne har gjort gældende, at såfremt Retten havde foretaget en særskilt undersøgelse af de nævnte retsmidler, skulle den have afvist tre af de seks retsmidler, som den anså for effektive, nemlig søgsmål anlagt til prøvelse af afgørelsen om afslutning af en procedure, der er indledt i henhold til artikel 101 TEUF, søgsmål anlagt til prøvelse af kontrolundersøgelsesafgørelsen og, endelig, søgsmål om erstatning uden for kontraktforhold. Alle øvrige retsmidler er delvise og gør det ikke muligt at foretage en retlig og faktisk kontrol af, om alle kravene til afvikling af kontrolundersøgelsen opfylder EMRK’s artikel 8, selv om de alle iværksættes.
33 Med det første anbringendes andet leds andet klagepunkt har appellanterne gjort gældende, at Retten, idet den fastslog, at de delvise retsmidler er effektive, pålagde borgeren en forpligtelse til at skabe de nødvendige betingelser for at kunne anvende alle disse retsmidler.
34 Både sagen om foreløbige forholdsregler og søgsmålet ex post om beskyttelse af oplysninger og søgsmålet baseret på retspraksis efter dom af 17. september 2007, Akzo Nobel Chemicals og Akcros Chemicals mod Kommissionen (T-125/03 og T-253/03, EU:T:2007:287), om beskyttelse af korrespondancen mellem advokater og klienter forudsætter, at det lykkes virksomheden ved at unddrage sig den igangværende kontrolundersøgelse at fremprovokere en udtrykkelig eller implicit afgørelse fra Kommissionen, hvorved retten til at bevare fortroligheden i korrespondancen mellem advokater og klienter, eller i givet fald retten til respekt for privatlivet, tilsidesættes. Disse retsmidler er ligeledes baseret på Kommissionens accept af at forsegle oplysningerne, indtil Rettens afgørelse foreligger. Sagen om foreløbige forholdsregler under kontrolundersøgelsen forudsætter endvidere, at virksomheden unddrager sig den igangværende kontrolundersøgelse, hvori den har pligt til at samarbejde aktivt.
35 Hvad angår søgsmålet til prøvelse af en afgørelse om pålæggelse af sanktioner for hindring af kontrolundersøgelsen forudsætter adgangen til dette retsmiddel, at virksomheden gør sig skyldig i en hindring, der er så alvorlig, at den bliver pålagt en sanktion. Et sådant krav er i strid med artikel 52 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«).
36 Med det første anbringendes andet leds tredje klagepunkt har appellanterne fremhævet, at Retten i den appellerede doms præmis 94 og 96 begik en retlig fejl, da den undersøgte muligheden for at antage to hidtil usete retsmidler, nemlig for det første foreløbige forholdsregler om udsættelse af selve kontrolundersøgelsen, og for det andet et søgsmål ex post vedrørende beskyttelsen af ledernes og de ansattes personoplysninger. Hypotetiske søgsmål kan nemlig ikke kvalificeres som effektive retsmidler.
37 Kommissionen og Rådet har gjort gældende, at appellanternes argumentation er ugrundet. Rådet har desuden anført, at klagepunktet om en begrundelsesmangel skal afvises, eftersom appellanterne ikke med den fornødne præcision har identificeret de kritiserede forhold i den appellerede dom og heller ikke har fremlagt en underbygget juridisk argumentation til støtte for dette klagepunkt.
Domstolens bemærkninger
38 Med det første appelanbringendes første led har appellanterne gjort gældende, at Retten tilsidesatte sin begrundelsespligt i forbindelse med vurderingen af effektiviteten af retsmidlerne, når det gælder afviklingen af kontrolundersøgelserne.
39 Med hensyn til muligheden for at antage dette led til realitetsbehandling, hvilket Rådet har bestridt, skal det indledningsvis bemærkes, at det følger af fast retspraksis, at en manglende eller utilstrækkelig begrundelse falder ind under begrebet væsentlige formelle mangler i artikel 263 TEUF og udgør et anbringende, som Unionens retsinstanser kan – eller skal – tage stilling til ex officio (dom af 2.12.2009, Kommissionen mod Irland m.fl., C-89/08 P, EU:C:2009:742, præmis 34, og af 28.1.2016, Quimitécnica.com og de Mello mod Kommissionen, C-415/14 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2016:58, præmis 57). Det følger heraf, at Rådets argumentation om afvisning af det første anbringendes første led skal forkastes.
40 Med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt der er grundlag for dette led, skal det bemærkes, at det følger af Domstolens faste praksis, at begrundelsen for en dom klart og utvetydigt skal angive de betragtninger, som Retten har lagt til grund, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne beslutning, og således at Domstolen kan udøve sin prøvelsesret (dom af 25.3.2021, Deutsche Telekom mod Kommissionen, C-152/19 P, EU:C:2021:238, præmis 98 og den deri nævnte retspraksis).
41 I den foreliggende sag anførte Retten indledningsvis i den appellerede doms præmis 78-82, at retten til effektive retsmidler er fastsat i chartrets artikel 47 og EMRK’s artikel 6 og 13. Efter at have anført, at EMRK ikke er et retligt instrument, der er formelt integreret i Unionens retsorden, eftersom Unionen ikke har tiltrådt denne konvention, og legalitetskontrollen således alene skal foretages i lyset af de grundlæggende rettigheder, der er sikret ved chartret, fremhævede Retten, at det fremgår af såvel chartrets artikel 52 som forklaringerne til denne artikel, at EMRK’s bestemmelser og Menneskerettighedsdomstolens praksis vedrørende disse bestemmelser skal tages i betragtning ved fortolkningen og anvendelsen af chartrets bestemmelser i et konkret tilfælde.
42 Retten fastslog i denne henseende, at det følger af Menneskerettighedsdomstolens praksis, at overholdelsen af retten til effektive retsmidler på området for husundersøgelser skal undersøges i lyset af følgende fire betingelser, nemlig for det første skal der sikres en effektiv domstolsprøvelse af de faktiske og retlige aspekter af afgørelsens eller de pågældende foranstaltningers retmæssighed, for det andet skal det eller de tilgængelige retsmidler, såfremt der fastslås et ulovligt forhold, gøre det muligt enten at forhindre, at transaktionen gennemføres, eller, såfremt den ulovlige transaktion allerede har fundet sted, gøre det muligt for de berørte at opnå en passende oprejsning, for det tredje skal adgangen til det pågældende søgsmål være sikker, og for det fjerde skal domstolsprøvelsen finde sted inden for en rimelig frist.
