ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
Е. ТАНЧЕВ
представено на 11 април 2019 година(1)
Дело C‑208/18
Jana Petruchová
срещу
FIBO Group Holdings Limited
(Преюдициално запитване, отправено от Nejvyšší soud (Върховен съд, Чешка република)
„Съдебно сътрудничество по граждански дела — Регламент (ЕС) № 1215/2012 — Компетентност в областта на потребителските договори — Потребител — Физическо лице, което търгува с чуждестранна валута на международния валутен пазар чрез дружество за търговски посреднически услуги — Съгласуваност с понятието за потребител по смисъла на Регламент (ЕО) 593/2008 — Непрофесионален клиент по смисъла на Директива 2004/39/ЕО“
1. По настоящото дело Съдът е сезиран с искане да изтълкува понятието „потребител“ по смисъла на член 17, параграф 1 от Регламент (ЕС) № 1215/2012 (наричан по-нататък „Регламент Брюксел Ia“)(2) в контекста на сделки, извършвани на международния валутен пазар (наричан по-нататък „пазарът FOREX“).
2. Чрез дерогация от член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент „Брюксел Ia“(3), в член 18, параграф 1 от същия регламент се предвижда, че потребител по смисъла на член 17, параграф 1 може да предяви иск срещу другата страна по договора не само в съдилищата на държавата членка, в която тази страна има местоживеене, а и в съдилищата по мястото, където има местоживеене потребителят. Членове 17, 18 и 19 от Регламент „Брюксел Ia“, съставляващи глава II, раздел 4, озаглавен „Компетентност при потребителски договори“, имат за цел да се осигури адекватна защита на потребителя като страна по договора, за която се счита, че е по-слаба в икономическо и по-неопитна в правно отношение от своя съдоговорител търговец(4).
3. Поставеният пред Съда въпрос е дали физическо лице, което търгува на валутния пазар FOREX, трябва да се счита за потребител по смисъла на член 17, параграф 1 от Регламент „Брюксел Ia“, или с оглед на познанията и експертния опит, необходими за извършването на такива сделки, на сложния и нетипичен характер на разглеждания договор и на поетите рискове, това лице не може да се счита за потребител, поради което не попада в обхвата на раздела, който предоставя посочената по-горе защита.
I. Правна уредба
1. Регламент „Брюксел Ia“
4. Член 17 от Регламент „Брюксел Ia“ гласи:
„1. По отношение на дела във връзка с договор, сключен от лице — потребител, за цел, която може да се приеме, че е извън неговата търговска дейност или професия, компетентността се определя от настоящия раздел, без да се засягат член 6 и член 7, точка 5, ако:
а) се отнася до договор за продажба на стоки на изплащане чрез вноски;
б) се отнася до договор за заем, изплатим на вноски, или за всяка друга форма на кредит, предоставен за финансиране на продажбата на стоки, или
в) във всички останали случаи, договорът е сключен с лице, което извършва търговски или професионални дейности в държавата членка, където потребителят има местоживеене, или което с всички средства насочва тези дейности към тази държава членка или към няколко държави, включително тази държава членка, и договорът попада в обхвата на тези дейности.
[…]
3. Настоящият раздел не се прилага по отношение на договор за транспорт, различен от договор, който в цената си включва предоставянето на комбинация от пътуване и настаняване“.
2. Регламент „Рим I“
5. Член 6 от Регламент (ЕО) № 593/2008 (наричан по-нататък „Регламент Рим I“)(5), озаглавен „Потребителски договори“, гласи:
„1. Без да се засягат членове 5 и 7, договор, сключен от физическо лице с цел, която може да се смята, че е извън рамките на неговото занятие или професия („потребителят“), с друго лице, което упражнява своето занятие или професия („професионалистът“), се урежда от правото на държавата, в която е обичайното местопребиваване на потребителя, при условие че професионалистът:
а) извършва своята търговска или професионална дейност в държавата, в която е обичайното местопребиваване на потребителя, или
б) по какъвто и да било начин насочва тази дейност към съответната държава или към няколко държави, включително и тази държава,
и договорът попада в обхвата на тази дейност.
2. Независимо от параграф 1 страните могат, в съответствие с член 3, да изберат приложимото право за договор, който отговаря на изискванията на параграф 1. Въпреки това този избор не може да води до лишаване на потребителя от закрилата, предоставяна му от разпоредбите, които не могат да бъдат отклонени чрез споразумение според правото, което при липса на избор би било приложимо въз основа на параграф 1.
[…]
4. Параграфи 1 и 2 не се прилагат за:
[…]
г) права и задължения, които съставляват финансов инструмент, и права и задължения, които съставляват реда и условията за емитирането или публичното предлагане и публичните предложения за изкупуване на прехвърлими ценни книжа и записването и обратното изкупуване на дялови единици в предприятия за колективно инвестиране, доколкото тези действия не съставляват предоставяне на финансова услуга;
[…]“.
3. Директива 2004/39
6. Член 4, параграф 1 от Директива 2004/39/ЕО(6) предвижда:
„Следните дефиниции се прилагат за целите на настоящата директива:
[…]
10) „клиент“ означава всяко физическо или юридическо лице, на което инвестиционният посредник предоставя инвестиционни и/или допълнителни услуги;
11) „професионален клиент“ означава клиент, който отговаря на критериите, определени в приложение II;
12) „непрофесионален клиент“ означава клиент, който е различен от професионален клиент;
[…]“.
II. Фактическите обстоятелства, главното производство и преюдициалният въпрос
7. На 2 октомври 2014 г. г‑жа Petruchová, с местожителство в Острава (Чешка република), и FIBO Group Holdings Ltd (наричано по-нататък „FIBO“), дружество за търговски посреднически услуги, установено в Лимасол (Кипър), сключват договор, озаглавен „Terms of Business“ (наричан по-нататък „рамковият договор“). Целта на рамковия договор е да позволи на г‑жа Petruchová да търгува на пазара FOREX, като издава нареждания за покупка и продажба на базовата валута, които FIBO изпълнява чрез онлайн платформата си за търговия. С оглед на това в рамковия договор се предвижда сключването на т.нар. „индивидуални договори за разлика“ между г‑жа Petruchová и FIBO.
