ARREST VAN HET GERECHT (Zevende kamer)

17 december 2015 (*)

„Staatssteun – Steun die door Frankrijk ten uitvoer is gelegd ten gunste van Sernam SCS – Herstructurerings- en herkapitalisatiesteun, garanties en kwijtschelding van schulden van Sernam SA door de SNCF – Besluit waarbij de steun onverenigbaar met de interne markt wordt verklaard – Misbruik van steun – Terugvordering – Economische continuïteit – Criterium van de particuliere investeerder”

In zaak T‑242/12,

Société nationale des chemins de fer français (SNCF), gevestigd te Parijs (Frankrijk), vertegenwoordigd door P. Beurier, O. Billard en V. Landes, advocaten,

verzoekster,

ondersteund door

Franse Republiek, aanvankelijk vertegenwoordigd door D. Colas en J. Gstalter, vervolgens door Colas en J. Rossi en tot slot vertegenwoordigd door Colas en J. Bousin als gemachtigden,

interveniënte,

tegen

Europese Commissie, vertegenwoordigd door T. Maxian Rusche en B. Stromsky als gemachtigden,

verweerster,

ondersteund door

Mory SA, in liquidatie, gevestigd te Pantin (Frankrijk),

en

Mory Team, in liquidatie, gevestigd te Pantin,

vertegenwoordigd door B. Vatier en F. Loubières, advocaten,

interveniënten,

betreffende een verzoek tot nietigverklaring van besluit 2012/398/EU van de Commissie van 9 maart 2012 betreffende steunmaatregel SA.12522 (C 37/08) – Frankrijk – Toepassing van de beschikking „Sernam 2” (PB L 195, blz. 19),

wijst

HET GERECHT (Zevende kamer),

samengesteld als volgt: M. van der Woude, president, I. Wiszniewska-Białecka en I. Ulloa Rubio (rapporteur), rechters,

griffier: S. Bukšek Tomac, administrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 12 februari 2015,

het navolgende

Arrest

 Voorgeschiedenis van het geding

1.     Verzoekster en Sernam ten tijde van de feiten

1        De Société nationale des chemins de fer (SNCF) (hierna: „SNCF” of „verzoekster”), die in 1938 werd opgericht met de status van vennootschap, is met ingang van 1 januari 1983 omgevormd tot een industrieel-commercieel overheidsbedrijf (établissement public industriel commercial, ook wel EPIC), zulks op grond van loi 82‑1153, du 30 décembre 1982, d’orientation des transports intérieurs (oriënterende wet nr. 85‑1153 inzake het binnenlands vervoer van 30 december 1982). Het volledige kapitaal (in de vorm van een door de Staat ter beschikking gesteld bedrag, en niet een aandelenkapitaal) komt aan de Staat toe.

2        Sinds haar oprichting als een interne afdeling door verzoekster in 1970 bestaan de activiteiten van de onderneming Sernam uit koeriersdiensten en expresvervoer van pakketten en pallets.

3        In 1993 zijn bij een reorganisatie Sernam Domaine en de dochteronderneming Sernam Transport SA opgericht. Sernam Domaine is een interne afdeling van de SNCF gebleven, terwijl Sernam Transport de status van volle dochter van de SNCF heeft verworven. Sernam Transport heeft 24 dochtermaatschappijen onder zich gekregen via dewelke zij haar wegvervoeractiviteiten uitoefende.

4        Op 1 februari 2000 is Sernam Domaine omgevormd tot een commanditaire vennootschap, Sernam SCS, die afzonderlijke rechtspersoonlijkheid had en een volle dochteronderneming van de SNCF was. Sernam SCS hield onder meer de deelnemingsbewijzen in Sernam Transport, die daarna haar 100 %-dochteronderneming is geworden.

5        In december 2001 is Sernam SCS Sernam SA geworden. In 2005 telde Sernam 10 operationele dochterondernemingen en een onderneming voor wegvervoer, Sernam Transport Route (voorheen Sernam Transport).

2.     Sernam-1-beschikking

6        Bij beschikking NN 122/00 (ex N 140/00) van 23 mei 2001 (hierna: „Sernam-1-beschikking”) heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen geoordeeld dat de door verzoekster getroffen maatregelen op het gebied van commerciële bijstand en het herstelplan voor Sernam SCS, die tussen begin 2001 en eind 2004 moesten worden uitgevoerd, met het EG-Verdrag verenigbare staatssteun vormde. Het totale daarmee gemoeide bedrag beliep 503 miljoen EUR. Bij die gelegenheid heeft zij tevens aangegeven dat zij het „betreur[de] dat de [Franse Republiek] de steun in strijd met artikel 88, lid 3, van het Verdrag ten uitvoer had gebracht”.

7        De steun van 503 miljoen EUR werd goedgekeurd op basis van met name een verbintenis van de Franse Republiek om de onderneming te verkopen. Sernam SCS moest namelijk voor 60 % van haar kapitaal worden overgenomen door Geodis SA. Geodis had zo volledig en onbeperkt aansprakelijk moeten worden voor de schulden van Sernam SCS en ook de extra kosten voor de herstructurering van Sernam ten belope van 67 miljoen EUR voor haar rekening moeten nemen. Van haar kant verbond Sernam SCS zich ertoe het aantal van haar bedrijfsvestigingen te verlagen van 107 tot 72 in de periode 1999‑2004, haar omzet met 18 % terug te brengen, haar personeel in te krimpen en de herstructurering met bovenvermeld budget binnen de gestelde termijn uit te voeren.