43 I den appellerede doms præmis 83 anførte Retten dernæst, at det ligeledes fremgår af retspraksis, at det skal være muligt at iværksætte en effektiv domstolsprøvelse af afviklingen af en kontrolundersøgelse, og at prøvelsen skal være effektiv under de særlige omstændigheder i den omhandlede sag, hvilket kræver, at der tages hensyn til alle tilgængelige retsmidler for den virksomhed, der er underkastet en kontrolundersøgelse, og foretages en samlet analyse af disse retsmidler. I den appellerede doms præmis 86 og 87 fastslog Retten, at eftersom efterprøvelsen af, om retten til effektive retsmidler er overholdt, skal baseres på en samlet analyse af de retsmidler, der kan anvendes i forbindelse med kontrollen af de foranstaltninger, som er truffet i forbindelse med en kontrolundersøgelse, havde det ingen betydning, at de undersøgte retsmidler hver for sig ikke opfyldt de krav, som skulle være opfyldt, for at der forelå en ret til effektive retsmidler.
44 I den appellerede doms præmis 88 og 89 anførte Retten endvidere, at ud over muligheden for at tilsende Kommissionens høringskonsulent anmodninger, fandtes der seks retsmidler, der gør det muligt at anfægte en kontrolundersøgelse for Unionens retsinstanser, nemlig anfægtelse af kontrolundersøgelsesafgørelsen, anfægtelse af en afgørelse truffet af Kommissionen om pålæggelse af sanktioner for hindring af kontrolundersøgelsen på grundlag af artikel 23, stk. 1, litra c)-e), i forordning nr. 1/2003, anfægtelse af enhver foranstaltning, som ifølge de i retspraksis opstillede betingelser kan gøres til genstand for prøvelse, og som Kommissionen træffer i forlængelse af kontrolundersøgelsesafgørelsen og i forbindelse med kontrolundersøgelsens afvikling, såsom en afgørelse om at afslå en anmodning om beskyttelse af hensyn til kravet om fortrolighed i korrespondancen mellem advokater og klienter, anfægtelse af den endelige afgørelse om afslutning af en procedure, der er indledt i henhold til artikel 101 TEUF, og sager om foreløbige forholdsregler og søgsmål om erstatning uden for kontraktforhold.
45 I den appellerede doms præmis 90-98 præciserede Retten, hvorfor den fastslog, at disse retsmidler gjorde det muligt at indbringe anfægtelser vedrørende afviklingen af kontrolundersøgelserne for Unionens retsinstanser.
46 Endelig fastslog Retten, efter analysen i den appellerede doms præmis 100-110, at den ordning for kontrol med kontrolundersøgelsers afvikling, som består af alle de retsmidler, der er nævnt i nærværende doms præmis 44, kunne anses for at opfylde de fire krav, der følger af Menneskerettighedsdomstolens praksis.
47 I den appellerede doms præmis 111 forkastede Retten den ulovlighedsindsigelse mod artikel 20, stk. 4, i forordning nr. 1/2003, som var støttet på en tilsidesættelse af retten til effektive retsmidler.
48 På denne baggrund skal det i modsætning til, hvad appellanterne har gjort gældende, fastslås, at grundene til, at Retten forkastede argumentationen om, at der ikke fandtes effektive retsmidler i forhold til betingelserne for afviklingen af kontrolundersøgelser, fremgår klart og utvetydigt af den appellerede doms præmis 78-111, som er gengivet i nærværende doms præmis 41-47. Disse grunde gav appellanterne mulighed for at få kendskab til grundlaget for den appellerede dom, således som det i øvrigt fremgår af indholdet af deres appelskrift, og giver Domstolen mulighed for at udøve sin prøvelsesret.
49 Det første anbringendes første led om en begrundelsesmangel skal følgelig forkastes som ugrundet.
50 Med det første anbringendes andet led har appellanterne gjort gældende, at retten til effektive retsmidler er blevet tilsidesat.
51 Med hensyn til det første anbringendes andet leds første klagepunkt om, at Retten skulle have foretaget en individuel undersøgelse af de forskellige retsmidler med henblik på at efterprøve, om retten til effektive retsmidler mod foranstaltninger, der er truffet i forbindelse med en kontrolundersøgelse, var sikret, skal det bemærkes, at retten til effektive retsmidler er fastsat i chartrets artikel 47.
52 Det skal desuden bemærkes, at chartrets artikel 52, stk. 3, præciserer, at i det omfang chartret indeholder rettigheder svarende til dem, der er sikret ved EMRK, har de samme betydning og omfang som i denne konvention (dom af 19.11.2019, A.K. m.fl. (Den øverste domstols disciplinærafdelings uafhængighed), C-585/18, C-624/18 og C-625/18, EU:C:2019:982, præmis 116).
53 Som det fremgår af forklaringerne til chartrets artikel 47, der i overensstemmelse med artikel 6, stk. 1, tredje afsnit, TEU og chartrets artikel 52, stk. 7, skal tages i betragtning ved fortolkningen af chartret, svarer artikel 47, stk. 1 og 2, til EMRK’s artikel 13 og artikel 6, stk. 1 (dom af 19.11.2019, A.K. m.fl. (Den øverste domstols disciplinærafdelings uafhængighed), C-585/18, C-624/18 og C-625/18, EU:C:2019:982, præmis 117). Ifølge Menneskerettighedsdomstolens praksis udgør EMRK’s artikel 6, stk. 1, en lex specialis i forhold til konventionens artikel 13, idet kravene efter sidstnævnte bestemmelse er omfattet af de strengere krav i den førstnævnte (Menneskerettighedsdomstolens dom af 15.3.2022, Grzęda mod Polen, CE:ECHR:2022:0315JUD004357218, § 352 og den deri nævnte retspraksis).
54 Domstolen har desuden fastslået, at den skal derfor sørge for, at den fortolkning, som den foretager af chartrets artikel 47, stk. 1, sikrer et beskyttelsesniveau, som ikke tilsidesætter det beskyttelsesniveau, der er sikret ved EMRK’s artikel 13, således som denne fortolkes af Menneskerettighedsdomstolen (jf. i denne retning dom af 26.9.2018, Belastingdienst mod Toeslagen (Opsættende virkning af appelsager), C-175/17, EU:C:2018:776, præmis 35).
55 Det skal i denne forbindelse bemærkes, at det fremgår af Menneskerettighedsdomstolens praksis, at den beskyttelse, som EMRK’s artikel 13 yder, ikke går så langt som til at kræve en bestemt form for retsmiddel (Menneskerettighedsdomstolens dom af 20.3.2008, Budayeva m.fl. mod Rusland, CE:ECHR:2008:0320JUD001533902, § 190), og at selv om ingen af de retsmidler, der tilbydes i national ret, isoleret set i sig selv opfylder kravene efter denne artikel 13, kan dette være tilfældet med disse retsmidler, hvis de betragtes som helhed (Menneskerettighedsdomstolens dom af 10.7.2020, Mugemangango mod Belgien, CE:ECHR:2020:0710JUD000031015, § 131 og den deri nævnte retspraksis).