8. Договорът за разлика (наричан по-нататък „ДЗР“) е финансов инструмент, чиято цел е закупуване и последваща продажба на основната валута (в настоящия случай това е щатският долар) и реализиране на печалба от разликата в обменните курсове, приложими съответно за закупуването и последващата продажба на основната валута, спрямо насрещната валута (която в настоящия случай е японската йена (JPY). Въпреки че на пазара FOREX може да се търгува със собствени средства, г‑жа Petruchová се възползва от възможността да търгува с т.нар. лотове (1 лот = 100 000 USD), като използва „лостовия ефект“. Това ѝ дава възможност да търгува с повече финансови ресурси, отколкото всъщност има(7). Когато купува базовата валута (USD) с насрещната валута (JPY) по текущия курс „купува“, т.е. когато „отваря позиция“, г‑жа Petruchová взема заем от FIBO в размер на необходимата за закупуването сума. Когато „затваря позицията“, т.е. когато извършва обратната операция по продажба на закупеното количество основна валута (USD) срещу насрещната валутата (JPY) по текущия курс „продава“, г‑жа Petruchová връща заема на FIBO.
9. Клауза 30 от рамковия договор предвижда, че по всеки възникнал между страните спор кипърските съдилища имат международна компетентност.
10. На 3 октомври 2014 г. г‑жа Petruchová сключва с FIBO ДЗР (наричан по-нататък „спорният ДЗР“). В 15:30:00 ч. тя прави нареждане за купуването на 35 лота по обменен курс 109.0000 USD/JPY. Системата за търговия веднага я информира, че актуалният обменен курс е 109.0500 USD/JPY. Тя го приема и потвърждава нареждането за купуване.
11. В системата за търговия на FIBO обаче се образуват дълги опашки от нареждания поради скок в курса на щатския долар спрямо насрещните валути след разпространението на информация за положителна тенденция в показателите на заетостта за неземеделския сектор в САЩ. Поради това необходимото количество в размер на 3 500 000 USD е закупено в 15:30:16 ч., вместо в 15:30:00, по обменен курс „купува“ 109.4000 USD/JPY, като покупката вече е на стойност 382 900 000 JPY.
12. В 15:48:11 ч. същия ден г‑жа Petruchová закрива позицията, като прави нареждане към FIBO за продажба на закупеното количество 3 500 000 USD. Курс „продава“ е 109.5600 USD/JPY, така че продажната цена е 383 460 000 JPY. Г‑жа Petruchova връща на FIBO взетия заем в размер на 382 900 000 JPY. В крайна сметка тя реализира брутна печалба от сделката в размер на 560 000 JPY, която е равностойна на 4 081,33 USD.
13. Ако нареждането на г‑жа Petruchová за закупуване е било изпълнено своевременно, а не със закъснение от 16 секунди, тя е щяла да реализира печалба от 1 785 000 JPY, оценена на 13 009.23 USD, като по този начин печалбата ѝ е щяла да бъде три пъти по-голяма.
14. Поради това на 12 октомври 2015 г. г‑жа Petruchová предявява иск пред Krajský soud v Ostravě (Районен съд Острава, Чешка република), на основание твърдяно неоснователно обогатяване на FIBO.
15. Krajský soud v Ostravě (Районен съд, Острава) прекратява производството на основание липса на международна компетентност. Според Krajský soud v Ostravě (Районен съд, Острава) г‑жа Petruchová не може да се счита за потребител по смисъла на член 17, параграф 1 от Регламент „Брюксел Ia“, тъй като тя не е сключила спорния ДЗР с цел удовлетворяване на лични нужди, имала е необходимите познания и опит, за да сключва ДЗР, и е била предупредена, че ДЗР не са подходящ инструмент за „непрофесионални клиенти“ по смисъла на Директива 2004/39. Във всеки случай, според Krajský soud v Ostravě (Районен съд Острава) член 17, параграф 1 от Регламент „Брюксел Ia“ трябва да се тълкува по същия начин, както член 6, параграф 1 от Регламент „Рим I“, а финансовите инструменти са изключени от приложното поле на последната разпоредба. Поради това клаузата на рамковия договор, отнасяща се до предоставянето на компетентност, е действителна и компетентни са юрисдикциите на Кипър, а не тези на Чешката република.
16. Решението на Krajský soud v Ostravě (Районен съд, Острава) е потвърдено във въззивното производство от Vrchní soud v Olomouci (Висш съд Оломоуц, Чешка република).
17. Г‑жа Petruchová подава касационна жалба срещу това решение пред Nejvyšší soud (Върховен съд, Чешка република).
18. Nejvyšší soud (Върховен съд) счита, че по-долните чешки съдебни инстанции са допуснали грешка при тълкуването на понятието за потребител по смисъла на Регламент „Брюксел Ia“. Според Nejvyšší soud (Върховен съд), първо, непрофесионалният клиент по смисъла на Директива 2004/39 не е непременно потребител по смисъла на член 17, параграф 1 от Регламент „Брюксел Ia“. Второ, Nejvyšší soud (Върховен съд) е на мнение, че последната разпоредба не трябва да се тълкува по същия начин, както член 6 от Регламент „Рим I“, тъй като тя не изключва изрично финансовите инструменти. Трето, Nejvyšší soud (Върховен съд) посочва, че съгласно съдебната практиката за квалифицирането на дадено лице като потребител по смисъла на член 17, параграф 1 от Регламент „Брюксел Ia“ е без значение дали лицето притежава специфични познания и експертен опит, дали разглежданият договор е сложен или нетипичен, дали съществуват рискове, свързани със сключването на този договор, и дали лицето е било предупредено за тези рискове.
