RETTENS DOM (Syvende Afdeling)

17. december 2015 (*)

»Statsstøtte – støtte iværksat af Frankrig til fordel for Sernam SCS – støtte til omstrukturering og rekapitalisering, garantier og eftergivelse af SNCF’s fordringer på Sernam – afgørelse, hvorved støtten erklæres uforenelig med det indre marked – misbrug af støtte – tilbagesøgning – økonomisk kontinuitet – kriteriet om den private investor«

I sag T-242/12,

Société nationale des chemins de fer français (SNCF), Paris (Frankrig), ved advokaterne P. Beurier, O. Billard og V. Landes,

sagsøger,

støttet af

Den Franske Republik, først ved D. Colas og J. Gstalter, derefter ved D. Colas og J. Rossi og endelig ved D. Colas og J. Bousin, som befuldmægtigede,

intervenient,

mod

Europa-Kommissionen ved T. Maxian Rusche og B. Stromsky, som befuldmægtigede,

sagsøgt,

støttet af

Mory SA, i likvidation, Pantin (Frankrig),

og

Mory Team, i likvidation, Pantin,

ved advokaterne B. Vatier og F. Loubières,

intervenienter,

angående en påstand om annullation af Kommissionens afgørelse 2012/398/EU af 9. marts 2012 om statsstøtte nr. SA. 12522 (K 37/08) – Frankrig – gennemførelse af »Sernam 2«-beslutningen (EUT L 195, s. 19),

har

RETTEN (Syvende Afdeling)

sammensat af afdelingsformanden, M. van der Woude, og dommerne I. Wiszniewska-Białecka og I. Ulloa Rubio (refererende dommer),

justitssekretær: fuldmægtig S. Bukšek Tomac,

på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 12. februar 2015,

afsagt følgende

Dom

 Sagens baggrund

1.     Sagsøgeren og Sernam på tidspunktet for de faktiske omstændigheder

1        Société nationale des chemins de fer (de franske statsbaner, herefter »SNCF« eller »sagsøgeren«) blev stiftet som et aktieselskab i 1938, og med virkning fra den 1. januar 1983 blev SNCF omdannet til et offentligretligt industrielt og kommercielt foretagende (établissement public industriel commercial, herefter »EPIC«) i henhold til lov nr. 82-1153 af 30. december 1982 om retningslinjer for den indenlandske transport (loi 82-1153, du 30.12.1982, d’orientation des transports intérieurs). Hele kapitalen (der består af et statsligt indskud og ikke af aktier) tilhører staten.

2        Sernam blev oprettet af sagsøgeren som en intern afdeling i 1970, og virksomhedens aktiviteter har siden bestået af kurervirksomhed og eksprestransport af pakker og paller.

3        I 1993 førte en omstrukturering til oprettelsen af Sernam Domaine og datterselskabet Sernam Transport SA. Sernam Domaine er forblevet en intern enhed i SNCF, hvorimod Sernam Transport blev oprettet som et af SNCF helejet datterselskab, der selv bestod af 24 datterselskaber, gennem hvilke virksomheden udøvede sine aktiviteter inden for landevejstransport.

4        Den 1. februar 2000 blev Sernam Domaine omdannet til et nyt kommanditselskab, Sernam SCS, der havde status som selvstændig juridisk person og var et af SNCF helejet datterselskab. Sernam SCS overtog bl.a. aktierne i Sernam Transport, der blev dets helejede datterselskab.

5        I december 2001 blev Sernam SCS til (aktieselskabet) Sernam SA. I 2005 talte Sernam ti operationelle datterselskaber samt et vejtransportselskab, selskabet Sernam Transport Route (tidligere Sernam Transport).

2.     Sernam 1-beslutningen

6        Ved beslutning nr. NN 122/00 (ex N 140/00) af 23. maj 2001 (herefter »Sernam 1-beslutningen«) fastslog Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber, at de foranstaltninger vedrørende kommerciel bistand til og genopretning af Sernam SCS, som sagsøgeren havde truffet, og som skulle gennemføres fra primo 2001 til ultimo 2004, udgjorde statsstøtte, der var forenelig med EF-traktaten. Disse foranstaltninger tegnede sig for et samlet beløb på 503 mio. EUR. Kommissionen fandt det »beklageligt, at [Den Franske Republik] har iværksat den pågældende støtte i strid med traktatens artikel 88, stk. 3«.

7        Støtten på 503 mio. EUR blev bl.a. godkendt på grundlag af et tilsagn fra Den Franske Republik om, at virksomheden ville blive solgt. 60% af Sernam SCS’s kapital skulle faktisk overtages af Geodis SA. Geodis skulle således hæfte 100% og på ubegrænset vis for Sernam SCS’s gæld og dække de yderligere udgifter til omstrukturering med ca. 67 mio. EUR. Sernam SCS forpligtede sig på sin side til at nedbringe antallet af driftsanlæg fra 107 til 72 i perioden fra 1999 til 2004, reducere omsætningen med 18%, reducere sit personale og foretage en omstrukturering med ovenstående budget og inden for den afsatte tid.

3.     Sernam 2-beslutningen

8        De franske myndigheder underrettede ved skrivelse af 17. juni 2002 Kommissionen om, at den støtte, der var blevet godkendt ved Sernam 1-beslutningen, var blevet gennemført på andre betingelser end dem, der lå til grund for Kommissionens beslutning.

9        Ved skrivelse af 30. april 2003 meddelte Kommissionen Den Franske Republik, at den havde besluttet at indlede proceduren efter artikel 88, stk. 2, EF over for disse støtteforanstaltninger (beslutning med titlen »Statsstøtte – Frankrig – Opfordring til at fremsætte bemærkninger efter EF-traktatens artikel 88, stk. 2, til foranstaltning C 32/03 (ex NN 122/2000) – »Sernam 2: Revision af støtte til omstrukturering««, EUT C 182, s. 2).

10      Kommissionen foretog en ny analyse af de samlede sagsakter på grundlag af en fuldstændig og ajourført omstruktureringsplan, der afspejlede de nye forhold. Den analyserede de nye forhold for at fastslå, om de var i overensstemmelse med Sernam 1-beslutningen, og kontrollerede, i hvilket omfang alle de faktiske omstændigheder indtil datoen for den nye beslutning – i forhold til Sernam 1-beslutningen – var forenelige med rammebestemmelserne for statsstøtte til redning og omstrukturering af kriseramte virksomheder (EFT 1999 C 288, s. 2), herunder med hensyn til princippet om engangsstøtte.

11      Ved beslutning 2006/367/EF af 20. oktober 2004 om statsstøtte, som Frankrig delvist har ydet virksomheden »Sernam« (EUT 2006 L 140, s. 1, herefter »Sernam 2-beslutningen«), konkluderede Kommissionen, at Sernam 1-beslutningen ikke var blevet overholdt, hvilket måtte betragtes som misbrug af støtten i henhold til artikel 1, litra g), i Rådets forordning (EF) nr. 659/1999 af 22. marts 1999 om fastlæggelse af regler for anvendelsen af […] artikel [108 TEUF] (EFT L 83, s. 1) og punkt 43 i Fællesskabets rammebestemmelser for statsstøtte til redning og omstrukturering af kriseramte vanskeligheder.

12      Den konstaterede imidlertid, at de franske myndigheder havde opfyldt flere af de krav, der var fastsat i Sernam 1-beslutningen, og at den undersøgte støtte opfyldte kriterierne om ændring af en omstruktureringsplan i punkt 3.2.4 i Fællesskabets rammebestemmelser for statsstøtte til redning og omstrukturering af kriseramte vanskeligheder. Kommissionen tiltrådte derfor, at støtten på 503 mio. EUR, som blev godkendt ved Sernam 1-beslutningen, på visse nye betingelser var forenelig med fællesmarkedet.

13      Den konstaterede ligeledes, at en supplerende støtte på 41 mio. EUR, som sagsøgeren havde udbetalt til Sernam, og som var en direkte konsekvens af misbruget af den støtte, der blev godkendt ved Sernam 1-beslutningen, skulle erklæres uforenelig med fællesmarkedet og tilbagesøges med renter.

14      Sernam 2-beslutningens afsluttende dispositive del har følgende ordlyd:

»Artikel 1

1.      Statsstøtten på 503 mio. EUR til virksomheden Sernam, der blev godkendt i maj 2001, er forenelig med fællesmarkedet, såfremt betingelserne i artikel 3 og 4 er opfyldt.

2.      Statsstøtten på 41 mio. EUR, som [Den Franske Republik] har ydet virksomheden Sernam, er uforenelig med fællesmarkedet.

Artikel 2

1.      [Den Franske Republik] træffer alle nødvendige foranstaltninger for hos støttemodtageren at tilbagesøge den i artikel 1, stk. 2, omhandlede støtte, som allerede er ulovligt udbetalt til denne.

2.      Tilbagesøgningen skal ske omgående i overensstemmelse med national lovgivning, hvis denne giver mulighed for at efterkomme beslutningen hurtigt og effektivt. Den støtte, der skal tilbagebetales, pålægges renter fra det tidspunkt, den blev udbetalt til støttemodtageren, indtil den er blevet tilbagebetalt. Renterne beregnes på basis af den referencesats, der anvendes til at beregne subventionsækvivalenten for regionalstøtte.

Artikel 3

1.      Nedenstående betingelser skal opfyldes, jf. dog stk. 2:

a)      Sernam må kun udvikle sine aktiviteter inden for kurertransport med jernbane (konceptet »Train bloc express« (TBE)). I denne henseende garanterer SNCF at tilbyde enhver anden operatør, der måtte anmode herom, samme betingelser som Sernam med henblik på udvikling af jernbanegodstransport (TBE).

b)      Samtidig skal Sernam i en periode på to år at regne fra datoen for meddelelsen af nærværende beslutning foretage en fuldstændig udskiftning af sine egne midler og tjenester til landevejstransport med midler og tjenester fra en eller flere virksomheder, der er juridisk og økonomisk uafhængige af SNCF, og som vælges efter en åben, gennemskuelig og ikke-diskriminerende procedure.

Ved Sernams egne midler og tjenester til landevejstransport forstås samtlige midler til landevejstransport, herunder køretøjer til landevejstransport, som virksomheden ejer eller leaser/lejer.

De virksomheder, der overtager Sernams aktiviteter inden for landevejstransport, skal sikre, at alle transportydelserne udføres med deres egne midler.

2.      Hvis Sernam sælger sine aktiver »en bloc« inden den 30. juni 2005 til markedsprisen til en virksomhed, der ikke har nogen juridisk forbindelse med SNCF, efter en åben, gennemskuelig og ikke-diskriminerende procedure, finder betingelserne i stk. 1 ikke anvendelse.

Artikel 4

Ethvert delvist eller fuldstændigt salg af Sernam skal foretages til markedsprisen efter en gennemskuelig procedure, der er åben for alle Sernams konkurrenter. Det påhviler i så fald Sernam at tilbagebetale støtten på 41 mio. EUR, hvis virksomheden fortsætter med at eksistere.

[…]«

4.     Overdragelsen af Sernams aktiver en bloc til Financière Sernam og de efterfølgende begivenheder

15      Efter Sernam 2-beslutningen aflagde de franske myndigheder den 24. november 2004 besøg hos Kommissionen, og den 21. december 2004 skrev de officielt til Kommissionen for at meddele, at de havde valgt at sælge Sernams aktiver en bloc, i overensstemmelse med Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2.

16      Sagsøgeren iværksatte et udbud med hjælp fra en bank (herefter »bank X«). Der blev rettet henvendelse til 34 koncerner.

17      Ifølge de franske myndigheder var det på grund af Sernams økonomiske situation ikke muligt at få forslag til positiv værdiansættelse. Alle bud, der blev afgivet i forbindelse med proceduren, var på en særdeles negativ værdi:

–        tilbudsgiver nr. 1 (foreløbigt bud): - 120 mio. EUR

–        tilbudsgiver nr. 2 (foreløbigt bud): - 90,4 mio. EUR

–        tilbudsgiver nr. 3 (foreløbigt bud): - 90,4 mio. EUR

–        tilbudsgiver nr. 4 (uforpligtende bud i anden runde): - 65,2 mio. EUR

–        tilbudsgiver nr. 5 (uforpligtende bud i anden runde): - 56,4 mio. EUR.

18      Der indkom ingen faste bud. To tilbudsgivere, nr. 4 og 5, hvoraf den sidste var tilknyttet ledelsen i Sernam, tilkendegav imidlertid seriøs interesse efter den anden runde. Det blev besluttet kun at fortsætte forhandlingerne med det konsortium, der bestod af tilbudsgiver nr. 5, som var tilknyttet ledelsen i Sernam (herefter »konsortiet«).

19      Den 15. juni 2005 underrettede tilbudsgiver nr. 5 endelig sagsøgeren mundtligt om, at tilbudsgiveren ikke var i stand til at fremsætte et overtagelsestilbud (uanset om det var betinget) inden den 30. juni 2005.

20      Sernams ledelse besluttede at fremsætte et selvstændigt overtagelsestilbud gennem et kommende selskab, som først blev kaldt Bidco og siden Financière Sernam, hvilket tilbud blev fremsendt til sagsøgeren den 30. juni 2005 og principielt accepteret samme dag af sagsøgerens øverste ledelse.

21      Aftaleprotokollen mellem sagsøgeren, Sernam, SAS Sernam Xpress (et af Sernams ti helejede datterselskaber, der blev oprettet i 2002, herefter »Sernam Xpress«) og ledelsen i det fremtidige Financière Sernam blev undertegnet den 21. juli 2005 (herefter »aftaleprotokollen af 21. juli 2005«).

22      Overdragelsen var fordelt på fire etaper:

–        Sagsøgeren rekapitaliserede Sernam, sit helejede datterselskab, med 57 mio. EUR.

–        Sernam foretog dernæst et delvist indskud af aktiver (herefter »indskuddet«) i sit helejede datterselskab Sernam Xpress, hvilket indskud var underlagt spaltningsordningen i artikel L.236-16 til L.236-21 i den franske handelslov (Code de commerce), hvorved Sernam til gengæld fik en andel i Sernam Xpress til en nominel værdi på 100 EUR (betalingen for et delvist indskud af aktiver i form af aktier). Indskuddet omfattede alle Sernams aktiver, inkl. de 57 mio. EUR fra rekapitaliseringen, og passiver undtagen visse finansielle passiver svarende til i alt 38,5 mio. EUR (herefter under ét »de finansielle passiver«) bestående af:

–        lånekapital, som Sernam havde optaget hos SNCF-koncernen den 21. december 2001

–        aktiver og passiver vedrørende ophævelsen af »IBM – GPS-kontrakten«.

–        Umiddelbart efter indskuddet foretog Sernam Xpress en kapitalforhøjelse på 2 mio. EUR, der udelukkende blev tegnet af sagsøgeren. Efter denne transaktion havde sagsøgeren aktiemajoriteten i Sernam Xpress.

–        Sernam og sagsøgeren afhændede derefter hele deres selskabsandel i Sernam Xpress til Financière Sernam til en pris på 2 mio. EUR, hvilket udgjorde hele Sernam Xpress' kapital.

23      Der var desuden fastsat et pristillæg i tilfælde af senere hel eller delvis overdragelse af det afhændede selskabs kapital eller aktiver til en tredjemand og en ophævelsesklausul i tilfælde af, at Kommissionen traf en negativ beslutning op til fem år efter indgåelsen af aftaleprotokollen af 21. juli 2005.

24      Sagsøgeren stillede ligeledes en række garantier i forbindelse med overdragelsen.

25      Aftalen mellem Sernam og Sernam Xpress om delvist indskud af aktiver er dateret den 14. september 2005. Financière Sernam blev optaget i handelsregistret den 14. oktober 2005.

26      De forskellige transaktioner i forbindelse med overdragelsen, der er beskrevet i præmis 22 ovenfor, fandt sted den samme dag, dvs. på overdragelsesdagen den 17. oktober 2005.

27      Sernam blev likvideret den 15. december 2005. De 41 mio. EUR, der skulle betales tilbage til sagsøgeren i henhold til Sernam 2-beslutningen, blev opført som passiver ved denne likvidation sammen med de 38,5 mio. EUR i finansielle passiver, der ikke var omfattet af indskuddet (jf. præmis 22, andet led, ovenfor).

28      I løbet af 2006 erhvervede en investeringsfond 51,8% af kapitalen i Sernam Xpress.

29      Sernam Xpress indskød i maj 2011 mærket Sernam i sit operationelle datterselskab Sernam Services.

30      Den 30. juni 2011 blev selskabet Sernam Xpress opløst, og Financière Sernam, der var eneste selskabsdeltager, overtog selskabets formue (ved en »overdragelse af formuen som helhed«).

31      Sernam-koncernen bestod på tidspunktet for vedtagelsen af den anfægtede afgørelse af Financière Sernam og datterselskaberne i det tidligere Sernam Xpress, dvs. Sernam Services og Aster (der tidligere hed Sernam Transport Route).

32      Den 31. januar 2012 gik Financière Sernam og Sernam Services i betalingsstandsning. Den 3. februar 2012 trådte datterselskabet Aster i likvidation med midlertidig videreførelse af aktiviteterne.

33      Den udpegede kurator fandt det ikke realistisk at udarbejde en plan for videreførelse af Sernam-koncernen og gik i gang med at lede efter potentielle overtagere.

5.     Den procedure, der førte til vedtagelsen af den anfægtede afgørelse

34      Den 24. juni 2005 henledte en klager (herefter »den første klager«) for første gang Kommissionens opmærksomhed på, at Sernam 2-beslutningen ikke var gennemført korrekt.

35      Den 22. februar 2006 anlagde den første klager et passivitetssøgsmål mod Kommissionen.

36      Ved skrivelser af 10. april 2006 og 23. april 2007 indbragte en anden klager (herefter »den anden klager«) en ny klage for Kommissionen.

37      De to klagere gjorde i det væsentlige gældende, at Sernam 2-beslutningen var blevet misbrugt.

38      Ved beslutning af 16. juli 2008 med titlen »Statsstøtte – Frankrig – statsstøtte C 37/08 – gennemførelse af Sernam 2-beslutningen – opfordring til at fremsætte bemærkninger efter […] artikel [108, stk. 2, TEUF]« (EUT 2009 C 4, s. 5, herefter »indledningsbeslutningen«) indledte Kommissionen den formelle undersøgelsesprocedure efter artikel 108, stk. 2, TEUF.

39      Den 29. april 2009 fastslog Retten, at det var ufornødent at træffe afgørelse i det passivitetssøgsmål, som den første klager havde anlagt mod Kommissionen (kendelse af 29.4.2009, HALTE mod Kommissionen, T-58/06, EU:T:2009:125).

40      Den 9. marts 2012 vedtog Kommissionen afgørelse 2012/398/EU om statsstøtte nr. SA. 12522 (K 37/08) – Frankrig – gennemførelse af »Sernam 2«-beslutningen (EUT L 195, s. 19, herefter »den anfægtede afgørelse«). Den blev fremsendt til de franske myndigheder den 10. marts 2012. De franske myndigheder fremsendte den til sagsøgeren den 26. marts 2012.

6.     Den anfægtede afgørelse

41      Kommissionen anførte indledningsvis, at proceduren var blevet indledt i medfør af artikel 16 i forordning nr. 659/1999, fordi Kommissionen havde oplysninger om, at Frankrig havde misbrugt den støtte, der var godkendt på visse betingelser i Sernam 2-beslutningen, efter misbruget af den støtte, som ligeledes på visse betingelser var godkendt i Sernam 1-beslutningen.

 Misbrug af den statsstøtte, der var godkendt ved Sernam 2-beslutningen

42      Kommissionen mente, at de franske myndigheder kunne nøjes med at kontrollere, om Den Franske Republik havde opfyldt betingelserne i Sernam 1-beslutningens artikel 3, stk. 2, fordi de havde bekræftet, at betingelserne i Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, ikke var blevet overholdt.

43      Kommissionen fastslog, at mange af kravene i Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, ikke var blevet opfyldt.

44      For det første fastslog Kommissionen i den anfægtede afgørelses afsnit 3.2.1, at overdragelsen af aktiviteterne ikke skete den 30. juni 2005.

45      For det andet fandt Kommissionen i den anfægtede afgørelses afsnit 3.2.2, at den foretagne overdragelse af aktiviteter ikke udgjorde et salg, fordi prisen var negativ, og at Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, også af denne grund ikke var blevet overholdt.

46      For det tredje fastslog Kommissionen i den anfægtede afgørelses afsnit 3.2.3, at overdragelsen af aktiviteterne ikke udgjorde et salg af aktiver, men en fuldstændig overdragelse af Sernam (aktiver og passiver), hvilket både skyldtes, at overdragelsen bestod af en overførsel en bloc af aktiver og passiver inden for en koncern efterfulgt af et salg af aktier (share deal) i det datterselskab, der havde modtaget dem (108.-112. betragtning til den anfægtede afgørelse), og at overdragelsen ikke var begrænset til aktiverne, men omfattede hele Sernam (aktiver og passiver) (113.-116. betragtning til den anfægtede afgørelse).

47      For det fjerde fandt Kommissionen i den anfægtede afgørelses afsnit 3.2.4, at overdragelsen ikke var begrænset til de aktiver, som Sernam ejede på tidspunktet for Sernam 2-beslutningen, men at rekapitaliseringen med et nettobeløb på 57 mio. EUR udgjorde en tilføjelse til aktiverne, som ikke var tilladt i henhold til Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2.

48      For det femte fandt Kommissionen i den anfægtede afgørelses afsnit 3.2.5, at overdragelsen af aktiviteterne ikke fandt sted efter en gennemskuelig og åben procedure.

49      For det sjette fandt Kommissionen i den anfægtede afgørelses afsnit 3.2.6, at formålet med et salg af aktiver ikke var opfyldt.

50      Kommissionen konkluderede, at Sernam 2-beslutningens artikel 3 ikke var overholdt, og at støtten på 503 mio. EUR som følge heraf var blevet misbrugt.

51      Kommissionen fastslog, at støtten på 503 mio. EUR, henset til Sernam 2-beslutningen ikke var forenelig med det indre marked, eftersom modtageren havde brugt den i strid med Sernam 2-beslutningen. Den fastslog, at Den Franske Republik ikke havde begrundet foreneligheden med det indre marked, og at denne støtte derfor var uforenelig med nævnte marked og skulle tilbagesøges med tillæg af renter fra den dato, hvor støtten blev stillet til rådighed, fra Financière Sernam og dets datterselskaber, navnlig Sernam Services og Aster, der ifølge Kommissionen videreførte den økonomiske aktivitet, som var omfattet af støtten, og som tidligere blev udøvet af Sernam og siden af Sernam Xpress (hvis formue blev absorberet af Financière Sernam efter en overdragelse af formuen som helhed den 30.6.2011).

 Tilbagesøgning af støtten på 41 mio. EUR

52      Kommissionen undersøgte i 132.-151. betragtning til den anfægtede afgørelse, om Den Franske Republik havde tilbagesøgt støtten på 41 mio. EUR, der blev erklæret uforenelig i Sernam 2-beslutningen, korrekt ved at opføre den som passiver ved likvidationen af Sernam, og om tilbagesøgningen i henhold til EU’s retspraksis vedrørende tilbagesøgning skulle udvides til Financière Sernam og dets datterselskaber Sernam Services og Aster. Kommissionen henviste navnlig til dom af 8. maj 2003, Italien og SIM 2 Multimedia mod Kommissionen (C-399/00 og C-328/99, Sml., herefter »dom Seleco«, EU:C:2003:252), af 29. april 2004, Tyskland mod Kommissionen (C-277/00, Sml., herefter »dom SMI«, EU:C:2004:238), og af 19.10.2005, CDA Datenträger Albrechts mod Kommissionen (T-324/00, Sml., herefter »dom CDA«, EU:T:2005:364).

53      For det første fandt Kommissionen i 144.-148. betragtning til den anfægtede afgørelse, at overførslen af aktiviteter fra Sernam til Sernam Xpress havde medført, at Sernam Xpress faktisk nød godt af den med støtten forbundne konkurrencefordel, eftersom der var økonomisk kontinuitet mellem de to selskaber, og at denne overførsel af aktiviteter fra Sernam til Sernam Xpress svarede til en omgåelse af tilbagesøgningspålægget mod Sernam.

54      For det andet mindede den i 149. betragtning til den anfægtede afgørelse om, at en aktionærs salg til en tredjemand af aktier i et selskab, der modtager ulovlig støtte, ifølge retspraksis ikke har indflydelse på forpligtelsen til tilbagesøgning hos det modtagende selskab. I det foreliggende tilfælde var Sernam Xpress som følge heraf stadig forpligtet til at tilbagebetale de 41 mio. EUR, efter at andele i dette selskab var blevet solgt til Financière Sernam.

55      For det tredje fandt Kommissionen i 150. betragtning til den anfægtede afgørelse, at fusionen den 30. juni 2011 mellem Sernam Xpress og Financière Sernam havde medført, at støtten på 41 mio. EUR og dermed tilbagesøgningsforpligtelsen var blevet overført til Financière Sernam og dets datterselskaber, navnlig Sernam Services og Aster, der videreførte Sernams og Sernam Xpress’ aktiviteter.

 Den nye støtte, der blev tildelt Sernam Xpress-Financière Sernam

56      Kommissionen fastslog, at de foranstaltninger, der var fastsat i aftaleprotokollen af 21. juli 2005, udgjorde ny statsstøtte. Det drejer sig om sagsøgerens rekapitalisering af Sernam med 57 mio. EUR netto, sagsøgerens eftergivelse af to fordringer på Sernam til et samlet beløb på 38,5 mio. EUR og fire garantier, som sagsøgeren stillede for Sernam Xpress-Financière Sernam.

57      I 154.-158. betragtning til den anfægtede afgørelse forklarede Kommissionen først, hvorfor den havde besluttet ikke at anvende kriteriet om en privat investor under markedsøkonomiske vilkår ved kvalificeringen af disse foranstaltninger i henhold til artikel 107, stk. 1, TEUF.

58      I 154. betragtning til den anfægtede afgørelse fandt den for det første, at der ikke var grund til at anvende princippet om en privat investor i en situation, hvor der skulle tilbagesøges støtte.

59      I 155. betragtning til den anfægtede afgørelse fandt den for det andet, at salg af aktiver i Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, var ligestillet med kompensationsforanstaltningerne i denne beslutnings artikel 3, stk. 1. I henhold til punkt 40 i Fællesskabets rammebestemmelser for statsstøtte til redning og omstrukturering af kriseramte virksomheder (EUT 2004 C 244, s. 2, herefter »rammebestemmelserne for redning og omstrukturering«) kunne afhændelse af en tabsgivende aktivitet imidlertid ikke betragtes som en kompensationsforanstaltning. Kommissionen anførte, at den negative pris viste, at der var tale om afhændelse af en tabsgivende aktivitet, som ikke kunne ligestilles med en kompensationsforanstaltning, og at den negative pris i det foreliggende tilfælde svarede til en driftsstøtte til virksomheden, som derfor i sagens natur ikke kunne mindske konkurrencefordrejningerne.

60      Hvad angår kvalificeringen som statsstøtte fandt Kommissionen i 159. betragtning til den anfægtede afgørelse, at foranstaltningerne var ydet ved hjælp af midler fra en offentlig virksomhed, dvs. sagsøgeren. Da sagsøgeren var et offentligretligt organ – et EPIC – som var underlagt et tæt statsligt tilsyn, kunne den fordel, der blev indrømmet, også tilskrives staten. Sernam Xpress og Financière Sernam arbejdede inden for vejgodstransport, som var åben for konkurrence inden for EU, og fordelen risikerede derfor at skabe konkurrencefordrejninger og påvirkede samhandelen mellem medlemsstaterne. Kommissionen påpegede, at det ikke var nødvendigt at skelne mellem de fordele, som Sernam Xpress og Financière Sernam havde fået, fordi de to virksomheder var fusioneret.

61      Da Den Franske Republik ikke havde anført nogen begrundelse for, at denne støtte skulle være forenelig med det indre marked, selv om det var den, der havde bevisbyrden, konkluderede Kommissionen, at denne støtte var uforenelig med det indre marked og skulle tilbagesøges med tillæg af renter.

62      Den anfægtede afgørelses dispositive del har følgende ordlyd:

»Artikel 1

1.      Den statsstøtte på 503 mio. EUR, som [Den Franske Republik] bevilgede til Sernam SCS (som blev [Sernam]), og Kommissionen godkendte ved [Sernam 2-beslutningen], er blevet udbetalt på uretmæssig vis. Den er ikke forenelig med det indre marked. Støtten har ligeledes omfattet Sernam Xpress og Financière Sernam og dettes datterselskaber, Sernam Services og Aster.

2.      Statsstøtten på 41 mio. EUR, som [Den Franske Republik] bevilgede til Sernam SCS, og som blev erklæret uforenelig ved Sernam 2-beslutningen, har også omfattet Sernam Xpress samt Financière Sernam og dettes datterselskaber, navnlig Sernam Services og Aster.