56 Såfremt den ret til respekt for boligens ukrænkelighed, der er beskyttet i EMRK’s artikel 8, krænkes, er et retsmiddel effektivt som omhandlet i EMRK’s artikel 13, hvis sagsøgeren har adgang til en procedure, som sætter vedkommende i stand til at anfægte lovligheden af de foretagne ransagninger og beslaglæggelser og opnå en passende oprejsning, såfremt de nævnte forhold er anordnet og gennemført ulovligt (Menneskerettighedsdomstolens dom af 19.1.2017, Posevini mod Bulgarien, CE:ECHR:2017:0119JUD006363814, § 84).
57 Det fremgår i denne henseende af Menneskerettighedsdomstolens praksis vedrørende EMRK’s artikel 6, stk. 1, eller artikel 8, at med hensyn til husundersøgelser kan fraværet af en forhåndstilladelse til kontrolundersøgelse udstedt af en retsinstans, som har kunnet afgrænse eller kontrollere afviklingen af denne kontrolundersøgelse, opvejes af den efterfølgende domstolsprøvelse af en sådan kontrolforanstaltnings lovlighed og nødvendighed, forudsat at kontrollen er effektiv under de særlige omstændigheder i den omhandlede sag. Dette indebærer, at de berørte personer kan opnå en effektiv domstolsprøvelse af de faktiske og retlige aspekter ved den omtvistede foranstaltning og afviklingen heraf, og når en ulovlig transaktion allerede har fundet sted, skal det eller de tilgængelige retsmidler gøre det muligt at give den berørte en passende oprejsning (Menneskerettighedsdomstolens dom af 2.10.2014, Delta Pekárny a.s. mod Den Tjekkiske Republik, CE:ECHR:2014:1002JUD000009711, §§ 86 og 87 og den deri nævnte retspraksis).
58 Eftersom den efterfølgende domstolsprøvelse af kontrolundersøgelsen således på visse betingelser kan opveje fraværet af forudgående domstolsprøvelse, og der skal ydes en passende oprejsning med »det eller de tilgængelige retsmidler«, skal det fastslås, at der principielt skal tages hensyn til samtlige tilgængelige retsmidler med henblik på at afgøre, om kravene i chartrets artikel 47 er opfyldt.
59 Eftersom appellanterne med en indsigelse har gjort gældende, at artikel 20 i forordning nr. 1/2003 er ulovlig, havde Retten, således som generaladvokaten har anført i punkt 51 i forslaget til afgørelse, pligt til med henblik på at træffe afgørelse om denne ulovlighedsindsigelse at foretage en samlet vurdering af ordningen for domstolsprøvelse af foranstaltninger, der træffes i forbindelse med kontrolundersøgelser, hvilket går videre end de særlige omstændigheder i den omhandlede sag.
60 På denne baggrund skal det fastslås, at appellanterne med urette har gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl ved at foretage en samlet analyse af samtlige retsmidler, der var tilgængelige med henblik på at anfægte afviklingen af kontrolundersøgelser.
61 Med hensyn til appellanternes argument om, at Retten ikke kunne afveje ulemperne ved et søgsmål anlagt til prøvelse af foranstaltninger, der træffes i forbindelse med en kontrolundersøgelse, med fordelene ved søgsmål anlagt til prøvelse af lovligheden af kontrolundersøgelsesafgørelsen, er det tilstrækkeligt at bemærke, således som generaladvokaten har anført i punkt 46 og 47 i forslaget til afgørelse, at dette argument udspringer af en urigtig læsning af den appellerede dom. Det fremgår således af den appellerede doms præmis 90-98, at Retten undersøgte, i hvilket omfang de forskellige retsmidler, der stod til rådighed for appellanterne, herunder søgsmålet til prøvelse af kontrolundersøgelsesafgørelsen, gjorde det muligt at fremsætte klagepunkter vedrørende lovligheden af afviklingen af kontrolundersøgelsen, og dermed i hvilket omfang denne afvikling, til trods for, at der ikke fandtes et enkelt retsmiddel, kunne gøres til genstand for en effektiv domstolsprøvelse i overensstemmelse med den retspraksis, der er nævnt i nærværende doms præmis 55-57.
62 Hvad endelig angår appellanternes argumentation om, at såfremt Retten havde foretaget en særskilt undersøgelse af de forskellige retsmidler, skulle den for det første have afvist tre af de seks retsmidler, som den anså for effektive, nemlig søgsmål anlagt til prøvelse af afgørelsen om afslutning af en procedure, der er indledt i henhold til artikel 101 TEUF, søgsmål anlagt til prøvelse af kontrolundersøgelsesafgørelsen og, endelig, søgsmål om erstatning uden for kontraktforhold, og for det andet skulle have fastslået, at alle de øvrige retsmidler var delvise, er det tilstrækkeligt at bemærke, at denne argumentation skal forkastes, eftersom den er støttet på den urigtige forudsætning om, at Retten ikke kunne foretage en samlet analyse af samtlige retsmidler, der var tilgængelige med henblik på at anfægte afviklingen af kontrolundersøgelser.
63 Det første anbringendes andet leds første klagepunkt skal dermed forkastes.
64 Med hensyn til det andet og det tredje klagepunkt om, at Retten ved at fastslå, at de delvise retsmidler, hvis tilgængelighed ikke var klar, er effektive, pålagde borgeren en pligt til at skabe de betingelser, der muliggjorde iværksættelsen af disse retsmidler, hvis sikkerhed ikke er opnået, er det tilstrækkeligt at bemærke, at det for det første følger af Menneskerettighedsdomstolens praksis, som er omtalt i nærværende doms præmis 57, at det ikke kræves, at alle de klagepunkter, der kan fremføres i forhold til de foranstaltninger, som den offentlige myndighed har truffet i henhold til afgørelsen om undersøgelsen, indgår i et enkelt retsmiddel, og for det andet – således som generaladvokaten i det væsentlige har anført i punkt 66 i forslaget til afgørelse – at fraværet af fast retspraksis ikke er afgørende for, om et retsmiddel er effektivt.