19. Ето защо Nejvyšší soud (Върховен съд) отправя до Съда следния преюдициален въпрос:
„Следва ли член 17, параграф 1 от [Регламент „Брюксел Ia“] да се тълкува в смисъл, че лице като жалбоподателката в главното производство, което търгува на международния валутен пазар FOREX, като активно извършва сделки макар и чрез трето лице, което по занятие се занимава с този вид търговия, трябва да се счита за потребител съгласно посочената разпоредба?“.
20. Писмени становища представят г‑жа Petruchová, Чешката република, Република Полша и Европейската комисия.
21. Г‑жа Petruchová, FIBO, Чешката република и Комисията са изслушани в съдебното заседание от 31 януари 2019 г.
III. Анализ
22. Запитващата юрисдикция по същество пита Съда дали лице, което сключва договор с дружество за търговски посреднически услуги, съгласно който последното извършва индивидуални сделки на пазара FOREX съгласно нарежданията на това лице за покупка и продажба, трябва да се счита за потребител по смисъла на член 17, параграф 1 от Регламент „Брюксел Ia“.
23. Ще направя предварителна бележка относно правната сила на клаузата за предоставяне на компетентност, съдържаща се в рамковия договор. След това ще разгледам, на първо място, единствения критерий, предвиден в член 17, параграф 1 от Регламент „Брюксел Ia“, относно квалифицирането като потребител, а именно целта на договора. На второ място, ще разгледам въпроса дали могат да се прилагат и други критерии, за да се квалифицира дадено лице като потребител по смисъла на тази разпоредба. На трето място, ще се спра на въпроса дали член 17, параграф 1 от Регламент „Брюксел Ia“ следва да се тълкува в съответствие с член 6 от Регламент „Рим I“, който не се прилага за финансовите инструменти. На четвърто място, ще разгледам въпроса дали, за да се квалифицира дадено лице като потребител по смисъла на член 17, параграф 1 от Регламент „Брюксел Ia“, трябва да се вземе предвид обстоятелството, че той е „непрофесионален клиент“ по смисъла на член 4, параграф 1, точка 12 от Директива 2004/39.
1. Предварителна бележка
24. В началото следва да се отбележи, че както посочва запитващата юрисдикция, ако г‑жа Petruchová следва да се счита за потребител по смисъла на член 17, параграф 1 от Регламент „Брюксел Ia“, то клауза 30 от рамковия договор няма да има правна сила.
25. Всъщност, като предоставя изключителна компетентност на съдилищата на Кипър, посочената клауза лишава г‑жа Petruchová от предвиденото в член 18, параграф 1 от Регламент „Брюксел Ia“ право да предяви иск в съдилищата на държавата членка, в която тя има местоживеене, а именно в Чешката република.
26. Съгласно член 19 от Регламент „Брюксел Iа“ „[р]азпоредбите на [глава II, раздел 4 от този регламент] могат да се дерогират само със споразумение:“ 1) „което е сключено след възникването на спора“; 2) „което допуска потребителят да предяви иск в съдилища, различни от тези, посочени в този раздел;“ или 3) „което е сключено между потребителя и другата страна по договора, и двамата от които […] са имали местоживеене или обичайно пребиваване в една и съща държава членка, и което предоставя компетентност на съдилищата на тази държава членка“.
27. В настоящия случай, както изтъква запитващата юрисдикция, клауза 30 от рамковия договор не попада в обхвата на член 19, параграфи 1, 2 и 3 от Регламент „Брюксел Ia“.
28. Първо, тази клауза не попада в обхвата на член 19, параграф 1 от Регламента, тъй като рамковият договор е сключен на 2 октомври 2014 г., т.е. преди г‑жа Petruchová да предяви иск в Krajský soud v Ostravě (Районен съд, Острава) на 12 октомври 2015 г.
29. Второ, клауза 30 от рамковия договор не попада в обхвата на член 19, параграф 2 от Регламент „Брюксел Ia“. Всъщност според мен тази разпоредба трябва да се разбира в смисъл, че договорът трябва да предоставя съдебна компетентност по отношение на предявен от потребителя иск, която е допълнителна по отношение на предвидената в член 18, параграф 1 от посочения регламент. Всяко друго тълкуване на член 19, параграф 2 от Регламент „Брюксел Ia“ би противоречало на неговия текст, който „допуска“, но не „задължава“ потребителя да предяви иск в съдилища, различни от посочените в член 18, параграф 1 от същия регламент(8). В настоящия случай, както беше посочено в точка 25 по-горе, клауза 30 от рамковия договор лишава г‑жа Petruchová от правото да предяви иск пред съдилищата на държава членка, посочени в тази разпоредба.
30. Трето, тази клауза не попада в обхвата на член 19, параграф 3 от Регламент „Брюксел Ia“, тъй като г‑жа Petruchová и FIBO нямат местоживеене или не са установени в една и съща държава членка.
31. Следователно клауза 30 от рамковия договор противоречи на член 19 от Регламент „Брюксел Ia“. Поради това съгласно член 25, параграф 4 от същия регламент тази клауза няма правна сила.
32. Все пак, както беше посочено в точка 24 по-горе, това е вярно само ако член 19 от Регламент „Брюксел Ia“ е приложим, т.е. ако г‑жа Petruchová се счита за потребител по смисъла на член 17, параграф 1 от посочения регламент. Затова запитващата юрисдикция иска насоки относно квалифицирането на жалбоподателя в главното производство като потребител.
2. Договорът сключен ли е за цел, която е извън търговската дейност или професията на лицето?
33. Член 17, параграф 1 от Регламент „Брюксел Ia“ се прилага, в случай че са изпълнени три условия: на първо място, едната страна по договора да има качеството на потребител, който действа за цел, която може да се приеме, че е извън неговата търговска дейност или професия, на второ място, договорът между такъв потребител и търговец да е действително сключен и на трето място, такъв договор да попада в една от категориите, посочени в член 17, параграф 1, букви a)—в) от разглеждания регламент. Всички тези условия трябва да бъдат изпълнени кумулативно, за да може потребителят да предяви иск пред съдилищата по мястото, където има местоживеене(9).