3.     Sernam-2-beschikking

8        Bij brief van 17 juni 2002 hebben de Franse autoriteiten de Commissie ervan op de hoogte gebracht dat de steun die bij de Sernam-1-beschikking was goedgekeurd, ten uitvoer was gelegd onder andere omstandigheden dan die welke de Commissie aan haar beschikking ten grondslag had gelegd.

9        Bij brief van 30 april 2003 heeft de Commissie de Franse Republiek in kennis gesteld van haar besluit om ten aanzien van deze steunmaatregelen de procedure van artikel 88, lid 2, EG in te leiden [besluit getiteld „Steunmaatregelen van de Staten – Frankrijk – Uitnodiging overeenkomstig artikel 88, lid 2, van het EG-Verdrag om opmerkingen te maken betreffende steunmaatregel C 32/03 (ex NN 122/2000) – ‚Sernam 2: herziening van de herstructureringssteun’”, PB C 182, blz. 2].

10      De Commissie heeft een nieuwe analyse van het dossier verricht op basis van een bijgewerkt volledig herstructureringsplan waarin de nieuwe omstandigheden waren verdisconteerd. Zij heeft de nieuwe feiten onderzocht om na te gaan in hoeverre zij al dan niet conform de Sernam-1-beschikking waren en gecontroleerd in hoeverre de feitelijke situatie op de datum van vaststelling van de beschikking – vergeleken met de Sernam-1-beschikking – verenigbaar was met de communautaire richtsnoeren voor reddings- en herstructureringssteun aan ondernemingen in moeilijkheden (PB 1999, C 288, blz. 2), met name wat betreft het beginsel van eenmalige steun.

11      Bij beschikking 2006/367/EG van 20 oktober 2004 betreffende de staatssteunmaatregel die door Frankrijk gedeeltelijk ten uitvoer is gelegd ten gunste van de onderneming „Sernam” (PB 2006, L 140, blz. 1; hierna: „Sernam-2-beschikking”), is de Commissie tot de conclusie gekomen dat de Sernam-1-beschikking niet was nageleefd, hetgeen misbruik van steun opleverde in de zin van artikel 1, onder g), van verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel [108 VWEU] (PB L 83, blz. 1), en punt 43 van de communautaire richtsnoeren voor reddings- en herstructureringssteun aan ondernemingen in moeilijkheden.

12      Zij stelde niettemin vast dat de Franse autoriteiten meerdere van hun doelstellingen in overeenstemming met de Sernam-1-beschikking hadden bereikt en dat de onderzochte steun voldeed aan de criteria voor wijziging van een herstructureringsplan als voorzien in punt 3.2.4 van de communautaire richtsnoeren voor reddings- en herstructureringssteun aan ondernemingen in moeilijkheden. De Commissie heeft dus bevestigd dat de steun ten belope van 503 miljoen EUR die bij de Sernam-1-beschikking was goedgekeurd, onder nieuwe voorwaarden verenigbaar was met de gemeenschappelijke markt.

13      Ook heeft zij vastgesteld dat aanvullende steun voor een bedrag van 41 miljoen EUR, die door verzoekster aan Sernam was overgemaakt en die een direct gevolg was van het misbruik van de steun die bij de Sernam-1-beschikking was goedgekeurd, onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt moest worden verklaard en vermeerderd met rente moest worden teruggevorderd.

14      Het dispositief van de Sernam-2-beschikking luidt:

„Artikel 1

1.      De in mei 2001 goedgekeurde staatssteunmaatregel ten voordele van de maatschappij Sernam ten bedrage van 503 miljoen EUR is verenigbaar met de gemeenschappelijke markt onder de in de artikelen 3 en 4 gestelde voorwaarden.

2.       De door [de Franse Republiek] ten voordele van de maatschappij Sernam uitgevoerde staatssteunmaatregel ten bedrage van 41 miljoen EUR is niet verenigbaar met de gemeenschappelijke markt.

Artikel 2

1.      [De Franse Republiek] neemt alle nodige maatregelen om de in artikel 1, lid 2, bedoelde, reeds onrechtmatig ter beschikking gestelde steun van de begunstigde terug te vorderen.

2.      De terugvordering vindt onverwijld plaats volgens de procedures van nationaal recht, mits deze procedures de onmiddellijke en doeltreffende uitvoering van deze beschikking niet in de weg staan. De terug te vorderen steun dient te worden vermeerderd met rente, betaalbaar vanaf de datum waarop de steun voor de begunstigde beschikbaar was tot de datum van terugvordering. De rente wordt berekend op grond van het referentiepercentage dat wordt gebruikt voor de berekening van het subsidie-equivalent bij regionale steun.

Artikel 3

1.      Behoudens de bepaling van lid 2 zal aan de volgende voorwaarden moeten worden voldaan:

a)      Sernam mag haar activiteiten op het gebied van koeriersvervoer per spoor alleen ontwikkelen volgens het concept van de Train bloc express, ‚TBE’. De SNCF geeft op dit punt de garantie dat zij aan elke exploitant die hierom vraagt dezelfde voorwaarden biedt als de voorwaarden die aan Sernam verleend zijn voor de ontwikkeling van het vrachtvervoer per spoor ‚TBE’.

b)      Daar staat tegenover dat Sernam de komende twee jaar, te rekenen vanaf de datum van kennisgeving van deze beschikking, haar eigen wegvervoersmiddelen en diensten integraal moet vervangen door wegvervoersmiddelen en diensten van één of meer juridisch en economisch onafhankelijk van de SNCF zijnde ondernemingen die geselecteerd zijn volgens een open transparante en niet-discriminerende procedure.

Met eigen wegvervoersmiddelen en diensten van Sernam worden bedoeld alle wegtransportmiddelen – de wegtransportvoertuigen – die volledig eigendom zijn van de maatschappij Sernam of door haar zijn geleased/gehuurd.