3.      SNCF’s rekapitalisering af [Sernam] på 57 mio. EUR, SNCF’s eftergivelse af fordringer på [Sernam] til et beløb på 38,5 mio. EUR og de garantier, SNCF stillede ved overdragelsen af aktiviteter fra [Sernam] til Financière Sernam med undtagelse af garantien til jernbanearbejderne, udgør statsstøtte, der er uforenelig med det indre marked.

Artikel 2

1.      [Den Franske Republik] skal tilbagesøge den i artikel 1 omhandlede støtte hos Financière Sernam og dets datterselskaber, Sernam Services og Aster.

2.      Den støtte, der skal tilbagesøges, pålægges renter fra det tidspunkt, den blev udbetalt til støttemodtageren, og indtil den er tilbagebetalt.

3.      Beløbet beregnes med renters rente i overensstemmelse med kapitel V i Kommissionens forordning (EF) nr. 794/2004 af 21. april 2004.

Artikel 3

1.      Tilbagebetaling af støtten, jf. artikel 1, skal være øjeblikkelig og effektiv.

2.      [Den Franske Republik] skal gennemføre denne afgørelse senest fire måneder efter meddelelsen heraf.

3.      I forbindelse med gennemførelsen kan [Den Franske Republik] tage hensyn til de beløb, SNCF eventuelt har tilbagebetalt efter likvidationen af [Sernam] på ovenstående betingelser.

Artikel 4

1.      [Den Franske Republik] skal senest to måneder efter meddelelsen af denne afgørelse fremsende følgende oplysninger til Kommissionen:

a)      datoen for, hvornår hver enkelt støtte blev stillet til rådighed for støttemodtageren, og det samlede beløb (hovedstol og renter), som hver enkelt støttemodtager skal tilbagebetale for hver enkelt støtte

b)      en detaljeret beskrivelse af de foranstaltninger, der allerede er iværksat og planlagt med henblik på efterlevelse af denne afgørelse

c)      dokumentation for, at støttemodtageren har fået påbud om at tilbagebetale støtten.

2.      [Den Franske Republik] holder løbende Kommissionen orienteret om de nationale foranstaltninger, der træffes for at efterkomme denne afgørelse, indtil den i artikel 1 omhandlede støtte er fuldt tilbagebetalt. [Den Franske Republik] indsender på Kommissionens anmodning straks oplysninger om de foranstaltninger, der allerede er truffet eller er planlagt for at efterkomme afgørelsen. [Den Franske Republik] fremsender endvidere detaljerede oplysninger om de støttebeløb og de renter, støttemodtageren allerede har tilbagebetalt.

Artikel 5

Denne afgørelse er rettet til Den Franske Republik.«

7.     De faktiske omstændigheder efter den anfægtede afgørelse

63      Efter at den anfægtede afgørelse var blevet vedtaget, bad de franske myndigheder den 23. marts 2012 Kommissionen om at bekræfte, at den forpligtelse til tilbagebetaling af statsstøtte, som selskaberne i Sernam-koncernen blev pålagt i den anfægtede afgørelses artikel 2, ikke ville omfatte selskaberne i Geodis-koncernen (der indgik i sagsøgerens koncern) og BMV, såfremt disse overtog en del af aktiverne i Sernams selskaber i forbindelse med betalingsstandsningen.

64      I afgørelse af 4. april 2012 om statsstøtte SA. 34547 (2012/N) – Frankrig – overtagelse af aktiverne i Sernam-koncernen i forbindelse med betalingsstandsning (herefter »Sernam 4-afgørelsen«) fastslog Kommissionen, at der ikke var økonomisk kontinuitet mellem Sernam-koncernen og de virksomheder – Geodis og BMV – der overtog en del af aktiverne i denne koncern, og at tilbagesøgningen af den støtte, der blev erklæret ulovlig og uforenelig i den anfægtede afgørelse, ikke skulle udvides til at omfatte Geodis og BMV.

65      Den 13. april 2012 trådte Financière Sernam og Sernam Services i likvidation. Den samme dag afgav Geodis et bud, og tribunal de commerce de Nanterre (handelsretten i Nanterre) (Frankrig) udpegede Geodis som overtager af aktiverne i Sernam-koncernen.

 Retsforhandlingerne og parternes påstande

66      Sagsøgeren har anlagt denne sag ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 4. juni 2012.

67      Ved processkrift indleveret til Rettens Justitskontor den 18. oktober 2012 har Den Franske Republik anmodet om tilladelse til at intervenere i sagen til støtte for sagsøgerens påstande. Formanden for Rettens Sjette Afdeling har imødekommet denne begæring ved kendelse af 26. november 2012. Den Franske Republik har indgivet sit interventionsindlæg den 11. februar 2013.

68      Ved processkrift indleveret til Rettens Justitskontor den 14. februar 2013 har sagsøgeren anmodet om, at et nyt bevis blev tilført sagsakterne. Formanden for Sjette Afdeling har den 26. februar 2013 bestemt, at det nye bevis skulle tilføres sagsakterne. Den 14. marts 2013 har Kommissionen fremsat bemærkninger til det nye bevis. Den Franske Republik har meddelt, at den ikke ønskede at fremsætte bemærkninger.

69      Da sammensætningen af Rettens afdelinger er blevet ændret, er den refererende dommer blevet tilknyttet Syvende Afdeling, hvortil den foreliggende sag følgelig blev henvist den 23. september 2013.

70      Ved processkrift indleveret til Rettens Justitskontor den 25. november 2013 har Mory SA, Mory Team og Superga Invest anmodet om tilladelse til at intervenere i sagen til støtte for Kommissionens påstande.

71      Ved processkrift indleveret til Rettens Justitskontor den 29. januar 2014 har sagsøgeren anmodet om, at visse elementer og passager i processkrifterne blev behandlet fortroligt, såfremt intervenienternes begæring om indsigt i samtlige processkrifter undtagelsesvis blev taget til følge. Sagsøgeren har i denne forbindelse fremlagt en ikke-fortrolig udgave af de pågældende processkrifter.

72      Formanden for Rettens Syvende Afdeling har ved kendelse af 23. maj 2014 givet Mory og Mory Team tilladelse til at intervenere i medfør af artikel 116, stk. 6, i Rettens procesreglement af 2. maj 1991 og forkastet Superga Invests begæring om intervention. Afgørelsen om sagsøgerens begæring om fortrolig behandling blev udsat.

73      Ved skrivelse af 23. oktober 2014 har Retten som led i foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse i henhold til artikel 64 i procesreglementet af 2. maj 1991 stillet sagsøgeren, Kommissionen og Den Franske Republik en række skriftlige spørgsmål, som de blev bedt om at besvare skriftligt, og opfordret sagsøgeren og Kommissionen til at fremlægge visse dokumenter. Disse parter er efterkommet denne anmodning inden for den fastsatte frist.

74      Ved processkrift indleveret til Rettens Justitskontor den 17. november 2014 har sagsøgeren anmodet om, at endnu et nyt bevis blev tilført sagsakterne. Formanden for Rettens Syvende Afdeling har den 21. november 2014 bestemt, at dette bevis skulle tilføres sagsakterne, og opfordret Kommissionen og Den Franske Republik om at fremsætte bemærkninger hertil under retsmødet.

75      Sagsøgeren har ved skrivelse indleveret til Rettens Justitskontor den 27. november 2014 fremsat bemærkninger til Kommissionens svar på spørgsmålene. Ved afgørelse af 3. december 2014 har formanden for Rettens Syvende Afdeling bestemt, at denne skrivelse ikke skulle tilføres sagsakterne.

76      Parterne har afgivet mundtlige indlæg og besvaret spørgsmål fra Retten under retsmødet den 12. februar 2015.

77      Sagsøgeren har, støttet af Den Franske Republik, nedlagt følgende påstande:

–        Den anfægtede afgørelse annulleres.

–        Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

78      Kommissionen har nedlagt følgende påstande:

–        Sagen afvises, subsidiært frifindelse.

–        Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.

79      Mory og Mory Team har nedlagt påstand om, at sagen afvises, og, subsidiært, at Kommissionen frifindes.

 Retlige bemærkninger

80      Sagsøgeren har fremført seks anbringender til støtte for sin påstand om annullation. Det første anbringende vedrører en tilsidesættelse af sagsøgerens ret til forsvar, idet Kommissionen i den anfægtede afgørelse indtog en holdning – at kriteriet om den private investor ikke fandt anvendelse i det konkrete tilfælde – som ikke var indeholdt i indledningsbeslutningen. Den Franske Republik har i denne forbindelse gjort gældende, at dens egen ret til forsvar af de samme grunde også blev tilsidesat. Det andet anbringende vedrører en tilsidesættelse af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning. Det tredje anbringende vedrører en tilsidesættelse af forpligtelsen til at overholde en rimelig frist og af retssikkerhedsprincippet. Det fjerde anbringende vedrører retlige og faktiske fejl, som Kommissionen begik, idet den fandt, at overdragelsen af Sernams aktiver en bloc ikke skete i overensstemmelse med betingelserne i Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2. Det femte anbringende vedrører en retlig fejl, som Kommissionen begik, idet den fandt, at forpligtelsen til at tilbagesøge en støtte på 41 mio. EUR, der blev erklæret uforenelig ved Sernam 2-beslutningen, var blevet overført til Financière Sernam og til dets datterselskaber. Det sjette anbringende vedrører en retlig fejl, som Kommissionen begik, idet den fandt, at foranstaltningerne i aftaleprotokollen af 21. juli 2005 udgjorde ny statsstøtte til Sernam Xpress-Financière Sernam.

81      Retten finder det hensigtsmæssigt at behandle de tre sidste anbringender først efterfulgt af de tre første anbringender, der vedrører tilsidesættelser af almindelige EU retlige principper, eftersom de sidstnævnte anbringender rejser en lang række spørgsmål, som afhænger af bedømmelsen af det fjerde, femte og sjette anbringende.

1.     Det fjerde anbringende om retlige og faktiske fejl, som Kommissionen begik, idet den fandt, at overdragelsen af Sernams aktiver en bloc ikke skete i overensstemmelse med betingelserne i Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2

82      Sagsøgerens fjerde anbringende er delt i seks led. Det første led vedrører retlige og faktiske fejl, som Kommissionen begik, da den i 97. og 98. betragtning til den anfægtede afgørelse fandt, at overdragelsen af Sernams aktiver en bloc ikke skete den 30. juni 2005. Det andet led vedrører retlige og faktiske fejl, som Kommissionen begik, da den i 99.-102. betragtning til den anfægtede afgørelse fandt, at overdragelsen af Sernams aktiver en bloc til en negativ pris ikke udgjorde et salg. Det tredje led vedrører retlige og faktiske fejl, som Kommissionen begik, da den i 103.-116. betragtning til den anfægtede afgørelse fandt, at transaktionen udgjorde en »fuldstændig« overdragelse af Sernam. Det fjerde led vedrører en retlig fejl, som Kommissionen begik, da den i 117. betragtning til den anfægtede afgørelse fandt, at overdragelsen ikke var begrænset til Sernams aktiver, men var blevet forhøjet med 59 mio. EUR (eller 57 mio. EUR netto). Det femte led vedrører retlige og faktiske fejl, som Kommissionen begik, da den i 118. og 109. betragtning til den anfægtede afgørelse fandt, at overdragelsen af Sernams aktiver en bloc ikke var sket efter en gennemskuelig og åben procedure. Det sjette led vedrører retlige og faktiske fejl, som Kommissionen begik, da den i 121.-123. betragtning til den anfægtede afgørelse fandt, at formålet med et salg af aktiver ikke var opfyldt.

83      På området for misbrug af støtte fremgår det af en samlet læsning af artikel 108, stk. 2, TEUF og af artikel 1, litra g), og artikel 16 i forordning nr. 659/1999, at det principielt påhviler Kommissionen at godtgøre, at en støtte eller en del af en støtte, som den tidligere har godkendt i medfør af en tidligere beslutning, er blevet misbrugt af modtageren. Såfremt Kommissionen ikke godtgør dette, må støtten anses for at være omfattet af den tidligere godkendelsesbeslutning (dom af 11.5.2005, Saxonia Edelmetalle og ZEMAG mod Kommissionen, T-111/01 og T-133/01, Sml., EU:T:2005:166, præmis 86).

 Det første led om retlige og faktiske fejl, som Kommissionen begik, da den i 97. og 98. betragtning til den anfægtede afgørelse fandt, at overdragelsen af Sernams aktiver en bloc ikke skete den 30. juni 2005

84      Sagsøgeren har for det første foreholdt Kommissionen, at den i 98. betragtning til den anfægtede afgørelse forvanskede Sernam 2-beslutningens indhold med bemærkningen om, at »overdragelsen af [Sernams] aktiviteter til Financière Sernam ikke fandt sted senest den 30. juni 2005, som det ellers var fastsat i betingelsen i Sernam 2-beslutningen«. Sagsøgeren har gjort gældende, at der i Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, kun taltes om et »salg« og ikke om »overdragelse« af aktiviteterne som sådan. For det andet har sagsøgeren foreholdt Kommissionen, at den i 97. betragtning til den anfægtede afgørelse fandt, at SNCF’s direktørs accept af det faste bud fra Financière Sernam den 30. juni 2005 ikke var tilstrækkelig til at afslutte salget i henhold til fransk ret. Sagsøgeren har gjort gældende, at den aftale, som køber og sælger indgår om genstanden og prisen – uanset dens retlige form – i fransk ret kan danne grundlag for en uigenkaldelig købekontrakt, uanset om genstanden er leveret, eller prisen er betalt.

85      Kommissionen anførte i 97. og 98. betragtning til den anfægtede afgørelse, at sagsøgerens ledelse kun i princippet havde accepteret det faste bud fra Financière Sernam den 30. juni 2005. Den konstaterede dog, at aftaleprotokollen, der bandt alle parter i transaktionen, først blev undertegnet den 21. juli 2005, og at de forskellige transaktioner i forbindelse med overdragelsen først var blevet gennemført den 17. oktober 2005. Kommissionen konkluderede på det grundlag, at overdragelsen af Sernams aktiviteter til Financière Sernam ikke havde fundet sted senest den 30. juni 2005, som det ellers var fastsat i betingelsen i Sernam 2-beslutningen, og at dette i sig selv var tilstrækkeligt til at konkludere, at Den Franske Republik havde misbrugt den støtte, der på visse betingelser var godkendt i Sernam 2-beslutningen.

86      Ifølge fast retspraksis skal der ved fortolkningen af en EU-retlig bestemmelse ikke blot tages hensyn til dennes ordlyd, men også til den sammenhæng, hvori den indgår, og til de mål, der forfølges med den ordning, som den udgør en del af (dom af 17.11.1983, Merck, 292/82, Sml., EU:C:1983:335, præmis 12, og af 21.2.2013, RVS Levensverzekeringen, C-243/11, Sml., EU:C:2013:85, præmis 23).

87      Det fremgår ligeledes af fast retspraksis, at man ikke kan udskille en retsakts konklusion fra dens betragtninger, hvorfor den om nødvendigt må fortolkes under hensyntagen til de betragtninger, som har ført til dens vedtagelse (dom af 15.5.1997, TWD mod Kommissionen, C-355/95 P, Sml., EU:C:1997:241, præmis 21).

88      Med hensyn til sagsøgerens første argument om, at Kommissionen forvanskede Sernam 2-beslutningens indhold, skal det påpeges, at Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, vedrører det tilfælde, hvor Sernam »sælger sine aktiver »en bloc« inden den 30. juni 2005«.

89      Det præciseres i 217. betragtning til Sernam 2-beslutningen, at »[h]vis Sernam derimod skulle sælge sine aktiver »en bloc«, understreger Kommissionen, at [de to betingelser i artikel 3, stk. 1] vedrørende virksomhedens omstrukturering ikke vil finde anvendelse, eftersom Sernam ikke længere vil have samme retlige status og vil have frigjort sine markedsandele til fordel for den uafhængige køber (der de facto kan fortsætte sine aktiviteter med Sernams aktiver)«.

90      Som Kommissionen har fremhævet, var det i det foreliggende tilfælde nødvendigt at vurdere, om salget havde fundet sted, ud fra tidspunktet for den faktiske overdragelse af aktiverne, eftersom formålet med Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, sammenholdt med 217. betragtning til denne beslutning, var at tvinge Sernam til at skille sig af med alle sine aktiver og frigøre sine markedsandele. En anden og formalistisk fortolkning af Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, ville blokere dens virkninger og risikere at medføre, at den faktiske overdragelse af aktiverne først fandt sted længe efter afslutningen af »salget« i ordets retlige forstand.

91      Det må derfor blot fastslås, at Kommissionen med rette konstaterede, at de forskellige transaktioner i forbindelse med overdragelsen først var blevet gennemført på overdragelsesdagen den 17. oktober 2005, og at skæringsdatoen den 30. juni 2005, som var fastsat i Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, ikke var blevet overholdt.

92      Det bemærkes som følge heraf, at sagsøgerens andet argument om det nøjagtige tidspunkt, hvor »salget« blev afsluttet i henhold til fransk ret, ikke kan tiltrædes.

93      Det fjerde anbringendes første led må derfor forkastes.

 Det andet led om retlige og faktiske fejl, som Kommissionen begik, da den i 99.-102. betragtning til den anfægtede afgørelse fandt, at overdragelsen af Sernams aktiver en bloc til en negativ pris ikke udgjorde et salg

94      Sagsøgeren har med støtte fra Den Franske Republik i det væsentlige gjort gældende, at Kommissionen begik retlige og faktiske fejl, da den i 99.-102. betragtning til den anfægtede afgørelse fandt, at Sernam 2-beslutningen var blevet overtrådt, fordi den kontrakt, der var indgået mellem sagsøgeren og Financière Sernam, ikke udgjorde et salg, når prisen var negativ.

95      124. betragtning til den anfægtede afgørelse, som sagsøgeren også har taget afstand fra, vedrører et andet spørgsmål end det, der er omhandlet i 99.-102. betragtning til den anfægtede afgørelse, nemlig transaktionens opdeling i to etaper (Sernams indskud i Sernam Xpress efterfulgt af en overdragelse af andele i Sernam Xpress til Financière Sernam), og den omstændighed, at Kommissionen i det væsentlige nægtede at acceptere, at de forskellige transaktioner som helhed skulle svare til et salg af »aktiver en bloc«. Da 124. betragtning til den anfægtede afgørelse omhandler argumenter, der svarer til dem, der er omhandlet i 108.-112. betragtning til den anfægtede afgørelse, finder Retten, at de argumenter, som sagsøgeren har fremført mod disse forskellige betragtninger som led i det foreliggende anbringendes tredje led, bør behandles under ét (jf. præmis 140-149 nedenfor).

96      I 99. og 100. betragtning til den anfægtede afgørelse fastslog Kommissionen, at et »salg« består af overdragelse af ejendomsretten til et gode mod betaling af en pris, at denne pris skal være en positiv pris, og at en transaktion, hvorved den person, som vil overdrage ejendomsretten til et eller flere goder, tilbyder den person, der overtager dem, penge, ikke er ikke et salg, men en anden type kontrakt. I 101. betragtning til den anfægtede afgørelse fandt Kommissionen, at sagsøgeren i den foreliggende sag havde betalt 59 mio. EUR, idet selskabet foretog en rekapitalisering af henholdsvis Sernam med 57 mio. EUR og Sernam Xpress med 2 mio. EUR og stillede forskellige garantier for Financière Sernam. Den fandt, at Financière Sernams betaling af 2 mio. EUR til sagsøgeren og Sernam opvejede rekapitaliseringen af Sernam Xpress, men ikke de øvrige elementer i transaktionen. I 102. betragtning til den anfægtede afgørelse konkluderede Kommissionen heraf, at kontrakten mellem sagsøgeren og Financière Sernam ikke udgjorde et salg, og at Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, også af den grund ikke var blevet overholdt.

97      Sagsøgeren har i denne forbindelse med støtte fra Den Franske Republik i det væsentlige fremført tre argumenter.

98      Sagsøgeren har for det første gjort gældende, at det ved anvendelsen af artsbetegnelsen »salg« i Sernam 2-beslutningen ikke spillede nogen rolle, hvilken type kontrakt der var indgået, eftersom transaktionen havde den forventede virkning, nemlig at ejendomsretten til Sernams aktiver blev overdraget en bloc til en tredjemand, som var uafhængig af sagsøgeren. Sagsøgeren har for det andet forklaret, at det var på grund af franske lovkrav, herunder forbuddet mod et salg til en negativ pris, at sagsøgeren var nødt til at tilrettelægge transaktionen på den pågældende måde og til at rekapitalisere Sernam først, men at den negative pris ikke desto mindre er en markedspris, hvilket er den eneste betingelse, der stilles i Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2. For det tredje har sagsøgeren og Den Franske Republik henvist til tidligere tilfælde, hvor Kommissionen i sin beslutningspraksis gik med til at kvalificere en overdragelse af aktiver eller aktier, som fandt sted til en negativ pris, som et »salg«.

99      Kommissionen har bestridt disse argumenter og finder for det første, at sagsøgeren indirekte har erkendt, at transaktionen ikke er et salg som omhandlet i artikel 1582 i den franske borgerlige lovbog (Code civil), for så vidt som sagsøgeren har truffet foranstaltninger til at omgå det franske lovforbud mod et salg til en negativ pris. For det andet mener den ikke, at overdragelse af aktiviteter til en negativ pris har den samme økonomiske virkning som salg af aktiver til en positiv pris, eftersom en operatør i det første tilfælde betales for at videreføre en aktivitet og en virksomhed, der ellers ville forsvinde, og i det andet tilfælde afhændes et gode, som har en reel og positiv værdi, for at det kan udnyttes på en omkostningseffektiv måde. Denne omstændighed er af væsentlig betydning, navnlig i forhold til de krav, der følger af støttereglerne og Sernam 2-beslutningens formål. For det tredje har Kommissionen påpeget, at dens beslutningspraksis vedrørende andre sager efter fast retspraksis ikke kan påvirke den anfægtede afgørelses gyldighed, der kun kan vurderes ud fra objektive traktatbestemmelser. Den har dernæst i det væsentlige gjort gældende, at de beslutninger, som Den Franske Republik og sagsøgeren har påberåbt sig, ikke finder anvendelse i det foreliggende tilfælde, navnlig fordi de blev vedtaget efter transaktionens gennemførelse, og fordi der var tale om salg af aktier, hvorimod scenariet i det foreliggende tilfælde drejede sig om salg af aktiver.

100    Det skal for det første påpeges, at der efter en ordlydsfortolkning af Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, krævedes et salg af Sernams »aktiver en bloc«, og at det eneste krav til prisen var, at der skulle være tale om en markedspris, som var fastlagt ved en gennemskuelig og åben procedure.

101    Som det fremgår af præmis 86 ovenfor, skal der ved fortolkningen af Sernam 2-beslutningen ikke kun tages hensyn til dens ordlyd, men også til den sammenhæng, hvori den indgår, og til de mål, der forfølges med den økonomiske ordning, som den udgør en del af.

102    Kommissionen kan derfor ikke alene med grundlag i retlige begreber eller former konkludere, at de betingelser for en omstruktureringsstøttes forenelighed, der er fastsat i en af disse beslutninger, ikke er blevet opfyldt. Det bemærkes videre, at det retlige begreb salg er et selvstændigt begreb i de enkelte medlemsstaters ret.

103    Sagsøgeren har således med rette fremhævet, at statsstøttereglerne ikke fokuserer på transaktioners forskellige retlige former, men på deres økonomiske realitet.

104    Kommissionens formalistiske argumenter vedrørende fransk ret kan som følge heraf ikke tiltrædes.

105    Det må for det andet fastslås, at sagsøgeren har argumenteret overbevisende for, at en rekapitalisering forud for salget er en metode, som gør det muligt at undgå det franske lovforbud mod, at der fastsættes en negativ pris i en købekontrakt.

106    Spørgsmålet om, hvilken økonomisk virkning salget til en negativ pris har haft i det foreliggende tilfælde, behandles i forbindelse med det foreliggende anbringendes tredje og sjette led.

107    Det skal for det tredje fremhæves, at de beslutninger, som sagsøgeren og Den Franske Republik har henvist til, drejer sig om muligheden for at sælge virksomhedsaktier til »negative priser«, dvs. efter sælgerens forudgående rekapitalisering (jf. bl.a. beslutning af 13.7.2009 om omstruktureringsstøtte til Combus A/S og beslutning af 28.8.2009 om statsstøtte C 6/09 (ex N 663/08) vedrørende foranstaltninger til fordel for Austrian Airlines).

108    Det må som følge heraf fastslås, at det ræsonnement, som Kommissionen lagde til grund i 99.-102. betragtning til den anfægtede afgørelse – at da prisen for overdragelsen var negativ, var der ikke tale om et salg, og at Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, også af den grund ikke var blevet overholdt – er forkert.

109    Det fjerde anbringendes andet led skal derfor tages til følge.

 Det tredje led vedrørende retlige og faktiske fejl, som Kommissionen begik, da den i 103.-116. betragtning til den anfægtede afgørelse fandt, at transaktionen udgjorde en »fuldstændig« overdragelse af Sernam (aktiver og passiver)

110    Sagsøgeren har fremsat to klagepunkter til støtte for det tredje led. Sagsøgeren har for det første foreholdt Kommissionen, at den i 103. og 113.-116. betragtning til den anfægtede afgørelse fandt, at den overdragelse, som sagsøgeren havde foretaget, ikke var begrænset til aktiverne, men omfattede hele Sernam (aktiver og passiver), og at betingelsen i Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, om salget af Sernams aktiver en bloc derfor også af denne grund ikke var blevet opfyldt. Sagsøgeren har for det andet i det væsentlige foreholdt Kommissionen, at den i 108.-112. og 124. betragtning til den anfægtede afgørelse kunstigt adskilte salget af Sernams aktiver en bloc i to særskilte transaktioner – hvor den første transaktion bestod af det delvise indskud af Sernams aktiver i Sernam Xpress, og den anden transaktion bestod af salget af aktier i Sernam Xpress til Financière Sernam – selv om der reelt var tale om en enkelt transaktion, som blev gennemført på det samme tidspunkt og ikke kunne adskilles, og som blev gennemført på meget kort tid, ifølge den samme retsakt og med det samme formål, nemlig at sælge Sernams aktiver en bloc til Financière Sernam.

 Det første klagepunkt om, at Kommissionen i 103. og 113.-116. betragtning til den anfægtede afgørelse med urette fandt, at den overdragelse, som sagsøgeren havde foretaget, ikke var begrænset til aktiverne, men omfattede hele Sernam (aktiver og passiver)

111    Sagsøgeren har i det væsentlige fremført tre argumenter. Sagsøgeren mener for det første, at Kommissionen fortolkede Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, forkert, da den i 103. betragtning til den anfægtede afgørelse forudsatte, at salget af aktiverne en bloc udelukkende vedrørte Sernams aktiver og ikke passiverne. For det andet har sagsøgeren med henvisning til nationale lovkrav forklaret, at det var nødvendigt at medtage visse passiver, herunder driftspassiverne, blot for at undgå, at kreditorerne gjorde deres indsigelsesret gældende i henhold til den franske lovgivning. For det tredje har sagsøgeren gjort gældende, at der ikke, som Kommissionen anførte i 116. betragtning til den anfægtede afgørelse, var tale om en »fuldstændig« overdragelse af Sernam (aktiver og passiver), hvilket bekræftes af modstridende passager i den anfægtede afgørelse vedrørende den nøjagtige afgrænsning af overdragelsens genstand.

–       Det første argument om, at Kommissionen fortolkede Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, forkert, da den forudsatte, at salget af Sernams aktiver en bloc udelukkende skulle vedrøre Sernams aktiver og ikke passiverne

112    Sagsøgeren har for det første gjort gældende, at konceptet salg af aktiver en bloc pr. definition krævede, at salget omfattede alle Sernams aktiver, og at de skulle sælges »en bloc«, dvs. sælges samlet til den samme køber, men ikke krævede, at disse aktiver nødvendigvis skulle sælges særskilt.

113    Det fremgår af 103. betragtning til den anfægtede afgørelse, at »[s]elv om man antager, at overdragelsen af [Sernams] aktiviteter til Financière Sernam udgør et salg, forudsætter overholdelsen af artikel 3, stk. 2, i Sernam 2-beslutningen, at dette salg udelukkende vedrører aktiverne og ikke hele [Sernam] (aktiver og passiver)«, og at »[d]et følger af punkt 217 i Sernam 2-beslutningen«. I 113. betragtning til den anfægtede afgørelse forklarede Kommissionen også, at »[i] punkt 217 i Sernam 2-beslutningen […] fastlægges en klar sondring mellem dels et salg af aktiver, dels et fuldstændigt salg (aktiver og passiver) af [Sernam]«.