65 Det følger heraf, at disse klagepunkter er ugrundede.
66 Henset til de ovenstående betragtninger skal det første anbringende forkastes i det hele som ugrundet.
Det tredje anbringende vedrørende en retlig fejl for så vidt angår den formelle lovlighed af de indicier, der begrundede kontrolundersøgelserne
Parternes argumentation
67 Med det tredje anbringende har appellanterne i det væsentlige foreholdt Retten, at den begik en retlig fejl og tilsidesatte forordning nr. 1/2003, for det første fordi den i den appellerede doms præmis 193 fastslog, at Kommissionen ikke har pligt til at overholde de regler for sine undersøgelsesbeføjelser, navnlig forpligtelsen til at registrere interview, der følger af artikel 19 i forordning nr. 1/2003, sammenholdt med artikel 3 i forordning nr. 773/2004, når der formelt endnu ikke er indledt en undersøgelse, og for det andet fordi Retten i den appellerede doms præmis 206 afviste at forkaste indicier fra interview med leverandørerne, idet de var behæftet med en formel mangel.
68 Appellanterne har gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 189, 192, 193, 196 og 198 med urette fastslog, at vurderingen af, om de indicier, som Kommissionen er i besiddelse af, er tilstrækkeligt tungtvejende, skal foretages under hensyntagen til den omstændighed, at kontrolundersøgelsesafgørelsen indgår i den indledende undersøgelsesfase, inden der endnu formelt er indledt en undersøgelse som omhandlet i kapitel V i forordning nr. 1/2003, hvorfor Kommissionen således ikke har pligt til at overholde visse ufravigelige regler i denne forordning, herunder reglerne vedrørende registrering af de interview, der gav anledning til disse indicier. Appellanterne har kritiseret Rettens sondring mellem foranstaltninger iværksat efter den formelle indledning af undersøgelsen, som er reguleret ved forordning nr. 1/2003, og foranstaltningerne forud for denne indledning, som ikke henhører under denne forordning.
69 Med det tredje anbringendes første led har appellanterne gjort gældende, at denne sondring er baseret på en urigtig læsning af den retspraksis, der er nævnt i den appellerede doms præmis 194. I denne retspraksis sondres nemlig mellem undersøgelsesfasen før klagepunktsmeddelelsen og fortsættelsen af den administrative procedure. I denne retspraksis defineres ikke begyndelsestidspunktet for undersøgelsen, men derimod den periode, der skal tages i betragtning for at afgøre, om procedurens varighed var rimelig.
70 Med det tredje anbringendes andet led har appellanterne gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl, idet den i den appellerede doms præmis 193 fastslog, at forordning nr. 1/2003 ikke fandt anvendelse før vedtagelsen af en første kontrolundersøgelsesafgørelse.
71 Det fremgår nemlig af 25. betragtning til forordning nr. 1/2003 og artikel 2, stk. 3, i forordning nr. 773/2004, at forordning nr. 1/2003 finder anvendelse på alle retsakter, som Kommissionen måtte vedtage med henblik på anvendelsen af artikel 101 TEUF og 102 TEUF, fra den pågældende praksis afsløres. Appellanterne har i denne henseende fremhævet, at førstnævnte forordning finder anvendelse på sektorspecifikke undersøgelser og erklæringer om bødefritagelse, uden at Kommissionen har vedtaget nogen foranstaltning, som indebærer kritik for at have begået en overtrædelse. Såfremt undersøgelser, der foretages inden en kontrolundersøgelsesafgørelse, unddrages anvendelsen af forordning nr. 1/2003, kan det bevirke, at virksomheder og tredjeparter fratages deres proceduremæssige rettigheder og deres ret til effektive retsmidler i forhold til en sådan afgørelse.
72 Med det tredje anbringendes tredje led har appellanterne anfægtet Rettens sondring i den appellerede doms præmis 193 mellem beviserne for en overtrædelse og de indicier, som en kontrolundersøgelsesafgørelse baseres på, ifølge hvilken sondring indicierne ikke kan underkastes samme grad af formalisme som beviserne. Appellanterne har anført, at indicier og beviser skal undergives den samme formalisme og de samme proceduremæssige regler, der skal garantere bevisets ægthed, rimelighed og troværdighed.
73 Kommissionen har bestridt denne argumentation.
74 Kommissionen har indledningsvis præciseret, at indledningen af en undersøgelse adskiller sig fra såvel oprettelsen af sagen som indledningen af proceduren som omhandlet i artikel 2 i forordning nr. 773/2004. Undersøgelsen indledes, når institutionen første gang anvender sine undersøgelsesbeføjelser og vedtager foranstaltninger, der indebærer kritik for at have begået en overtrædelse og har betydelige virkninger på de mistænkte enheders situation. Oprettelsen af sagen er en intern handling, der foretages af Kommissionens Generaldirektorat for Konkurrence, når det tildeler et sagsnummer, hvis formål alene er at gøre det muligt at opbevare dokumenter. Indledningen af proceduren svarer til den dato, på hvilken Kommissionen vedtager en afgørelse i henhold til artikel 2 i forordning nr. 773/2004 med henblik på vedtagelse af en afgørelse i medfør af kapitel III i forordning nr. 1/2003.
75 Når dette er sagt, har Kommissionen i første række gjort gældende, at den ikke havde pligt til at overholde formalismen i forordning nr. 1/2003 og nr. 773/2004 før indledningen af en undersøgelse.
76 For det første har Kommissionen afvist, at en sådan forpligtelse følger af retspraksis, og har gjort gældende, at Retten ikke gengav den retspraksis, der er nævnt i den appellerede doms præmis 194, urigtigt. Den omstændighed, at denne retspraksis vedrører den rimelige varighed af proceduren, er uden betydning i denne henseende.
77 For det andet har Kommissionen gjort gældende, at det ikke fremgår af forordning nr. 1/2003 og nr. 773/2004, at den har pligt til at overholde formalismen i disse forordninger, inden den har indledt en undersøgelse.
78 Appellanternes argument om artikel 2, stk. 3, i forordning nr. 773/2004 følger endvidere af en sammenblanding af indledningen af undersøgelsen og indledningen af proceduren, som dog finder sted på forskellige tidspunkter og har forskellige retsvirkninger.
79 Kommissionen har endvidere anført, at appellanternes henvisninger til såvel 25. betragtning til forordning nr. 1/2003 som de sektorspecifikke undersøgelser eller erklæringerne om bødefritagelse ikke har betydning.
80 For det tredje kan appellanterne ikke påberåbe sig, at det forhold, at Kommissionen inden indledningen af undersøgelsen kan unddrage sig formalismen i forordning nr. 1/2003 og nr. 773/2004, skader deres ret til effektive retsmidler, som muliggør en retlig og faktisk kontrol af kontrolundersøgelsesafgørelsernes lovlighed. Dette udsagn modsiges af den kontrol med indicierne, som Retten foretog i denne sag, hvilket førte til en delvis annullation af de omtvistede afgørelser. Selv om et mundtligt vidneudsagn ikke er blevet registreret, har Retten desuden mulighed for at lade vidner afgive vidneudsagn i overensstemmelse med procesreglementets artikel 94.