De ondernemingen die de wegtransportactiviteiten van Sernam overnemen moeten dit wegtransport volledig met eigen middelen uitvoeren.

2.      Indien Sernam vanaf [nu tot 30 juni 2005] haar activa en bloc tegen marktprijzen verkoopt aan een maatschappij die geen juridische band heeft met de SNCF via een transparante en open procedure, zijn de voorwaarden van lid 1 niet van toepassing.

Artikel 4

Iedere gedeeltelijke of gehele verkoop van Sernam moet plaatsvinden tegen de marktprijs en volgens een transparante procedure die openstaat voor alle concurrenten. In dat geval komt de terugbetaling van de 41 miljoen EUR steun ten laste van de maatschappij Sernam, indien deze blijft bestaan.

[...]”.

4.     Overdracht en bloc van de activa van Sernam aan Financière Sernam en daarop volgende gebeurtenissen

15      Na de Sernam-2-beschikking hebben de Franse autoriteiten op 24 november 2004 een bezoek aan de Commissie gebracht en haar op 21 december 2004 schriftelijk officieel laten weten welke keuzes zij hadden gemaakt met betrekking tot de verkoop van de activa van Sernam en bloc, zulks overeenkomstig artikel 3, lid 2, van de Sernam-2-beschikking.

16      Verzoekster heeft met de hulp van een bank (hierna: „bank X”) een aanbesteding georganiseerd. Daarbij zijn 34 groepen benaderd.

17      Volgens de Franse autoriteiten hebben zij door de financiële situatie van Sernam geen voorstellen met een positieve waardering ontvangen. Alle biedingen die in het kader van deze procedure werden uitgebracht, zouden een zeer negatieve waarde hebben gehad indien zij zouden zijn aanvaard:

–        kandidaat 1 (niet-definitief bod): - 120 miljoen EUR;

–        kandidaat 2 (niet-definitief bod): - 90,4 miljoen EUR;

–        kandidaat 3 (niet-definitief bod): - 90,4 miljoen EUR;

–        kandidaat 4 (niet-bindend bod in de tweede ronde): - 65,2 miljoen EUR;

–        kandidaat 5 (niet-bindend bod in de tweede ronde): - 56,4 miljoen EUR.

18      Er werd geen onherroepelijk bod gedaan. Twee inschrijvers, de kandidaten 4 en 5, waarbij laatstgenoemde een partnerschap met het management van Sernam was aangegaan, hebben niettemin na de tweede ronde te kennen gegeven dat zij duidelijk belangstelling hadden. Besloten werd om alleen de gesprekken met het consortium gevormd door kandidaat 5, die met het management van Sernam een partnerschap had gevormd (hierna: „consortium”), verder te voeren.

19      Kandidaat 5 heeft verzoekster uiteindelijk op 15 juni 2005 laten weten dat hij vóór 30 juni 2005 geen overnamebod kon doen, ook niet een voorwaardelijk bod.

20      Daarop heeft het management van Sernam besloten via een nog op te richten vennootschap, aanvankelijk Bidco genaamd en vervolgens Financière Sernam, een autonoom overnamebod te doen, dat verzoekster op 30 juni 2005 is toegezonden en op diezelfde dag in beginsel is aanvaard door de algemene directie van verzoekster.

21      Op 21 juli 2005 werd het protocol van overeenstemming tussen verzoekster, Sernam, SAS Sernam Xpress (1 van de 10 volledige dochterondernemingen van Sernam SA, die in 2002 is opgericht; hierna: „Sernam Xpress”) en de bestuurders van het toekomstige Financière Sernam ondertekend (hierna: „protocol van overeenstemming van 21 juli 2005”).

22      Het overnameproces heeft in vier stappen plaatsgevonden:

–        de SNCF heeft haar volledige dochteronderneming Sernam voor 57 miljoen EUR geherkapitaliseerd;

–        Sernam is vervolgens overgegaan tot een gedeeltelijke inbreng in activa ten voordele van haar volledige dochteronderneming Sernam (hierna: „inbreng”), waarop de regeling inzake splitsingen als bedoeld in de artikelen L.236‑16 tot en met L.236‑21 van de Franse code de commerce (wetboek van koophandel) van toepassing was, waarvoor Sernam als tegenprestatie een deelneming in Sernam Xpress heeft gekregen voor een nominale waarde van 100 EUR (de vergoeding voor de gedeeltelijke inbreng in activa vond in de vorm van effecten plaats). Deze inbreng had betrekking op alle activa, daaronder begrepen de 57 miljoen EUR voor de herkapitalisatie, en passiva van Sernam, met uitzondering van bepaalde financiële passiva die een totaalbedrag van 38,5 miljoen EUR vertegenwoordigden (hierna tezamen: „financiële passiva”), die bestonden uit de volgende bestanddelen:

–        de participatielening die door Sernam was aangegaan bij de groep SNCF op 21 december 2001;

–        de activa en passiva in verband met de opzegging van het „IBM–GPS”-contract;

–        onmiddellijk nadat de inbreng had plaatsgevonden, heeft Sernam Xpress een kapitaalverhoging van 2 miljoen EUR doorgevoerd, die volledig ten laste van verzoekster is gekomen. Na deze operatie had verzoekster het merendeel van de aandelen van Sernam Xpress in handen;

–        Sernam SA en de SNCF hebben daarna al hun aandelen in Sernam Xpress voor 2 miljoen EUR aan Financière Sernam verkocht; dit bedrag vertegenwoordigt het volledige vermogen van de onderneming.