114    Ifølge den retspraksis, der er nævnt i præmis 87 ovenfor, kan man ikke udskille en retsakts konklusion fra dens betragtninger, hvorfor den om nødvendigt må fortolkes under hensyntagen til de betragtninger, som har ført til dens vedtagelse.

115    De to alternative bestemmelser i Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 1 og 2, har følgende ordlyd:

»1.      Nedenstående betingelser skal opfyldes, jf. dog stk. 2:

a)      Sernam må kun udvikle sine aktiviteter inden for kurertransport med jernbane (konceptet »Train bloc express« (TBE)) […]

b)      Samtidig skal Sernam i en periode på to år at regne fra datoen for meddelelsen af nærværende beslutning foretage en fuldstændig udskiftning af sine egne midler og tjenester til landevejstransport med midler og tjenester fra en eller flere virksomheder, der er juridisk og økonomisk uafhængige af SNCF, og som vælges efter en åben, gennemskuelig og ikke-diskriminerende procedure […]

2.      Hvis Sernam sælger sine aktiver »en bloc« inden den 30. juni 2005 til markedsprisen til en virksomhed, der ikke har nogen juridisk forbindelse med SNCF, efter en åben, gennemskuelig og ikke-diskriminerende procedure, finder betingelserne i stk. 1 ikke anvendelse.«

116    217. betragtning til Sernam 2-beslutningen har følgende ordlyd:

»Kommissionen henviser ligeledes til, at betingelserne i beslutningen (overdragelse af Sernams landevejstransport til andre virksomheder og diversifikation af Sernams aktiviteter i retning af godstransport med jernbane) i tilfælde af et fuldstændigt salg (aktiver og passiver) af Sernam, således som de franske myndigheder har planer om, under alle omstændigheder finder anvendelse. Hvis Sernam derimod skulle sælge sine aktiver »en bloc«, understreger Kommissionen, at ovennævnte to betingelser vedrørende virksomhedens omstrukturering ikke vil finde anvendelse, eftersom Sernam ikke længere vil have samme retlige status og vil have frigjort sine markedsandele til fordel for den uafhængige køber (der de facto kan fortsætte sine aktiviteter med Sernams aktiver).«

117    Det fremgår heraf, at der i Sernam 2-beslutningen sondres klart mellem et »fuldstændigt salg (aktiver og passiver) af Sernam« og et salg af Sernams »aktiver en bloc«.

118    Kommissionen fastslog derfor med rette, at salget af aktiver en bloc som omhandlet i Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, sammenholdt med 217. betragtning til denne beslutning, udelukkende skulle vedrøre aktiverne og ikke passiverne.

119    Hvis denne bestemmelse fortolkes anderledes, vil dette svare til ikke at anerkende forskellen mellem de to alternative betingelser, der er opstillet i Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 1 og 2 (og de to salgsscenarier, der er nævnt i 217. betragtning til denne beslutning). Det bemærkes således, at såfremt salget af aktiver en bloc skal fortolkes således, at det også omfatter passiver, vil det ikke være logisk og konsekvent at opstille forskellige betingelser i Sernam 2-beslutningens stk. 1 og 2.

120    Sagsøgeren har for det andet gjort gældende, at såfremt der skulle fastlægges en modsat transaktion i forhold til et salg af aktiver en bloc, er denne et særskilt salg af aktiver og ikke et »fuldstændigt« salg af Sernam (aktiver og passiver), hvilket Kommissionen selv bekræftede i de sager, der gav anledning til domme SMI, nævnt i præmis 52 ovenfor (EU:C:2004:238, præmis 68 og 70), og CDA, nævnt i præmis 52 ovenfor (EU:T:2005:364, præmis 73).

121    Dette argument bør afvises, for så vidt som Kommissionens beslutningspraksis vedrørende andre sager ikke kan påvirke gyldigheden af en anfægtet beslutning, der kun kan vurderes ud fra objektive traktatbestemmelser (dom af 20.5.2010, Todaro Nunziatina & C., C-138/09, Sml., EU:C:2010:291, præmis 21).

122    I det foreliggende tilfælde skal Sernam 2-beslutningen fortolkes ud fra sin egen begrundelse og ikke ud fra det standpunkt, som Kommissionen har indtaget i andre sager. Det må dog konstateres, at Kommissionen i Sernam 2-beslutningen ikke sondrede mellem salg af aktiver en bloc og særskilt salg af aktiver.

123    Sagsøgeren har for det tredje gjort gældende, at Kommissionen, såfremt det havde været dens ønske, burde have præciseret udtrykkeligt i Sernam 2-beslutningen, at salget af aktiver en bloc ikke omfattede passiver, og har i denne henseende under retsmødet henvist til de tidligere beslutninger i sagerne vedrørende de såkaldte »polske skibsværfter«, hvori de pålagte betingelser var beskrevet mere indgående, og sagsøgeren har navnlig henvist til 349., 350. og 354. betragtning til Kommissionens beslutning af 6. november 2008 om Polens statsstøtte C 19/05 (ex N 203/05) til Stocznia Szczecińska (EUT 2010 L 5, s. 1) og til 401.-410. betragtning til Kommissionens beslutning af 6. november 2008 om Polens statsstøtte C 17/05 (ex N 194/05 og PL 34/04) til Gdynia skibsværft (EUT 2010 L 33, s. 1).

124    Bortset fra den omstændighed, at Sernam 2-beslutningen er endelig og ikke kan anfægtes i den foreliggende sag, fremgår det af 217. betragtning hertil, at Kommissionen i Sernam 2-beslutningen gjorde det tilstrækkelig klart, at salget af aktiver en bloc ikke omfattede passiverne, ved at sammenholde betingelserne for det fuldstændige salg af Sernam (aktiver og passiver) med betingelserne for salget af Sernams aktiver en bloc. Kommissionen var under alle omstændigheder ikke bundet af andre beslutninger, og slet ikke af efterfølgende beslutninger, eftersom den er forpligtet til gennemgå hver sag for sig ud fra den pågældende sags særlige omstændigheder.

125    Det første argument kan derfor ikke tiltrædes.

–       Det andet argument om, at sagsøgeren på grund af nationale lovkrav var nødt til at tilføje visse passiver til Sernams aktiver (dog ikke de finansielle passiver)

126    Sagsøgeren har gjort gældende, at selskabet var nødt til at tilføje driftspassiverne til Sernams aktiver med det ene formål at undgå, at kreditorerne gjorde deres indsigelsesret gældende i henhold til den franske lovgivning. Sagsøgeren har anført, at kreditorerne efter fransk ret kan gøre indsigelse mod indskud og overdragelser og kræve øjeblikkelig indfrielse af deres fordringer eller garantistillelse. I tilfælde af en senere konkursbehandling kunne kreditorerne desuden anfægte de handlinger, hvorved deres debitor forringede formuen, 18 måneder inden konkursbehandlingens indledning. Ifølge sagsøgeren ville Sernams kreditorer således, hvis det kun var Sernams aktiver, der var blevet solgt, være blevet kreditorer i et selskab, som ingen aktiver havde, og som var meget forgældet, og de ville dermed have mistet enhver mulighed for tilbagebetaling, hvorfor de efter al sandsynlighed ville have protesteret over, at det udelukkende var Sernams aktiver, der blev overdraget en bloc, eller hvis de havde accepteret denne overdragelse udelukkende af aktiverne, ville de uden tvivl have anfægtet den i forbindelse med den efterfølgende likvidation. Ifølge sagsøgeren var det derfor nødvendigt at medtage driftspassiverne for at gøre det muligt at gennemføre overdragelsen af Sernams aktiver.

127    Bortset fra den omstændighed, at sagsøgeren ikke har påvist, at salget udelukkende af aktiverne fratog kreditorerne enhver mulighed for tilbagebetaling, eftersom dette salg normalt ville have affødt indtægter for Sernam, skal det i denne henseende bemærkes, at denne type argument, der vedrører særlige aspekter i national ret, hviler på en fejlagtig antagelse om, at Kommissionen krævede, at betingelserne i Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, blev overholdt, selv om det var muligt at vælge mellem de to stykker i denne beslutnings artikel 3.

128    Kommissionen har i svarskriftet fremhævet, at sagsøgeren og medlemsstaten havde flere valgmuligheder, hvis de stødte på vanskeligheder i forbindelse med gennemførelsen af Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, i form af praktiske hindringer eller hindringer i national ret, idet de således kunne anvende betingelserne i Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 1, rette henvendelse til Kommissionen for at oplyse om disse vanskeligheder og drøfte en eventuel ændring af denne betingelse i overensstemmelse med rammebestemmelserne for redning og omstrukturering eller tilbagesøge den uforenelige og ulovlige støtte, om nødvendigt ved likvidation af Sernam.

129    I det foreliggende tilfælde kan sagsøgeren således ikke begrunde omgåelsen af den betingelse, som selskabet havde valgt, med støtte i de eksisterende franske lovkrav.

130    Det andet argument kan derfor ikke tiltrædes.

–       Det tredje argument om, at der reelt ikke var tale om en »fuldstændig« overdragelse af Sernam (aktiver og passiver)

131    Sagsøgeren har for det første gjort gældende, at der ikke, som Kommissionen anførte i 116. betragtning til den anfægtede afgørelse, var tale om en »fuldstændig« overdragelse af Sernam (aktiver og passiver), eftersom de finansielle passiver og forpligtelsen til at tilbagebetale støtten på 41 mio. EUR, der blev erklæret uforenelig ved Sernam 2-beslutningen, ikke var overgået til Financière Sernam. Sagsøgeren har for det andet peget på modstridende passager i den anfægtede afgørelse vedrørende den nøjagtige afgrænsning af overdragelsens genstand, såsom »hele (aktiver og passiver)« i afsnit 3.2.3.2 i den nævnte beslutning og i 113. betragtning hertil, »alle aktiver og passiver i [Sernam] […] med følgende undtagelser« i 114. betragtning til samme beslutning, »hovedparten af [Sernams] aktiver og passiver« i 115. betragtning til den anfægtede afgørelse og »med nogle få undtagelser en fuldstændig overdragelse (aktiver og passiver) af [Sernam]« i 116. betragtning til den anfægtede afgørelse.

132    Kommissionen oplyste følgende i 114. og 115. betragtning til den anfægtede afgørelse:

»[…] [V]ed at erhverve Sernam Xpress erhverver [Financière Sernam] alle aktiver og passiver i [Sernam] […] med følgende undtagelser: På den ene side steg aktiverne med indskuddet på 57 mio. EUR til [Sernam] og 2 mio. EUR til Sernam Xpress […], og på den anden side blev passiverne reduceret med den lånekapital, selskabet [Sernam] optog hos SNCF-koncernen, passiver vedrørende ophævelsen af »IBM-GPS-kontrakten«, og det beløb, som skulle tilbagebetales for den uforenelige støtte på 41 mio. EUR.

Men disse marginale tilpasninger kan ikke skjule den kendsgerning, at hovedparten af [Sernams] aktiver og passiver kort og godt først blev overdraget til Sernam Xpress og siden til Financière Sernam.«

133    I 116. betragtning til den anfægtede afgørelse konkluderede Kommissionen heraf, at »[o]verdragelsen af aktiviteter […] derfor ikke [udgør] et salg af aktiver, men med nogle få undtagelser en fuldstændig overdragelse (aktiver og passiver) af [Sernam], og at »betingelserne i artikel 3, stk. 2, i Sernam 2-beslutningen [som følge heraf og også af denne årsag] ikke [var] blevet overholdt«.

134    Det bemærkes for det første, at sagsøgeren ikke har bestridt, at selskabet i forbindelse med indskuddet sammen med Sernams aktiver havde medtaget næsten alle sine passiver med undtagelse af visse finansielle passiver (som udgjorde et samlet beløb på 38,5 mio. EUR) og forpligtelsen til at tilbagebetale støtten på 41. mio. EUR, der blev erklæret ulovlig og uforenelig ved Sernam 2-beslutningen.

135    Dette fremgår også af de samlede sagsakter. Det var således bestemt i aftaleprotokollen af 21. juli 2005, at Sernam skulle indskyde »samtlige aktiver og passiver i Sernam med undtagelse af [de finansielle passiver]« i Sernam Xpress. Det fremgår også af aftalen af 14. september 2005 om delvist indskud af aktiver, at der bl.a. (for de vigtigste passiver) var tilføjet en heraf følgende negativ erhvervet goodwill (badwill) (negativ handelsværdi), hensættelser til mellemliggende tab, driftsgæld, diverse gældsposter og gæld i forbindelse med kapitalandele. Commission des participations et des transferts (den franske kommission for kapitalandele og overførsler) har ved meddelelse af samtykke nr. 2005-AC 2 af 22. juli 2005 vedrørende sagsøgerens overførsel af Sernams aktiver til den private sektor også henvist til den omstændighed, at sagsøgeren besluttede at foretage en »overdragelse af selskabets driftsaktiver og -passiver en bloc«. Det fremgår desuden klart af rapporten fra bank X, at »[d]et [o]verdragne [s]elskab vil i praksis omfatte alle [Sernams] driftsaktiver og -passiver (herunder samtlige datterselskaber og mærket) med undtagelse af de finansielle passiver«.

136    For det andet kan den omstændighed, at de finansielle passiver og forpligtelsen til at tilbagebetale den ulovlige og uforenelige støtte på 41. mio. EUR var undtaget fra indskuddet, i modsætning til det af sagsøgeren anførte ikke ændre ved konklusionen om, at Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, ikke blev overholdt, eftersom det fremgår af præmis 118 ovenfor, at det var tilstrækkeligt til at påvise en overtrædelse af denne bestemmelse, at salget ikke var begrænset til Sernams aktiver, og at de fleste af passiverne var medtaget. Det bemærkes herved, at de redaktionelle afvigelser i 114. 115. og 116. betragtning til den anfægtede afgørelse, som sagsøgeren har påpeget, er sammenhængende, og de påvirker ikke den anfægtede afgørelses gyldighed.

137    Kommissionen begik således ikke nogen retlig eller faktisk fejl hvad angår transaktionens genstand, da den i 116. betragtning til den anfægtede afgørelse fastslog, at overdragelsen af aktiviteter ikke udgjorde et salg af aktiverne, men med nogle få undtagelser en fuldstændig overdragelse af Sernam (aktiver og passiver).

138    Det tredje argument kan derfor ikke tiltrædes.

139    Det følger af det ovenfor anførte, at sagsøgerens første klagepunkt må forkastes.

 Det andet klagepunkt om, at Kommissionen i 108.-112. og 124. betragtning til den anfægtede afgørelse med urette fastslog, at overdragelsen bestod af en overførsel en bloc af aktiver og passiver inden for en koncern efterfulgt af et salg af aktier (share deal) i det datterselskab, der havde modtaget dem

140    Sagsøgeren har fremført en lang række argumenter, som også blev fremført i forbindelse med det andet led (jf. præmis 95 ovenfor), for i det væsentlige at godtgøre, at Kommissionens adskillelse af salget af Sernams aktiver en bloc i to etaper (Sernams indskud i Sernam Xpress efterfulgt af en overdragelse af aktierne i Sernam Xpress til Financière Sernam) var kunstig og ikke afspejlede den kendsgerning, at der var tale om en enkelt transaktion, som blev gennemført på det samme tidspunkt og ikke kunne adskilles, og som blev gennemført »for en meget kort periode« og med det samme formål, nemlig at overføre Sernams aktiver en bloc til Financière Sernam. Sagsøgeren har i denne forbindelse fremhævet, at et delvist indskud af aktiver efterfulgt af en overdragelse af aktierne i det selskab, der har modtaget dem, kvalificeres som et »salg« i fransk ret.

141    Det skal bemærkes, at disse argumenter ikke er relevante, eftersom det fremgår af behandlingen af det første klagepunkt, at det endelige »resultat« af disse to etaper i hvert fald ikke kan sidestilles med et salg udelukkende af aktiver, selv om den transaktion, der har fundet sted, efter sagsøgerens ønske betragtes som et enkelt salg, og at der ikke blev taget hensyn til salgsgenstanden, hvilket Kommissionen med rette bemærkede i 103. og 113.-116. betragtning til den anfægtede afgørelse.

142    Det skal under alle omstændigheder bemærkes, at Kommissionen ikke begik nogen fejl, da den fastslog, at disse to transaktioner ikke opfyldte betingelserne i Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, både i forbindelse med den særskilte vurdering i 108.-112. betragtning til den anfægtede afgørelse og den samlede vurdering i 113.-116. betragtning til den anfægtede afgørelse.

143    Det skal undersøges, om de forskellige transaktioner i forbindelse med overdragelsen havde den forventede virkning, dvs. at Sernams aktiver faktisk og senest den 30. juni 2005 blev overdraget en bloc til markedsprisen og til et selskab, der ikke havde nogen juridisk forbindelse med sagsøgeren, efter en gennemskuelig og åben procedure. Det fremgår af den anfægtede afgørelses indhold, at Kommissionen korrekt gennemgik etaperne i salget for at se, hvilke virkninger de havde både hver for sig og tilsammen.

144    Det fremgår således af behandlingen af det første klagepunkt, at Kommissionen i 109. og 110. betragtning til den anfægtede afgørelse ganske rigtigt konstaterede, at den transaktion, der kaldes »delvis tilførsel af aktiver« (i realiteten aktiver og passiver) […], ikke [kunne] kaldes »salg af aktiver til tredjemand««, bl.a. fordi den »ikke kun [vedrørte] aktiverne, men også alle passiverne med undtagelse af visse af [Sernams] gældsposter over for moderselskabet [sagsøgeren, og at der] derfor [var] tale om overdragelse af hele (aktiver og passiver) [Sernam] og ikke om et salg udelukkende af aktiver«, samt at »overdragelsen [fandt] sted til et helejet datterselskab, nemlig Sernam Xpress […] [og at] [t]ilførslen […] derfor ikke [skete] til en tredje virksomhed, som var uafhængig af [sagsøgeren]«.

145    Det var også med rette, at Kommissionen i 108. og 111. betragtning til den anfægtede afgørelse konstaterede, at aktierne i Sernam Xpress var blevet solgt til Financière Sernam, hvilket udgjorde en »share deal« eller et aktiesalg.

146    Der var således tale om et salg af aktier eller nærmere bestemt andele i et skuffeselskab, Sernam Xpress, hvori alle Sernams aktiver og dets driftspassiver, dvs. stort set hele Sernam, var blevet indskudt på forhånd.

147    Kommissionen begik som følge heraf ingen fejl, da den i 111. betragtning til den anfægtede afgørelse fandt, at dette aktiesalg heller ikke udgjorde et salg af aktiver til tredjemand.

148    Kommissionen begik derfor ingen faktisk eller retlig fejl, og den vurderede de økonomiske virkninger af hele transaktionen og dens enkelte bestanddele korrekt i den anfægtede afgørelse, da den kontrollerede, om de betingelser for støttens forenelighed, der var fastsat i Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, var opfyldt.

149    På denne baggrund må det andet klagepunkt også forkastes.

150    Det fjerde anbringendes tredje led skal derfor forkastes.

 Det fjerde led vedrørende en retlig fejl, som Kommissionen begik, da den i 117. betragtning til den anfægtede afgørelse fandt, at overdragelsen ikke var begrænset til Sernams aktiver, men var blevet forhøjet med 57 mio. EUR netto

151    Sagsøgeren har foreholdt Kommissionen, at den i 117. betragtning til den anfægtede afgørelse fandt, at der var tilføjet et nettobeløb på 57 mio. EUR til Sernams aktiver. Sagsøgeren har for det første gjort gældende, at Kommissionen i denne betragtning forvekslede salgsgenstanden (aktiverne) med den pris, der blev betalt for aktiverne, og at den negative pris på 57 mio. EUR netto var en markedspris, som var fastlagt ved en åben, gennemskuelig, ubetinget og ikke-diskriminerende udbudsprocedure, hvilket bekræftes af en række uafhængige ekspertvurderinger. Sagsøgeren har for det andet gjort gældende, at Kommissionen, velvidende, at Sernam var tabsgivende, burde have præciseret i Sernam 2-beslutningen, at den ikke tillod en negativ overdragelsespris.

152    I 117. betragtning til den anfægtede afgørelse fandt Kommissionen i det væsentlige, at der gennem rekapitaliseringen af Sernam og Sernam Xpress blev tilføjet et nettobeløb på 57 mio. EUR til Sernams aktiver, og at en sådan tilføjelse af aktiver ikke var tilladt i henhold til Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2.

153    Det er for det første tilstrækkeligt at bemærke, at Kommissionen ikke forvekslede salgsgenstanden med salgsprisen. Nettobeløbet på 57 mio. EUR fra de successive rekapitaliseringer af Sernam og Sernam Xpress blev således føjet til aktiverne i Sernam og siden i Sernam Xpress.

154    For det andet fremgår det af gennemgangen af det tredje led, at sagsøgeren med urette har indtaget det standpunkt, at Kommissionen i betragtning af underskuddet i Sernam burde have oplyst, at den ikke kunne acceptere en negativ pris, for så vidt som den negative pris skyldes, at forpligtelsen til kun at sælge Sernams aktiver og ikke passiverne ikke blev overholdt.

155    Sagsøgeren har således som svar på et spørgsmål, som Retten stillede under retsmødet, erkendt, at et aktiv, der afhændes særskilt, pr. definition har en værdi, som kan være positiv eller nul, men ikke kan være negativ.

156    Kommissionen har i denne forbindelse fremhævet, at ansøgerne efter den første udbudsrunde var blevet bedt om at vurdere Sernams aktiver »cash free, debt free«, dvs. uden hensyntagen til likviditet og gæld, og at samtlige pristilbud havde været positive.

157    Dette bestrides ikke af sagsøgeren, som imidlertid har indvendt, at disse foreløbige og uforpligtende bud blot skulle ses som en simpel værdiansættelse, hvilket på ingen måde betød, at aktiviteterne ville blive afhændet uden gæld og likvide midler, men blot, at tilbudsgiverne blev bedt om at vurdere markedsværdien uafhængigt af målvirksomhedens gældsætning og likviditet for at gøre det muligt at foretage en objektiv sammenligning af de afgivne bud.

158    Som Kommissionen har fremhævet, fremgår det således af disse positive værdiansættelser »cash free, debt free« (uden hensyntagen til likviditet og gæld), at aktivernes salgspris ville have været positiv eller nul, men ikke negativ, hvis sagsøgeren havde nøjedes med at sælge aktiverne og ikke passiverne.

159    Det fjerde anbringendes fjerde led må derfor forkastes.

 Det femte led vedrørende retlige og faktiske fejl, som Kommissionen begik, da den i 118. og 109. betragtning til den anfægtede afgørelse fandt, at overdragelsen af Sernams aktiver en bloc ikke var sket efter en gennemskuelig og åben procedure

160    Sagsøgeren har med støtte fra Den Franske Republik gjort gældende, at Kommissionen begik en række fejl i 118. og 119. betragtning til den anfægtede afgørelse. Sagsøgeren har med støtte fra Den Franske Republik i det væsentlige fremsat fire klagepunkter, og Den Franske Republik har fremsat et klagepunkt.

161    Før Retten behandler disse klagepunkter, skal der mindes om, at 118. og 119. betragtning til den anfægtede afgørelse har følgende ordlyd:

»De franske myndigheder afholdt i første omgang en gennemskuelig og åben procedure. Ved udgangen af denne procedure havde [sagsøgeren] imidlertid ikke modtaget noget bindende bud.

Efter at den gennemskuelige og åbne procedure var mislykkedes, blev aftalen om de forskellige overdragelsesoperationer i forbindelse med [Sernams] aktiviteter indgået med Financière Sernam. Da sidstnævnte ikke som sådan havde deltaget selvstændigt i den gennemskuelige og åbne procedure, skete overdragelsen af aktiviteterne i sidste instans ikke efter en gennemskuelig og åben procedure.«

 Det første klagepunkt om, at ledelsen deltog i udbuddet lige fra begyndelsen

162    Sagsøgeren og Den Franske Republik har i det væsentlige gjort gældende, at buddet fra Sernams ledelse var baseret på en gennemskuelig og åben procedure, eftersom ledelsen deltog i udbudsprocessen lige fra begyndelsen inden for rammerne af et konsortium, der var oprettet i fællesskab med tilbudsgiver nr. 5, og først afgav et bud alene – oprindeligt i fællesskab med tilbudsgiver nr. 5 – efter at dens partner den 15. juni 2005 havde meddelt, at denne ikke ville være i stand til at afgive et fast bud inden for den fastsatte frist.

163    Det skal for det første fastslås, at det var konsortiet mellem tilbudsgiver nr. 5 og ledelsen, der oprindeligt deltog i udbuddet og fremsatte et foreløbigt bud, og ikke dets enkelte medlemmer.

164    Det skal således fremhæves, at det var det samlede projekt fra konsortiet ledet af tilbudsgiver nr. 5, der oprindeligt blev valgt, fremfor projektet fra tilbudsgiver nr. 4 efter den anden udbudsrunde. De franske myndigheder har forklaret dette således i deres svar af 6. januar 2012 på Kommissionens spørgsmål:

»[T]ilbuddet [fra tilbudsgiver nr. 5] var baseret på en række overordnede principper, heriblandt [sagsøgerens] dækning af Sernams behov for likvide midler, som [tilbudsgiver nr. 5] anslog til [et stort beløb], manglende overtagelse af Sernams finansielle gæld ([…] EUR, som med tillæg af dækningen af behovet for likvide midler [et stort beløb] resulterede i en negativ pris på -56,4 mio. EUR) og et kapitalpartnerskab med Sernams ledelse.

Det forventede krav om forudgående rekapitalisering var for så vidt angik [tilbudsgiver nr. 5] mindre end det krav, der forventedes ved en forhandling med [tilbudsgiver nr. 4]. [Tilbudsgiver nr. 4] havde således henvist indirekte til behovet for, at [sagsøgeren] på forhånd rekapitaliserede Sernam med [et større beløb end det, tilbudsgiver nr. 5 havde angivet], hvilket sammen med overtagelsen af den finansielle gæld resulterede i en negativ pris på -65,2 mio. EUR.

[Sagsøgeren] besluttede som følge heraf kun at fortsætte forhandlingerne med [tilbudsgiver nr. 5] og Sernams ledelse.«

165    Det skal for det andet fastslås, at ledelsens faste bud lå meget langt fra det bud, som konsortiet ledet af tilbudsgiver nr. 5 afgav under den anden runde, og at det ikke var nær så attraktivt for sælgeren.

166    Det fremgår af de franske myndigheders svar, nævnt i præmis 164 ovenfor, og af konsortiets skrivelser af 29. marts og 7. april 2005 (skrivelsen af 7.4.2005 gentog hovedpunkterne i dets bud af 29.3.2005 og de ændringer, der blev drøftet efterfølgende), at konsortiet i sit bud i anden runde havde anslået sagsøgerens rekapitaliseringsbehov til et højt beløb på dette trin, hvorimod ledelsen endte med at anslå det til et langt højere beløb, nemlig 59. mio. EUR (eller et 57 mio. EUR netto) i sit endelige tilbud. Det er – som Kommissionen fremhævede under retsmødet – dette store beløb, der blev anslået i buddet i anden runde fra konsortiet ledet af tilbudsgiver nr. 5, og ledelsens faste bud, der skal sammenlignes, eftersom disse to beløb afspejler det forventede behov for forudgående rekapitalisering af målvirksomheden fra sagsøgerens side. Til dette behov for likvide midler skulle lægges eftergivelsen af fordringer, som blev vurderet forholdsvis ens i konsortiets bud i anden runde og ledelsens faste bud.

167    Dette betød, at konsortiets negative bud i anden runde i april 2005 (også uden hensyntagen til den store kapitaltilførsel, som tilbudsgiver nr. 5 havde til hensigt at foretage ved tegning af en kapitalforhøjelse) højst udgjorde ca. -56,4 mio. EUR (»det samlede bud«, der både omfattede sagsøgerens rekapitalisering og eftergivelse af fordringer), hvorimod ledelsens bud udgjorde ca. -95,5 mio. EUR inden for de givne rammer (en rekapitalisering på 57 mio. EUR netto, hvortil kom sagsøgerens eftergivelse af gæld svarende til 38,5 mio. EUR).

168    Det følger heraf, at Kommissionen med rette fastslog, at buddet fra en finansiel investor, tilbudsgiver nr. 5, som desuden havde til hensigt at tilføre et stort beløb til Sernams kapital, ikke med hensyn til troværdighed og soliditet kunne sidestilles med buddet fra 84 mellemledere og ledere, der finansierede et beskedent beløb på 2 mio. EUR af prisen med egne midler.

169    For det tredje har sagsøgeren og Den Franske Republik fremhævet, at en gennemskuelig og åben procedure ikke ophører, så snart den bedste tilbudsgiver er valgt, og de andre i sagens natur er blevet afvist, og at drøftelserne fortsættes med den »sidste interesserede part«.