81 Såfremt formalismen i forordning nr. 1/2003 og nr. 773/2004 anvendes inden indledningen af undersøgelsen, skades Kommissionens gennemførelse af konkurrenceretten, idet den hindres i at indsamle og anvende de indicier, den har modtaget mundtligt. Hvis Kommissionen hindres i at indsamle mundtlige indicier, skades effektiviteten af undersøgelserne, idet kontrolundersøgelserne forsinkes.
82 I anden række har Kommissionen indledningsvis gjort gældende, at eftersom formålet med en kontrolundersøgelse er at indsamle de nødvendige oplysninger med henblik på at efterprøve, om den mistænkte overtrædelse foreligger, og omfanget heraf, på grundlag af de indicier, som denne institution råder over, er indicier nødvendigvis underlagt en mindre grad af formalisme end beviser, og Kommissionen har navnlig ikke pligt til at registrere sådanne indicier i henhold til artikel 19 i forordning nr. 1/2003 og artikel 3 i forordning nr. 773/2004.
83 Denne institution har dernæst anført, at såfremt indicier underkastes en mindre formalisme end beviser, er det muligt at forene det krav om hurtighed, der ligger til grund for vedtagelsen af kontrolundersøgelsesafgørelser og effektiviteten af Kommissionens undersøgelse, med bevarelsen af de pågældende virksomheders ret til forsvar.
84 Endelig er ægtheden af et bevis ikke en nødvendig forudsætning for dets troværdighed. Domstolen bemærkede nemlig i præmis 65-69 i dom af 26. september 2018, Infineon Technologies mod Kommissionen (C-99/17 P, EU:C:2018:773), at det princip, der gælder i EU-retten, er princippet om fri bevisbedømmelse, hvoraf følger, at det eneste relevante kriterium med henblik på vurderingen af bevisværdien af lovligt fremlagte beviser er deres troværdighed. Bevisets bevisværdi skal således vurderes samlet, således at fremsættelse af en simpel ikke-underbygget tvivl med hensyn til ægtheden af et bevis ikke er tilstrækkelig til at så tvivl om dets troværdighed. Disse principper gælder så meget desto mere for indicier, hvis bevisværdi pr. definition er mindre.
Domstolens bemærkninger
85 Med det tredje anbringendes tre led har appellanterne i det væsentlige foreholdt Retten, at den begik en retlig fejl i den appellerede doms præmis 193 ved at fastslå, at Kommissionen ikke har pligt til at overholde den forpligtelse til at registrere interview, som følger af artikel 19 i forordning nr. 1/2003, sammenholdt med artikel 3 i forordning nr. 773/2004, inden den formelt har indledt en undersøgelse og anvendt de undersøgelsesbeføjelser, som den navnlig er tillagt ved artikel 18-20 i forordning nr. 1/2003.
86 Det skal i denne henseende bemærkes, at det følger af fast retspraksis, at der ved fortolkningen af en EU-retlig bestemmelse ikke blot skal tages hensyn til dennes ordlyd, men også til den sammenhæng, hvori den indgår, og de mål, der forfølges med den ordning, som den udgør en del af (dom af 1.8.2022, HOLD Alapkezelő, C-352/20, EU:C:2022:606, præmis 42 og den deri nævnte retspraksis).
87 I første række fremgår det af selve ordlyden af artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 1/2003, at denne bestemmelse finder anvendelse på ethvert interview, som har til formål at indsamle oplysninger vedrørende genstanden for en undersøgelse (dom af 6.9.2017, Intel mod Kommissionen, C-413/14 P, EU:C:2017:632, præmis 84).
88 Artikel 3 i forordning nr. 773/2004, som kræver, at interview støttet på artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 1/2003 overholder visse formaliteter, indeholder ikke præciseringer med hensyn til anvendelsesområdet for sidstnævnte bestemmelse.
89 Det bemærkes, at Domstolen har fastslået, at det følger af artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 1/2003 og artikel 3, stk. 3, i forordning nr. 773/2003, at det påhviler Kommissionen i den form, som den selv måtte vælge, at registrere ethvert interview, der gennemføres af den i henhold til artikel 19 i forordning nr. 1/2003 med henblik på at indsamle oplysninger vedrørende genstanden for en undersøgelse, som den foretager (jf. i denne retning dom af 6.9.2017, Intel mod Kommissionen, C-413/14 P, EU:C:2017:632, præmis 90 og 91).
90 Det skal således præciseres, at der skal foretages en sondring på grundlag af formålet med de interview, som Kommissionen gennemførte, idet alene de interview, der tager sigte på at indsamle oplysninger om genstanden for en kommissionsundersøgelse, henhører under anvendelsesområdet for artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 1/2003 og dermed forpligtelsen til registrering.
91 Når dette er sagt, giver intet element i ordlyden af artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 1/2003 eller artikel 3 i forordning nr. 773/2004 mulighed for at slutte, at anvendelsen af denne forpligtelse til registrering afhænger af, om det interview, som Kommissionen har gennemført, fandt sted inden den formelle indledning af en undersøgelse med henblik på at indsamle indicier for en overtrædelse eller efter denne indledning for at indsamle beviser for en overtrædelse.
92 Det fastsættes nemlig på ingen måde i disse bestemmelser, at anvendelsen af forpligtelsen til registrering afhænger af, om de oplysninger, der er genstand herfor, kan kvalificeres som indicier eller beviser. Som følge af den generiske karakter af udtrykket »oplysninger« i artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 1/2003 skal det tværtimod fastslås, at denne bestemmelse finder anvendelse uden forskel på begge kategorier.
93 Begreberne »indicier« og »beviser« kan ikke forveksles, eftersom indicier efter deres art, og til forskel fra et bevis, ikke kan være tilstrækkelige til at påvise et bestemt forhold.
94 Det følger ikke desto mindre heraf, at kvalificeringen som indicium eller bevis ikke er afhængigt af et bestemt trin i proceduren, men af de pågældende oplysningers bevisværdi, idet en tilstrækkeligt tungtvejende og sammenfaldende »række« af indicier i sig selv kan bevise en overtrædelse og anvendes i Kommissionens endelige afgørelse, der vedtages i henhold til artikel 101 TEUF (jf. i denne retning dom af 1.7.2010, Knauf Gips mod Kommissionen, C-407/08 P, EU:C:2010:389, præmis 47).
95 Som generaladvokaten har anført i punkt 141 i forslaget til afgørelse, kan forpligtelsen til registrering af interview ikke være afhængig af, om de indsamlede oplysninger kvalificeres som indicier eller beviser, idet Kommissionen først kan vurdere disse oplysningers bevisværdi, når interviewene er blevet gennemført, i løbet af procedurens efterfølgende trin.