34. Както беше посочено в точка 22 по-горе, поставеният на Съда преюдициален въпрос по настоящото дело се отнася до първото условие.
35. Ще отбележа, че член 17, параграф 1 от Регламент „Брюксел Ia“ не съдържа определение на понятието за потребител. Единственото изискване на тази разпоредба е „лице — потребител“ да сключи договор „за цел, която може да се приеме, че е извън неговата търговска дейност или професия“. Няма други разпоредби от този регламент, които да предвиждат допълнителни подробности в това отношение.
36. Според постоянната съдебна практика понятията, използвани в Регламент „Брюксел Ia“, и по-конкретно съдържащите се в член 17, параграф 1 от този регламент, трябва да се тълкуват самостоятелно, главно на основата на системата и целите на посочения регламент, за да се осигури еднаквото му прилагане във всички държави членки(10).
37. Понятието „потребител“ по смисъла на членове 17 и 18 от Регламент „Брюксел Ia“ трябва да се тълкува стеснително, като се изхожда от положението на това лице в рамките на конкретния договор, във връзка с естеството и целта на същия, а не от субективното качество на това лице, тъй като при определени сделки едно и също лице може да се счита за потребител, а при други — за икономически оператор. Ето защо само договорите, сключени извън и независимо от всякаква търговска или професионална дейност или цел единствено с цел задоволяване на собствените лични потребителски нужди на едно лице, попадат в предвидения от посочения регламент специален режим на защита на потребителя, разглеждан като по-слабата страна, докато такава защита не е оправдана в случай на договор, който има за цел търговска или професионална дейност(11).
38. В съдебното заседание по настоящото дело представителят на жалбоподателя в главното производство посочва, че към момента на сключване на рамковия договор и на спорния ДЗР г‑жа Petruchová е била студентка и е работела на непълно работно време. Тя твърди, че не е сключила ДЗР за цел, която е в рамките на нейната професионална дейност (на непълно работно време). Нито една от страните не твърди, че г‑жа Petruchová е сключила договора за такава цел. В акта за преюдициално запитване също не се съдържа подобно твърдение. Следователно, макар това да е фактически въпрос от компетентността на запитващата юрисдикция, ми се струва, че г‑жа Petruchová следва да се счита за потребител по смисъла на член 17, параграф 1 от Регламент „Брюксел Ia“.
39. При все това съгласно акта за преюдициално запитване Krajský soud v Ostravě (Районен съд, Острава) е на мнение, че специфичните познания и експертният опит, необходими за търгуване на пазара FOREX, размерът на инвестираните суми и поетите рискове изключват квалифицирането на г‑жа Petruchová като потребител. Запитващата юрисдикция не споделя това мнение(12). По-надолу ще разгледам този въпрос.
3. Следва ли да се вземат предвид и други критерии, за да се определи дали дадено лице трябва да се счита за потребител?
40. Пред Съда се поставя въпросът дали лице, което извършва сделки на пазара FOREX, може да не бъде признато за потребител, поради необходимите за извършване на такава търговия познания и експертен опит, стойността на сделката, факта, че лицето активно прави нареждания, поетите рискове на пазара FOREX и броя и честотата на извършените сделки.
41. Г‑жа Petruchová твърди, че за сключването на ДЗР не се изискват специфични познания и че не следва да се взема предвид размерът на инвестираните средства или обемът и честотата на извършените сделки. FIBO посочва, че г‑жа Petruchová не следва да се счита за потребител, тъй като сключването на ДЗР представлява търговска дейност. Чешката република твърди, че за да се определи дали едно лице трябва да се счита за потребител, е без значение дали то има познания в съответната област и дали активно прави нареждания. Република Полша подчертава, че сключването на ДЗР е свързано със значителни рискове и че за да се квалифицира едно лице като потребител, не следва да се вземат предвид неговите познания по финансови въпроси, нито фактът, че то има за цел реализиране на печалба и задоволяване на нужди, различни от ежедневните. Според Комисията е без значение дали лицето има познания в съответната област, или активно прави нареждания, но следва да се вземат под внимание броят и честотата на извършените сделки.
42. Според мен на въпроса в точка 40 по-горе следва да се отговори отрицателно. По-долу ще изложа съображенията, поради които стигам до този извод.
43. На първо място, за яснота следва да посоча, че според мен лице, което сключва ДЗР, не може да не бъде признато за потребител единствено на основание че сключването на ДЗР изисква специфични познания и експертен опит. Това би означавало ДЗР да се изключат от обхвата на членове 17, 18 и 19 от Регламент „Брюксел Ia“. Без съмнение, обаче финансовите инструменти като ДЗР попадат в обхвата на тези разпоредби. Всъщност съгласно член 17, параграф 3 от този регламент единствените договори, за които не се прилагат членове 17, 18 и 19 от Регламент „Брюксел Ia“, са някои видове договори за транспорт. Следователно при липса на изрична разпоредба в обратен смисъл финансовите инструменти попадат в приложното поле на тези разпоредби(13). Освен това в решение Kolassa Съдът приема, че лице, което е придобило облигация на приносител, може да се счита за потребител по смисъла на член 15, параграф 1 от Регламент „Брюксел I“(14).
44. Второ, що се отнася до това дали г‑жа Petruchová не следва да се счита за потребител, тъй като, както представителят ѝ посочва в съдебното заседание, тя е уведомила FIBO, че има три години опит в съответната област, трябва да отбележа, че познанията и опитът не са от значение, за да се определи дали дадено лице е потребител по смисъла на член 17, параграф 1 от Регламент „Брюксел Ia“.