170    På den ene side var det tilbudsgiver nr. 4, der var den »sidste interesserede part« under den gennemskuelige og åbne udbudsprocedure. Det fremgår således af præmis 164 ovenfor, at ledelsens faste bud, dvs. buddet på -95,5 mio. EUR, også var mindre interessant for sælgeren end tilbudsgiver nr. 4’s foreløbige bud i anden runde, dvs. en negativ pris på -65,2 mio. EUR, inden for de givne rammer (dvs. med sagsøgerens rekapitalisering og eftergivelse af fordringer). Efter at tilbudsgiver nr. 5 var udgået, var det imidlertid – som Kommissionen har fremhævet i sine skriftlige indlæg – nødvendigt at rette opmærksomheden mod tilbudsgiver nr. 4, som havde deltaget i processen lige fra begyndelsen og også havde tilkendegivet sin interesse efter den anden runde.

171    På den anden side kan ledelsens bud ikke betragtes som buddet fra den »sidste interesserede part«, eftersom ledelsen ikke deltog selvstændigt i den gennemskuelige og åbne procedure.

172    Sagsøgeren har for det fjerde gjort gældende, at det ikke er relevant at sammenligne ledelsens faste bud med det uforpligtende bud fra det konsortium, som den medvirkede i, eftersom det kun er det faste bud, der er gyldigt, selv om det ikke er det mest fordelagtige.

173    Dette argument kan ikke tiltrædes, eftersom det spørgsmål, der er opstået her, er, om ledelsens faste bud var baseret på udbudsprocessen, hvilket nødvendigvis kræver en undersøgelse af de uforpligtende bud, der blev afgivet under udbudsprocessen.

174    Det argument, der tilsigter at godtgøre, at ledelsen deltog i udbuddet lige fra begyndelsen af udbudsproceduren, må derfor afvises, eftersom den ikke deltog selvstændigt og ikke var ene om at afgive det bud, som oprindeligt blev afgivet sammen med tilbudsgiver nr. 5. Ledelsens bud kan således ikke anses for at være baseret på en gennemskuelig og åben procedure.

175    Det første klagepunkt må derfor forkastes.

 Det andet klagepunkt om, at Financière Sernams bud var gyldigt, selv om dette selskab endnu ikke var stiftet, da ledelsen afgav buddet

176    Sagsøgeren har præciseret, dels at det er almindelig praksis på udbudsområdet, at der stiftes et selskab, efter at buddet er blevet antaget, dels at de fysiske personer, der indgik i ledelsen, havde en særlig juridisk status, som var tilstrækkelig til, at de kunne afgive et bud.

177    Det skal bemærkes, at disse argumenter er irrelevante, da det ikke fremgår af den anfægtede afgørelse, at Kommissionen anfægtede, at Financière Sernam ikke havde status som juridisk person under udbudsproceduren, men den omstændighed, at det bud, der var afgivet af ledelsen og dermed af Financière Sernam, ikke var resultatet af en gennemskuelig og åben udbudsprocedure.

178    Det andet klagepunkt må derfor forkastes.

 Det tredje klagepunkt om, at alle tilbudsgivere fik lejlighed til at afgive et bud, blev behandlet ens, havde samme adgang til oplysninger og var omfattet af de samme frister

179    Sagsøgeren har med støtte fra Den Franske Republik gjort gældende, at det fremgår af Kommissionens beslutningspraksis og af retspraksis, at et udbud kan anses for at være åbent og gennemskueligt, hvis alle parter, der måtte være interesseret i det, har haft lejlighed til at afgive et bud, og hvis de i denne forbindelse har haft samme adgang til oplysninger og været omfattet af de samme frister, hvilket var tilfældet her.

180    Dette argument, der vedrører ligebehandlingen af deltagerne, må afvises, for så vidt som ledelsens bud ikke indgik i denne udbudsprocedure.

181    Det tredje klagepunkt må derfor forkastes.

 Det fjerde klagepunkt om, at det forhold, at der som i det foreliggende tilfælde forud for et salg af aktiver er foretaget en række forgæves forsøg på at sælge til et andet selskab, ifølge retspraksis »indikerer, at den fulgte procedure var tilstrækkeligt åben og gennemsigtig«

182    Sagsøgeren har gjort gældende, at det forhold, at der forud for et salg af aktiver er foretaget en række forgæves forsøg på at sælge til et andet selskab, ifølge domme SMI, nævnt i præmis 52 ovenfor (EU:C:2004:238), og CDA, nævnt i præmis 52 ovenfor (EU:T:2005:364), »indikerer, at den fulgte procedure var tilstrækkeligt åben og gennemsigtig« (domme SMI, nævnt i præmis 52 ovenfor, EU:C:2004:238, præmis 95, og CDA, nævnt i præmis 52 ovenfor, EU:T:2005:364, præmis 110). Sagsøgeren mener, at det også forholder sig således i det foreliggende tilfælde, hvor der forud for salget til ledelsen var foretaget en række forgæves forsøg på at sælge til det konsortium, der var oprettet i fællesskab med tilbudsgiver nr. 5.

183    Det bemærkes, at sådanne omstændigheder i visse tilfælde kan indikere, at den fulgte procedure var tilstrækkelig åben og gennemskuelig, men at der ikke er tale om et afgørende bevis. I den foreliggende sag kunne Kommissionen ikke lægge til grund, at der muligvis forelå et sådant indicium, ved efterprøvelsen af, om den udtrykkelige betingelse i Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, om en gennemskuelig og åben procedure var opfyldt. Det fremgår af gennemgangen af det første klagepunkt i præmis 162-175 ovenfor, at denne betingelse ikke var opfyldt.

184    Det fjerde klagepunkt må derfor forkastes.

 Den Franske Republiks klagepunkt om, at den negative pris på 57 mio. EUR blev lagt til grund som en markedspris i de fremlagte ekspertvurderinger

185    Den Franske Republik har gjort gældende, at den negative pris på 57 mio. EUR var blevet bekræftet i de fremlagte ekspertvurderinger, som der ifølge retspraksis bør lægges vægt på ved afgørelsen af, om et salg er sket på normale markedsvilkår.

186    Dette klagepunkt skal forkastes som irrelevant, eftersom der her er tale om en kontrol af overholdelsen af Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, for så vidt som denne bestemmelse kræver en gennemskuelig og åben procedure, og ikke om en kontrol af prisen som led i en ekspertvurdering.

187    På denne baggrund må det fjerde anbringendes femte led forkastes.

 Det sjette led vedrørende retlige og faktiske fejl, som Kommissionen begik, da den i 121.-123. betragtning til den anfægtede afgørelse fandt, at formålet med et salg af aktiver ikke var opfyldt

188    Sagsøgeren har i det væsentlige fremsat to klagepunkter. Sagsøgeren har med det første klagepunkt gjort gældende, at formålet med Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, var opfyldt, fordi Sernams aktiviteter blev afbrudt. Sagsøgeren har med det andet klagepunkt anført, at konceptet salg af aktiver en bloc reelt gjorde det muligt at videreføre aktiviteterne.

 Det første klagepunkt om, at formålet med salget af aktiver en bloc var opfyldt, fordi Sernams økonomiske aktivitet blev afbrudt

189    Det fremgår af i 121. og 122. betragtning til den anfægtede afgørelse, at Kommissionen fandt, at formålet med et salg af aktiver, som fastsat i 217. betragtning til Sernam 2-beslutningen, var at frigøre Sernams markedsandele og aktiver samt at give tredjemand mulighed for at udnytte disse aktiver, og at salget af aktiver derfor sigtede mod at afbryde Sernams økonomiske aktivitet. I 123. betragtning til den anfægtede afgørelse fandt Kommissionen, at Sernam i det foreliggende tilfælde var blevet fuldstændig opkøbt af selskabets ledelse, der blev samlet i det fremtidige Financière Sernam, og at den økonomiske kontinuitet var fuldstændig. Den fandt desuden, at virksomheden var blevet frigjort for en betydelig del af sin gæld og havde modtaget frisk kapital på 59 mio. EUR, hvoraf 57 mio. EUR økonomisk set påhvilede sagsøgeren. Kommissionen konkluderede derfor, at bortset fra, at den iværksatte transaktion ikke opfyldte betingelserne i Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, gav den heller ikke mulighed for at nå målene i denne beslutning, idet den tværtimod førte til en styrkelse af den økonomiske enhed, der kunne forværre de konkurrencefordrejninger, som foranstaltningerne i henhold til beslutningen netop skulle afbøde.

190    Retten vil i det følgende undersøge formålet med Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, set i lyset af dens baggrund, og dernæst gennemgå sagsøgerens forskellige argumenter i præmis 196-211 nedenfor.

191    Det fremgår bl.a. af 200. og 208.-211. betragtning til Sernam 2-beslutningen, der er indeholdt i afsnittet med overskriften »Forebyggelse af konkurrenceforvridninger – specifikke modydelser«, at Kommissionen først og fremmest bemærkede, at der skulle træffes foranstaltninger for i videst muligt omfang at dæmme op for de negative konsekvenser, som støtten på 503 mio. EUR til Sernam havde for konkurrenterne, at det udgjorde en modydelse for Sernams konkurrenter, at virksomheden var blevet tvunget til at begrænse sin tilstedeværelse på det eller de relevante markeder, hvor den opererede, og at modydelserne kunne have forskellige former, afhængigt af, hvorvidt virksomheden opererede på et marked med overkapacitet. I betragtning af det misbrug af støtten, der blev konstateret i den samme beslutning, og forlængelsen af omstruktureringsplanen, var det desuden Kommissionens opfattelse, at Sernam skulle levere en særlig modydelse ved på varig vis at trække sig ud af markedssegmenterne med overkapacitet, i dette tilfælde segmenterne for samlegodstransport og almindelig kurertransport ad landevej, således at det var berettiget at godkende en del af omstruktureringsstøtten. Kommissionen fremhævede, at tildeling af statsstøtte på markeder med strukturel overkapacitet eller i nedgang ville have som umiddelbar konsekvens at give en virksomhed, der ellers var tvunget til at indstille sine aktiviteter som følge af de vanskeligheder, den havde oplyst, mulighed for på kunstig vis at gøre sig gældende inden for nogle meget efterspurgte markedssegmenter til skade for konkurrerende og økonomisk sunde virksomheder.

192    Dette var baggrunden for at fastsætte betingelserne i Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 1, dvs. overdragelse af Sernams landevejstransport til andre virksomheder og diversifikation af Sernams aktiviteter i retning af godstransport med jernbane, med det formål at forhindre Sernams tilstedeværelse på det marked, hvor der var overkapacitet, for at undgå enhver konkurrencefordrejning i forbindelse med tildeling af omstruktureringsstøtten på 503 mio. EUR.

193    Det fremgår af 217. betragtning til Sernam 2-beslutningen, der er indeholdt i det samme afsnit om forebyggelse af konkurrenceforvridninger som ovennævnte 200. og 208.-211. betragtning, at hvis Sernam skulle sælge sine aktiver »en bloc«, ville ovennævnte to betingelser vedrørende virksomhedens omstrukturering »ikke […] finde anvendelse, eftersom Sernam ikke længere [ville] have samme retlige status og [ville] have frigjort sine markedsandele til fordel for den uafhængige køber (der de facto [kunne] fortsætte sine aktiviteter med Sernams aktiver)«.

194    Sernam 2-beslutningen artikel 3, stk. 2 og 3, der udtrykkeligt var alternative, indeholdt – som Kommissionen påpegede under retsmødet – betingelser for omstruktureringsstøtten på 503 mio. EUR og havde til formål at undgå de konkurrencedrejninger, som denne støtte kunne medføre. Den omstændighed, at det ikke længere var nødvendigt at stille krav om tilbagetrækning fra vejtransportsektoren, hvor der var overkapacitet, hvis aktiverne blev solgt en bloc, kan kun forklares med den omstændighed, at i det tilfælde, at Sernams aktiver blev solgt en bloc til markedsprisen til en virksomhed, der ikke havde nogen juridisk forbindelse med sagsøgeren, efter en gennemskuelig og åben procedure, ville Sernam rent økonomisk forsvinde fra markedet sammen med den konkurrencefordrejning, som tildelingen af omstruktureringsstøtte til Sernam var årsag til. Den »[frigørelse af] markedsandele til fordel for den uafhængige køber«, der er nævnt i 217. betragtning til Sernam 2-beslutningen, må således anses for at have bragt konkurrencefordrejningen, dvs. Sernams støttede aktiviteter, til ophør.

195    Det følger heraf, at Kommissionen i 122. betragtning til den anfægtede afgørelse med rette fastslog, at salget af Sernams aktiver en bloc sigtede mod at afbryde Sernams økonomiske aktivitet.

196    Sagsøgeren har for det første med støtte fra Den Franske Republik gjort gældende, at Sernams aktiviteter blev afbrudt, eftersom alle virksomhedens aktiver blev overdraget samlet til den samme køber og på det samme tidspunkt, og at Sernam ikke var blevet fuldstændig opkøbt, hvilket selskabet godtgjorde i forbindelse med det tredje led.

197    Det fremgår imidlertid af gennemgangen af det fjerde anbringendes tredje led (jf. præmis 134-137 ovenfor), at sagsøgeren ikke nøjedes med at overføre sine aktiver samlet til den samme køber, men også overdrog næsten alle sine passiver i modstrid med Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2. Argumentet om, at sagsøgeren faktisk ikke foretog en fuldstændig overdragelse af Sernam, er allerede blevet forkastet i præmis 136 og 137 ovenfor.

198    Sagsøgeren har for det andet gjort gældende, at Sernam ikke ville have den samme retlige status som før overdragelsen, eftersom det var Financière Sernam, der videreførte Sernams aktiviteter med de overdragne aktiver.

199    Det fremgår imidlertid af formålet med salget af aktiver en bloc, som blev pålagt i Sernam 2-beslutningen, og som havde til formål at fjerne et tabsgivende selskab rent økonomisk fra markedet, at det ikke alene på grundlag af ændringen af Sernams benævnelse kunne fastslås, at dette selskab faktisk havde afbrudt sin økonomiske aktivitet.

200    Sagsøgeren har for det tredje fremhævet, at selskabet ikke havde nogen juridisk forbindelse med ledelsen og dermed med Financière Sernam, og at Sernams ledelses overtagelse af Sernam således ikke er et tegn på økonomisk kontinuitet.

201    Da dette forhold kun er nævnt for fuldstændighedens skyld i 123. betragtning til den anfægtede afgørelse, sammenholdt med den omstændighed, at Sernam blev fuldstændig opkøbt, kan disse argumenter ikke tiltrædes.

202    Det skal under alle omstændigheder bemærkes, at de ledere i Sernam, der afgav buddet, den 30. juni 2005 endnu ikke var fratrådt deres stillinger som administrerende direktør og viceadministrerende direktør i Sernam (det var præciseret i artikel 4 i aftaleprotokollen af 21.7.2005, at de skulle fratræde den dag, hvor transaktionen fandt sted), og at de derfor stadig var en del af sagsøgerens koncern.

203    For det fjerde har sagsøgeren gjort gældende, at Sernams markedsandele blev frigjort til fordel for Financière Sernam, der kunne fortsætte aktiviteterne med Sernams aktiver.

204    Det fremgår imidlertid af sagsakterne, at formålet med den transaktion, som sagsøgeren iværksatte, var at overdrage hele Sernam for at holde selskabet i live og genoprette det, hvilket stod i modsætning til formålet om at afbryde dets økonomiske aktivitet og frigøre dets markedsandele til fordel for køberen af dets aktiver.

205    Det skal for det første bemærkes, at sagsøgeren i sin udbudsbekendtgørelse af 29. november 2004 havde oplyst, at processen var blevet indledt for at finde en køber, der var i stand til »at opretholde Sernams aktiviteter«, og at sagsøgeren lagde særlig vægt »på opretholdelse af Sernams aktiviteter [og] på bevarelse af arbejdspladser«. Bank X oplyste i sin rapport af 21. juli 2005 til Commission des participations et des transferts, at »[d]en påtænkte transaktion [bestod] i at overtage selskabet« og »Sernam-koncernen«.

206    For det andet fremgik det af Commission des participations et des transferts’ meddelelse af samtykke nr. 2005-AC 2 af 22. juli 2005, at »de midler, der [blev stillet] til rådighed for det nye selskab, [skulle] gøre det muligt for det at finansiere behovet for omstrukturering og gøre det muligt at vende tilbage til en stabil drift«, og at »det nye Sernam [ville] få stillet de midler til rådighed, der kræves for – fuldstændig uafhængigt af [sagsøgeren] – at bringe virksomheden igennem de første fortsat vanskelige regnskabsår, således at den alene eller med hjælp fra investorer kan genskabe en normal driftssituation«.

207    For det tredje fremgår det af de samlede sagsakter og navnlig af rapporten fra bank X og af ledelsens faste overtagelsestilbud, at to centrale elementer i overtagelsestilbuddets dimensionering var Sernams behov for likviditet til finansiering af selskabets genopretningsplan og den nødvendige rekapitalisering som følge af det forventede tab for perioden 2005-2008, og at den negative pris på 59 mio. EUR bestod af et meget stort beløb til finansiering af Sernams omstrukturering og et mere moderat beløb til finansiering af omkostningerne i forbindelse med personalenedskæringer i overensstemmelse med forretningsplanen, som oversteg de beløb, der skulle betales til dette formål i henhold til lovgivningen og den gældende kollektive overenskomst. Det præciseres i denne forbindelse i rapporten fra bank X, at »ledelsens forslag […] i dette tilfælde ledsages af en rekapitalisering, som ledelsen anser for at være nødvendig, for at den kan iværksætte sin genopretningsplan og skabe den tillid, der er nødvendig for, at den kan fremsætte sit faste overtagelsestilbud på 59 [mio. EUR]«.

208    For det fjerde fremgår det af ovenstående gennemgang af det tredje og fjerde led, at Kommissionen i 123. betragtning til den anfægtede afgørelse med rette anførte, at virksomheden endvidere blev fritaget for en del af sin gæld (indskuddet omfattede ikke den finansielle gæld) og havde modtaget frisk kapital på 59 mio. EUR, hvoraf 57 mio. EUR påhvilede sagsøgeren.

209    For det femte skal det også bemærkes, at det fremgik af Sernam 2-beslutningen, at hvis Sernam forblev på markedet, enten inden for sagsøgerens koncern eller gennem et fuldstændigt salg af Sernam (aktiver og passiver), skulle betingelserne i artikel 3, stk. 1, finde anvendelse, og at Sernam i dette tilfælde skulle trække sig ud af vejtransportmarkedet, hvor der var overkapacitet. Det skal imidlertid fastslås, at sagsøgeren ikke har gjort gældende, at betingelserne i artikel 3, stk. 1, blev overholdt, selv om sagsøgeren solgte næsten hele Sernam.

210    Det følger af det ovenstående, at sagsøgeren med urette har gjort gældende, at Sernams økonomiske aktivitet blev afbrudt, eftersom næsten hele Sernam (aktiver og passiver) blev overdraget, og aktiviteterne blev videreført på markedet, hvilket resulterede i et stort behov for rekapitalisering for at finansiere en ny genopretningsplan, og at den transaktion, der blev iværksat, ikke gjorde det muligt at nå målene i Sernam 2-beslutningen – dvs. at undgå konkurrencefordrejninger i forbindelse med tildelingen af den omstruktureringsstøtte, der blev godkendt ved Sernam 2-beslutningen – men tværtimod forværrede disse fordrejninger ved at styrke den økonomiske enhed, som modtog støtten, navnlig på markeder med overkapacitet.

211    Det første klagepunkt skal derfor forkastes.

 Det andet klagepunkt om, at konceptet salg af aktiver en bloc reelt gjorde det muligt at videreføre Sernams aktiviteter

212    Sagsøgeren har i det væsentlige anført, at Kommissionen skulle have forlangt en anden transaktion end et salg af aktiver en bloc, som reelt – både i retlig og økonomisk henseende – banede vej for at videreføre Sernams aktiviteter, hvis Kommissionen havde ønsket at afvikle Sernam på det tidspunkt, hvor den vedtog Sernam 2-beslutningen. Kommissionen kan derfor ikke anfægte, at der er en vis kontinuitet mellem Sernams og Financière Sernams økonomiske aktivitet.

213    Det bemærkes indledningsvis, at sagsøgerens argumenter må afvises, hvis hensigten med dem er at rejse tvivl om udformningen og relevansen af Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, eftersom Sernam 2-beslutningen ikke er blevet anfægtet og derfor er blevet endelig. Det er således ikke muligt at efterprøve dens lovlighed i den foreliggende sag. Det anførte om fejl i Sernam 2-beslutningens udformning må som følge heraf afvises.

214    Da formålet med disse argumenter er at godtgøre, at Sernam 2-beslutningen tillod sagsøgeren at tilrettelægge salget af aktiver en bloc på den pågældende måde, fordi overdragelsen af aktiver en bloc reelt banede vej for at videreføre aktiviteterne, skal det bemærkes, at disse argumenter strider direkte mod sagsøgerens ovennævnte argumenter om, at Sernams økonomiske aktivitet faktisk blev afbrudt ved denne transaktion.

215    Sagsøgeren har for det første gjort gældende, at det følger af præmis 68-70 i dom SMI, nævnt i præmis 52 ovenfor (EU:C:2004:238), og af præmis 73 i dom CDA, nævnt i præmis 52 ovenfor (EU:T:2005:364), at overdragelsen af aktiver en bloc både i retlig og økonomisk henseende baner vej for at videreføre aktiviteterne, i modsætning til konceptet særskilt overdragelse af aktiver, som indebærer, at alle eller visse aktiviteter indstilles.

216    Det må for det første fastslås, at dette argument er irrelevant, da det fremgår af gennemgangen af det tredje led, at det reelt var hele Sernam, der blev overdraget, og ikke kun aktiverne.

217    For det andet er de forhold, som sagsøgeren har peget på, relateret til argumenter, som Kommissionen har fremført for EU’s retsinstanser i konkrete sager, og ikke til EU’s retsinstansernes generelle vurdering af konceptet salg af aktiver en bloc. Den anfægtede afgørelse skal imidlertid undersøges ud fra traktaten og Sernam 2-beslutningen og ikke ud fra argumenter, som Kommissionen har gjort gældende i tvister vedrørende andre sager.

218    Som det konstateres i præmis 122 ovenfor, sondredes der i denne forbindelse ikke mellem »salg af aktiver en bloc« og »særskilt salg af aktiver« i Sernam 2-beslutningen, og det fremgik tilstrækkelig klart af denne beslutning, at passiverne ikke måtte sælges, hvis det valgte scenario drejede sig om salg aktiver en bloc. Ifølge 217. betragtning, in fine, til Sernam 2-beslutningen ville køberen af Sernams aktiver en bloc i øvrigt de facto kunne videreføre sine egne aktiviteter med Sernams aktiver. Det kunne ganske vist se ud til, at den økonomiske aktivitet i den virksomhed, som modtog den omstruktureringsstøtte, der blev erklæret forenelig ved Sernam 2-beslutningen, blev videreført, men det skal påpeges, at der måtte være tale om aktiviteten hos en helt anden aktør end Sernam, dvs. køberen, som integrerede Sernams aktiver i sin egen forretningsstrategi, idet støttemodtagerens markedsandele ellers ikke ville kunne anses for at være »frigjorte«.

219    For det tredje fremgår det af de præmisser, som sagsøgeren har henvist til (domme SMI, nævnt i præmis 52 ovenfor, EU:C:2004:238, præmis 68-70, og CDA, nævnt i præmis 52 ovenfor, EU:T:2005:364, præmis 73), og som vedrører spørgsmålet om omgåelse af forpligtelsen til at tilbagesøge statsstøtte, at selv om Kommissionen heri fremhævede, at »[s]tørre problemer [derimod] rejser sig […] i tilfælde, hvor aktiverne er blevet solgt »en bloc«, hvilket giver køberen mulighed for at videreføre det støttemodtagende selskabs aktiviteter[, og at i] disse tilfælde kan konkurrencefordrejningen blive permanent gennem videreførelsen af den aktivitet, hvortil der er ydet støtte, hvorfor der må udvises særlig årvågenhed for at undgå, at overdragelsen af det støttemodtagende selskabs aktiver gør det muligt at omgå tilbagebetalingspligten derved, at disse aktiver »bringes i ly««, mindede nævnte institution imidlertid om, at »omgåelse i et sådant tilfælde kun [kan] udelukkes, når overdragelsen »en bloc« af det støttemodtagende selskabs aktiver, ud over, at den skal ske til markedspris, foretages efter en procedure, som er ubetinget og står åben for alle selskabets konkurrenter [, og at det således] kun [er] i dette tilfælde, at køberne ikke har pligt til at tilbagebetale støtten« (domme SMI, nævnt i præmis 52 ovenfor, EU:C:2004:238, præmis 70, og CDA, nævnt i præmis 52 ovenfor, EU:T:2005:364, præmis 73).

220    I Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, krævedes der netop en markedspris, som skulle fastsættes efter en gennemskuelig og åben procedure. Det fremgår imidlertid af gennemgangen af det femte led, at dette krav heller ikke blev overholdt i det foreliggende tilfælde.

221    Det er for det andet sagsøgerens opfattelse, at Kommissionen burde have præciseret, at den kun ønskede en overdragelse af de materielle aktiver og ikke af den goodwill, der gør det muligt at videreføre den økonomiske aktivitet, hvis dens hensigt var at afbryde Sernams aktiviteter.

222    Det må for det første fastslås, at der ikke sondres mellem materielle og immaterielle aktiver i 217. betragtning til Sernam 2-beslutningen, og at sagsøgeren i den anfægtede afgørelse ikke kritiseres for at havde tilføjet de immaterielle aktiver, herunder goodwill, men for at have tilføjet passiverne.

223    For det andet har sagsøgeren henvist til den negative erhvervede goodwill eller »badwill« vedrørende den negative handelsværdi i det argument, der er nævnt i præmis 221 ovenfor, men det fremgår af punkt 139 og 140 i de franske myndigheders bemærkninger til indledningsbeslutningen, at denne »badwill« defineres som den eventuelle difference mellem den anskaffelsespris, der er afregnet kontant eller med aktier, og værdien af de enkelte erhvervede udstående aktiver og passiver, betragtet individuelt. De franske myndigheder har fastholdt, at den pågældende »badwill« ikke er fastlagt selvstændigt, at den reelt kun er en regnskabsmæssig konsekvens af den negative markedsværdi på 57 mio. EUR netto, som fulgte af udbudsproceduren, at beløbet fremkom efterfølgende ud fra markedets pris for Sernams »aktiver«, og at denne pris selv var baseret på det eneste faste bud, der var modtaget. Ifølge de franske myndigheder afspejler denne »badwill« »det fremtidige tab og de omstruktureringsomkostninger, som køberen forventer, hvilket i øvrigt præciseres i rapporten fra [bank X], hvoraf det fremgår, at to centrale elementer i overtagelsestilbuddets korrekte dimensionering er selskabets behov for likviditet til finansiering af dets genopretningsplan og den nødvendige rekapitalisering som følge af det forventede tab for perioden 2005-2008 (rapportens s. 47)«.

224    Det fremgår således af sagsakterne, at det, som sagsøgeren betegner som »goodwill«, ikke er et immaterielt aktiv, men reelt svarer til en regnskabsmæssig opgørelse af ledelsens rekapitaliseringskrav, som i vidt omfang skyldtes den fuldstændige overdragelse af en virksomhed, som mistede penge, og dens passiver.

225    Sagsøgeren mener for det tredje, at Kommissionen reelt havde til hensigt at begrænse overdragelsen af Sernams aktiver en bloc til industrielle købere, hvilket imidlertid ikke var angivet i Sernam 2-beslutningen.

226    Det fremgår imidlertid ikke af den anfægtede afgørelse, at konstateringen om, at Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, ikke var overholdt, var baseret på den omstændighed, at køberen ikke var en industrivirksomhed i den pågældende sektor, idet denne konstatering hovedsageligt skyldtes, at det var hele Sernam, der blev overdraget, selv om betingelserne i Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 1 – navnlig betingelsen om tilbagetrækning fra en sektor, hvor der var overkapacitet – ikke var opfyldt.

227    Det andet klagepunkt må derfor også forkastes.

228    På denne baggrund må det fjerde anbringendes sjette led forkastes.

 Konklusion om det fjerde anbringende

229    Sagsøgeren mener, at den anfægtede afgørelse nødvendigvis må annulleres, fordi Kommissionen har begået en enkelt fejl i sit ræsonnement vedrørende overtrædelsen af Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2.