96 Det bestemmes endvidere heller ikke i artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 1/2003 og artikel 3 i forordning nr. 773/2004, at anvendelsen af forpligtelsen til registrering er afhængig af det trin i proceduren, hvor interviewene er gennemført. Artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 1/2003 bestemmer ganske vist, at interview i henhold til denne bestemmelse er dem, der gennemføres med henblik på indsamling af oplysninger vedrørende genstanden for en undersøgelse, hvilket forudsætter en igangværende undersøgelse. Det fremgår derimod ikke af denne bestemmelse, at disse interview skal finde sted efter den formelle indledning af undersøgelsen, hvilket Retten i den appellerede doms præmis 193 har defineret som det tidspunkt, hvor Kommissionen vedtager en foranstaltning, der indebærer kritik for at have begået en overtrædelse.
97 I anden række skal det med hensyn til den sammenhæng, hvori artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 1/2003 indgår, for det første bemærkes, at denne artikel fremgår af forordningens kapitel V vedrørende Kommissionens undersøgelsesbeføjelser. Anvendelsen af bestemmelserne i dette kapitel er ikke nødvendigvis betinget af, at denne institution har vedtaget en foranstaltning, der indebærer kritik for at have begået en overtrædelse.
98 Kommissionen kan således i henhold til nævnte forordnings artikel 17 gennemføre sektorspecifikke undersøgelser, der ikke kræver, at der på forhånd vedtages foranstaltninger af denne art i forhold til virksomhederne.
99 For det andet skal det bemærkes, at artikel 2, stk. 3, i forordning nr. 773/2004, hvoraf fremgår, at »Kommissionen kan udøve sine undersøgelsesbeføjelser i henhold til kapitel V i forordning […] nr. 1/2003, inden den indleder en procedure«, styrker den fortolkning, hvorefter bestemmelserne om Kommissionens undersøgelsesbeføjelser, der er opregnet i nævnte kapitel – herunder i artikel 19 – kan finde anvendelse, inden en undersøgelse formelt er blevet indledt, i modsætning til, hvad der fremgår af den appellerede doms præmis 193.
100 Det er korrekt, at Domstolen i de sager, der gav anledning til dom af 15. oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen (C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P – C-252/99 P og C-254/99 P, EU:C:2002:582, præmis 182), og af 21. september 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied mod Kommissionen (C-105/04 P, EU:C:2006:592, præmis 38), der er nævnt i den appellerede doms præmis 194, identificerede begyndelsestidspunktet for Kommissionens forudgående undersøgelse på konkurrenceområdet som det tidspunkt, hvor denne institution, der udøver sin af EU-lovgiver tildelte kompetence, træffer foranstaltninger, som indebærer kritik for at have begået en overtrædelse, og som har væsentlig påvirkning af de mistænkte virksomheders situation.
101 De sager, der gav anledning til disse domme, vedrørte imidlertid fastlæggelsen af begyndelsestidspunktet for den administrative procedure med henblik på at afgøre, om Kommissionen havde overholdt princippet om overholdelse af en rimelig sagsbehandlingstid. Med henblik på denne efterprøvelse skal det undersøges, om denne institution udviste omhu fra det tidspunkt, hvor den underrettede den virksomhed, der var mistænkt for at have begået en overtrædelse af EU-konkurrenceretten, om den pågående undersøgelse.
102 Der kan derimod ikke tages hensyn til dette tidspunkt med henblik på at fastlægge, fra hvilket tidspunkt Kommissionen har pligt til at overholde den forpligtelse til registrering af interview, der følger af artikel 19 i forordning nr. 1/2003, sammenholdt med artikel 3 i forordning nr. 773/2004. Som generaladvokaten har anført i punkt 150 i forslaget til afgørelse, kan en virksomhed nemlig være omfattet af udtalelser fra tredjeparter indsamlet under sådanne interview uden at være bekendt med dette. Såfremt der tages hensyn til nævnte tidspunkt, udsættes anvendelsen af den forpligtelse til registrering og de dertil tilknyttede proceduremæssige garantier, der er fastsat i disse bestemmelser til fordel for de udspurgte tredjeparter og den mistænkte virksomhed, følgelig, indtil Kommissionen vedtager en foranstaltning, hvorved denne virksomhed underrettes om mistanken i forhold til den. Som følge af denne udsættelse er interview med tredjeparter, der er gennemført før en sådan foranstaltning, ikke omfattet af anvendelsesområdet for forpligtelsen til registrering af interview og de proceduremæssige garantier, der gælder for dem.
103 I tredje og sidste række fremgår det med hensyn til formålet med forordning nr. 1/2003 af 25. betragtning til denne forordning, at da det bliver stadig vanskeligere at afsløre overtrædelser af konkurrencereglerne, tilsigter artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 1/2003 at supplere Kommissionens undersøgelsesbeføjelser ved bl.a. at give denne institution mulighed for at indhente udtalelse fra enhver person, der kan tænkes at være i besiddelse af nyttige oplysninger, og registrere den pågældende persons udtalelser (jf. i denne retning dom af 6.9.2017, Intel mod Kommissionen, C-413/14 P, EU:C:2017:632, præmis 85). Udtrykket »afsløre overtrædelser« i nævnte betragtning underbygger fortolkningen, hvorefter de interview, som Kommissionen gennemfører på et indledende trin med henblik på at indsamle indicier for genstanden for en undersøgelse, ligeledes henhører under artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 1/2003.
104 Det skal endvidere præciseres, at det følger af artikel 3, stk. 3, i forordning nr. 773/2004, at Kommissionen kan registrere interviewene i en hvilken som helst form. Kommissionen kan således ikke gyldigt gøre gældende, at den omstændighed, at denne institution er pålagt en forpligtelse til registrering, hindrer den i at indsamle og benytte indicier, når disse kun kan være mundtlige, og skader undersøgelsernes effektivitet, idet kontrolundersøgelsen forsinkes. På samme måde kan Kommissionen ikke gøre gældende, at en sådan forpligtelse har afskrækkende virkning, idet den har mulighed for at beskytte identiteten på de udspurgte personer.
105 På denne baggrund skal det fastslås, at Retten begik en retlig fejl ved i den appellerede domstolen 193 at fastslå, at interview, hvorunder der er indsamlet indicier, som senere har tjent som grundlag for en afgørelse om anordning af en kontrolundersøgelse i en virksomhed, skulle udelukkes fra anvendelsesområdet for forordning nr. 1/2003, med den begrundelse, at der endnu ikke var indledt nogen undersøgelse som omhandlet i denne forordnings kapitel V, idet Kommissionen ikke havde vedtaget en foranstaltning, som i forhold til denne virksomhed indebar kritik for at have begået en overtrædelse. Med henblik på at afgøre, om disse interview henhørte under dette anvendelsesområde, skulle Retten have undersøgt, om interviewene tilsigtede at indsamle oplysninger om genstanden for en undersøgelse, henset til deres rækkevidde og den sammenhæng, hvori de indgik.