23      Daarnaast was voorzien in een mechanisme dat een aanvullende prijs zou worden betaald indien de aandelen of de activa van de overgedragen onderneming geheel of gedeeltelijk aan een derde zouden worden overgedragen en in een ontbindende voorwaarde ingeval de Commissie binnen vijf jaar na de sluiting van het protocol van overeenstemming van 21 juli 2005 een negatief besluit zou vaststellen.

24      Verzoekster heeft bij de overdracht ook garanties verstrekt.

25      De tussen Sernam en Sernam Xpress gesloten overeenkomst ter zake van de gedeeltelijke inbreng in activa dateert van 14 september 2005. Financière Sernam is in het handelsregister ingeschreven op 14 oktober 2005.

26      De verschillende verrichtingen in het kader van het overnameproces die hierboven in punt 22 zijn omschreven, hebben alle op dezelfde datum plaatsgevonden, namelijk 17 oktober 2005, de dag van de zogenoemde „closing”.

27      Op 15 december 2005 is Sernam voorwerp van een gerechtelijke vereffening geweest. De 41 miljoen EUR die aan verzoekster moesten worden terugbetaald op grond van de Sernam-2-beschikking is bij deze liquidatie op de passiefzijde opgenomen, evenals de 38,5 miljoen EUR aan financiële passiva die van de inbreng waren uitgesloten (zie punt 22, tweede streepje, hierboven).

28      In de loop van 2006 is een beleggingsfonds voor 51,8 % in het kapitaal van Sernam Xpress gaan deelnemen.

29      In mei 2011 heeft Sernam Xpress het merk Sernam in haar werkmaatschappij Sernam Services ingebracht.

30      Op 30 juni 2011 is Sernam Xpress ontbonden en is haar vermogen overgegaan op Financière Sernam, als enige vennoot (een zogenoemde „overdracht onder algemene titel van het vermogen”).

31      De groep Sernam bestond op de datum van het in deze zaak bestreden besluit uit Financière Sernam en de dochterondernemingen van het voormalige Sernam Xpress: Sernam Services en Aster (voorheen Sernam Transport Route genoemd).

32      Op 31 januari 2012 werd voor Financière Sernam en Sernam Services een saneringsprocedure ingeleid. Op 3 februari 2012 is de dochteronderneming Aster door de rechter in staat van vereffening met tijdelijke voortzetting van de activiteiten verklaard.

33      Omdat voor de aangewezen bewindvoerder een plan voor de doorstart van de groep Sernam niet geloofwaardig bleek, is hij op zoek gegaan naar overnamekandidaten.

5.     Procedure die tot de vaststelling van het bestreden besluit heeft geleid

34      Reeds op 24 juni 2005 heeft een eerste klager (hierna: „eerste klager”) bij de Commissie aangegeven dat de Sernam-2-beschikking niet naar behoren was uitgevoerd.

35      Op 22 februari 2006 heeft de eerste klager een beroep wegens nalaten tegen de Commissie ingesteld.

36      Bij brieven van 10 april 2006 en 23 april 2007 is door een tweede belanghebbende een klacht bij de Commissie ingediend (hierna: „tweede klager”).

37      De twee klagers stellen zich in essentie op het standpunt dat de Sernam-2-beschikking is uitgevoerd op een wijze die misbruik oplevert.

38      Bij beslissing van 16 juli 2008, met als titel „Staatssteun – Frankrijk – Steunmaatregel C 37/08 – Toepassing van de beschikking Sernam 2 – Uitnodiging overeenkomstig artikel [108, lid 2, VWEU] om opmerkingen te maken” (PB 2009, C 4, blz. 5; hierna: „beslissing tot inleiding van de procedure”), heeft de Commissie de formele onderzoeksprocedure als voorzien in artikel 108, lid 2, VWEU ingeleid.

39      Op 29 april 2009 heeft het Gerecht vastgesteld dat niet meer hoefde te worden beslist op het beroep wegens nalaten dat de eerste klager tegen de Commissie had ingesteld (beschikking van 29 april 2009, HALTE/Commissie, T‑58/06, EU:T:2009:125).

40      Op 9 maart 2012 heeft de Commissie besluit 2012/398/EU vastgesteld, betreffende Steunmaatregel SA.12522 (C 37/08) – Frankrijk – Toepassing van de beschikking „Sernam 2” (PB L 195, blz. 19; hierna: „bestreden besluit”). Dit is op 10 maart 2012 aan de Franse autoriteiten toegezonden. De Franse autoriteiten hebben dit op 26 maart 2012 aan verzoekster doorgezonden.

6.     Bestreden besluit

41      De Commissie heeft om te beginnen aangegeven dat de procedure op grond van artikel 16 van verordening nr. 659/1999 was ingeleid, omdat er aanwijzingen waren dat de Franse Republiek de bij de Sernam-2-beschikking onder voorwaarden goedgekeurde steun heeft misbruikt, en dit nadat zij de bij de Sernam-1-beschikking eveneens onder voorwaarden goedgekeurde steun had misbruikt.

 Misbruik van de bij de Sernam-2-beschikking toegestane steun

42      Aangezien de Franse autoriteiten hadden bevestigd dat niet aan de voorwaarden van artikel 3, lid 1, van de Sernam-2-beschikking was voldaan, was de Commissie van oordeel dat zij slechts hoefde te onderzoeken of de Franse Republiek de voorwaarden in artikel 3, lid 2, van de Sernam-2-beschikking had nageleefd.

43      De Commissie meende dat aan vele van de eisen die bij artikel 3, lid 2, van de Sernam-2-beschikking waren gesteld, niet was voldaan.