230    Det fremgår af retspraksis, at såfremt visse dele af begrundelsen for en afgørelse i sig selv i tilstrækkelig grad begrunder denne, er det under alle omstændigheder uden betydning for afgørelsens konklusion, at andre dele af begrundelsen måtte være behæftet med fejl. I øvrigt bemærkes, at hvis konklusionen i en kommissionsafgørelse støttes på flere begrundelser, som hver især udgør et tilstrækkeligt grundlag for denne konklusion, skal afgørelsen i princippet kun annulleres, hvis hver enkelt af disse begrundelser er ulovlig. I et sådant tilfælde kan en fejl eller en anden ulovlighed, der kun påvirker en enkelt af disse begrundelser, ikke bevirke, at den omtvistede afgørelse må annulleres, hvis den i det konkrete tilfælde ikke har haft nogen bestemmende betydning for den konklusion, institutionen er nået til (jf. dom af 20.10.2011, Eridania Sadam mod Kommissionen, T-579/08, EU:T:2011:608, præmis 56 og 57 og den deri nævnte retspraksis).

231    Det må i det foreliggende tilfælde bemærkes, at for så vidt som konstateringen i den anfægtede afgørelse om, at Sernam 2-beslutnings artikel 3, stk. 2, ikke var overholdt, og at statsstøtten på 503 mio. EUR derfor var uforenelig, i modsætning til det af sagsøgeren anførte var støttet på flere forhold, som hver især udgjorde et tilstrækkeligt grundlag for denne konklusion, må det derfor fastslås, at den omstændighed, at et af disse forhold er urigtigt – i dette tilfælde salgets kvalificering som nævnt i præmis 108 ovenfor – ikke i sig selv er tilstrækkelig til at annullere den anfægtede afgørelse for så vidt angår konstateringen om den fejlagtige udbetaling af statsstøtte på 503 mio. EUR, som Kommissionen på visse betingelser godkendte i Sernam 2-beslutningen.

232    Det fjerde anbringende må derfor forkastes i sin helhed.

2.     Det femte anbringende om en retlig fejl, som Kommissionen begik, idet den fandt, at forpligtelsen til at tilbagesøge en støtte på 41 mio. EUR, der blev erklæret uforenelig ved Sernam 2-beslutningen, var blevet overført til Financière Sernam og til dets datterselskaber

233    Sagsøgeren har i det væsentlige gjort gældende, at den statsstøtte på 41 mio. EUR, der blev erklæret uforenelig ved Sernam 2-beslutningen, blev opført som passiver ved likvidationen af Sernam, hvilket efter fast retspraksis var tilstrækkeligt til at fjerne den konkurrencefordrejning, der var forbundet med denne støtte, og har i denne forbindelse bestridt, at forpligtelsen til at tilbagebetale den nævnte støtte skulle være overført til Financière Sernam og til dets datterselskaber. Sagsøgeren har for det første anført, at i modsætning til, hvad Kommissionen angav i 144.-148. betragtning til den anfægtede afgørelse, er ingen af de kriterier om økonomisk kontinuitet, der er beskrevet i dom Seleco, nævnt i præmis 52 ovenfor (EU:C:2003:252), opfyldt i det foreliggende tilfælde. Sagsøgeren har for det andet gjort gældende, at det var foreneligt med Sernam 2-beslutningens artikel 4 at opføre de 41 mio. EUR som passiver ved likvidationen af Sernam.

234    Det skal indledningsvis bemærkes, at anmeldelse af et krav på tilbagebetaling af en given støtte – som Domstolen allerede flere gange har fastslået – kun kan opfylde tilbagesøgningspligten, såfremt konkursbehandlingen, i tilfælde, hvor de statslige myndigheder ikke kan tilbagesøge hele støtten, fører til likvidation af den virksomhed, der har modtaget den ulovlige støtte, dvs. endeligt ophør af dens aktivitet. Der mindes om, at formålet med tilbagesøgningen af de støttebeløb, der er erklæret uforenelige med det indre marked, er at fjerne den konkurrencefordrejning, som er forårsaget af den konkurrencefordel, som modtageren af denne støtte har opnået på markedet i forhold til sine konkurrenter, ved at genoprette den situation, som bestod inden denne støttes udbetaling. Når en virksomhed, der har modtaget ulovlig støtte, er gået konkurs, og der er stiftet et selskab med henblik på at fortsætte en del af den konkursramte virksomheds aktivitet, kan fortsættelsen af denne aktivitet, når den omhandlede støtte ikke er tilbagesøgt i sin helhed, bevirke, at den konkurrencefordrejning, som er forårsaget af den konkurrencefordel, som modtageren af dette selskab har opnået på markedet i forhold til sine konkurrenter, varer ved. Derfor kan et sådant nystiftet selskab, hvis der fortsat foreligger en fordel for det, være forpligtet til at tilbagebetale den omhandlede støtte. Dette er navnlig tilfældet, når det er godtgjort, at dette selskab faktisk nyder godt af den konkurrencefordel, der er forbundet med støtten, og særligt når selskabet erhverver aktiver fra selskabet i likvidation uden som modydelse at betale en pris svarende til markedsværdien, eller når det er godtgjort, at stiftelsen af et sådant selskab bevirker omgåelse af pligten til at tilbagesøge nævnte støtte. Dette gælder særligt, når betalingen af en pris svarende til markedsværdien ikke er tilstrækkelig til at opveje den konkurrencefordel, der er forbundet med den ulovlige støtte. I et sådant tilfælde er anmeldelse af et krav vedrørende en støtte, der er erklæret ulovlig og uforenelig med det indre marked, ikke i sig selv tilstrækkelig til at fjerne den derved opståede konkurrencefordel (jf. dom af 11.12.2012, Kommissionen mod Spanien, C-610/10, Sml., EU:C:2012:781, præmis 104-107 og den deri nævnte retspraksis, og af 24.1.2013, Kommissionen mod Spanien, C-529/09, Sml., EU:C:2013:31, præmis 107 og 109 og den deri nævnte retspraksis).

235    Det fremgår af retspraksis vedrørende salg af aktiver, at der ved vurderingen af, om kravet om tilbagesøgning af den støtte, der er ydet et kriseramt selskab, kan udvides til at omfatte et nyt selskab, som det gamle selskab har overført visse aktiver til, såfremt denne overførsel gør det muligt at fastslå, at der er en økonomisk sammenhæng mellem de to selskaber, kan tages hensyn til følgende forhold: overførslens genstand (aktiver og passiver, personalets forbliven, bundlede aktiver), overførslens pris, identiteten af den overtagende virksomheds og den oprindelige virksomheds aktionærer eller ejere, tidspunktet for overførslen (efter undersøgelsens iværksættelse, procedurens iværksættelse eller den endelige beslutning) eller endelig transaktionens økonomiske følgerigtighed (jf. i denne retning dom Seleco, nævnt i præmis 52 ovenfor, EU:C:2003:252, præmis 78, samt dom af 13.9.2010, Grækenland m.fl. mod Kommissionen, T-415/05, T-416/05 og T-423/05, Sml., EU:T:2010:386, præmis 135, og af 28.3.2012, Ryanair mod Kommissionen, T-123/09, Sml., EU:T:2012:164, præmis 155). Kommissionen er imidlertid ikke forpligtet til at tage alle disse forhold i betragtning (jf. i denne retning dom Ryanair mod Kommissionen, EU:T:2012:164, præmis 156).

236    Det bemærkes, at parterne ikke har anfægtet denne metode til analyse af den økonomiske kontinuitet, men Kommissionens anvendelse af denne metode i det foreliggende tilfælde.

 Det første klagepunkt om, at ingen af kriterierne om økonomisk kontinuitet er opfyldt i det foreliggende tilfælde

237    Sagsøgeren har gjort gældende, at ingen af de kriterier om økonomisk kontinuitet, der er beskrevet i dom Seleco, nævnt i præmis 52 ovenfor (EU:C:2003:252), dvs. overførslens genstand, overførslens pris, identiteten af den overtagende virksomheds og den oprindelige virksomheds aktionærer eller ejere, tidspunktet for overførslen eller endelig transaktionens økonomiske følgerigtighed, er opfyldt i det foreliggende tilfælde, hvilket strider mod Kommissionens analyse i 144.-148. betragtning til den anfægtede afgørelse.

238    144. betragtning til den anfægtede afgørelse har følgende ordlyd:

»Vedrørende først overførslen af de samlede aktiver og passiver med undtagelse af de tre finansielle passiver […] fra [Sernam] til Sernam Xpress bemærker Kommissionen, at denne overførsel dækkede hele virksomheden (jf. afsnit 3.2.3). Der foreligger derfor en økonomisk forbindelse mellem [Sernam] og Sernam Xpress […] Endvidere fandt overførslen sted inden for en koncern. Den fandt sted efter Kommissionens endelige beslutning om at pålægge tilbagesøgning af støtten, og dens eneste økonomiske følgerigtighed er at give mulighed for at videreføre [Sernams aktiviteter] uden at skulle overholde betingelserne i artikel 3 i Sernam 2-beslutningen. Alle kriterier til påvisning af den økonomiske forbindelse i henhold til beslutningen og Seleco-dommen er derfor til stede.«

 Overførslens genstand

239    Sagsøgeren har gjort gældende, at det ikke var hele Sernam, der blev solgt til Financière Sernam

240    Det fremgår imidlertid af gennemgangen af det fjerde anbringendes tredje led og navnlig af præmis 134-137 ovenfor, at Kommissionen i 144. betragtning til den anfægtede afgørelse med rette fandt, at hele virksomheden var blevet overdraget i strid med Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2.

 Identiteten af den overtagende virksomheds og den oprindelige virksomheds aktionærer eller ejere

241    Sagsøgeren har gjort gældende, at overførslen af alle Sernams aktiver og passiver i modsætning til, hvad Kommissionen anførte i 144. betragtning til den anfægtede afgørelse, ikke fandt sted inden for en koncern, eftersom Financière Sernams aktionærer og Sernams aktionær ikke er de samme, idet Financière Sernams aktionærer således er Sernams tidligere ledelse, hvorimod Sernams aktionær er sagsøgeren selv. Sagsøgeren har i denne forbindelse fremhævet, at det er Financière Sernam, der i sidste instans ejer og anvender Sernams aktiver, som er overført til Sernam Xpress. Sagsøgeren mener som følge heraf ikke, at kriteriet i Seleco-dommen, nævnt i præmis 52 ovenfor, om identiteten af den overtagende virksomheds og den oprindelige virksomheds aktionærer eller ejere er opfyldt.

242    Dette argument kan ikke tiltrædes, eftersom Kommissionen på dette trin i sin vurdering undersøgte, om der var økonomisk kontinuitet mellem Sernam og Sernam Xpress. Kommissionen konkluderede først efter at have fastslået, at der var økonomisk kontinuitet mellem Sernam og Sernam Xpress (i 144.-148. betragtning til den anfægtede afgørelse), at fordelen ved den uforenelige støtte i sidste instans var overgået til Financière Sernam (i 150. betragtning til den anfægtede afgørelse) som følge af fusionen med Sernam Xpress.

243    Kommissionens bemærkning i 144. betragtning til den anfægtede afgørelse om, at Sernams indskud i Sernam Xpress havde fundet sted inden for sagsøgerens koncern, var således korrekt.

 Tidspunktet for overførslen

244    Hvad angår tidspunktet for overførslen af aktiver en bloc har sagsøgeren gjort gældende, at den af Kommissionen hævede »omgåelse« i dom Seleco, nævnt i præmis 52 ovenfor (EU:C:2003:252), domme SMI, nævnt i præmis 52 ovenfor (EU:C:2004:238), og CDA, nævnt i præmis 52 ovenfor (EU:T:2005:364), foregik dels under den formelle undersøgelsesprocedure, dels på et tidspunkt, hvor de kompetente nationale myndigheder forventede, at Kommissionen ville indlede en undersøgelsesprocedure. I det foreliggende tilfælde fandt overdragelsen af Sernams aktiver en bloc imidlertid sted efter Sernam 2-beslutningens vedtagelse inden for den frist, der var fastsat i denne beslutnings artikel 3, stk. 2, og i overensstemmelse med reglerne i denne bestemmelse, hvilket udelukkede, at overdragelsen skete for at undgå tilbagesøgning af støtten.

245    Kommissionen anførte i 144. betragtning til den anfægtede afgørelse, at overførslen af de samlede aktiver og passiver fandt sted i forlængelse af den endelige Sernam 2-beslutning, som i artikel 2 pålagde tilbagesøgning støtten på 41 mio. EUR.

246    Det må fastslås, at det er lige så let at omgå tilbagesøgningspligten på tidspunktet for gennemførelse af en afgørelse, som indebærer en mulighed for salg af støttemodtagerens aktiver en bloc og en forpligtelse til tilbagesøgning af ulovlig og uforenelig støtte, som det er under den formelle undersøgelsesprocedure. Hvor indledningen af en formel undersøgelsesprocedure i medfør af artikel 108, stk. 2, TEUF skyldes tvivl om, hvorvidt der foreligger statsstøtte, og hvorvidt denne støtte er forenelig, bortvejrer en afgørelse, der kræver tilbagesøgning af statsstøtte, således enhver tvivl herom.

247    Det fremgår i øvrigt af gennemgangen af det fjerde anbringendes første, tredje, fjerde og femte led, at den transaktion, der fandt sted, hverken overholdt tidsfristen (jf. præmis 84-93 ovenfor) eller reglerne (jf. præmis 110-187 ovenfor) i Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2.

 Transaktionens økonomiske følgerigtighed

248    Med hensyn til transaktionens økonomiske følgerigtighed har sagsøgeren for det andet med støtte fra Den Franske Republik gjort gældende, at sagsøgeren var nødt til at skille sig af med en tabsgivende virksomhed for at overholde kravene i Sernam 2-beslutningen.

249    Sagsøgeren har for det andet fremhævet, at skuffeselskabet Sernam Xpress ikke blev anvendt for at omgå forpligtelsen til at tilbagebetale støtten, men udelukkende skulle gøre det muligt for Financière Sernam at erhverve Sernams aktiver en bloc, da det ifølge Sernam 2-beslutningen skulle sikres, at køberen af aktiverne ikke havde nogen forbindelse med sagsøgeren. Sagsøgeren har i denne forbindelse med støtte i en sagkyndig rapport i henhold til fransk ret, som er udarbejdet af en fransk juraprofessor, gjort gældende, at det såkaldte delvise indskud af aktiver var den eneste transaktion, der gjorde det muligt at tilføje driftspassiverne til aktiverne, uden at det skulle aftales med hver enkelt kreditor (således at transaktionen kunne føre til overdragelse af formuen som helhed). Kravet om, at køberen skulle være uafhængig af sagsøgeren, var imidlertid til hinder for et delvist indskud af aktiver direkte til Financière Sernam, idet sagsøgeren ellers var blevet aktionær i Financière Sernam i kraft af sit indskud (ved betaling i form af aktier). Dette var grunden til, at der først skulle foretages et delvist indskud af aktiver i Sernam Xpress, hvorefter kapitalen i dette selskab skulle overdrages til Financière Sernam.

250    I 144. og 147. betragtning til den anfægtede afgørelse fandt Kommissionen, at den eneste økonomiske følgerigtighed var at give mulighed for at videreføre Sernams aktiviteter uden at skulle overholde betingelserne i Sernam 2-beslutningens artikel 3.

251    For det første fastslås det i præmis 247 ovenfor, at det fremgik af gennemgangen af det fjerde anbringendes første, tredje, fjerde og femte led, at betingelserne i Sernam 2-beslutningens artikel 3 ikke var blevet overholdt. Det fremgår desuden af gennemgangen af det fjerde anbringendes sjette led (jf. bl.a. præmis 189-211 ovenfor), at Sernams økonomiske aktivitet ikke blev afbrudt, og at formålet med Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, derfor ikke var opfyldt.

252    For det andet fremgår det af præmis 127-129 ovenfor, at sagsøgeren ikke kan begrunde omgåelsen af betingelserne i Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, med støtte i nationale lovkrav. Det skal navnlig bemærkes, at sagsøgerens argumentation, jf. præmis 249 ovenfor, bygger på det angivelige behov for at tilføje passiverne til Sernams aktiver. Det fremgår imidlertid af præmis 113-119 ovenfor, at passiverne ikke skulle indgå i salget af aktiver en bloc som omhandlet i Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2.

 Overførslens pris

253    Med hensyn til overførslens pris har sagsøgeren for det første med støtte fra Den Franske Republik gjort gældende, at den negative pris, som Financière Sernam betalte for Sernams aktiver en bloc, i modsætning til, hvad Kommissionen anførte i 145. og 146. betragtning til den anfægtede afgørelse, var en markedspris, som var resultatet af et gennemskueligt og åbent udbud. Sagsøgeren mener af samme grund, at henvisningen i 145. betragtning til den anfægtede afgørelse til en kontraktmæssig balance mellem sagsøgeren og Financière Sernam er irrelevant. Efter sagsøgerens og Den Franske Republiks opfattelse kan det derfor hverken pålægges modtageren af de pågældende aktiver, dvs. Sernam Xpress, eller af dennes køber, dvs. Financière Sernam, at tilbagebetale støtten, og de har gjort gældende, at kravet om tilbagebetaling skal rettes til sælgeren, dvs. Sernam.

254    145. betragtning til den anfægtede afgørelse har følgende ordlyd:

»Kommissionen bemærker i øjeblikket, at overførslen til Sernam Xpress ikke er i overensstemmelse med markedsvilkår. Overførslen til Sernam Xpress fandt sted til en negativ pris og er ikke resultatet af en gennemskuelig og åben procedure (jf. afsnit 3.2.5 [i den anfægtede afgørelse]). Til den negative pris på 57 mio. EUR, der er udformet som en driftsstøtte, som skal dække Sernam Xpress’ tab i årene 2005-2008, kommer [sagsøgerens] eftergivelse af fordringen på [Sernam] til et beløb på 38,5 mio. EUR (jf. [27. betragtning til den anfægtede afgørelse]) […] Gennem kapitalindskuddet på 57 mio. EUR har [sagsøgeren] givet Sernam Xpress mulighed for – i det mindste i perioden 2005-2008 – at fyldestgøre disse fordringer fuldt ud. Såfremt [sagsøgeren] udelukkende havde solgt aktiverne til en positiv pris, ville [Sernams] gæld til tredjemand kun være blevet indfriet op til salgsprovenuet. Det er endnu et tegn på, at den kontraktmæssige balance mellem [sagsøgeren] og Financière Sernam ikke er i overensstemmelse med markedsvilkårene.«

255    Argumentet om, at den negative pris, der blev betalt i det foreliggende tilfælde, var en markedspris, som var resultatet af et gennemskueligt og åbent udbud, må afvises, da det fremgår af gennemgangen af det fjerde anbringendes femte led, at ledelsens bud ikke kan anses for at være resultatet af en gennemskuelig og åben procedure. Kritikken af henvisningen til den kontraktmæssige balance mellem sagsøgeren og Financière Sernam må af samme grund også afvises.

256    Det fremgår også af præmis 207 ovenfor, at ledelsens overtagelsestilbud var dimensioneret til at finansiere en ny genopretningsplan for Sernam og den rekapitalisering, der var nødvendig for at imødegå det forventede tab for perioden 2005-2008. Det var derfor ligeledes korrekt, da Kommissionen i 145. betragtning til den anfægtede afgørelse fremhævede, at der til den negative pris på 57 mio. EUR, der var udformet som en driftsstøtte, som skulle dække Sernam Xpress’ tab i årene 2005-2008, skulle tilføjes sagsøgerens eftergivelse af fordringen på Sernam til et beløb på 38,5 mio. EUR.

257    For det andet har sagsøgeren med en række led og anbringender i stævningen gjort gældende, at den negative pris på 57 mio. EUR netto er blevet bekræftet af flere uafhængige ekspertvurderinger, og i denne forbindelse henvist til en rapport af 21. juli 2005 udarbejdet af bank X’s revisionsafdeling, hvis rådgivende bank tilrettelagde udbuddet, en rapport af 3. juni 2005 (ajourført i 2008) fra et revisionsfirma (herefter »revisionsfirma Y«) bestilt af denne, en rapport af 18. juli 2005 fra en anden bank (bank Z) bestilt af Commission des participations et transferts samt Commission des participations et des transferts’ udtalelse nr. 2005-AC 2 af 22. juli 2005, som i betragtning af de samstemmende ekspertvurderinger konkluderede, at den påtænkte overdragelse syntes at være »den løsning, der [sikrede] det nye Sernam en rimelig chance for succes og [var] billigst for sagsøgeren«.

258    Det bemærkes herved, at salget af aktiver en bloc ifølge Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, skulle ske til markedsprisen »efter en åben [og] gennemskuelig […] procedure«. I Sernam 2-beslutningens artikel 4 var det ligeledes præciseret, at »[e]thvert delvist eller fuldstændigt salg af Sernam [skulle] foretages til markedsprisen efter en gennemskuelig procedure, der [var] åben for alle Sernams konkurrenter«. I Sernam 2-beslutningen krævede Kommissionen således, at markedsprisen var resultatet af et gennemskueligt og åbent udbud. Dette krav blev ikke overholdt i det foreliggende tilfælde (jf. præmis 160-187 ovenfor).

259    To af de pågældende rapporter – rapporten fra revisionsfirma Y og rapporten fra bank Z – vedrører under alle omstændigheder kun spørgsmålet om anvendelsen af kriteriet om den private investor, dvs. sammenligningen mellem omkostningerne ved den påtænkte overdragelse og omkostningerne ved en eventuel likvidation af Sernam, og de er derfor ikke relevante for spørgsmålet om, hvorvidt den pris, der blev betalt for Sernams aktiver og passiver, var en markedspris. Den påberåbte passage i Commission des participations et transferts’ udtalelse vedrører også sammenligningen mellem omkostningerne ved overdragelsen og omkostningerne ved likvidationen af Sernam. Med hensyn til konklusionerne af 21. juli 2005 fra bank X’s revisionsafdeling må det konstateres, at der er tale om en ekspertvurdering, som blev foretaget efter afgivelsen af ledelsens bud og på grundlag af dette bud (samt på grundlag af ledelsens forretningsplan for 2005-2008).

260    Sagsøgeren har derfor med urette gjort gældende, at de fremlagte ekspertvurderinger bekræfter forestillingen om, at prisen for overtagelsen var en markedspris.

261    Sagsøgeren har for det tredje foreholdt Kommissionen, at den i de to sidste sætninger i 145. betragtning til den anfægtede afgørelse konstaterede, at Sernams gæld til tredjemand kun ville være blevet indfriet op til salgsprovenuet, såfremt sagsøgeren udelukkende havde solgt aktiverne til en positiv pris. Sagsøgeren har gjort gældende, at ingen køber ville tilbyde en positiv pris for erhvervelsen af aktiverne en bloc, fordi salg af aktiver en bloc efter national ret kræver, at både gælden og de ansatte overføres, jf. artikel L 1224-1 i den franske lov om arbejdsforhold (code du travail).

262    Sagsøgerens argument vedrørende de to sidste sætninger i 145. betragtning til den anfægtede afgørelse er uden betydning og kan ikke tiltrædes. Kommissionen fremsatte således den bemærkning, som sagsøgeren har kritiseret, for fuldstændighedens skyld i forhold til de øvrige bemærkninger i begyndelsen af denne betragtning og betegnede den som et »endnu et tegn« på, at den kontraktmæssige balance mellem sagsøgeren og Financière Sernam ikke var i overensstemmelse med markedsvilkårene. Da det er fastslået, at Kommissionen i begyndelsen af 145. betragtning til den anfægtede afgørelse med rette bemærkede, at den negative pris for overførslen til Sernam Xpress ikke var resultatet af en gennemskuelig og åben procedure, kan de argumenter, der er rettet mod de to sidste sætninger i denne betragtning, ikke danne grundlag for en annullation af den anfægtede afgørelse.

263    Sagsøgeren har for det fjerde foreholdt Kommissionen, at den i 146. betragtning til den anfægtede afgørelse konstaterede, at den negative pris på 57 mio. EUR var højere end det bedste bud, der indkom ved det resultatløse udbud, som var en negativ pris på 56,4 mio. EUR (tilbudsgiver nr. 5’s bud i anden runde), og i denne forbindelse gjort gældende, at dette bud i anden runde ikke var et bindende bud og derfor ikke skal tages i betragtning.

264    Det fremgår af præmis 167 ovenfor, at Kommissionen i 146. betragtning til den anfægtede afgørelse med rette anførte, at det negative bud på 57 mio. EUR var mindre interessant end det negative bud i anden runde på 56,4 mio. EUR, der blev afgivet af konsortiet ledet af tilbudsgiver nr. 5. Sagsøgerens argumenter om, at interessetilkendegivelsen fra det konsortium, der var oprettet i fællesskab med tilbudsgiver nr. 5, ikke kan tages i betragtning ved en sammenligning, fordi det i modsætning til ledelsens bud var uforpligtende, er ikke relevante, da det fremgår af gennemgangen af det fjerde anbringendes femte led, at ledelsens bud heller ikke kan tages i betragtning, fordi det ikke var baseret på en gennemskuelig og åben udbudsprocedure.

265    Det følger heraf (jf. præmis 237-264 ovenfor), at Kommissionen i 148. betragtning til den anfægtede afgørelse med rette konkluderede, at overførslen af aktiviteter fra Sernam til Sernam Xpress havde medført, at Sernam Xpress faktisk nød godt af den med støtten forbundne konkurrencefordel, eftersom der var økonomiske kontinuitet mellem de to selskaber.

266    Den Franske Republik har i øvrigt henvist til retspraksis vedrørende salg af aktier, hvoraf det fremgår, at når en virksomhed, der har modtaget statsstøtte, sælges til markedsprisen, dvs. til den højeste pris, som en privat investor, der handlede på normale konkurrencevilkår, var parat til at betale for dette selskab i den situation, som det befandt sig i, bl.a. efter at have modtaget statsstøtte, er støtteelementet blevet vurderet til markedsprisen og indbefattet i købsprisen. Under disse omstændigheder kan køberen ikke anses for at have haft nogen fordel i forhold til de øvrige aktører på markedet. Når et selskab, der modtager støtte, sælges til markedspris, afspejler salgsprisen imidlertid i princippet virkningerne af den tidligere støtte, og det er sælgeren af selskabet, som beholder fordelen af støtten. I så fald skal genopretningen af den oprindelige situation i første række sikres ved, at sælgeren tilbagebetaler støtten (jf. i denne retning dom af 20.9.2001, Banks, C-390/98, Sml., EU:C:2001:456, præmis 77 og 78). Hvis det pålægges den solgte virksomhed, dvs. Sernam Xpress, at tilbagebetale den ulovlige og uforenelige støtte, vil dette efter Den Franske Republiks opfattelse reelt være til skade for køberen af denne virksomhed, dvs. Financière Sernam, som allerede har betalt den ulovlige og uforenelige støtte ved at købe denne virksomhed til markedsprisen. Dette vil ifølge Den Franske Republik svare til at lade køberen af aktierne i den solgte virksomhed betale den ulovlige og uforenelige støtte to gange.

267    Som det ses af 138. og 149. betragtning til den anfægtede afgørelse og af fodnote 32 til den anfægtede afgørelse, sondres der i retspraksis mellem aktiekøberen og det selskab, der har modtaget ulovlig støtte, og hvis aktier er blevet solgt. Det fremgår således af fast retspraksis, at en aktionærs salg til en tredjemand af aktier i et selskab, der modtager ulovlig støtte, ikke har indflydelse på forpligtelsen til tilbagesøgning (jf. i denne retning dom Seleco, nævnt i præmis 52 ovenfor, EU:C:2003:252, præmis 83), og at hvis den virksomhed, som har modtaget statsstøtten, har bibeholdt sin status som juridisk person og fortsat for sig selv udøver de aktiviteter, der var ydet statsstøtte til, er det sædvanligvis denne virksomhed, som beholder den med støtten forbundne konkurrencefordel, og som derfor er forpligtet til at tilbagebetale et beløb, som svarer til støtten. Det kan således ikke pålægges køberen at tilbagebetale støtten (jf. i denne retning dom SMI, nævnt i præmis 52 ovenfor, EU:C:2004:238, præmis 81).

268    Det var derfor med rette, at Kommissionen i 149. betragtning til den anfægtede afgørelse af denne retspraksis udledte, at salget af andele i Sernam Xpress til Financière Sernam ikke havde medført, at Sernam Xpress var blevet fritaget for forpligtelsen til at tilbagebetale støtten på 41 mio. EUR.

269    Den Franske Republiks og sagsøgerens indvending om, at dette ræsonnement svarer til at lade aktiekøberen betale den ulovlige og uforenelige støtte to gange, må forkastes. Som Kommissionen har fremhævet, kan denne sondring mellem aktiekøberen og det solgte selskab således have praktiske konsekvenser, fordi aktiekøberen, medmindre der foreligger særlige omstændigheder, i dette tilfælde ikke er forpligtet til at tilbagebetale den støtte, der er tildelt den købte virksomhed, så længe den købte virksomhed ejes af et selskab med begrænset ansvar.