106 I det foreliggende tilfælde fastslog Retten, således som det fremgår af den appellerede doms præmis 205 og 206, at de indicier, der stammede fra interview med leverandørerne, ikke kunne afvises på grund af en formel mangel med henvisning til, at den forpligtelse til registrering, der er fastsat i artikel 19 i forordning nr. 1/2003 og i artikel 3 i forordning nr. 773/2004, ikke var overholdt, bl.a. fordi disse interview var gennemført inden indledningen af en undersøgelse i medfør af forordning nr. 1/2003 og ikke indebar kritik mod appellanterne, og så meget desto mindre mod leverandørerne, for at have begået en overtrædelse.
107 Som generaladvokaten har anført i punkt 155 i forslaget til afgørelse, er det i denne henseende tilstrækkeligt at bemærke, at når Kommissionen gennemfører interview, hvis genstand er fastsat på forhånd, og hvis formål åbenlyst er at indhente oplysninger om et bestemt markeds funktion og om markedsaktørernes adfærd med henblik på at påvise en eventuel adfærd, der udgør en overtrædelse, eller på at underbygge en mistanke om, at der findes en sådan adfærd, udøver den sin beføjelse til at indhente udtalelser i medfør af artikel 19 i forordning nr. 1/2003.
108 Følgelig henhørte interview med leverandørerne under anvendelsesområdet for artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 1/2003, og Kommissionen havde pligt til at registrere udtalelserne i overensstemmelse med artikel 3 i forordning nr. 773/2004.
109 Det følger heraf, at Retten begik en retlig fejl, for så vidt som den i den appellerede doms præmis 206 fastslog, at den forpligtelse til registrering, der er fastsat i artikel 19 i forordning nr. 1/2003 og artikel 3 i forordning nr. 773/2004, ikke fandt anvendelse på interview med leverandørerne, og at de indicier, der stammede fra disse interview, ikke var behæftet med en formel mangel.
110 Det fremgår af samtlige ovenstående betragtninger, at det tredje anbringendes tre led skal tiltrædes, og at appellen følgelig skal tages til følge, og punkt 2 i den appellerede doms konklusion ophæves, for så vidt som Retten i øvrigt frifandt Kommissionen i søgsmålet anlagt til prøvelse af de omtvistede afgørelser, uden at det er fornødent at træffe afgørelse om de øvrige appelanbringender. Følgelig ophæves ligeledes punkt 3 vedrørende sagsomkostningerne i den appellerede doms konklusion.
Søgsmålet for Retten
111 I henhold til artikel 61, stk. 1, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol kan Domstolen, når den ophæver den af Retten trufne afgørelse, selv træffe endelig afgørelse, hvis sagen er moden til påkendelse.
112 Det er tilfældet i den foreliggende sag.
113 Der skal således foretages en undersøgelse af det klagepunkt, som appellanterne fremførte for Retten inden for rammerne af anbringendet om en tilsidesættelse af retten til boligens ukrænkelighed, hvormed det i det væsentlige gøres gældende, at de indicier, der stammer fra interview med leverandørerne, skal afvises, eftersom Kommissionen ikke havde overholdt artikel 19 i forordning nr. 1/2003 og artikel 3 i forordning nr. 773/2004.
114 Til støtte for dette klagepunkt har appellanterne gjort gældende, at referaterne af interviewene med leverandørerne ikke var registreret i overensstemmelse med disse bestemmelser, idet de bl.a. ikke var blevet forelagt de udspurgte personer til godkendelse.
115 Kommissionen har anført, at den opfyldte sin forpligtelse til registrering, idet den udarbejdede fyldestgørende referater, der loyalt afspejlede indholdet af leverandørernes udtalelser, og idet den tilføjede dem sagsakterne med et officielt identifikationsnummer. Denne type referat udgør en af de former for registrering, som Kommissionen kan vælge i henhold til artikel 3, stk. 3, i forordning nr. 773/2004, på lige fod med lyd- og billedoptagelser eller en ordret nedskrivning.
116 Det skal i denne henseende bemærkes, at artikel 3, stk. 3, første punktum, i forordning nr. 773/2004, hvorefter »Kommissionen kan registrere den udspurgtes udtalelser i en hvilken som helst form«, indebærer, at såfremt Kommissionen med den udspurgtes samtykke beslutter at foretage et interview på grundlag af artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 1/2003, er den forpligtet til at registrere dette interview i dets helhed, uden at det berører den omstændighed, at det er op til Kommissionen at vælge, hvilken form registreringen skal have (dom af 6.9.2017, Intel mod Kommissionen, C-413/14 P, EU:C:2017:632, præmis 90).
117 Det fremgår desuden af artikel 3, stk. 3, andet og tredje punktum, i forordning nr. 773/2004, at Kommissionen skal forelægge den udspurgte en kopi af registreringen til godkendelse, og at den om nødvendigt skal fastsætte en frist for den udspurgte til at underrette den om eventuelle rettelser i udtalelsen.
118 I det foreliggende tilfælde har Kommissionen hverken gjort gældende, eller så meget desto mindre godtgjort, at den forelagde leverandørerne de referater, som den havde udarbejdet, til godkendelse.
119 Den pligt for Kommissionen til at forelægge den udspurgte en kopi af registreringen til godkendelse, der er fastsat i artikel 19 i forordning nr. 1/2003, sammenholdt med artikel 3, stk. 3, i forordning nr. 773/2004, har navnlig til formål at sikre ægtheden af den udspurgtes udtalelser, idet det sikres, at udtalelserne rent faktisk kan tilskrives vedkommende, og at deres indhold loyalt og i fuldt omfang afspejler de nævnte udtalelser og ikke Kommissionens fortolkning heraf.
120 Et indicium, der stammer fra en udtalelse, som Kommissionen har indhentet, skal således – uden at dette krav, der er pålagt ved artikel 19 i forordning nr. 1/2003, sammenholdt med artikel 3, stk. 3, i forordning nr. 773/2004, er overholdt – afvises fra realitetsbehandling og dermed forkastes.
121 Disse referater, der har rent intern karakter, kan således ikke anses for at opfylde de krav i artikel 3, stk. 3, i forordning nr. 773/2004, som gælder for interview, der er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 19 i forordning nr. 1/2003.
122 Denne konstatering kan ikke drages i tvivl ved præmis 65-69 i dom af 26. september 2018, Infineon Technologies mod Kommissionen (C-99/17 P, EU:C:2018:773).