44      In de eerste plaats kwam de Commissie in punt 3.2.1 van het bestreden besluit tot het oordeel dat de overdracht van de activiteiten niet was uitgevoerd op 30 juni 2005.

45      In de tweede plaats meende de Commissie in punt 3.2.2 van het bestreden besluit dat de overdracht van de activiteiten geen verkoop was omdat de prijs negatief was en dat ook om die reden artikel 3, lid 2, van de Sernam-2-beschikking niet was nageleefd.

46      In de derde plaats was de Commissie in punt 3.2.3 van het bestreden besluit van mening dat de overdracht van de activiteiten geen verkoop van de activa was, maar een volledige overdracht (activa en passiva) van Sernam, aangezien de overdracht bestond uit een overdracht en bloc van de activa en passiva binnen een groep, gevolgd door een verkoop van de aandelen (share deal) van de dochteronderneming die deze activa en passiva had ontvangen (overwegingen 108‑112 van het bestreden besluit), en aangezien de overdracht niet beperkt bleef tot de activa, maar een volledige verkoop van Sernam (activa en passiva) betrof (overwegingen 113‑116 van het bestreden besluit).

47      In de vierde plaats meende de Commissie in punt 3.2.4 van het bestreden besluit dat de overdracht niet beperkt was tot de activa die Sernam SA op het ogenblik van de Sernam-2-beschikking in haar bezit had. Door de herkapitalisatie voor een bedrag van 57 miljoen EUR had een toevoeging aan de activa plaatsgevonden die niet was toegestaan door artikel 3, lid 2, van de Sernam-2-beschikking.

48      In de vijfde plaats was de Commissie in punt 3.2.5 van het bestreden besluit van oordeel dat de overdracht van de activiteiten niet via een transparante en open procedure was verlopen.

49      In de zesde plaats kwam de Commissie in punt 3.2.6 van het bestreden besluit tot het oordeel dat het doel van een verkoop van activa niet was gerespecteerd.

50      De Commissie kwam tot het besluit dat artikel 3 van de Sernam-2-beschikking niet was nageleefd en daarmee dat misbruik was gemaakt van de steun van 503 miljoen EUR.

51      De Commissie meende dat de steun van 503 miljoen EUR niet op basis van de Sernam-2-beschikking verenigbaar met de interne markt was, aangezien die steun in strijd met de Sernam-2-beschikking door de begunstigde was gebruikt. Omdat de Franse Republiek geen redenen had aangevoerd waarom de steun verenigbaar zou zijn, was zij van oordeel dat de steun onverenigbaar was en vermeerderd met rente moest worden teruggevorderd vanaf de datum waarop die ter beschikking was gesteld van Financière Sernam en haar dochterondernemingen, met name Sernam Services en Aster, die volgens de Commissie de economische activiteit hadden voortgezet waarvoor de steun was toegekend en die voorheen werd uitgeoefend door Sernam en vervolgens door Sernam Xpress (waarvan het vermogen op 30 juni 2011 door middel van een overdracht onder algemene titel door Financière Sernam was overgenomen).

 Terugvordering van de steun van 41 miljoen EUR

52      De Commissie is in de overwegingen 132 tot en met 151 van het bestreden besluit nagegaan of de Franse Republiek de bij de Sernam-2-beschikking onverenigbaar verklaarde steun van 41 miljoen EUR naar behoren had teruggevorderd door deze bij de liquidatie van Sernam aan de passiefzijde op te nemen en of er, gelet op de rechtspraak van de Unie over terugvorderingen, reden was om die terugvordering uit te breiden tot Financière Sernam en haar dochterondernemingen, Sernam Services en Aster. De Commissie heeft daarbij meer in het bijzonder verwezen naar de arresten van 8 mei 2003, Italië en SIM 2 Multimedia/Commissie (C‑399/00 en C‑328/99, Jurispr., hierna: „Seleco-arrest”, EU:C:2003:252), van 29 april 2004, Duitsland/Commissie (C‑277/00, Jurispr., hierna: „SMI-arrest”, EU:C:2004:238), en van 19 oktober 2005, CDA Datenträger Albrechts/Commissie (T‑324/00, Jurispr., hierna: „CDA-arrest”, EU:T:2005:364).

53      In de eerste plaats was de Commissie in de overwegingen 144 tot en met 148 van het bestreden besluit van oordeel dat de overdracht van de activiteiten van Sernam aan Sernam Xpress tot gevolg had gehad dat Sernam Xpress in feite kon blijven profiteren van het aan de steun verbonden mededingingsvoordeel, omdat sprake was van economische continuïteit tussen de twee ondernemingen en omdat die overdracht van de activiteiten van Sernam aan Sernam Xpress een omzeiling van het tegen Sernam uitgevaardigde bevel tot terugvordering inhield.

54      In de tweede plaats heeft zij er in punt 149 van het bestreden besluit aan herinnerd dat wanneer een aandeelhouder zijn aandelen in een vennootschap die onwettige steun heeft ontvangen aan een derde verkoopt, dit volgens de rechtspraak geen invloed heeft op verplichting tot terugvordering bij de vennootschap die de steun heeft ontvangen. Bijgevolg rustte in casu de verplichting tot terugbetaling van de 41 miljoen EUR nog steeds op Sernam Xpress, ook na de verkoop van haar aandelen aan Financière Sernam.

55      In de derde plaats was de Commissie in punt 150 van het bestreden besluit van oordeel dat de fusie tussen Sernam Xpress en Financière Sernam op 30 juni 2011 tot gevolg had gehad dat het voordeel van de steun van 41 miljoen EUR, en daarmee ook de verplichting tot terugvordering, was overgedragen aan Financière Sernam en haar dochterondernemingen, met name Sernam Services en Aster, die de activiteit van Sernam en Sernam Xpress hadden voortgezet.