270    I modsætning til det af Den Franske Republik anførte er Financière Sernam dog ikke blevet pålagt at tilbagebetale den ulovlige og uforenelige støtte på 41 mio. EUR som køber af andele i Sernam Xpress, men som dette selskabs retssuccessor efter fusionen med Sernam Xpress den 30. juni 2011, eftersom denne transaktion medførte en overdragelse af formuen som helhed (jf. 150. betragtning til den anfægtede afgørelse). Da Kommissionen har ført tilstrækkeligt bevis for, at der var økonomisk kontinuitet mellem Sernam og Sernam Xpress (jf. præmis 237-265 ovenfor), og da sagsøgeren ikke har bestridt, at Sernam Xpress fusionerede med Financière Sernam, må dette ræsonnement lægges til grund.

271    Den Franske Republik har endelig gjort gældende, at kriteriet om den private investor er opfyldt i det foreliggende tilfælde, fordi omkostningerne ved salget af Sernams aktiver en bloc til Financière Sernam, som denne medlemsstat forklarede i sine skrivelser af 8. oktober 2008 og 5. maj 2009, var lavere end de omkostninger, som sagsøgeren ville have haft, hvis Sernam var trådt i likvidation.

272    Det skal imidlertid bemærkes, at Den Franske Republiks argumenter om kriteriet om den private investor ikke er forbundet med forpligtelsen til tilbagesøgning af de 41 mio. EUR, men vedrører kvalificeringen i den anfægtede afgørelse af den såkaldte »nye« støtte som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF. Disse argumenter er derfor ikke relevante i forbindelse med det foreliggende anbringende.

273    Ifølge den retspraksis, der er nævnt i dom Kommissionen mod Spanien, nævnt i præmis 234 ovenfor (EU:C:2012:781), fandt Kommissionen således med rette, at det ikke var tilstrækkeligt at opføre den støtte, der blev erklæret ulovlig og uforenelig ved Sernam 2-beslutningen, som passiver ved likvidationen med henblik på at fjerne den konkurrencefordrejning, som denne støtte var årsag til.

274    Sagsøgerens første klagepunkt skal derfor forkastes.

 Det andet klagepunkt om, at det var foreneligt med Sernam 2-beslutningens artikel 4 at opføre de 41 mio. EUR som passiver ved likvidationen af Sernam

275    Sagsøgeren har gjort gældende, at det var foreneligt med Sernam 2-beslutningens artikel 4 at opføre de 41 mio. EUR som passiver ved likvidationen af Sernam, af hvilken artikel 4 det fremgik, at det ved delvist eller fuldstændigt salg af Sernam til markedsprisen og efter en gennemskuelig procedure, der var åben for alle Sernams konkurrenter, påhvilede »Sernam« at tilbagebetale støtten på 41 mio. EUR, »hvis virksomheden [fortsatte] med at eksistere«. Sagsøgeren har anført, at der i Sernam 2-beslutningens artikel 4 ikke henvises til afbrydelsen af Sernams økonomiske aktivitet og blot skelnes mellem, hvorvidt Sernam fortsætter med at eksistere eller ej.

276    Kommissionen har i 135. betragtning til den anfægtede afgørelse anført, at »[a]rtikel 4 skelner mellem, om Sernams økonomiske aktivitet har været afbrudt eller ej[, og s]åfremt denne aktivitet forsvinder, er der ikke grund til at foretage tilbagesøgning hos dem, der har erhvervet aktiverne til markedsprisen i forbindelse med en gennemskuelig og åben procedure«.

277    Ifølge den retspraksis, der er nævnt i dom Kommissionen mod Spanien, nævnt i præmis 234 ovenfor (EU:C:2012:781), skal støtten tilbagesøges hos det selskab, som viderefører den økonomiske aktivitet i det selskab, der oprindeligt havde fordel af den tildelte statsstøtte, og som derfor faktisk nyder godt af denne fordel.

278    Når der er tale om tilbagesøgning af statsstøtte, må bemærkningen om Sernams fortsatte eksistens i Sernam 2-beslutningens artikel 4 nødvendigvis sigte til videreførelsen af Sernams økonomiske aktivitet.

279    Sagsøgeren har således med urette gjort gældende, at det var foreneligt med Sernam 2-beslutningens artikel 4 at opføre de 41 mio. EUR som passiver ved likvidationen af Sernam, da det fremgår af gennemgangen af det første klagepunkt, at Sernam fortsatte med at eksistere i økonomisk forstand inden for rammerne af Sernam Xpress efterfulgt af Financière Sernam.

280    Det andet klagepunkt skal derfor forkastes.

281    Det følger heraf, at det femte anbringende må forkastes i sin helhed.

3.     Det sjette anbringende om en retlig fejl, som Kommissionen begik, idet den fandt, at foranstaltningerne i aftaleprotokollen af 21. juli 2005 vedrørende overdragelsen af Sernams aktiver en bloc udgjorde ny statsstøtte til Sernam Xpress-Financière Sernam

282    Det sjette anbringende består i det væsentlige af to led. Sagsøgeren har med det første led foreholdt Kommissionen, at den i 154.-158. betragtning til den anfægtede afgørelse fastslog, at kriteriet om den private investor ved salg til negativ pris ikke gjaldt for kvalificeringen af foranstaltningerne i aftaleprotokollen af 21. juli 2005 – dvs. rekapitaliseringen på 57 mio. EUR netto, eftergivelsen af fordringer på 38,5 mio. EUR og garantierne (herefter »de omtvistede foranstaltninger«) – som statsstøtte. Med det andet led har sagsøgeren foreholdt Kommissionen, at den i 159.-171. betragtning til den anfægtede afgørelse fandt, at de omtvistede foranstaltninger gav Sernam Xpress-Financière Sernam en fordel.

 Det første led om, at Kommissionen begik en retlig fejl ved at fastslå, at kriteriet om den private investor ikke fandt anvendelse i det foreliggende tilfælde

283    Sagsøgeren har med støtte fra Den Franske Republik i det væsentlige anført, at kriteriet om den private investor fandt anvendelse på de omtvistede foranstaltninger, eftersom det fremgår af retspraksis, at der med henblik på at fastslå, om privatiseringen af en virksomhed til en negativ købspris indebærer elementer af statsstøtte, skal foretages en vurdering af, om en privat investor af en størrelse, der kan sammenlignes med organer, som forestår forvaltningen af den offentlige sektor, under tilsvarende omstændigheder kunne tænkes at ville have indskudt en kapital af denne størrelse i forbindelse med salget af virksomheden eller ville have valgt en likvidation af virksomheden (jf. i denne retning dom af 28.1.2003, Tyskland mod Kommissionen, C-334/99, Sml., EU:C:2003:55, præmis 133 og den deri nævnte retspraksis) (herefter »kriteriet om en privat investor som Gröditzer«).

284    Sagsøgeren og Den Franske Republik mener i det foreliggende tilfælde ikke, at der blev ydet statsstøtte i forbindelse med den overdragelse, der fandt sted, eftersom de samlede omkostninger ved overdragelsen var lavere end de forventede omkostninger ved en likvidation af Sernam, hvilket fremgik af de beviser, som de fremlagde for Kommissionen under den administrative procedure.

285    Sagsøgerens argumenter, som Den Franske Republik har tilsluttet sig, er i det væsentlige rettet mod de to begrundelser for ikke at anvende kriteriet om en privat investor som Gröditzer, jf. præmis 283 ovenfor, som Kommissionen angav i 154. og 155. betragtning til den anfægtede afgørelse.

286    Den første begrundelse for ikke at anvende kriteriet om den private investor er beskrevet i 154. betragtning til den anfægtede afgørelse. Kommissionen fandt heri, at der i en situation, hvor der skulle tilbagesøges støtte, ikke var grund til at anvende princippet om en privat investor, fordi staten ved tilbagesøgning af støtte handler i henhold til sine forpligtelser i medfør af EU-retten og ikke som aktionær.

287    Den anden begrundelse for ikke at anvende kriteriet om den private investor er beskrevet i 155. betragtning til den anfægtede afgørelse. Kommissionen fandt heri i det væsentlige, at salg af aktiver i henhold til Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, var ligestillet med kompensationsforanstaltningerne i artikel 3, stk. 1, og at afhændelse af tabsgivende aktiviteter ifølge punkt 40 i rammebestemmelserne om redning og omstrukturering ikke kunne betragtes som en kompensationsforanstaltning. Kommissionen påpegede, at den negative pris, der blev aftalt mellem sagsøgeren og Financière Sernam, viste, at der var tale om afhændelse af en tabsgivende aktivitet, som ikke kunne ligestilles med en kompensationsforanstaltning. Den konkluderede heraf, at den negative pris i den foreliggende sag svarede til en driftsstøtte til virksomheden, som derfor i sagens natur ikke kunne mindske konkurrencefordrejningerne.

288    Det fremgår af 155. betragtning til den anfægtede afgørelse, at Kommissionen ikke finder nogen grund til at anvende kriteriet om en privat investor under de særlige omstændigheder, der foreligger i sagen, for så vidt angår sagsøgerens fejlagtige iværksættelse af en kompensationsforanstaltning, som var en betingelse for, at omstruktureringsstøtten på 503 mio. EUR var forenelig. Retten finder, at sagsøgerens argumenter om denne anden begrundelse for ikke at anvende kriteriet om den private investor bør undersøges først.

289    Sagsøgeren har i det væsentlige fremsat to klagepunkter i forbindelse med den anden begrundelse for ikke at anvende kriteriet om den private investor, der er angivet i 155. betragtning til den anfægtede afgørelse. Sagsøgeren mener for det første, at salget af aktiver en bloc ikke udgjorde noget alternativ til kompensationsforanstaltningerne i Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 1, og for det andet, at betingelsen om, at der skal iværksættes en kompensationsforanstaltning, for at støtten er forenelig, ikke er til hinder for anvendelsen af kriteriet om den private investor, da det aldrig er staten som offentlig myndighed, der skal iværksætte en kompensationsforanstaltning.

290    Ifølge Domstolens praksis har begrebet statsstøtte efter definitionen i traktaten en retlig karakter og skal fortolkes på grundlag af objektive elementer. Af denne grund skal Unionens retsinstanser principielt under hensyntagen såvel til de konkrete omstændigheder i den sag, der verserer for dem, som til Kommissionens vurderingers tekniske eller indviklede karakter gennemføre en fuldstændig efterprøvelse af, om en foranstaltning henhører under artikel 107, stk. 1, TEUF (jf. dom af 22.12.2008, British Aggregates mod Kommissionen, C-487/06 P, Sml., EU:C:2008:757, præmis 111 og den deri nævnte retspraksis).

291    Ifølge retspraksis fremgår det af princippet om ligebehandling af offentlige og private virksomheder, at den kapital, som staten direkte eller indirekte indskyder i en virksomhed på vilkår, der svarer til normale markedsvilkår, ikke kan anses for statsstøtte (dom af 16.5.2002, Frankrig mod Kommissionen, C-482/99, Sml., EU:C:2002:294, præmis 69 og den deri nævnte retspraksis). Denne vurdering skal for offentlige virksomheder i princippet ske under anvendelse af kriteriet om den private investor (dom af 5.6.2012, Kommissionen mod EDF, C-124/10 P, Sml., EU:C:2012:318, præmis 78 og den deri nævnte retspraksis).

292    Domstolen har fastslået, at anvendelsen af kriteriet om den private investor i sidste ende afhænger af, om den omhandlede medlemsstat i sin egenskab af aktionær og ikke i sin egenskab af offentlig myndighed indrømmer en økonomisk fordel til en virksomhed, som tilhører den (dom Kommissionen mod EDF, nævnt i præmis 291 ovenfor, EU:C:2012:318, præmis 81, og dom af 3.4.2014, Kommissionen mod Nederlandene og ING Groep, C-224/12 P, Sml., EU:C:2014:213, præmis 31). Statslige foranstaltninger, som har til formål at opfylde de forpligtelser, der påhviler staten som offentlig myndighed, kan nemlig ikke sammenlignes med de foranstaltninger, en privat investor træffer i et samfund med markedsøkonomi (dom af 15.12.2009, EDF mod Kommissionen, T-156/04, Sml., EU:T:2009:505, præmis 228). Af relevans i denne forbindelse kan navnlig være denne foranstaltnings art og indhold, baggrunden herfor såvel som det forfulgte mål og de bestemmelser, som nævnte foranstaltning er omfattet af (jf. i denne retning dom Kommissionen mod EDF, EU:C:2012:318, præmis 86).

 Det første klagepunkt vedrørende 155. betragtning til den anfægtede afgørelse, om, at salget af aktiver en bloc ikke udgjorde noget alternativ til kompensationsforanstaltningerne i Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 1

293    Sagsøgeren har fremført tre argumenter til støtte for dette klagepunkt.

294    Sagsøgeren mener for det første ikke, at salget af alle Sernams aktiver kan ligestilles med kompensationsforanstaltningerne i Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 1, dvs. omlægning i retning af »Train bloc express« (herefter »TBE«) og indstilling af landevejstransport.

295    Hertil bemærkes, at Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, må anses for at opfylde en af de to alternative betingelser for omstruktureringsstøttens forenelighed, der er fastsat i Sernam 2-beslutningens artikel 3, i kraft af foranstaltningerne til forebyggelse af de konkurrencefordrejninger, som omstruktureringsstøtten medførte, og de specifikke modydelser, som konkurrenterne blev tilbudt. Dette følger bl.a. af det afsnit, hvori betingelserne i Sernam 2-beslutningens artikel 3 begrundes, dvs. afsnit 6.3.7 med overskriften »Forebyggelse af konkurrenceforvridninger – specifikke modydelser«, som indeholder 200.-217. betragtning til Sernam 2-beslutningen, der er nævnt i præmis 191 og 193 ovenfor.

296    Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, er et alternativ, som kan ligestilles med betingelserne i denne artikels stk. 1, eftersom disse betingelser gælder »jf. dog stk. 2«. Som det fremgår af præmis 194 ovenfor, havde salget af Sernams aktiver en bloc til markedsprisen efter en gennemskuelig og åben procedure, hvor Sernams markedsandele blev frigjort til fordel for den uafhængige køber, som nævnt i 217. betragtning til Sernam 2-beslutningen det samme formål som tilbagetrækningen fra vejtransportmarkedet, hvor der var overkapacitet, nemlig at tage højde for konkurrencefordrejninger. Sernams støttede aktiviteter blev efter denne antagelse bragt fuldstændigt til ophør.

297    Sagsøgeren har derfor ikke med rette gjort gældende, at salget af alle Sernams aktiver en bloc til den samme køber i det foreliggende tilfælde ikke kan ligestilles med foranstaltninger til omlægning i retning af TBE og indstilling af landevejstransport.

298    Sagsøgeren har for det andet gjort gældende, at det ifølge 217. betragtning til Sernam 2-beslutningen er videreførelsen af Sernam med den samme retlige status som før overdragelsen, der begrunder overholdelsen af kompensationsforanstaltningerne i Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 1.

299    Det fremgår imidlertid af præmis 191 og 192 ovenfor, at dette argument må forkastes, eftersom det er videreførelsen af den økonomiske aktivitet i den virksomhed, der har modtaget omstruktureringsstøtten, på markedet, der gør det nødvendigt at opfylde betingelserne i Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 1, og ikke kun den omstændighed, at Sernam har bevaret sin retlige status.

300    Sagsøgeren mener for det tredje, at hvis Kommissionen ligestillede salget af Sernams aktiver en bloc med kompensationsforanstaltningerne i Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 1, skulle den have præciseret i den nævnte beslutning, at en negativ overdragelsespris ikke var mulig, eftersom den havde fuldt kendskab til Sernams økonomiske situation og burde have forudset en sådan mulighed.

301    Dette argument kan heller ikke tiltrædes. Når betingelsen om salg af aktiver en bloc ikke omfattede passiver, var det i sagens natur ikke muligt at operere med en negativ pris i det foreliggende tilfælde, hvilket også fremgår af præmis 154-158 ovenfor.

302    Det første klagepunkt vedrørende 155. betragtning til den anfægtede afgørelse (jf. præmis 287 ovenfor) må derfor forkastes.

 Det andet klagepunkt vedrørende 155. betragtning til den anfægtede afgørelse, hvormed det gøres gældende, at det påhvilede støttemodtageren eller staten som aktionær, men ikke staten som offentlig myndighed at iværksætte en kompensationsforanstaltning

303    Sagsøgeren har gjort gældende, at det ved iværksættelse af en kompensationsforanstaltning, som Kommissionen har pålagt i en afgørelse, under alle omstændigheder er den virksomhed, der har modtaget omstruktureringsstøtten, der skal afholde omkostningerne til denne kompensationsforanstaltning, og ikke staten som offentlig myndighed.

304    Sagsøgeren og Den Franske Republik har ligeledes anført, at når en offentlig virksomhed beslutter at sælge et af sine datterselskaber eller alle eller en del af sine aktiver i henhold til en afgørelse truffet af Kommissionen, handler denne offentlige virksomhed og i givet fald staten, igennem virksomheden, som aktionær. De omtvistede foranstaltninger må derfor efter deres art, deres genstand og deres formål sidestilles med en investering, der foretages af en privat investor.

305    Det skal i det foreliggende tilfælde bemærkes, at salget af Sernams aktiver en bloc som omhandlet i Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, ikke som anført af sagsøgeren og Den Franske Republik var en beslutning, som en privat investor ville have truffet under »normale« markedsvilkår for at opnå den størst mulige fortjeneste eller det mindst mulige tab baseret på økonomisk rationalitet.

306    Det grundlæggende formål med kompensationsforanstaltningerne i Sernam 2-beslutningens artikel 3 var således at forhindre urimelig konkurrencefordrejning i forbindelse med tildelingen af den omstruktureringsstøtte, der på visse betingelser blev erklæret forenelig ved Sernam 2-beslutningen.

307    Disse kompensationsforanstaltninger kunne således tvinge både støttemodtageren og aktionæren til at vælge en løsning, der ikke var optimal, alene henset til den økonomiske rentabilitet, hvilket en privat investor ikke ville overveje under »normale« markedsforhold.

308    Salget af Sernams aktiver en bloc som led i kompensationsforanstaltningerne gik i det foreliggende tilfælde ud på at sælge aktiver, som havde en positiv værdi, og som modtageren ikke nødvendigvis ville have afstået på grundlag af den økonomiske rationalitet.

309    Det kompenserende formål med salget af Sernams aktiver en bloc, som der henvises til i 155. betragtning til den anfægtede afgørelse, adskilte sig fra målsætningen for en privat erhvervsdrivende, der tilstræber at opnå den størst mulige fortjeneste eller – som her – det mindst mulige tab.

310    Det fremgår i øvrigt af ovenstående gennemgang af det fjerde anbringendes tredje, fjerde og sjette led, at der i Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, ikke var tale om at sælge et tabsgivende selskab i sin helhed, men kun om at sælge aktiver, der havde en positiv økonomisk værdi. I den foreliggende sag indeholdt ledelsens bud krav om rekapitalisering, eftergivelse af fordringer og garantier fra sælgerens side, fordi hele Sernam var blevet solgt, og der var behov for finansiering. De omtvistede foranstaltninger følger således direkte af overtrædelsen af Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, og er ikke forbundet med anvendelsen af kriteriet om den private investor.

311    Det andet klagepunkt vedrørende 155. betragtning til den anfægtede afgørelse må derfor forkastes.

312    Det er under disse omstændigheder ikke nødvendigt at undersøge de øvrige argumenter om den første begrundelse, som Kommissionen gav for ikke at anvende kriteriet om den private investor, og som vedrører rammerne for tilbagesøgning af statsstøtten.

313    På denne baggrund må det sjette anbringendes første led forkastes.

 Det andet led om, at ingen af de omtvistede foranstaltninger udgjorde en fordel for Sernam Xpress-Financière Sernam

314    Sagsøgeren har i det væsentlige bestridt, at rekapitaliseringen og eftergivelsen af fordringer gav Sernam Xpress-Financière Sernam nogen fordele. Med hensyn til garantierne har sagsøgeren indledningsvis gjort gældende, at der foreligger en begrundelsesmangel, da det ikke er oplyst i den anfægtede afgørelse, om disse garantier fraviger de normale betingelser for overdragelse fra en privat sælger. Sagsøgeren har dernæst subsidiært gjort gældende, at hver enkelt garanti blev stillet af en privat sælger. Sagsøgeren har endelig i det væsentlige gjort gældende, at disse garantier ikke medførte fordele for Sernam Xpress-Financière Sernam, fordi de udgjorde et beskedent beløb og ikke blev indfriet.

315    Sagsøgeren mener for det første, at rekapitaliseringen af Sernam med henblik på overdragelsen af selskabets aktiver en bloc ikke medførte en fordel for Financière Sernam eller nogen anden virksomhed, eftersom denne overdragelse skete til markedsprisen.

316    Det må fastslås, at Kommissionen ikke i den anfægtede afgørelse har udtalt sig om, hvorvidt Financière Sernam havde opnået en fordel som køber af andele i Sernam Xpress, men som Sernam Xpress’ efterfølger, efter at selskaberne var fusioneret.

317    I denne forbindelse præciserede Kommissionen i 159. betragtning til den anfægtede afgørelse, at da Sernam Xpress og Financière Sernam »sidenhen var fusioneret, [var] det ikke nødvendigt at skelne mellem de fordele, den ene og den anden [havde] fået«. Den anvendte dette ræsonnement for alle de omtvistede foranstaltninger, herunder rekapitaliseringen.

318    172. betragtning til den anfægtede afgørelse har desuden følgende ordlyd:

»I nr. 164 i indledningsbeslutningen satte Kommissionen også spørgsmålstegn ved, om den negative pris, Financière Sernam havde »betalt«, faktisk svarede til markedsværdien. I den henseende bemærker Kommissionen, at der i mellemtiden er sket en fusion mellem Sernam Xpress og Financière Sernam, og at en mulig støtte til Financière Sernam i form af en for høj negativ pris ikke overstiger de 57 mio. EUR i støtte, Sernam Xpress modtog som ny støtte. Derfor er det ikke længere nødvendigt at udtale sig om spørgsmålet om en mulig støtte til køber.«

319    For Sernams vedkommende udgør rekapitaliseringen en klar økonomisk fordel i forhold til selskabets konkurrenter. Det fremgår i øvrigt af gennemgangen af det sjette anbringendes første led, at Kommissionen i det konkrete tilfælde med rette undlod at sammenligne statens adfærd med adfærden hos en privat investor på normale markedsvilkår. Den økonomiske fordel, der var forbundet med denne rekapitalisering, må derfor betragtes som statsstøtte som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF.

320    Det fremgår i øvrigt af det femte anbringende, at der er økonomisk kontinuitet mellem Sernam og Sernam Xpress, og at fordelen ved rekapitaliseringen som følge heraf er blevet overført til Sernam Xpress. Hvis det antages, at salgsprisen var en markedspris, var dette under alle omstændigheder ikke til hinder for, at Sernam Xpress, der som tidligere nævnt fortsat udøvede de aktiviteter i Sernam, som der var ydet statsstøtte til, beholdt den fordel, der var forbundet med den samlede statsstøtte, herunder rekapitaliseringen på 57 mio. EUR netto (jf. i denne retning dom SMI, nævnt i præmis 52 ovenfor, EU:C:2004:238, præmis 80 og 81).

321    Det må således fastslås, at Kommissionen i 160. betragtning til den anfægtede afgørelse med rette fandt, at »[v]ia [sagsøgerens] rekapitalisering af [Sernam] på 57 mio. EUR [havde] [Sernam] fået en betydelig finansiel fordel, som selskabets konkurrenter ikke [havde]«, og at »[d]enne fordel […] siden [var] blevet overført med andre aktiver og passiver til Sernam Xpress«.

322    Sagsøgeren har for det andet gjort gældende, at Kommissionen begik en retlig og en faktisk fejl ved i 162. betragtning til den anfægtede afgørelse at bemærke, at sagsøgerens eftergivelse af fordringer på Sernam til et beløb på 38,5 mio. EUR gav Sernam Xpress eller Financière Sernam en fordel, fordi sagsøgeren opførte gælden som passiv ved Sernams likvidation og ikke var kreditor i forhold til Sernam Xpress eller Financière Sernam.

323    Dette argument kan ikke tiltrædes, eftersom sagsøgeren var kreditor i forhold til Sernam, og det fremgår af gennemgangen af det femte anbringende, at der var økonomisk kontinuitet mellem Sernam og Sernam Xpress og siden mellem Sernam Xpress og Financière Sernam, efter at disse selskaber var fusioneret. Når disse fordringer under sådanne omstændigheder opføres som passiver ved Sernams likvidation, svarer dette til at indrømme først Sernam Xpress og dernæst Financière Sernam en fordel.

324    Sagsøgeren har for det tredje anført, at Kommissionen i 163.-171. betragtning til den anfægtede afgørelse undlod at begrunde sit ræsonnement vedrørende de garantier, som sagsøgeren stillede i forbindelse med overdragelsen af Sernams »aktiver en bloc«, eftersom det ikke fremgår af den anfægtede afgørelse, om disse garantier fraviger de normale betingelser for overdragelse fra en privat erhvervsdrivende. Sagsøgeren har i denne forbindelse præciseret, at overdragelser (uanset om det er aktiver eller virksomheder, der overdrages) systematisk ledsages af garantier, og at det ved vurderingen af disse garantier i forbindelse med statsstøtte skal afgøres, om de afspejler en privat erhvervsdrivendes adfærd under markedsøkonomiske vilkår (i det foreliggende tilfælde »en privat sælger« under markedsøkonomiske vilkår). Sagsøgeren finder, at garantier for passiver kun kan betragtes som statsstøtte, hvis de tilbydes på betingelser, der ikke er acceptable for en privat sælger under markedsøkonomiske vilkår.

325    I henhold til Kommissionens meddelelse om anvendelsen af [...] artikel [107 TEUF] og [108 TEUF] angående statsstøtte i form af garantier (EFT 2000 C 71, s. 14) kan garantier ydet direkte af staten samt garantier ydet af virksomheder, der er under dominerende indflydelse af offentlige myndigheder, i lighed med andre former for potentiel støtte udgøre statsstøtte.

326    Det må indledningsvis fastslås, at Kommissionen i 152.-158. betragtning til den anfægtede afgørelse gav en samlet begrundelse for, hvorfor kriteriet om den private investor ikke fandt anvendelse, gældende for alle de omtvistede foranstaltninger. Det var derfor ikke nødvendigt for Kommissionen at tilføje en særlig begrundelse for garantierne. Der foreligger således ingen begrundelsesmangel i denne henseende. Den fordel, som de enkelte garantier udgjorde for Sernam Xpress (og som følge af fusionen for Financière Sernam), er desuden behørigt begrundet i 164.-171. betragtning til den anfægtede afgørelse.

327    Det fremgår endvidere af præmis 293-313 ovenfor, at Kommissionen med rette undlod at anvende kriteriet om den private investor på de omtvistede foranstaltninger, som garantierne er en del af. De subsidiære argumenter, som sagsøgeren har fremført for at godtgøre, at hver enkelt garanti blev stillet af en privat sælger, kan som følge heraf ikke tiltrædes.

328    Endelig kan de øvrige argumenter, hvormed sagsøgeren har bestridt, at de forskellige garantier kunne medføre en fordel for Sernam Xpress-Financière Sernam, af følgende grunde ikke tiltrædes.

 Garantien om etablering af et driftsanlæg i Valenton og garantien om forhøjelse af lejen for nye driftsanlæg

329    Sagsøgeren har fremhævet, at garantien om etablering af et driftsanlæg i Valenton, som var nødvendigt for driften af TBE, og hvor en forsinkelse af arbejdet ville medføre en bøde på 1 mio. EUR, og garantien om forhøjelse af lejen for nye driftsanlæg med op til 3 mio. EUR i en periode på op til tre år udgjorde et beskedent beløb og ikke blev indfriet.

330    Kommissionen fastslog i 164. betragtning til den anfægtede afgørelse med rette, at disse garantier indebar en fordel, idet Sernam Xpress-Financière Sernam, hvis disse garantier ikke havde været der, således selv skulle have afholdt de pågældende omkostninger.

331    Hvad dernæst angår sagsøgerens argumenter om, at den omtvistede støtte er beskeden, bemærkes, at det fremgår af fast retspraksis, at den omstændighed, at en støtte er forholdsvis ubetydelig, eller at den støttemodtagende virksomhed er af beskeden størrelse, ikke på forhånd udelukker, at samhandelen mellem medlemsstaterne kan være påvirket (jf. dom af 24.7.2003, Altmark Trans og Regierungspräsidium Magdeburg, C-280/00, Sml., EU:C:2003:415, præmis 81 og den deri nævnte retspraksis; jf. i denne retning også dom af 4.4.2001, Regione Autonoma Friuli-Venezia Giulia mod Kommissionen, T-288/97, Sml., EU:T:2001:115, præmis 44 og den deri nævnte retspraksis).