45. Всъщност, за да се счита едно лице за потребител по смисъла на тази разпоредба, е достатъчно то да сключи договор за цел извън неговата търговска дейност или професия. Член 17, параграф 1 от Регламент „Брюксел Ia“ не предвижда допълнителни условия. Не се изискват доказателства, че в конкретния случай лицето няма познания в съответната област, поради което се нуждае от защитата, гарантирана на потребителите от членове 17, 18 и 19 от този регламент(15).
46. Този извод е в съответствие със съдебната практика, цитирана в точка 37 по-горе, съгласно която, за да се определи дали едно лице трябва да се счита за потребител, трябва да се изхожда от естеството и целта на договора, а не от субективното качество на съответното лице. Ако се вземат предвид познанията на дадено лице в определена област, това означава, че се изхожда от субективното качество на съответното лице по отношение на договора.
47. Този извод е в съответствие и с решение Schrems, в което Съдът приема, че понятието „потребител“ „не зависи от познанията и от информацията, с които съответното лице действително разполага“(16). Поради това експертният опит на г‑н Schrems в областта на дигиталните социални мрежи не може да му отнеме качеството на потребител по смисъла на член 15, параграф 1 от Регламент „Брюксел I“ (понастоящем член 17, параграф 1 от Регламент „Брюксел Ia“)(17).
48. Накрая, този извод е в съответствие със съдебната практика във връзка с понятието „потребител“ по смисъла на Директива 93/13/ЕИО на Съвета от 5 април 1993 година относно неравноправните клаузи в потребителските договори(18). Посоченото понятие е дефинирано по почти идентичен начин в член 2, буква б) от тази директива(19) и в член 17, параграф 1 от Регламент „Брюксел Ia“. Затова в решение Schrems Съдът се позовава на решение Costea, което се отнася до тълкуването на член 2, буква б) от Директива 93/13(20). В решение Costea Съдът приема, че понятието „потребител“ по смисъла на член 2, буква б) от Директива 93/13 е „обективно и не зависи от познанията, които съответното лице може да има, или от информацията, с която то действително разполага“, поради което притежаваната от адвокатите висока степен на техническа компетентност не означава, че те не могат да се считат за потребители(21).
49. Всяко друго разрешение според мен би възпрепятствало постигането на целта на режима, установен с членове 17, 18 и 19 от Регламент „Брюксел Ia“, за осигуряване на адекватна защита на потребителите. Според съдебната практика потребителят е защитен не само като страната, която е „по-неопитна в правно отношение от своя съдоговорител търговец“, но също и като страната, „за която се счита, че е по-слаба в икономическо […] отношение“ от другата страна(22).
50. Трето, не може да се твърди, че качеството на потребител по смисъла на член 17, параграф 1 от Регламент „Брюксел Ia“ следва да се изключи, когато извършената съгласно договора сделка превишава определена сума. Ако такова е било намерението на законодателя на Съюза, тази разпоредба щеше да установява праг за стойността на договора.
51. При липсата на изричен праг на стойността на договора констатацията, че дадено лице губи качеството на потребител поради значителния размер на средствата, инвестирани на пазара FOREX, или поради реализираната значителна печалба, би била несъвместима с принципа на правна сигурност. В това отношение считам, че съгласно съображение 15 от Регламент „Брюксел Ia“ правилата за компетентността следва да са във висока степен предвидими. Видно от практиката на Съда, този регламент преследва цел за правна сигурност, която се изразява в укрепване на правната защита на установените в Европейския съюз лица, като едновременно позволява на ищеца лесно да определи съда, който може да сезира, а на ответника — разумно да предвиди пред кой съд може да бъде призован(23). Ако членове 17, 18 и 19 от Регламент „Брюксел Ia“ не следва да се прилагат в случаите, когато са инвестирани значителни средства, при липсата на изричен праг инвеститорът не би могъл да предвиди дали ще се ползва от защитата, предоставена с тези разпоредби. Ако членове 17, 18 и 19 от Регламент „Брюксел Ia“ не следва да се прилагат в случаите, когато се реализира значителна печалба, положението на инвеститора би било още по-несигурно, като се има предвид, че правейки нареждане на пазара FOREX, той не знае дали изобщо ще реализира печалба и в какъв размер(24).
52. Освен това считам, че лицето не следва да губи качеството на потребител, ако печалбата, реализирана на пазара FOREX, съставлява по-голямата част от неговите доходи. Това едва ли може да се приеме за съвместимо с принципа на равно третиране, тъй като би могло да доведе до положение, при което, ако инвеститор милионер и инвеститор от средната класа направят нареждания за една и съща сума на пазара FOREX и реализират еднаква печалба, първият ще се счита за потребител, а на втория няма да бъде признато това качество.
53. Четвърто, без значение е обстоятелството, че лицето активно прави свои собствени нареждания на пазара FOREX. Наистина, както посочва запитващата юрисдикция, в случая по дело Kolassa(25), където разглежданият договор е за придобиване на облигация на приносител, жалбоподателят не е правил нареждания, както е правила г‑жа Petruchová(26). Член 17, параграф 1 от Регламент „Брюксел Ia“ обаче не изисква потребителят да действа по определен начин. Той не изисква потребителят да остане пасивен или другата страна да отговаря за изпълнението на договора.
54. Пето, рисковете, свързани със сключването на ДЗР, според мен не могат да изключат качеството на потребител по смисъла на член 17, параграф 1 от Регламент „Брюксел Ia“.
55. И в този случай разпоредбата не изисква от потребителя да действа по определен начин. Тя не го задължава да полага дължима грижа и действа разумно.
56. Освен това рисковете са присъщи на сключването на ДЗР. Следователно, ако качеството на потребител би отпадало с оглед на поетите рискове, ДЗР системно биха оставали извън обхвата на член 17, параграф 1 от Регламент „Брюксел Ia“, макар че само някои видове договори за транспорт не попадат в приложното поле на тази разпоредба(27).