 Aan Sernam Xpress-Financière Sernam toegekende nieuwe steun

56      De Commissie meende dat de maatregelen in het protocol van overeenstemming van 21 juli 2005 nieuwe staatssteun vormden. Deze maatregelen waren de herkapitalisatie van Sernam voor een bedrag van 57 miljoen EUR netto door verzoekster, het afzien van twee schuldvorderingen voor een bedrag van in totaal 38,5 miljoen EUR van verzoekster op Sernam en vier garanties die verzoekster aan Sernam Xpress-Financière Sernam had verstrekt.

57      De Commissie heeft om te beginnen in de overwegingen 154 tot en met 158 van het bestreden besluit uiteengezet waarom zij had besloten om het criterium van de particuliere investeerder in een markteconomie niet toe te passen ten behoeve van de kwalificatie van die maatregelen aan de hand van artikel 107, lid 1, VWEU.

58      In de eerste plaats heeft zij in punt 154 van het bestreden besluit geoordeeld dat het criterium van de particuliere investeerder niet kan worden toegepast in een situatie waarin steun wordt teruggevorderd.

59      In de tweede plaats heeft de Commissie in punt 155 van het bestreden besluit beslist dat de verkoop van activa in artikel 3, lid 2, van de Sernam-2-beschikking wordt opgevat als een equivalent voor de in artikel 3, lid 1, van die beschikking opgelegde compenserende maatregelen. Volgens punt 40 van de communautaire richtsnoeren inzake reddings- en herstructureringssteun aan ondernemingen in moeilijkheden (PB 2004, C 244, blz. 2; hierna: „richtsnoeren inzake reddings- en herstructureringssteun”), kan het stopzetten van een verliesgevende activiteit evenwel niet als een compenserende maatregel worden beschouwd. De Commissie heeft aangegeven dat de negatieve prijs aantoonde dat dit de stopzetting van een verliesgevende activiteit betrof, die niet het equivalent van een compenserende maatregel kon zijn en dat de negatieve prijs in het onderhavige geval overeenstemde met operationele steun aan de onderneming, die dus per definitie ongeschikt was om concurrentiestoringen te verminderen.

60      Ten aanzien van de kwalificatie van staatssteun heeft de Commissie in punt 159 van het bestreden besluit geoordeeld dat de maatregelen waren toegekend met middelen van een overheidsbedrijf, verzoekster. Verzoekster was een publiekrechtelijke instelling, een EPIC, die onder streng toezicht van de overheid stond, zodat het toekennen van het voordeel aan de staat kon worden toegeschreven. Aangezien Sernam Xpress en Financière Sernam actief waren in de sector van het wegvervoer, die binnen de Unie is opengesteld voor concurrentie, kon het voordeel concurrentieverstoringen teweegbrengen en het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloeden. De Commissie heeft erop gewezen dat het niet nodig was een onderscheid te maken tussen de voordelen die aan Sernam Xpress en aan Financière Sernam waren toegekend, aangezien deze twee ondernemingen waren gefuseerd.

61      Omdat de Franse Republiek geen redenen had aangedragen waarom deze steunmaatregelen met de interne markt verenigbaar zouden zijn, is de Commissie tot de conclusie gekomen dat deze maatregelen met de interne markt onverenigbaar waren en dat deze steun vermeerderd met rente moest worden teruggevorderd.

62      Het dispositief van het bestreden besluit luidt:

„Artikel 1

1.      De staatssteun ten bedrage van 503 miljoen EUR die [de Franse Republiek] ten gunste van Sernam SCS (later Sernam SA) heeft verleend en bij [de Sernam-2-beschikking] door de Commissie werd goedgekeurd, werd misbruikt. Deze is onverenigbaar met de interne markt. Sernam Xpress alsook Financière Sernam en haar dochterondernemingen, Sernam Services en Aster, hebben eveneens deze steun genoten.

2.      Sernam Xpress alsook Financière Sernam en haar dochterondernemingen, met name Sernam Services en Aster, hebben eveneens staatssteun ten bedrage van 41 miljoen EUR genoten die [de Franse Republiek] ten gunste van Sernam SCS heeft verleend en die bij [de Sernam-2-beschikking] als onverenigbaar werd aangemerkt.

3.      De herkapitalisatie van 57 miljoen EUR van [Sernam] door de SNCF, de kwijtschelding van de schulden van [Sernam] door de SNCF ten bedrage van 38,5 miljoen EUR en de garanties die de SNCF bij de overdracht van de activiteiten van [Sernam] aan Financière Sernam heeft toegekend, met uitzondering van de garantie voor het spoorwegpersoneel, vormen met de interne markt onverenigbare staatssteun.

Artikel 2

1.      [De Franse Republiek] vordert de in artikel 1 bedoelde steun van Financière Sernam en haar dochterondernemingen, Sernam Services en Aster, terug.

2.      De terug te vorderen bedragen omvatten rente vanaf de datum waarop zij de begunstigde ter beschikking zijn gesteld tot de datum van de daadwerkelijke terugbetaling ervan.

3.      De rente wordt op samengestelde grondslag berekend overeenkomstig hoofdstuk V van verordening (EG) nr. 794/2004 van de Commissie van 21 april 2004.

Artikel 3

1.      De terugvordering van de in artikel 1 bedoelde steun geschiedt onverwijld en daadwerkelijk.

2.      [De Franse Republiek] zorgt ervoor, dat onderhavig besluit binnen vier maanden vanaf de datum van kennisgeving van dit besluit, ten uitvoer wordt gelegd.