332    Det fremgår endelig af punkt 2.1.2 i meddelelsen om statsstøtte i form af garantier, nævnt i præmis 325 ovenfor, at disse garantier godt kan kvalificeres som en fordel, selv om der ikke er sket nogen udbetaling, da støtten ydes på det tidspunkt, hvor garantien gives, og ikke det tidspunkt, hvor garantien påberåbes, eller det tidspunkt, hvor der foretages udbetalinger i henhold til garantien.

333    Sagsøgerens argument om, at garantien om etablering af driftsanlægget i Valenton skyldtes ønsket om at oprette et andet anlæg, må desuden forkastes, eftersom sagsøgeren kunne forlange en flytning til Valenton (Frankrig) uden at stille garanti om udførelse af anlægsarbejdet dér.

 Garantien om TBE’s eksistens og adgangen hertil

334    Angående garantien om TBE’s eksistens og adgangen hertil har sagsøgeren gjort gældende, at denne garanti ikke var eksklusiv og derfor ikke gav Sernam Xpress nogen fordel i forhold til selskabets konkurrenter.

335    Det skal imidlertid bemærkes, at Kommissionen i 165. betragtning til den anfægtede afgørelse med rette fandt, at denne garanti i væsentlig grad mindskede risikoen for Sernam Xpress-Financière Sernam, hvilket udgør en fordel. Det bemærkes herved, at sagsøgeren ikke har gjort gældende, at andre virksomheder i praksis anvender TBE. Det fremgår i øvrigt af 163. betragtning til den anfægtede afgørelse, at denne garanti har resulteret i en faktisk udbetaling på 3 mio. EUR fra sagsøgeren til Sernam Xpress, hvilket ikke er bestridt. Der er derfor ingen tvivl om, at Sernam Xpress har opnået en fordel i forhold til sine konkurrenter.

 Hvad angår forlængelsen med tre år af garantien om overflytning af ansatte inden for sagsøgerens koncern

336    Sagsøgeren mener, at 169. betragtning til den anfægtede afgørelse, hvoraf det fremgår, at forlængelsen af garantien om overflytning inden for sagsøgerens koncern med tre år gør det mere attraktivt at forblive ansat hos Sernam Xpress, er en cirkelslutning, som ikke er begrundet.

337    Det må dog fastslås, at Kommissionen i 169. og 171. betragtning til den anfægtede afgørelse gav en tilstrækkelig begrundelse for, at der forelå en fordel for Sernam Xpress, for så vidt som denne garanti gjorde det mere attraktivt at forblive ansat hos Sernam Xpress i denne periode og gjorde det muligt for Sernam Xpress at beholde sine ansatte uden at skulle afholde ekstra udgifter. Fordelen bestod således ikke i de samlede lønninger, der blev udbetalt, men i differencen svarende til den lønforhøjelse, som Sernam Xpress skulle have givet for at beholde disse ansatte, hvis denne garanti ikke var stillet.

338    Det følger heraf, at det sjette anbringendes andet led må forkastes.

339    Det følger af det ovenfor anførte, at det sjette anbringende må forkastes i sin helhed.

4.     Sagsøgerens første anbringende og Den Franske Republiks anbringende om tilsidesættelse af deres respektive ret til forsvar

340    Med det første anbringende har sagsøgeren i det væsentlige foreholdt Kommissionen, at den i den anfægtede afgørelse indtog en holdning, som ikke var angivet i indledningsbeslutningen, og som sagsøgeren ikke fik lejlighed til at fremsætte sine bemærkninger til. Sagsøgeren har henvist til 154.-158. betragtning til den anfægtede afgørelse, hvorefter der ikke var grund til at anvende princippet om en privat investor i det konkrete tilfælde.

341    Den Franske Republik har som et selvstændigt anbringende gjort gældende, at denne forskel mellem indledningsbeslutningen og den anfægtede afgørelse også udgør en tilsidesættelse af dens egen ret til forsvar.

342    Kommissionen har taget afstand fra sagsøgerens argumenter og mener, at Den Franske Republiks anbringende uden videre bør afvises og under alle omstændigheder er grundløst.

343    Når det viser sig, at et anbringende, der er fremført af intervenienten, og hvis sammenhæng med sagens genstand er omtvistet, under alle omstændigheder skal afvises af andre årsager eller som åbenbart ugrundet, kan Unionens retsinstanser forkaste anbringendet uden at træffe afgørelse om, hvorvidt intervenienten er gået ud over de påstande, som en af hovedsagens parter har nedlagt, og som intervenienten er indtrådt til støtte for (jf. dom af 15.6.2005, Regione autonoma della Sardegna mod Kommissionen, T-171/02, Sml., EU:T:2005:219, præmis 155 og den deri nævnte retspraksis).

344    Retten finder det af procesøkonomiske årsager hensigtsmæssigt at behandle Den Franske Republiks anbringende om tilsidesættelse af dens ret til forsvar uden først at tage stilling til Kommissionens formalitetsindsigelse vedrørende dette anbringende, idet disse argumenter af de neden for anførte grunde i øvrigt ikke godtgør, at Kommissionen tilsidesatte medlemsstatens ret til forsvar i den anfægtede afgørelse. Retten vil dernæst behandle sagsøgerens første anbringende, der er rettet mod den samme forskel mellem indledningsbeslutningen og den anfægtede afgørelse.

 Den Franske Republiks anbringende om tilsidesættelse af dens ret til forsvar

345    Den Franske Republik finder det i det væsentlige kritisabelt, at Kommissionen hverken i indledningsbeslutningen eller i løbet af den administrative procedure og indtil dens afslutning afgjorde eller tilkendegav, at kriteriet om den private investor principielt ikke kunne anvendes i det foreliggende tilfælde. De franske myndigheder fik ikke lejlighed til at fremsætte bemærkninger om anvendelsen af kriteriet om den private investor som omhandlet i dom Tyskland mod Kommissionen, nævnt i præmis 283 ovenfor (EU:C:2003:55), i det foreliggende tilfælde, og blev i stedet anmodet om at gøre rede for betingelserne for anvendelsen af sammenligningen mellem omkostningerne ved overdragelsen af Sernams aktiver og omkostningerne ved selskabets likvidation. I den anfægtede afgørelse angav Kommissionen pludseligt og uventet, at denne sammenligning i det foreliggende tilfælde var irrelevant, fordi kriteriet om den private investor ikke fandt anvendelse på de særlige omstændigheder, der forelå i sagen. Kommissionen orienterede ikke Den Franske Republik om, at den havde ændret sin vurdering gennemgribende under proceduren, og gav derfor ikke Den Franske Republik mulighed for at imødegå Kommissionens holdning om, at foranstaltningerne vedrørende Sernams aktiver en bloc i aftaleprotokollen af 21. juli 2005 skulle kvalificeres som statsstøtte som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF, under den formelle undersøgelsesprocedure.

346    Sagsøgeren støttede i sine bemærkninger til Den Franske Republiks interventionsindlæg anbringendet om tilsidesættelse af dennes ret til forsvar som medlemsstat.

347    Ifølge fast retspraksis udgør retten til forsvar under en hvilken som helst procedure, der indledes over for nogen, og som kan føre frem til en retsakt, der indeholder et klagepunkt imod denne, et grundlæggende EU-retligt princip, der skal overholdes, selv hvor der ikke foreligger regler for den pågældende procedure (jf. dom af 21.3.1990, Belgien mod Kommissionen, C-142/87, Sml., EU:C:1990:125, præmis 46 og den deri nævnte retspraksis). Domstolen har allerede fastslået, at dette princip kræver, at den berørte medlemsstat sættes i stand til i tide at kommentere de forhold, som Kommissionen har lagt til grund for sin vurdering (jf. i denne retning og analogt dom Belgien mod Kommissionen, EU:C:1990:125, præmis 47).

348    Når Kommissionen beslutter at indlede den formelle undersøgelsesprocedure, kan beslutningen herom i henhold til artikel 6 i Rådets forordning nr. 659/1999 begrænses til blot at gengive de relevante faktiske og retlige momenter, at indeholde en foreløbig vurdering med hensyn til støttekarakteren af den påtænkte statslige foranstaltning og til at anføre, om der er tvivl om, hvorvidt den er forenelig med det indre marked (dom af 23.10.2002, Diputación Foral de Guipúzcoa m.fl. mod Kommissionen, T-269/99, T-271/99 og T-272/99, Sml., EU:T:2002:258, præmis 104, og af 22.10.2008, TV2/Danmark m.fl. mod Kommissionen, T-309/04, T-317/04, T-329/04 og T-336/04, Sml., EU:T:2008:457, præmis 138).

349    Det bemærkes, at den formelle undersøgelsesprocedure tillader, at de spørgsmål, der rejses i beslutningen om at indlede proceduren, uddybes og belyses (dom af 4.3.2009, Italien mod Kommissionen, T-424/05, EU:T:2009:49, præmis 69).

350    Det fremgår af artikel 7 i forordning nr. 659/1999, at Kommissionens analyse ved afslutningen af den formelle undersøgelsesprocedure kan have undergået ændringer, eftersom Kommissionen kan træffe en endelig afgørelse om, at foranstaltningen ikke udgør støtte, eller at tvivlen om, hvorvidt den er forenelig med det indre marked, er fjernet. Det følger heraf, at den endelige afgørelse kan indeholde visse afvigelser i forhold til indledningsafgørelsen, uden at disse i øvrigt medfører, at den endelige afgørelse anses for mangelfuld (dom Italien mod Kommissionen, nævnt i præmis 349 ovenfor, EU:T:2009:49, præmis 69, og dom af 16.12.2010, Nederlandene og NOS mod Kommissionen, T-231/06 og T-237/06, Sml., EU:T:2010:525, præmis 50).

351    Det må i det foreliggende tilfælde fastslås, at Kommissionen i indledningsbeslutningen og navnlig i punkt 131-133 og 166 heri oplyste, at den ved afgørelsen af, om rekapitaliseringen og eftergivelsen af fordringer udgjorde statsstøtte, havde til hensigt at anvende kriteriet om en privat investor som Gröditzer, idet den således ville sammenligne omkostningerne ved den transaktion, der blev iværksat i henhold til Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, med de omkostninger, som en likvidation af Sernam ville have medført for sagsøgeren.

352    Det skal dog for det første bemærkes, at det fremgik klart af indledningsbeslutningens punkt 141 og 142, at der var tale om en foreløbig vurdering af kvalificeringen som ny støtte, hvilket ses af udtrykket »à ce stade« (på dette stadium). Selv om andre passager var mere kategoriske, rejser dette ikke tvivl om denne konklusion i betragtning af, hvad formålet med indledningsbeslutningen var, og at analysen heri var af foreløbig karakter.

353    Selv om Kommissionen fandt det nødvendigt at indhente oplysninger om omkostningerne ved en likvidation af Sernam, skal konklusionen i indledningsbeslutningens punkt 140, hvorefter det skal undersøges, om de samlede rekapitaliseringsomkostninger var højere eller lavere end de hypotetiske omkostninger ved Sernams likvidation, læses i sammenhæng med den formelle undersøgelsesprocedure og dennes formål, nemlig at gøre det muligt for de berørte parter at blive hørt og for Kommissionen at opnå fuldstændige oplysninger om alle sagens momenter, inden den træffer sin afgørelse. Den formelle undersøgelsesprocedure kan ikke have en anden rækkevidde end den ovenfor beskrevne og navnlig ikke den, at der før vedtagelsen af den endelige afgørelse træffes endelig afgørelse vedrørende visse af sagens forhold (jf. i denne retning dom af 1.7.2010, ThyssenKrupp Acciai Speciali Terni mod Kommissionen, T-62/08, Sml., EU:T:2010:268, præmis 174 og 175 og den deri nævnte retspraksis).

354    For det andet var spørgsmålet om kriteriet om den private investor nævnt i indledningsbeslutningen i forbindelse med vurderingen af, om rekapitaliseringen og eftergivelsen af fordringer udgjorde en fordel som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF, og medlemsstaten kunne derfor fremsætte alle argumenter om, hvorfor kriteriet skulle anvendes, henset navnlig til de særlige omstændigheder, der foreligger i sagen. Kommissionen har i denne forbindelse fremhævet, at kriteriet om den private investor ikke tidligere er blevet anvendt i forbindelse med gennemførelsen af en afgørelse om betinget forenelighed.

355    Det skal også bemærkes, at Kommissionen i indledningsbeslutningens punkt 161 nævnte, at Sernam Xpress kunne få adgang til andre supplerende ressourcer, herunder økonomiske fordele, som følge af de garantier, der blev stillet af SNCF.

356    For så vidt angår indledningsbeslutningen var Den Franske Republik således i stand til at forstå, hvorfor Kommissionen foreløbigt fastslog, at rekapitaliseringen, eftergivelsen af fordringer og garantierne kunne udgøre ny uforenelig støtte, og til at tage stilling til de forhold, som Kommissionen lagde til grund for sin vurdering.

357    For det tredje fremgår det ikke af nogen bestemmelser om statsstøtte eller af retspraksis, at Kommissionen er forpligtet til at høre modtageren af statsstøtte vedrørende sin juridiske vurdering af den pågældende foranstaltning, eller at den er forpligtet til at informere den pågældende medlemsstat – og dermed heller ikke støttemodtageren – om sit standpunkt, før den vedtager sin afgørelse, når de berørte parter og medlemsstaten har haft mulighed for at tage stilling (dom af 1.7.2010, Italien mod Kommissionen, T-53/08, Sml., EU:T:2010:267, præmis 123).

358    Hvad for det fjerde angår begrundelsen for ikke at anvende kriteriet om den private investor i det foreliggende tilfælde – at der var tale om tilbagesøgning af statsstøtte (154. betragtning til den anfægtede afgørelse), og at Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, var ligestillet med kompensationsforanstaltningerne i stk. 1, som ikke var blevet overholdt (155. betragtning til den anfægtede afgørelse) – må det fastslås, at Kommissionen på tidspunktet for indledningsbeslutning endnu ikke havde efterprøvet, om Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, og tilbagesøgningen af den ulovlige og uforenelige støtte på 41 mio. EUR var blevet iværksat korrekt. Kommissionen var på tidspunktet for indledningsbeslutningen dermed endnu ikke i stand til at afgøre, at kriteriet om den private investor ikke fandt anvendelse i det foreliggende tilfælde.

359    Det følger heraf, at anbringendet om tilsidesættelse af Den Franske Republiks ret til forsvar må forkastes.

 Sagsøgerens første anbringende om tilsidesættelse af dennes ret til forsvar

360    Sagsøgeren har med støtte fra Den Franske Republik i det væsentlige fremsat to klagepunkter. Med det første klagepunkt har sagsøgeren gjort gældende, at den forskel mellem indledningsbeslutningen og den anfægtede afgørelse, der er beskrevet i præmis 345 ovenfor, udgør en tilsidesættelse af sagsøgerens ret til forsvar. Med det andet klagepunkt har sagsøgeren gjort gældende, at den nævnte forskel udgør en tilsidesættelse af sagsøgerens ret til – som interesseret part – at fremsætte bemærkninger til et væsentligt forhold, som dannede grundlag for konklusionen om, at overdragelsen var sket på en sådan måde, at der var tale om statsstøtte.

361    Med hensyn til sagsøgerens processuelle rettigheder skal det bemærkes, at de under alle omstændigheder er mindre omfattende end Den Franske Republiks i dennes egenskab af berørt medlemsstat under den formelle undersøgelsesprocedure i henhold til artikel 108, stk. 2, TEUF. Det fremgår herved af Domstolens praksis, at de interesserede parter ud over den berørte medlemsstat – i det foreliggende tilfælde sagsøgeren – under proceduren for kontrol af statsstøtte udelukkende har ret til at forelægge Kommissionen enhver form for oplysninger, som vil kunne bidrage til at belyse dens fremtidige handlen, og at de i denne forbindelse ikke selv kan forlange en kontradiktorisk behandling af Kommissionen svarende til den, der tilbydes den pågældende medlemsstat (jf. i denne retning dom af 15.11.2011, Kommissionen og Spanien mod Government of Gibraltar og Det Forenede Kongerige, C-106/09 P og C-107/09 P, Sml., EU:C:2011:732, præmis 180 og 181 og den deri nævnte retspraksis). De interesserede parters ret til information går imidlertid ikke videre end retten til at blive hørt af Kommissionen. Retten til information omfatter navnlig ikke en almindelig ret til at udtale sig om alle de potentielt væsentlige punkter, der er blevet rejst under den formelle undersøgelsesprocedure (jf. dom af 30.11.2009, Frankrig mod Kommissionen, T-427/04 og T-17/05, Sml., EU:T:2009:474, præmis 149 og den deri nævnte retspraksis).

362    Efter disse principper må det således fastslås, at sagsøgeren på ingen måde kan påberåbe sig den ret til forsvar, som tilkommer de personer, over for hvilke der er indledt en undersøgelse, og at selskabet kun har ret til at blive inddraget i den administrative procedure, i det omfang det må anses for formålstjenligt under hensyn til sagens konkrete omstændigheder (dom af 25.6.1998, British Airways m.fl. mod Kommissionen, T-371/94 og T-394/94, Sml., EU:T:1998:140, præmis 60, og af 6.3.2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale og Land Nordrhein-Westfalen mod Kommissionen, T-228/99 og T-233/99, Sml., EU:T:2003:57, præmis 125).

363    Sagsøgerens klagepunkt om tilsidesættelse af dennes ret til forsvar må derfor forkastes.

364    Hvad angår sagsøgerens klagepunkt om tilsidesættelse af dennes rettigheder som interesseret part skal det bemærkes, at sagsøgeren fik mulighed for at komme med kommentarer til Kommissionen vedrørende indledningsbeslutningen, hvori de omtvistede foranstaltninger blev betegnet som potentielt uforenelig statsstøtte, og at sagsøgeren benyttede sig af denne mulighed. Sagsøgeren blev som følge heraf informeret tilstrækkeligt om, at der var indledt en undersøgelsesprocedure, og fik lejlighed til at fremsætte alle de bemærkninger, som selskabet fandt relevante som interesseret part.

365    Da den konstaterede forskel mellem indledningsbeslutningen og den anfægtede afgørelse ikke udgør en tilsidesættelse af Den Franske Republiks eller sagsøgerens ret til forsvar, og sagsøgeren i det væsentlige har fremsat de samme argumenter som Den Franske Republik, må det fastslås, at denne forskel mellem indledningsbeslutningen og den anfægtede afgørelse heller ikke udgør en tilsidesættelse af sagsøgerens processuelle rettigheder som interesseret part i sagen.

366    Klagepunktet om en tilsidesættelse af sagsøgerens ret til at fremsætte relevante bemærkninger som interesseret part må derfor forkastes.

367    På denne baggrund må sagsøgerens første anbringende forkastes.

5.     Det andet anbringende om en tilsidesættelse af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning

368    Sagsøgeren har i det væsentlige fremsat tre klagepunkter. Med det første klagepunkt har sagsøgeren gjort gældende, at Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, og artikel 4 skabte begrundede forventninger hos sagsøgeren om, at selskabet lovligt kunne anvende den fremgangsmåde, der blev fulgt ved overdragelsen af aktiverne og tilbagesøgningen af de 41 mio. EUR, der blev erklæret uforenelige ved Sernam 2-beslutningen. Med det andet klagepunkt har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionens anmodning af 14. marts 2006 om nærmere oplysninger om omkostningerne ved likvidationen af Sernam styrkede sagsøgeren i troen på, at kriteriet om den private investor ville blive anvendt i forbindelse med overdragelsen af Sernams aktiver en bloc, og at overdragelsen derfor ikke ville blive betragtet som statsstøtte. Med det tredje klagepunkt har sagsøgeren i det væsentlige anfægtet 126. og 177.-182. betragtning til den anfægtede afgørelse.

 Det første klagepunkt om, at Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, og artikel 4 skabte begrundede forventninger hos sagsøgeren om, at selskabet lovligt kunne anvende den fremgangsmåde, der blev fulgt ved overdragelsen af aktiverne og tilbagesøgningen af de 41 mio. EUR

369    Sagsøgeren har gjort gældende, at Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, og artikel 4 udgjorde »fuldstændig entydige principper« og et »klart grundlag« for sagsøgerens berettigede forventning om, at det var lovligt at iværksætte overdragelsen og tilbagesøgningen på den pågældende måde.

370    Retten til at påberåbe sig princippet om beskyttelse af den berettigede forventning gælder ifølge fast retspraksis for enhver retsundergiven med begrundede forventninger, som en EU-institution har givet anledning til (dom af 11.3.1987, Van den Bergh en Jurgens og Van Dijk Food Products (Lopik) mod EØF, 265/85, EU:C:1987:121, præmis 44). Det forudsætter, at tre kumulative betingelser er opfyldt. For det første skal en EU-myndighed have fremsat præcise, ubetingede og samstemmende forsikringer, der hidrører fra en pålidelig kilde med den nødvendige bemyndigelse, over for parten. For det andet skal disse forsikringer være af en sådan art, at de er egnede til at skabe en berettiget forventning hos den, til hvem de er rettet. For det tredje skal forsikringerne være i overensstemmelse med gældende regler (jf. dom af 30.6.2005, Branco mod Kommissionen, T-347/03, Sml., EU:T:2005:265, præmis 102 og den deri nævnte retspraksis, samt dom af 23.2.2006, Cementbouw Handel & Industrie mod Kommissionen, T-282/02, Sml., EU:T:2006:64, præmis 77, og af 30.6.2009, CPEM mod Kommissionen, T-444/07, Sml., EU:T:2009:227, præmis 126).

371    Det bemærkes, at Sernam 2-beslutningens artikel 1 (jf. præmis 14 ovenfor) udtrykkeligt bestemmer, at statsstøtten på 503 mio. EUR til Sernam, der blev godkendt i maj 2001, er forenelig med fællesmarkedet, såfremt betingelserne i denne beslutnings artikel 3 og 4 er opfyldt.

372    Som nævnt i præmis 118, 278 og 279 ovenfor, fremgik det tilstrækkelig klart af Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, og artikel 4, at det ikke var tilladt at overdrage Sernams passiver i forbindelse med salget af denne virksomheds aktiver en bloc, og at hvis Sernam eller en anden virksomhed, der videreførte Sernams økonomiske aktivitet, stadig fandtes på markedet, ville dette selskab blive pålagt at tilbagebetale de 41 mio. EUR, uanset om salget var sket til markedsprisen og efter en gennemskuelig procedure, der var åben for alle Sernams konkurrenter. Det fremgår i øvrigt af gennemgangen af det fjerde og femte anbringende, at sagsøgeren har anvendt disse to bestemmelser i Sernam 2-beslutningen forkert.

373    Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, og artikel 4 kunne således ikke skabe en berettiget forventning hos sagsøgeren om, at sagsøgeren kunne tilføje Sernams passiver til aktiverne og nøjes med at opføre de 41 mio. EUR som passiv ved likvidationen af Sernam, selv om der var økonomisk kontinuitet mellem Sernam og Sernam Xpress.

374    Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, og artikel 4 indeholdt desuden betingelser og kunne derfor ikke betragtes som præcise og ubetingede forsikringer om, at disse betingelser blev anset for at være opfyldt. Som Kommissionen med rette har påpeget, vedrører dette klagepunkt ikke den berettigede forventning som sådan, men snarere kontrollen med opfyldelsen af de betingelser for støttens forenelighed, der var fastsat i Sernam 2-beslutningen.

375    Det følger heraf, at det første klagepunkt må forkastes.

 Det andet klagepunkt om indholdet af anmodningen af 14. marts 2006 om nærmere oplysninger om omkostningerne ved likvidationen af Sernam

376    Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionens anmodning af 14. marts 2006 om nærmere oplysninger om omkostningerne ved likvidationen af Sernam styrkede sagsøgeren i troen på, at Kommissionen ville anvende kriteriet om en privat investor som Gröditzer i forbindelse med salg til en negativ pris, og at overdragelsen af Sernams aktiver en bloc derfor ikke ville blive betragtet som statsstøtte.

377    Det bemærkes for det første, at skrivelsen af 14. marts 2006 var et led i en foranstaltning, der blev iværksat for at kontrollere opfyldelsen af betingelserne i Sernam 2-beslutningen, og at den efterfulgte den transaktion, som sagsøgeren foretog for at gennemføre Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2. Denne skrivelse kunne således ikke skabe berettiget forventning hos sagsøgeren om, at denne transaktion, der fandt sted forud for skrivelsen, ikke medførte ny statsstøtte.

378    For det andet og i modsætning til det af sagsøgeren anførte kunne en sådan oplysning i skrivelsen af 14. marts 2006 på ingen måde betragtes som præcise, ubetingede og samstemmende forsikringer over for sagsøgeren om, dels at kriteriet om den private investor faktisk ville blev anvendt i Kommissionens endelige afgørelse, dels at dette kriterium i det foreliggende tilfælde ville blive anset for at være opfyldt. Der var således tale om en simpel anmodning om oplysninger fra Kommissionens som led i en kontrolforanstaltning og ikke om en færdig og endelig analyse af de pågældende foranstaltninger.

379    Det følger heraf, at det andet klagepunkt må forkastes.

 Det tredje klagepunkt om, at Kommissionen begik en fejl i 126. og 177.-182. betragtning til den anfægtede afgørelse

380    Sagsøgeren har i det væsentlige gjort gældende, at Kommissionen begik en fejl, da den i 177.-182. betragtning til den anfægtede afgørelse benægtede, at de skridt, som de franske myndigheder havde taget over for Kommissionen, havde skabt en berettiget forventning hos Den Franske Republik eller støttemodtagerne om, at transaktionen var forenelig med Sernam 2-beslutningen.

381    Retten finder det i forbindelse med dette klagepunkt hensigtsmæssigt også at undersøge visse argumenter, der blev fremført i forbindelse med det fjerde anbringendes sjette led. Disse argumenter, der er rettet mod 126. betragtning til den anfægtede afgørelse, svarer i vidt omfang til dem, der er fremført i forbindelse med det foreliggende klagepunkt.

382    Sagsøgeren har i det væsentlige fremført tre argumenter til støtte for sit tredje klagepunkt.

383    Det fremgår af 126. og 177.-182. betragtning til den anfægtede afgørelse, at Kommissionen i det væsentlige benægtede, at de skridt, som de franske myndighed tog, såsom deres besøg hos Kommissionen den 24. november 2004 og deres skrivelse af 21. december 2004 samt andre kontakter med Kommissionen, havde skabt en berettiget forventning om, at den transaktion, der havde fundet sted, var i overensstemmelse med Sernam 2-beslutningen og EU-retten. Den fandt i 178.-181. betragtning til den anfægtede afgørelse, at oplysningerne fra Den Franske Republik blot var en information til denne medlemsstat om valget om at sælge aktiverne en bloc og ikke en beskrivelse af de væsentlige elementer i transaktionen med overførsel af Sernams aktiver, og at de franske myndigheder ikke kunne hævde at have fået en berettiget forventning uden spontant at have informeret Kommissionen om disse væsentlige elementer den 21. december 2004 eller senere. Kommissionen tilføjede i 126. og 182. betragtning til den anfægtede afgørelse, at de franske myndigheder, hvis de havde vanskeligheder med at gennemføre Sernam 2-beslutningen, skulle have henvendt sig til Kommissionen for i enighed med denne at nå frem til en løsning om en anden plan i medfør af princippet om loyalt samarbejde i artikel 4, stk. 3, TEU og afsnit 3.2.3 i rammebestemmelserne for redning og omstrukturering, hvorefter en medlemsstat ikke må afvige fra omstruktureringsplanen uden meddelelse til og forudgående godkendelse fra Kommissionen.

384    Sagsøgeren har for det første henvist til en række kontakter med Kommissionen, som gav sagsøgeren berettiget forventning om, at den transaktion, der havde fundet sted, var i overensstemmelse med Sernam 2-beslutningen.

385    Hvad angår telefonsamtalen af 8. november 2004 mellem den administrerende direktør for Agence des participations de l’État (APE, der er ansvarlig for statens kapitalinteresser) og generaldirektøren for Generaldirektoratet (GD) for Energi og Transport må det fastslås, at sagsøgeren ikke har henvist til et referat af denne samtale, og at der heller ikke findes noget officielt referat af samtalen i sagsakterne. Det samme gælder for mødet den 24. november 2004 mellem generaldirektøren for GD for Energi og Transport APE/SNCF’s delegation og telefonsamtalen i juli 2005 mellem SNCF’s direktør og GD for Energi og Transports direktør. De kortfattede henvisninger til disse kontakter, der findes i sagsakterne, gør det ikke muligt at få et klart og fyldestgørende overblik over de kontakter, der fandt sted, eller at konkludere, at de franske myndigheder havde indhentet tilladelse til de omtvistede elementer i transaktionen.