57. Накрая бих искал да подчертая, че именно степента на поетите рискове — с оглед на целта на членове 17, 18 и 19 от Регламент „Брюксел Ia“, т.е. да се осигури адекватна защита на потребителите — налага лицата, които сключват ДЗР, да се квалифицират като потребители. В това отношение ще отбележа, че както твърди г‑жа Petruchová, през май 2018 г. Европейският орган за ценни книжа и пазари (ESMA) приема решение, с което временно ограничава пускането на пазара, разпространението и продажбата на ДЗР на непрофесионални клиенти(28). Причината ESMA да приеме такова решение, е, че някои национални компетентни органи, както и самият ESMA, изразяват опасения по отношение на бързия ръст през последните години в разпространението на ДЗР на масовия пазар на дребно, въпреки че тези продукти са сложни и неподходящи за преобладаващата част от непрофесионалните клиенти. В Решение 2018/796 на ESMA се посочва по-специално, че „съществуват значителни опасения, свързани със защитата на инвеститорите“, че много непрофесионални клиенти не са запознати с рисковете и че проучванията на националните компетентни органи показват, че повечето непрофесионални клиенти, инвестиращи в ДЗР, губят пари от търговията(29).
58. Шесто, ако едно лице извършва редовно финансови сделки през продължителен период от време и за значителни парични суми, се поставя въпросът дали следва да се счита, че това лице извършва тези сделки по (второ) занятие(30). В такъв случай тези сделки няма да попадат в обхвата на член 17, параграф 1 от Регламент „Брюксел Ia“, тъй като те ще са сключени за цел, която е в рамките на (втората) професионална дейност на лицето.
59. В това отношение ще отбележа, че както посочва Комисията в съдебното заседание, националната съдебна практика може донякъде да подкрепи този довод. Например в решение по дело AMT Futures Ltd. v. Marzillier, Dr Meier & Dr Guntner Rechtsanwaltesgesellschaft mbH [2015] 2 WLR 187 High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Commercial Court) приема, че не всички инвеститори могат да се считат за потребители по смисъла на член 15, параграф 1 от Регламент „Брюксел I“ и че за да се определи дали случаят е такъв, трябва да се вземат предвид „обстоятелствата, свързани с конкретното лице, както и естеството и вида на инвестициите“.
60. Аз обаче не мога да се съглася с този довод.
61. Вярно е, че макар по принцип целта, за която е сключен договорът, да следва да се преценява към момента на сключването му(31), при определени обстоятелства могат да се вземат предвид и последващи промени(32). Както обаче посочва генералният адвокат Bobek по дело Schrems, това трябва да се ограничава до изключителни случаи(33). Не може да се прави последваща оценка на целта на договора във всеки отделен случай или винаги, когато сключването на индивидуални сделки (като ДЗР) се предвижда в рамков договор (като разглеждания рамков договор). Това би било в противоречие с принципа на правна сигурност(34), тъй като качеството на потребител ще зависи от броя на извършените съгласно рамковия договор транзакции и следователно към момента на сключване на рамковия договор инвеститорът не би могъл да знае дали ще се счита за потребител. Това също така би било в противоречие със съдебната практика, цитирана в точка 37 по-горе, съгласно която не следва да се взема предвид субективното качество на лицето. На последно място, доколкото се пита дали трябва да се вземе предвид размерът на инвестираните суми и на реализираната печалба, това би било в противоречие с липсата на праг на стойността в член 17, параграф 1 от Регламент „Брюксел Ia“(35).
62. Следва да отбележа, че това становище намира известна подкрепа в националната съдебна практика. В решението по дело Standard Bank London Ltd. v. Dimitrios Apostolakis [2000] I.L.Pr. 766 High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Commercial Court) приема, че строителен инженер и адвокат, които са инвестирали в сделки с чуждестранна валута, следва да се считат за потребители. По-специално е без значение, че те са участвали в 28 договора с общ размер на експозицията от 7 милиона щатски долара. Посочва се, че размерът не е определящ, тъй като това би породило трудни въпроси относно прага и неговото прилагане с обратна сила(36).
63. Стигам до извода, че за да се определи дали лице, което търгува на пазара FOREX, следва да се счита за потребител по смисъла на член 17, параграф 1 от Регламент „Брюксел Ia“, не трябва да се вземат предвид познанията на лицето, стойността на договора, фактът, че лицето активно прави собствени нареждания, поетите рискове, нито броят и честотата на сделките.
64. Преминавам към разглеждане на другите два въпроса, поставени от запитващата юрисдикция, а именно дали член 17, параграф 1 от Регламент „Брюксел Ia“ следва да се тълкува в съответствие с член 6 от Регламент „Рим I“ и дали следва да се отчита обстоятелството, че лицето е непрофесионален клиент по смисъла на Директива 2004/39.
4. Следва ли да се вземе предвид фактът, че финансовите инструменти не попадат в обхвата на член 6 от Регламент „Рим I“?
65. Запитващата юрисдикция по същество пита Съда дали член 17, параграф 1 от Регламент „Брюксел Ia“ следва да се тълкува в съответствие с член 6 от Регламент „Рим I“. Ако отговорът е утвърдителен, то лице, което сключва ДЗР, не трябва да се счита за потребител по смисъла на първата разпоредба, при условие че финансовите инструменти като ДЗР са изключени от обхвата на разпоредбите, приложими за потребителските договори, установени в член 6, параграфи 1 и 2 от Регламент „Рим I“.
66. Според акта за преюдициално запитване Krajský soud v Ostravě (Районен съд, Острава) счита, че член 17, параграф 1 от Регламент „Брюксел Ia“ трябва да се тълкува в съответствие с член 6 от Регламент „Рим I“. Запитващата юрисдикция е на обратно мнение.
67. Според г‑жа Petruchová членове 17, 18 и 19 от Регламент „Брюксел Ia“ се прилагат за финансови инструменти. Тя твърди, че ако това не беше така, член 17 от посочения регламент щеше изрично да ги изключва, така както ги изключва член 6, параграф 4, буква г) от Регламент „Рим I“. Комисията е на същото мнение.