3.      In het kader van deze tenuitvoerlegging mag [de Franse Republiek] onder de hierboven beschreven voorwaarden rekening houden met de eventuele bedragen die de SNCF na de liquidatie van [Sernam] heeft teruggevorderd.

Artikel 4

1.       Binnen twee maanden vanaf de kennisgeving van dit besluit verstrekt [de Franse Republiek] de Commissie de volgende inlichtingen:

a)      de datum waarop elke steunmaatregel ter beschikking van de begunstigde is gesteld, het totale van de begunstigde terug te vorderen bedrag (hoofdsom en terugvorderingsrente) voor elk van de steunmaatregelen;

b)      een gedetailleerde beschrijving van de reeds genomen en de voorgenomen maatregelen om aan dit besluit te voldoen;

c)      bescheiden waaruit blijkt dat de begunstigde is gelast de steun terug te betalen.

2.       [De Franse Republiek] houdt de Commissie op de hoogte van de voortgang van de nationale maatregelen genomen ter uitvoering van dit besluit en dit tot de volledige terugvordering van de in artikel 1 bedoelde steun. [Zij] verstrekt, op eenvoudig verzoek van de Commissie, onverwijld inlichtingen over de reeds genomen en de voorgenomen maatregelen om aan dit besluit te voldoen. [Zij] verstrekt eveneens gedetailleerde inlichtingen over de reeds van de begunstigde teruggevorderde steunbedragen en de terugvorderingsrente.

Artikel 5

[Dit besluit] is gericht tot de Franse Republiek.”

7.     Feiten die zich na het bestreden besluit hebben voorgedaan

63      Na de vaststelling van het bestreden besluit hebben de Franse autoriteiten de Commissie op 23 maart 2012 verzocht om te bevestigen dat de verplichting tot terugbetaling van de staatssteun die bij artikel 2 van het bestreden besluit was opgelegd aan de vennootschappen van de groep Sernam, niet zou worden uitgebreid tot de vennootschappen van de groepen Geodis (die tot de groep van verzoekster behoort) en BMV, ingeval die een deel van de activa van de Sernam-vennootschappen zouden overnemen in het kader van hun gerechtelijke vereffening.

64      In haar besluit van 4 april 2012 betreffende steunmaatregel SA. 34547 (2012/N) – Frankrijk – Reprise des actifs du groupe Sernam dans le cadre de son redressement judiciaire (Overname van de activa van de groep Sernam in het kader van zijn gerechtelijke vereffening), is de Commissie tot de conclusie gekomen dat er geen economische continuïteit was tussen de groep Sernam en de partijen die een deel van zijn activa hebben overgenomen, Geodis en BMV, en dat er geen reden was om de terugvordering van de bij het bestreden besluit onwettig en onverenigbaar verklaarde steun tot Geodis en BMV uit te breiden.

65      Op 13 april 2012 zijn Financière Sernam en Sernam Services voorwerp van een gerechtelijke vereffening geweest. Diezelfde dag heeft Geodis een bod neergelegd en is zij door het tribunal de commerce de Nanterre (handelsrechtbank van Nanterre, Frankrijk) aangewezen als de partij die de activa van de groep Sernam overnam.

 Procedure en conclusies van partijen

66      Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 4 juni 2012, heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.

67      Bij akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 18 oktober 2012, heeft de Franse Republiek verzocht om toelating tot interventie aan de zijde van verzoekster. Bij beschikking van 26 november 2012 heeft de president van de Zesde kamer van het Gerecht deze interventie toegestaan. De Franse Republiek heeft haar memorie in interventie ingediend op 11 februari 2013.

68      Bij akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 14 februari 2013, heeft verzoekster gevraagd om een nieuw bewijsaanbod in het procesdossier op te nemen. De president van de Zesde kamer heeft het nieuwe bewijsaanbod op 26 februari 2013 doen opnemen in het procesdossier. De Commissie heeft op 14 maart 2013 opmerkingen over het nieuwe bewijs ingediend. De Franse Republiek heeft te kennen gegeven dat zij geen opmerkingen had.

69      Bij de wijziging van de samenstelling van de kamers van het Gerecht is de rechter-rapporteur toegevoegd aan de Zevende kamer, aan welke kamer de onderhavige zaak dan ook is toegewezen op 23 september 2013.

70      Bij akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 25 november 2013, hebben Mory SA, Mory Team en Superga Invest verzocht om toelating tot interventie aan de zijde van de Commissie in de onderhavige zaak.

71      Bij akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 29 januari 2014, heeft verzoekster verzocht om vertrouwelijke behandeling van bepaalde gegevens en passages in de processtukken, voor het geval dat het verzoek van de verzoeksters tot interventie om toegang tot alle processtukken uitzonderlijk zou worden ingewilligd. Verzoekster heeft daartoe een niet-vertrouwelijke versie van de betrokken processtukken overgelegd.

72      Bij beschikking van 23 mei 2014 heeft de president van de Zevende kamer van het Gerecht de interventie van Mory en Mory Team toegestaan op grond van artikel 116, lid 6, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht van 2 mei 1991 en het verzoek tot interventie van Superga Invest afgewezen. De beslissing over het verzoek om vertrouwelijke behandeling van verzoekster is aangehouden.

73      Bij brief van 23 oktober 2014 heeft het Gerecht in het kader van de maatregelen tot organisatie van de procesgang bedoeld in artikel 64 van het Reglement voor de procesvoering van 2 mei 1991 aan verzoekster, de Commissie en de Franse Republiek schriftelijk een aantal vragen gesteld met het verzoek om daarop schriftelijk te antwoorden, en aan verzoekster en de Commissie verzocht om bepaalde documenten over te leggen. Deze partijen hebben binnen de gestelde termijn aan dit verzoek voldaan.