386    Sagsøgeren har for det andet henvist til de franske myndigheders skrivelse af 21. december 2004 til Kommissionen. Ser man nærmere på dette dokument, viser det sig imidlertid, at Kommissionen i 179. betragtning til den anfægtede afgørelse med rette fandt, at den ikke havde fået klar besked om, hvordan de franske myndigheder ville gennemføre Sernam 2-beslutningen, idet de væsentlige og omtvistede elementer i transaktionen således ikke var nævnt, dvs. det forhold, at afhændelsen byggede på en koncernintern overførsel af aktiver og passiver til en anden juridisk enhed (Sernam Xpress) efterfulgt af en afhændelse af denne anden enhed (share deal), at de fleste passiver ville blive overført sammen med aktiverne, og kun pålægget om tilbagesøgning vedrørende støtten på 41 mio. EUR og SNCF’s fordringer på 38,5 mio. EUR ville blive bibeholdt som passiver ved likvidationen af Sernam, og at Frankrig var indstillet på at rekapitalisere Sernam og Sernam Xpress i tilfælde af bud om overtagelse til en negativ pris.

387    Ingen af disse elementer er nævnt udtrykkeligt i denne skrivelse. Kommissionen fremhævede således, at »notatet af 21. december 2004 [tydede] på, at afhændelsen ville blive realiseret uden skelnen mellem passiverne og til en positiv pris, eftersom der står, at »så snart afhændelsen er realiseret, vil provenuet blive brugt til at tilbagebetale gælden for den juridiske person Sernam, bl.a. den uforenelige støtte, i forbindelse med de sædvanlige nationale procedurer««.

388    Sagsøgeren har for det tredje anfægtet 126. og 182. betragtning til den anfægtede afgørelse med henvisning til, at Sernam 2-beslutningen blev anvendt korrekt, og at der ikke var sket nogen ændring af omstruktureringsplanen. Dette argument må forkastes, da det fremgår af gennemgangen af det fjerde anbringende, at Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, faktisk ikke var blevet overholdt. Denne betingelse for støttens forenelighed var imidlertid en integrerende del af den omstruktureringsplan, der blev godkendt ved Sernam 2-beslutningen. De franske myndigheder burde derfor have anmodet Kommissionen om at acceptere ændringerne af omstruktureringsplanen i overensstemmelse med punkt 52 i rammebestemmelserne for redning og omstrukturering.

389    Det følger heraf, at det tredje klagepunkt må forkastes.

390    På denne baggrund må det andet anbringende forkastes som ugrundet.

6.     Det tredje anbringende om tilsidesættelse af forpligtelsen til at overholde en rimelig frist og af retssikkerhedsprincippet

391    Sagsøgeren har i det væsentlige gjort gældende, at Kommissionen har tilsidesat forpligtelsen til at overholde en rimelig frist, artikel 41, stk. 1, i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, sammenholdt med chartrets artikel 52, stk. 2, og retssikkerhedsprincippet, fordi den vedtog den anfægtede afgørelse mere end syv år efter, at »salget af aktiver en bloc« havde fundet sted. Sagsøgerens argumenter kan i det væsentlige opdeles i tre klagepunkter.

392    Det bemærkes indledningsvis, at overholdelse af en rimelig frist med hensyn til gennemførelsen af de administrative procedurer på konkurrencepolitikkens område er en almindelig EU-retlig grundsætning, som Unionens retsinstanser skal beskytte, og som er gentaget i artikel 41, stk. 1, i chartret om grundlæggende rettigheder som et led i retten til god forvaltning (dom af 13.1.2004, JCB Service mod Kommissionen, T-67/01, Sml., EU:T:2004:3, præmis 36).

393    En tilsidesættelse af princippet om en rimelig frist berettiger dog kun til at annullere en afgørelse, der er truffet efter en administrativ procedure på konkurrenceområdet, for så vidt som tilsidesættelsen også indebærer en tilsidesættelse af de pågældende virksomheders ret til forsvar. Er det ikke godtgjort, at den tid, der er forløbet, har påvirket de pågældende virksomheders evne til at forsvare sig effektivt, påvirker den manglende overholdelse af princippet om en rimelig frist ikke gyldigheden af den administrative procedure og kan således kun betragtes som årsag til en skade, der kan påberåbes over for Unionens retsinstanser. Det skal under alle omstændigheder påpeges, at de interesserede parter såsom sagsøgeren i den foreliggende sag under undersøgelsesfasen, jf. artikel 108, stk. 2, TEUF, på ingen måde kan påberåbe sig den ret til forsvar, som tilkommer de personer, over for hvilke der er indledt en undersøgelse, og at de kun har ret til at blive inddraget i den administrative procedure, i det omfang det må anses for formålstjenligt under hensyn til sagens konkrete omstændigheder (jf. i denne retning dom Eridania Sadam mod Kommissionen, nævnt i præmis 230 ovenfor, EU:T:2011:608, præmis 80 og 81 og den deri nævnte retspraksis).

 Det første klagepunkt om perioden på tre år, der forløb fra salget af Sernams aktiver en bloc til indledningen af den formelle undersøgelsesprocedure den 16. juli 2008

394    Sagsøgeren har i det væsentlige kritiseret Kommissionen for den uforholdsmæssigt lange periode på tre år, der forløb fra salget af Sernams aktiver en bloc til indledningen af den formelle undersøgelsesprocedure den 16. juli 2008. Sagsøgeren har peget på en række elementer for at påvise, at Kommissionen hurtigt fik kendskab til de nærmere omstændigheder ved sagsøgerens overdragelse af Sernams aktiver, heriblandt den klage, som den første klager indgav i juni 2005, interviewet med SNCF’s direktør i Les Echos den 26. juli 2005 og den telefoniske underretning i juli 2005 af GD for Energi og Transports direktør om de nærmere omstændigheder ved overdragelsen. Sagsøgeren har i øvrigt gjort gældende, at der blev anlagt et passivitetssøgsmål mod Kommissionen den 22. februar 2006, og at Kommissionen den 11. april 2006 var i besiddelse af alle de oplysninger og dokumenter, som den behøvede til sin analyse.

395    Det er som nævnt et almindeligt princip om god forvaltningsskik, at Kommissionen skal handle inden for en rimelig frist, når den træffer afgørelser i forbindelse med administrative procedurer inden for konkurrencepolitikken (jf. i denne retning dom af 27.11.2003, Regione Siciliana mod Kommissionen, T-190/00, Sml., EU:T:2003:316, præmis 136 og den deri nævnte retspraksis, og dom JCB Service mod Kommissionen, nævnt i præmis 392 ovenfor, EU:T:2004:3, præmis 36).

396    Den omstændighed, at den indledende undersøgelsesfase er udløst af en klage og ikke af en anmeldelse, kan ikke føre til, at Kommissionen skønsmæssigt forlænger den indledende undersøgelsesfase. Det fremgår af retspraksis, at da Kommissionen er enekompetent til at vurdere, om en statsstøtte er forenelig med det indre marked, er den ud fra hensynet til god forvaltningsskik i forbindelse med traktatens grundlæggende regler om statsstøtte forpligtet til at gennemføre en omhyggelig og upartisk undersøgelse af en klage, der rejser tvivl om, hvorvidt en støtte er forenelig med det indre marked. Det følger heraf, at Kommissionen ikke kan lade den foreløbige undersøgelse af statslige foranstaltninger, som er genstand for en klage vedrørende statsstøtte, fortsætte i det uendelige. Ifølge fast retspraksis må det vurderes ud fra hver enkelt sags særlige omstændigheder, om varigheden af en sådan administrativ procedure kan anses for rimelig, herunder navnlig den sammenhæng, hvori den indgår, de forskellige led i den administrative procedure, som Kommissionen skal følge, sagens kompleksitet og dens betydning for de involverede parter (jf. i denne retning dom af 20.9.2011, Regione autonoma della Sardegna m.fl. mod Kommissionen, T-394/08, T-408/08, T-453/08 og T-454/08, Sml., EU:T:2011:493, præmis 98 og 99 og den deri nævnte retspraksis).

397    Det fremgår af den foreliggende sag, at Kommissionen omgående undersøgte de oplysninger, som den var kommet i besiddelse af i forbindelse med klager om misbrug af støtte, i overensstemmelse med artikel 10, stk. 1, i forordning nr. 659/1999, som ifølge denne forordnings artikel 16 finder tilsvarende anvendelse på misbrug af støtte, og at den ikke forholdt sig passiv i de tre år, der gik forud for indledningsbeslutningen.

398    De vigtigste etaper i denne periode var som følger:

–        Kommissionens skrivelse af 30. september 2005 med spørgsmål til de franske myndigheder og de franske myndigheders svar af 2. november 2005

–        Kommissionens skrivelse af 14. marts 2006 med spørgsmål til de franske myndigheder og de franske myndigheders svar af 11. april 2006

–        skrivelser af 10. april 2006 og 23. april 2007, hvorved en anden interesseret part også indgav klage til Kommissionen

–        Kommissionens skrivelse af 8. september 2006 med spørgsmål til de franske myndigheder og de franske myndigheders svar af 10. oktober 2006

–        møde den 14. maj 2007 mellem de franske myndigheder og Kommissionen; de franske myndigheder besvarede Kommissionens spørgsmål ved skrivelse af 25. juli 2007

–        møde den 18. april 2008 mellem Kommissionen og de franske myndigheder og i forlængelse af dette møde de franske myndigheders memorandum af 6. maj 2008, hvori de besvarede de spørgsmål, der kom frem på dette møde.

399    Kommissionen havde ikke som hævdet af sagsøgeren fuldt kendskab til sagen den 11. april 2006, eftersom den i sine nye spørgsmål af 8. september 2006 angav, at de to svar, som den havde modtaget fra de franske myndigheder, og de nye oplysninger, der var blevet fremlagt, rejste yderligere spørgsmål.

400    Denne periode virker i øvrigt ikke urimelig i betragtning af sagens faktiske og retlige kompleksitet.

401    Det første klagepunkt må derfor forkastes.

 Det andet klagepunkt om den periode på mere end tre år, der forløb mellem indledningen af den formelle undersøgelsesprocedure den 16. juli 2008 og anmodningen om oplysninger den 29. november 2011

402    Sagsøgeren har i det væsentlige kritiseret Kommissionen for den periode på mere end tre år, der forløb mellem indledningen af den formelle undersøgelsesprocedure den 16. juli 2008 og anmodningen om oplysninger den 29. november 2011. Sagsøgeren har for det første gjort gældende, at de franske myndigheders sidste kommentarer til den første klagers bemærkninger om beslutningen om at indlede proceduren blev fremsat den 7. maj 2009, dvs. to et halvt år efter vedtagelsen af den anfægtede afgørelse. Hvad for det andet angår anmodningen om oplysninger af 29. november 2011 undrer det sagsøgeren, at der kun blev stillet spørgsmål om omkostningerne ved likvidationen af Sernam, som var en problematik, der mistede sin betydning ved vedtagelsen af den anfægtede afgørelse tre måneder senere, og at Kommissionen ventede seks år med at bede om en kopi af de forslag om overtagelse af Sernams aktiver en bloc, der indkom under udbudsproceduren.

403    Det skal for det første bemærkes, at efter indledningen af den formelle undersøgelsesprocedure den 16. juli 2008 var de vigtigste etaper i proceduren som følger:

–        Den 8. oktober 2008, den 13. november 2008 og den 6. og 9. februar 2009 fremsatte de franske myndigheder, den første klager, sagsøgeren og den investeringsfond, der købte sig ind i Sernam Xpress, hver især deres bemærkninger til indledningsbeslutningen; den 25. marts 2009 sendte Kommissionen de modtagne bemærkninger videre til Den Franske Republik.

–        Den 5. maj 2009 fremsatte de franske myndigheder deres bemærkninger til den første klagers bemærkninger (modtaget af Kommissionen den 7.5.2009).

–        Den 25. november 2009 sendte Kommissionen en ny anmodning om oplysninger til de franske myndigheder, som svarede herpå den 14. januar 2010.

–        Den 15. marts 2011 opfordrede den anden klager Kommissionen til at iværksætte undersøgelsestiltag med henblik på at kontrollere betingelserne for gennemførelsen af Sernam 2-beslutningen; Kommissionen svarede herpå den 18. maj 2011.

–        Den 29. november 2011 og den 13. januar 2012 stillede Kommissionen en række nye spørgsmål til de franske myndigheder, som besvarede dem henholdsvis den 6. og den 25. januar 2012.

–        Den 9. marts 2012 blev den anfægtede afgørelse vedtaget.

404    Det bemærkes, at den periode på mere end tre år, der forløb mellem indledningen af den formelle undersøgelsesprocedure og anmodningen om oplysninger i november 2011, og som sagsøgeren har kritiseret, imidlertid blev afbrudt af en række bemærkninger til indledningsbeslutningen og af anmodningen om oplysninger af 25. november 2009.

405    Kommissionen skulle således anvende og analysere de bemærkninger, der blev fremsat til indledningsbeslutningen, og visse dokumenter, der var knyttet som bilag til Den Franske Republiks bemærkninger af 8. oktober 2008, såsom revisionsfirma Y’s ajourførte rapport og den franske juraprofessors rapport om national ret.

406    En sådan analyseperiode virker ikke urimelig i betragtning af sagens faktiske og retlige kompleksitet. Der forelå således særlige omstændigheder i sagen, eftersom Kommissionen to gange tidligere havde undersøgt støtte, der var tildelt ulovligt, og allerede havde konstateret, at der var sket misbrug af den støtte, der blev erklæret forenelig i Sernam 1-beslutningen. De overdragelsestransaktioner, der skulle analyseres, var desuden komplekse, og Kommissionen var nødt til at undersøge ikke bare opfyldelsen af betingelserne for støttens forenelighed i Sernam 2-beslutningen, spørgsmålet om tilbagesøgning af de 41 mio. EUR, der blev erklæret uforenelige ved Sernam 2-beslutningen, og den økonomiske kontinuitet mellem en række virksomheder, men også spørgsmålet om den nye støtte, der var indeholdt i aftaleprotokollen af 21. juli 2005.

407    Sagsøgeren og Den Franske Republik har i øvrigt ikke gjort gældende, at de klagede over den administrative procedures varighed i løbet af proceduren.

408    Det skal for det andet bemærkes, at Kommissionen med rette kunne vente med bede om en kopi af de bud, der indkom i forbindelse med udbuddet. Den kunne således indtil videre stille sig tilfreds med de forklaringer, som de franske myndigheder allerede havde givet om disse bud, bl.a. i skrivelserne af 11. april 2006 og 6. maj 2008, og med deres bemærkninger af 8. oktober 2008 til indledningsbeslutningen og deres bemærkninger af 5. maj 2009. Selv om de spørgsmål, der blev stillet i forbindelse med anmodningen om oplysninger af 29. november 2011, bl.a., men ikke udelukkende vedrørte omkostningerne ved likvidationen af Sernam, som var en problematik, der mistede sin betydning ved vedtagelsen af den anfægtede afgørelse tre måneder efter, er dette desuden ikke tilstrækkeligt til, at der kan fastslås en tilsidesættelse af princippet om en rimelig frist, eftersom Kommissionen ikke forholdt sig passiv og med rette kunne vælge at fordybe sig endnu mere i dette spørgsmål.

409    Det følger heraf, at det andet klagepunkt må forkastes, og at der ikke kan fastslås nogen tilsidesættelse af retten til at få sin sag behandlet inden for en rimelig frist.

 Det tredje klagepunkt om tilsidesættelse af retssikkerhedsprincippet, der kræver, at Kommissionen udviser omhu, og tilsidesættelse af artikel 41, stk. 1, i chartret om grundlæggende rettigheder

410    Sagsøgeren har for det første gjort gældende, at den uforholdsmæssigt lange procedure strider mod artikel 41, stk. 1, i chartret om grundlæggende rettigheder. Sagsøgeren har i replikken fremhævet, at denne bestemmelse, sammenholdt med chartrets artikel 52, stk. 3, kræver, at der sikres effektive retsmidler i tilfælde af tilsidesættelse af en grundlæggende rettighed såsom retten til at få sin sag pådømt inden en rimelig frist. Virkningerne af tilsidesættelsen af princippet om en rimelig frist som omhandlet i artikel 41 i chartret om grundlæggende rettigheder kan bl.a. udlignes ved at ophæve enhver sanktion og henlægge sagen.

411    Det fremgår af præmis 409 ovenfor, at der i det foreliggende tilfælde ikke kan fastslås nogen tilsidesættelse af retten til at få sin sag behandlet inden for en rimelig frist. Klagepunktet om tilsidesættelse af artikel 41, stk. 1, i chartret om grundlæggende rettigheder, sammenholdt med chartrets artikel 52, stk. 3, må derfor også forkastes.

412    Sagsøgeren har for det andet gjort gældende, at den uforholdsmæssigt lange procedure har krænket retssikkerhedsprincippet, som kræver, at Kommissionen udviser omhu.

413    Retssikkerhedsprincippet kræver ifølge retspraksis, at de EU-retlige regler er klare og præcise, således at de berørte kan orientere sig i situationer og retsforhold, der henhører under EU-retten (jf. dom af 30.4.2014, Tisza Erőmű mod Kommissionen, T-468/08, EU:T:2014:235, præmis 221 og den deri nævnte retspraksis).

414    Da sagsøgeren nøjedes med at fremføre, at procedurens varighed var i strid med retssikkerhedsprincippet, men ikke fremførte konkrete argumenter herfor, følger det af præmis 409 ovenfor, at dette klagepunkt må forkastes, eftersom det ikke fremgår af sagen, at Kommissionen har tilsidesat sin forpligtelse til at overholde en rimelig frist.

415    Det bemærkes herved, at sagsøgeren siden den 16. juli 2008, hvor indledningsbeslutningen blev vedtaget, havde været bekendt med, at Kommissionen ville træffe en endelig afgørelse om opfyldelsen af betingelserne i Sernam 2-beslutningen, tilbagebetalingen af støtten på 41 mio. EUR, der blev erklæret uforenelig ved Sernam 2-beslutningen, og den nye statsstøtte. Sagsøgeren kan derfor ikke hævde, at de EU-retlige regler på området ikke var klare og præcise.

416    Såfremt sagsøgeren måtte ønske at påberåbe sig en tilsidesættelse af retssikkerhedsprincippet i forundring over, at de spørgsmål, der blev stillet i forbindelse med anmodningen om oplysninger af 29. november 2011, kun vedrørte omkostningerne ved likvidationen af Sernam, som var en problematik, der senere mistede sin betydning, skal det blot bemærkes, at en anmodning om oplysninger som den, der blev fremsat den 14. marts 2006, hverken strider mod retssikkerhedsprincippet eller mod princippet om beskyttelse af den berettigede forventning som omhandlet i præmis 376-379 ovenfor, eftersom den indgik i den formelle undersøgelsesprocedure, og når sagsøgeren var bekendt med, at der ville blive truffet en afgørelse, bl.a. om kvalificeringen af foranstaltningerne i aftaleprotokollen af 21. juli 2005 i henhold til artikel 107, stk. 1, TEUF, kunne sagsøgeren ikke forlange at få kendskab til Kommissionens endelige retlige vurdering af disse foranstaltninger på forhånd.

417    Det tredje klagepunkt må derfor forkastes.

418    Det følger heraf, at det tredje anbringende må forkastes.

419    Det følger af det ovenstående, at Kommissionen må frifindes i det hele, og at det af procesøkonomiske hensyn er ufornødent at tage stilling til formaliteten først (dom af 26.2.2002, Rådet mod Boehringer, C-23/00 P, Sml., EU:C:2002:118, præmis 51 og 52, og dom Regione autonoma della Sardegna mod Kommissionen, nævnt i præmis 343 ovenfor, EU:T:2005:219, præmis 155).

 Sagens omkostninger

420    Ifølge artikel 134, stk. 1, i Rettens procesreglement pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Sagsøgeren har i det foreliggende tilfælde tabt sagen og bør derfor pålægges at betale de omkostninger, Kommissionen har afholdt, i overensstemmelse med dennes påstand herom.

421    Den Franske Republik bærer sine egne omkostninger i medfør af procesreglementets artikel 138, stk. 1.

422    Mory og Mory Team bærer deres egne omkostninger i medfør af procesreglementets artikel 138, stk. 3.

På grundlag af disse præmisser

udtaler og bestemmer

RETTEN (Syvende Afdeling):

1)      Europa-Kommissionen frifindes.

2)      Société nationale des chemins de fer français bærer sine egne omkostninger og betaler Kommissionens omkostninger.

3)      Den Franske Republik bærer sine egne omkostninger.

4)      Mory og Mory Team bærer deres egne omkostninger.

van der Woude Wiszniewska-Białecka Ulloa Rubio

Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 17. december 2015.

underskrifter

Indhold

Sagens baggrund

1.  Sagsøgeren og Sernam på tidspunktet for de faktiske omstændigheder

2.  Sernam 1-beslutningen

3.  Sernam 2-beslutningen

4.  Overdragelsen af Sernams aktiver en bloc til Financière Sernam og de efterfølgende begivenheder

5.  Den procedure, der førte til vedtagelsen af den anfægtede afgørelse

6.  Den anfægtede afgørelse

Misbrug af den statsstøtte, der var godkendt ved Sernam 2-beslutningen

Tilbagesøgning af støtten på 41 mio. EUR

Den nye støtte, der blev tildelt Sernam Xpress-Financière Sernam

7.  De faktiske omstændigheder efter den anfægtede afgørelse

Retsforhandlingerne og parternes påstande

Retlige bemærkninger

1.  Det fjerde anbringende om retlige og faktiske fejl, som Kommissionen begik, idet den fandt, at overdragelsen af Sernams aktiver en bloc ikke skete i overensstemmelse med betingelserne i Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2

Det første led om retlige og faktiske fejl, som Kommissionen begik, da den i 97. og 98. betragtning til den anfægtede afgørelse fandt, at overdragelsen af Sernams aktiver en bloc ikke skete den 30. juni 2005

Det andet led om retlige og faktiske fejl, som Kommissionen begik, da den i 99.-102. betragtning til den anfægtede afgørelse fandt, at overdragelsen af Sernams aktiver en bloc til en negativ pris ikke udgjorde et salg

Det tredje led vedrørende retlige og faktiske fejl, som Kommissionen begik, da den i 103.-116. betragtning til den anfægtede afgørelse fandt, at transaktionen udgjorde en »fuldstændig« overdragelse af Sernam (aktiver og passiver)

Det første klagepunkt om, at Kommissionen i 103. og 113.-116. betragtning til den anfægtede afgørelse med urette fandt, at den overdragelse, som sagsøgeren havde foretaget, ikke var begrænset til aktiverne, men omfattede hele Sernam (aktiver og passiver)

–  Det første argument om, at Kommissionen fortolkede Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, forkert, da den forudsatte, at salget af Sernams aktiver en bloc udelukkende skulle vedrøre Sernams aktiver og ikke passiverne

–  Det andet argument om, at sagsøgeren på grund af nationale lovkrav var nødt til at tilføje visse passiver til Sernams aktiver (dog ikke de finansielle passiver)

–  Det tredje argument om, at der reelt ikke var tale om en »fuldstændig« overdragelse af Sernam (aktiver og passiver)

Det andet klagepunkt om, at Kommissionen i 108.-112. og 124. betragtning til den anfægtede afgørelse med urette fastslog, at overdragelsen bestod af en overførsel en bloc af aktiver og passiver inden for en koncern efterfulgt af et salg af aktier (share deal) i det datterselskab, der havde modtaget dem

Det fjerde led vedrørende en retlig fejl, som Kommissionen begik, da den i 117. betragtning til den anfægtede afgørelse fandt, at overdragelsen ikke var begrænset til Sernams aktiver, men var blevet forhøjet med 57 mio. EUR netto

Det femte led vedrørende retlige og faktiske fejl, som Kommissionen begik, da den i 118. og 109. betragtning til den anfægtede afgørelse fandt, at overdragelsen af Sernams aktiver en bloc ikke var sket efter en gennemskuelig og åben procedure

Det første klagepunkt om, at ledelsen deltog i udbuddet lige fra begyndelsen

Det andet klagepunkt om, at Financière Sernams bud var gyldigt, selv om dette selskab endnu ikke var stiftet, da ledelsen afgav buddet

Det tredje klagepunkt om, at alle tilbudsgivere fik lejlighed til at afgive et bud, blev behandlet ens, havde samme adgang til oplysninger og var omfattet af de samme frister

Det fjerde klagepunkt om, at det forhold, at der som i det foreliggende tilfælde forud for et salg af aktiver er foretaget en række forgæves forsøg på at sælge til et andet selskab, ifølge retspraksis »indikerer, at den fulgte procedure var tilstrækkeligt åben og gennemsigtig«

Den Franske Republiks klagepunkt om, at den negative pris på 57 mio. EUR blev lagt til grund som en markedspris i de fremlagte ekspertvurderinger

Det sjette led vedrørende retlige og faktiske fejl, som Kommissionen begik, da den i 121.-123. betragtning til den anfægtede afgørelse fandt, at formålet med et salg af aktiver ikke var opfyldt

Det første klagepunkt om, at formålet med salget af aktiver en bloc var opfyldt, fordi Sernams økonomiske aktivitet blev afbrudt

Det andet klagepunkt om, at konceptet salg af aktiver en bloc reelt gjorde det muligt at videreføre Sernams aktiviteter

Konklusion om det fjerde anbringende

2.  Det femte anbringende om en retlig fejl, som Kommissionen begik, idet den fandt, at forpligtelsen til at tilbagesøge en støtte på 41 mio. EUR, der blev erklæret uforenelig ved Sernam 2-beslutningen, var blevet overført til Financière Sernam og til dets datterselskaber

Det første klagepunkt om, at ingen af kriterierne om økonomisk kontinuitet er opfyldt i det foreliggende tilfælde

Overførslens genstand

Identiteten af den overtagende virksomheds og den oprindelige virksomheds aktionærer eller ejere

Tidspunktet for overførslen

Transaktionens økonomiske følgerigtighed

Overførslens pris

Det andet klagepunkt om, at det var foreneligt med Sernam 2-beslutningens artikel 4 at opføre de 41 mio. EUR som passiver ved likvidationen af Sernam

3.  Det sjette anbringende om en retlig fejl, som Kommissionen begik, idet den fandt, at foranstaltningerne i aftaleprotokollen af 21. juli 2005 vedrørende overdragelsen af Sernams aktiver en bloc udgjorde ny statsstøtte til Sernam Xpress-Financière Sernam

Det første led om, at Kommissionen begik en retlig fejl ved at fastslå, at kriteriet om den private investor ikke fandt anvendelse i det foreliggende tilfælde

Det første klagepunkt vedrørende 155. betragtning til den anfægtede afgørelse, om, at salget af aktiver en bloc ikke udgjorde noget alternativ til kompensationsforanstaltningerne i Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 1

Det andet klagepunkt vedrørende 155. betragtning til den anfægtede afgørelse, hvormed det gøres gældende, at det påhvilede støttemodtageren eller staten som aktionær, men ikke staten som offentlig myndighed at iværksætte en kompensationsforanstaltning

Det andet led om, at ingen af de omtvistede foranstaltninger udgjorde en fordel for Sernam Xpress-Financière Sernam

Garantien om etablering af et driftsanlæg i Valenton og garantien om forhøjelse af lejen for nye driftsanlæg

Garantien om TBE’s eksistens og adgangen hertil

Hvad angår forlængelsen med tre år af garantien om overflytning af ansatte inden for sagsøgerens koncern

4.  Sagsøgerens første anbringende og Den Franske Republiks anbringende om tilsidesættelse af deres respektive ret til forsvar

Den Franske Republiks anbringende om tilsidesættelse af dens ret til forsvar

Sagsøgerens første anbringende om tilsidesættelse af dennes ret til forsvar

5.  Det andet anbringende om en tilsidesættelse af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning

Det første klagepunkt om, at Sernam 2-beslutningens artikel 3, stk. 2, og artikel 4 skabte begrundede forventninger hos sagsøgeren om, at selskabet lovligt kunne anvende den fremgangsmåde, der blev fulgt ved overdragelsen af aktiverne og tilbagesøgningen af de 41 mio. EUR

Det andet klagepunkt om indholdet af anmodningen af 14. marts 2006 om nærmere oplysninger om omkostningerne ved likvidationen af Sernam

Det tredje klagepunkt om, at Kommissionen begik en fejl i 126. og 177.-182. betragtning til den anfægtede afgørelse

6.  Det tredje anbringende om tilsidesættelse af forpligtelsen til at overholde en rimelig frist og af retssikkerhedsprincippet

Det første klagepunkt om perioden på tre år, der forløb fra salget af Sernams aktiver en bloc til indledningen af den formelle undersøgelsesprocedure den 16. juli 2008

Det andet klagepunkt om den periode på mere end tre år, der forløb mellem indledningen af den formelle undersøgelsesprocedure den 16. juli 2008 og anmodningen om oplysninger den 29. november 2011

Det tredje klagepunkt om tilsidesættelse af retssikkerhedsprincippet, der kræver, at Kommissionen udviser omhu, og tilsidesættelse af artikel 41, stk. 1, i chartret om grundlæggende rettigheder

Sagens omkostninger

* Processprog: fransk.