68. Определението на понятието „потребител“ в член 6, параграф 1 от Регламент „Рим I“ е почти идентично с определението на това понятие в член 17, параграф 1 от Регламент „Брюксел Ia“. Действително първата разпоредба посочва, че тя се прилага за договори, „сключен[и] от физическо лице с цел, която може да се смята, че е извън рамките на неговото занятие или професия („потребителят“), с друго лице, което упражнява своето занятие или професия („професионалистът“)“.
69. Тази почти идентична формулировка предполага, че при тълкуването на член 17 от Регламент „Брюксел Ia“ следва да се вземе предвид член 6 от Регламент „Рим I“(37). Всъщност съображение 7 от Регламент „Рим I“ ясно посочва, че предметът на този регламент следва да бъде в съответствие с Регламент „Брюксел I“ (понастоящем Регламент „Брюксел Ia“). Следователно, макар разпоредбите на Регламент „Брюксел Ia“ да трябва да се тълкуват с оглед на въведената с него систематика и неговите цели, следва да се има предвид целта за последователност при прилагането на Регламент „Брюксел Ia“ и на Регламент „Рим I“.
70. По отношение на правилата, приложими за потребителски договори, които са установени в член 6, параграфи 1 и 2 от Регламент „Рим I“, напомням, че съгласно параграф 4, буква г) от посочената разпоредба те не се прилагат за „права и задължения, които съставляват финансов инструмент“(38). Съгласно съображение 30 от Регламент „Рим I“ за целите на този регламент финансови инструменти са инструментите, посочени в член 4 от Директива 2004/39/ЕО. Съгласно член 4, параграф 1, точка 17 от Директива 2004/39, понастоящем член 4, параграф 1, точка 15 от Директива 2014/65/ЕС(39), финансови инструменти са инструментите, определени в раздел В от приложение I. Раздел В, точка 9 от приложение I към Директива 2004/39 се отнася до ДЗР(40).
71. Следователно разпоредбите, приложими за потребителски договори, установени в член 6, параграфи 1 и 2 от Регламент „Рим I“, не се прилагат за ДЗР(41).
72. От това обаче не следва, че разпоредбите, приложими за потребителски договори, установени в членове 18 и 19 от Регламент „Брюксел Ia“, не се прилагат за финансови инструменти като ДЗР.
73. Както е постановил Съдът в решение Kainz, целта да се постигне съгласуваност между актовете на международното частно право в правовия ред на Съюза, не би могла да доведе до тълкуване на разпоредбите на Регламент „Брюксел Ia“, което не отговаря на систематиката и целите на този регламент(42).
74. В това отношение трябва да се вземат предвид разликите във формулировките на член 17 от Регламент „Брюксел Ia“и на член 6 от Регламент „Рим I“. Вярно е, че както беше посочено в точка 68 по-горе, определенията на понятието „потребител“ в тези две разпоредби са почти идентични. Въпреки това съгласно член 17, параграф 3 от Регламент „Брюксел Ia“ само един вид договор е изключен от обхвата на правилата за защита на потребителите(43), докато съгласно член 6, параграф 4 от Регламент „Рим I“ други договори са изключени от обхвата на правилата за защита, предвидени в член 6, параграфи 1 и 2 от този регламент. По-специално, докато член 6, параграф 4, буква г) от Регламент „Рим I“ изрично препраща към финансовите инструменти по смисъла на раздел В от приложение I към Директива 2004/39, член 17 от Регламент „Брюксел Ia“ не съдържа подобно препращане(44). Следователно не може да става въпрос за тълкуване на последната разпоредба в съответствие с член 6 от Регламент „Рим I“ по отношение на финансовите инструменти(45).
75. Стигам до извода, че за квалифицирането на лице, което търгува на пазара FOREX, като потребител по смисъла на член 17, параграф 1 от Регламент „Брюксел Ia“, е без значение обстоятелството, че финансовите инструменти не попадат в обхвата на член 6 от Регламент „Рим I“.
5. Следва ли да се вземе предвид фактът, че лицето е непрофесионален клиент по смисъла на Директива 2004/39?
76. Запитващата юрисдикция по същество иска от Съда да установи дали лице, което се счита за непрофесионален клиент по смисъла на член 4, параграф 1, точка 12 от Директива 2004/39, трябва да се счита за потребител по смисъла на член 17, параграф 1 от Регламент „Брюксел Ia“. Според запитващата юрисдикция за квалифицирането на едно лице като потребител е без значение, че то е непрофесионален клиент.
77. Г‑жа Petruchová твърди, че макар понятието за непрофесионален клиент по смисъла на Директива 2004/39 и понятието за потребител по смисъла на член 17, параграф 1 от Регламент „Брюксел Ia“ да са различни, непрофесионалният клиент следва да се счита за потребител. FIBO признава, че г‑жа Petruchová е непрофесионален клиент, но според него от това не следва, че тя трябва да се счита за потребител.
78. Като начало ще уточня, че квалифицирането като професионален клиент или като непрофесионален клиент има значение за предоставяната защита. На непрофесионалните клиенти се предоставя пълна защита по-специално по отношение на информацията, предоставена от инвестиционни посредници, докато за професионалните клиенти се счита, че се нуждаят само от ограничена защита(46).
79. Съгласно член 4, параграф 1, точка 12 от Директива 2004/39 непрофесионален клиент е „клиент, който не е професионален клиент“. Съгласно член 4, параграф 1, точка 11 от същата директива професионален клиент е „клиент, който отговаря на критериите, определени в приложение II“ към Директивата.
80. Съгласно раздел I от приложение II към Директива 2004/39(47) следните клиенти „се считат за професионални клиенти“: първо, субекти, които трябва да бъдат лицензирани или регулирани, за да оперират на финансовите пазари, като например кредитни институции, инвестиционни посредници и застрахователни дружества; второ, големи предприятия, които изпълняват два от трите критерия, а именно обща балансова стойност над 20 000 000 EUR, нетен оборот в размер на над 40 000 000 EUR и собствени средства в размер на повече от 2 000 000 EUR; трето, публични субекти или институции, като например национални правителства или Световната банка; и четвърто, други институционални инвеститори, чиято основна дейност се състои в инвестирането във финансови инструменти. Субекти, които принадлежат към една от тези четири категории, обаче могат да искат третиране като непрофесионални клиенти.