123 Domstolen har ganske vist fastslået, at det fremherskende princip i EU-retten er princippet om fri bevisbedømmelse, hvoraf følger, at det eneste relevante kriterium i forbindelse med bedømmelse af lovligt fremlagte bevisers bevisværdi er deres troværdighed, og at bevisværdien af et bevis skal vurderes samlet, således at fremsættelse af en simpel ikke-underbygget tvivl med hensyn til ægtheden af et bevis ikke er tilstrækkelig til at så tvivl om dets troværdighed (dom af 26.9.2018, Infineon Technologies mod Kommissionen, C-99/17 P, EU:C:2018:773, præmis 65-69).
124 I den sag, der gav anledning til denne dom, var det bevis, hvis ægthed blev anfægtet, imidlertid en virksomheds interne e-mail og ikke registreringen af en udtalelse indhentet af Kommissionen, der er behæftet med en tilsidesættelse af artikel 19 i forordning nr. 1/2003, sammenholdt med artikel 3, stk. 3, i forordning nr. 773/2004.
125 Princippet om fri bevisbedømmelse kan således ikke påberåbes for at unddrage sig de gældende formkrav for registrering af de udtalelser, som Kommissionen har indhentet i henhold til artikel 19 i forordning nr. 1/2003. Det skal i denne henseende bemærkes, at konsekvensen af, at der konstateres en uregelmæssighed i indsamlingen af indicier, henset til artikel 19 i forordning nr. 1/2003, sammenholdt med artikel 3, stk. 3, i forordning nr. 773/2004, er, at Kommissionen ikke har mulighed for at anvende disse indicier i procedurens videre forløb (jf. analogt dom af 18.6.2015, Deutsche Bahn m.fl. mod Kommissionen, C-583/13 P, EU:C:2015:404, præmis 45 og den deri nævnte retspraksis).
126 I det foreliggende tilfælde skal det – eftersom oplysningerne fra interviewene med leverandørerne, således som generaladvokaten har anført i punkt 208 i forslaget til afgørelse, udgjorde de væsentligste indicier, som de omtvistede afgørelser var støttet på, og disse interview var behæftet med formelle mangler, idet den forpligtelse til registrering, der er fastsat i artikel 3 i forordning nr. 773/2004, ikke var overholdt – fastslås, at Kommissionen ikke på tidspunktet for vedtagelsen af de omtvistede afgørelser rådede over tilstrækkeligt tungtvejende indicier, som den havde ret til at anvende, og som begrundede de formodninger, der er anført i disse afgørelsers artikel 1, litra a). Henset til samtlige ovenstående betragtninger skal de nævnte afgørelser annulleres i deres helhed.
Sagsomkostninger
127 I henhold til artikel 184, stk. 2, i Domstolens procesreglement træffer Domstolen afgørelse om sagsomkostningerne, såfremt appellen tages til følge, og Domstolen selv endeligt afgør sagen.
128 Ifølge procesreglementets artikel 138, stk. 1, som i medfør af dette reglements artikel 184, stk. 1, finder anvendelse i appelsager, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom. Eftersom appellanterne har nedlagt påstand om, at Kommissionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne, og denne institution har tabt sagen, bør det pålægges denne at bære sine egne omkostninger og at betale de omkostninger, som appellanterne har afholdt i forbindelse med appelsagen. Da de omtvistede afgørelser er blevet annulleret, pålægges Kommissionen endvidere at betale de af appellanterne afholdte omkostninger i første instans.
129 I henhold til artikel 184, stk. 4, i Domstolens procesreglement kan en intervenient i første instans, som ikke selv har iværksat appel, kun pålægges at betale sagsomkostninger i appelsagen, hvis den pågældende har deltaget i den skriftlige eller den mundtlige del af retsforhandlingerne for Domstolen. Deltager en intervenient i første instans i appelsagen, kan Domstolen bestemme, at den pågældende skal bære sine egne omkostninger. Eftersom Rådet, der var intervenient i første instans, har deltaget i den skriftlige og den mundtlige del af retsforhandlingerne for Domstolen, besluttes det, at Rådet pålægges at bære sine egne omkostninger både i forbindelse med appelsagen og i forbindelse med sagen i første instans.
På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer Domstolen (Første Afdeling):
1) Punkt 2 i domskonklusionen i Den Europæiske Unions Rets dom af 5. oktober 2020, Les Mousquetaires og ITM Entreprises mod Kommissionen (T-255/17, EU:T:2020:460), ophæves, for så vidt som Retten i øvrigt frifandt Kommissionen i appellanternes søgsmål anlagt til prøvelse af Kommissionens afgørelse C(2017) 1057 final af 9. februar 2017, hvorved Intermarché og alle de selskaber, der direkte eller indirekte kontrolleres af dette selskab, blev pålagt at underkaste sig en kontrolundersøgelse i henhold til artikel 20, stk. 1 og 4, i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 (sag AT.40466 – Tute 1) og Kommissionens afgørelse C(2017) 1361 final af 21. februar 2017, hvorved det blev pålagt Les Mousquetaires og alle selskaber, der direkte eller indirekte kontrolleres af denne koncern, at underkaste sig en kontrolundersøgelse i henhold til artikel 20, stk. 1 og 4, i forordning (EF) nr. 1/2003 (sag AT.40466 – Tute 1).
2) Punkt 3 i domskonklusionen i Den Europæiske Unions Rets dom af 5. oktober 2020, Les Mousquetaires og ITM Entreprises mod Kommissionen (T-255/17, EU:T:2020:460), ophæves, for så vidt som der blev truffet afgørelse om sagsomkostningerne.
3) Kommissionens afgørelse C(2017) 1057 final af 9. februar 2017, hvorved Intermarché og alle de selskaber, der direkte eller indirekte kontrolleres af dette selskab, blev pålagt at underkaste sig en kontrolundersøgelse i henhold til artikel 20, stk. 1 og 4, i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 (sag AT.40466 – Tute 1) og Kommissionens afgørelse C(2017) 1361 final af 21. februar 2017, hvorved det blev pålagt Les Mousquetaires og alle selskaber, der direkte eller indirekte kontrolleres af denne koncern, at underkaste sig en kontrolundersøgelse i henhold til artikel 20, stk. 1 og 4, i forordning (EF) nr. 1/2003 (sag AT.40466 – Tute 1), annulleres.
4) Europa-Kommissionen bærer sine egne omkostninger og betaler de omkostninger, som Les Mousquetaires SAS og ITM Entreprises SAS har afholdt, både i forbindelse med sagen i første instans og i forbindelse med appelsagen.
5) Rådet for Den Europæiske Union bærer sine egne omkostninger både i forbindelse med sagen i første instans og i forbindelse med appelsagen.
Underskrifter