81. Съгласно раздел II от приложение II към Директива 2004/39(48) клиенти, които са различни от тези, упоменати в раздел I, „могат да бъдат третирани като професионални клиенти при поискване“. За да бъде третиран като професионален клиент, клиентът трябва да отговаря на поне два от следните критерии: първо, той трябва да е извършил през предходните четири тримесечия средно по 10 сделки на тримесечие, които са със значителен размер; второ, размерът на портфейла на клиента от финансови инструменти трябва да надвишава 500 000 EUR; и трето, той трябва да е работил поне една година на професионална позиция във финансовия сектор.
82. Считам, че непрофесионалният клиент по смисъла на член 4, параграф 1, точка 12 от Директива 2004/39 не е непременно потребител по смисъла на член 17, параграф 1 от Регламент „Брюксел Ia“. Не може също така да се презумира, че непрофесионалният клиент е потребител. По-долу ще изложа съображенията, поради които стигам до този извод.
83. Първо, фактът, че Директива 2004/39 — за разлика от друга директива във финансовия сектор, а именно Директива 2002/65/ЕО относно дистанционна търговия на потребителски финансови услуги(49) — не използва термина „потребител“, предполага, че понятията „непрофесионален клиент“ и „потребител“ се различават.
84. Второ, член 4, параграф 1, точка 12 от Директива 2004/39 не изисква на непрофесионалния клиент да се предоставят инвестиционни или допълнителни услуги за цел, която е извън неговата търговска дейност или професия. Както отбелязва запитващата юрисдикция, това означава, че такива услуги могат да му бъдат предоставяни за цел, която е в рамките на неговата търговска дейност или професия, като в такъв случай той не може да се счита за потребител по смисъла на член 17, параграф 1 от Регламент „Брюксел Ia“.
85. Трето, потребителят по смисъла на член 17, параграф 1 от Регламент „Брюксел Ia“ е физическо, а не юридическо лице(50). Противно на това, непрофесионалният клиент може да бъде юридическо лице(51). Всъщност съгласно член 4, параграф 1, точка 10 от Директива 2004/39 „клиент“ е „всяко физическо или юридическо лице, на което инвестиционният посредник предоставя инвестиционни и/или допълнителни услуги“(52). По-конкретно непрофесионалните клиенти могат да бъдат юридически лица, които не отговарят на две от трите изисквания за третиране като професионални клиенти съгласно раздел II от приложение II към Директива 2004/39. Непрофесионалните клиенти могат да бъдат и професионални клиенти (следователно юридически лица)(53), които са поискали непрофесионално третиране съгласно раздел I от приложение II към Директива 2004/39.
86. Четвърто, качеството на непрофесионален клиент по смисъла на член 4, параграф 1, точка 12 от Директива 2004/39 и качеството на потребител по смисъла на член 17, параграф 1 от Регламент „Брюксел Ia“ имат различни цели. Качеството на непрофесионален клиент осигурява предоставянето на пълна защита по-специално що се отнася до информацията, която инвестиционният посредник е длъжен да предостави на клиента. Качеството на потребител налага прилагането на правила за компетентност, които дерогират член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент „Брюксел Ia“. Вярно е, че и двете разпоредби имат за цел да защитят по-слабата страна, независимо дали тя е непрофесионален клиент, или потребител. Следва обаче да отбележа, че Директива 2004/39 цели защитата на всички инвеститори — непрофесионални и професионални(54). Съгласно съображение 86 от Директива 2014/65, която отменя и заменя Директива 2004/39, „е целесъобразно ясно да се посочи, че при взаимоотношенията с клиенти се съблюдават принципи за честни, безпристрастни и професионални действия и задължения за коректност, яснота и незаблуждаване“(55).
87. Следователно е ирелевантно посоченото от представителя на FIBO в съдебното заседание и неоспорено обстоятелство, че г‑жа Petruchová е уведомила FIBO, че има тригодишен опит в тази област и че е непрофесионален клиент.
88. Стигам до извода, че за да може лице, което извършва търговия на пазара FOREX, да се квалифицира като потребител по смисъла на член 17, параграф 1 от Регламент „Брюксел Ia“, е ирелевантно дали това лице следва да се счита за непрофесионален клиент по смисъла на член 4, параграф 1, точка 12 от Директива 2004/39.
IV. Заключение
89. С оглед на гореизложените съображения предлагам на Съда да даде следния отговор на преюдициалния въпрос, поставен от Nejvyšší soud (Върховен съд, Чешка република):
Член 17, параграф 1 от Регламент (ЕС) № 1215/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 12 декември 2012 година относно компетентността, признаването и изпълнението на съдебни решения по граждански и търговски дела следва да се тълкува в смисъл, че лице, което сключва договор за разлика, трябва да се счита за потребител, ако този договор е сключен за цел, която е извън неговата търговска или професионална дейност. В това отношение е ирелевантно обстоятелството, че лицето активно прави собствени нареждания на международния валутен пазар, че тези договори за разлика не попадат в обхвата на член 6 от Регламент (ЕО) № 593/2008 на Европейския парламент и на Съвета от 17 юни 2008 година относно приложимото право към договорни задължения (Рим I) и че лицето е непрофесионален клиент по смисъла на член 4, параграф 1, точка 12 от Директива 2004/39/EО на Европейския парламент и на Съвета от 21 април 2004 година относно пазарите на финансови инструменти, за изменение на директиви 85/611/EИО и 93/6/EИО на Съвета и Директива 2000/12/EО на Европейския парламент и на Съвета и за отмяна на Директива 93/22/EИО на Съвета.