74      Bij akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 17 november 2014, heeft verzoekster gevraagd om een nieuw bewijsaanbod in het procesdossier op te nemen. De president van de Zevende kamer van het Gerecht heeft dit op 21 november 2014 in het procesdossier laten opnemen, met het verzoek aan de Commissie en aan de Franse Republiek om daar tijdens de terechtzitting hun opmerkingen over te maken.

75      Bij brief, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 27 november 2014, heeft verzoekster opmerkingen ingediend over de antwoorden die de Commissie op de vragen had gegeven. Bij beslissing van 3 december 2014 heeft de president van de Zevende kamer van het Gerecht besloten om deze brief niet in het procesdossier op te nemen.

76      Partijen hebben ter terechtzitting van 12 februari 2015 pleidooi gehouden en geantwoord op de vragen van het Gerecht.

77      Verzoekster, daarin ondersteund door de Franse Republiek, concludeert tot:

–        nietigverklaring van het bestreden besluit;

–        verwijzing van de Commissie in de kosten.

78      De Commissie concludeert tot:

–        niet-ontvankelijkverklaring of, subsidiair, ongegrondverklaring van het beroep;

–        verwijzing van verzoekster in de kosten.

79      Mory en Mory Team concluderen tot niet-ontvankelijkverklaring of, subsidiair, ongegrondverklaring van het beroep.

 In rechte

80      Ter ondersteuning van haar verzoek om nietigverklaring voert verzoekster zes middelen aan. Het eerste middel betreft schending van haar rechten van verdediging doordat de Commissie in het bestreden besluit een standpunt heeft ingenomen ten aanzien van de niet-toepasselijkheid van het criterium van de particuliere investeerder in het onderhavige geval, dat niet voorkwam in het besluit tot inleiding van de procedure. In dat verband geeft de Franse Republiek te kennen dat om dezelfde redenen ook haar rechten van verdediging zijn geschonden. Het tweede middel ziet op schending van het vertrouwensbeginsel. Het derde middel is ontleend aan niet-nakoming van de verplichting om een redelijke termijn in acht te nemen en schending van het rechtszekerheidsbeginsel. Het vierde middel betreft schending van het recht en de feiten door de Commissie doordat zij tot het oordeel is gekomen dat bij de verkoop van de activa van Sernam en bloc niet was voldaan aan de voorwaarden in artikel 3, lid 2, van de Sernam-2-beschikking. Het vijfde middel ziet op schending van het recht door de Commissie doordat zij tot het oordeel is gekomen dat de verplichting tot terugvordering van de bij de Sernam-2-beschikking onverenigbaar verklaarde steun van 41 miljoen EUR op Financière Sernam en haar dochterondernemingen was overgegaan. Het zesde middel betreft schending van het recht door de Commissie doordat zij tot het oordeel is genomen dat de maatregelen in het protocol van overeenstemming van 21 juli 2005 nieuwe steun ten gunste van Sernam Xpress-Financière Sernam vormden.

81      Het Gerecht is van oordeel dat eerst de laatste drie midden moeten worden onderzocht, en vervolgens de eerste drie middelen, inzake schendingen van de algemene beginselen van het Unierecht, omdat vele vragen die door die laatste middelen worden opgeworpen, afhangen van de beoordeling van het vierde, vijfde en zesde middel.

1.     Vierde middel: schending van het recht en de feiten door de Commissie doordat zij tot het oordeel is gekomen dat bij de verkoop van de activa van Sernam en bloc was niet voldaan aan de voorwaarden in artikel 3, lid 2, van de Sernam-2-beschikking

82      Verzoeksters vierde middel bestaat uit zes onderdelen. Het eerste onderdeel betreft schending van het recht en de feiten door de Commissie doordat zij in de overwegingen 97 en 98 van het bestreden besluit tot het oordeel is gekomen dat op 30 juni 2005 nog geen verkoop van de activa van Serman en bloc had plaatsgevonden. Het tweede onderdeel ziet op schending van het recht en de feiten door de Commissie doordat zij in de overwegingen 99 tot en met 102 van het bestreden besluit heeft beslist dat de verkoop van de activa van Serman en bloc voor een negatieve prijs geen verkoop vormde. Het derde onderdeel heeft betrekking op schending van het recht en de feiten door de Commissie doordat zij in de overwegingen 103 tot en met 116 van het bestreden besluit heeft geoordeeld dat de operatie de „volledige” overdracht van Sernam betrof. Het vierde onderdeel is ontleend aan schending van het recht door de Commissie doordat zij in overweging 117 van het bestreden besluit tot het oordeel is gekomen dat de overdracht niet beperkt is gebleven tot de activa van Sernam, maar daaraan 59 miljoen EUR (of 57 miljoen EUR netto) zijn toegevoegd. Het vijfde onderdeel betreft schending van het recht en de feiten door de Commissie doordat zij in de overwegingen 118 en 119 van het bestreden besluit heeft beslist dat de verkoop van de activa van Sernam en bloc niet volgens een transparante en open procedure was verlopen. Het zesde onderdeel ziet op schending van het recht en de feiten door de Commissie doordat zij in de overwegingen 121 tot en met 123 van het bestreden besluit heeft geoordeeld dat het doel van een verkoop van activa niet was gerespecteerd.

83      Op het gebied van misbruik van steun staat het volgens de bewoordingen van artikel 108, lid 2, VWEU juncto de artikelen 1, onder g), en 16 van verordening nr. 659/1999 in beginsel aan de Commissie om aan te tonen dat de begunstigde misbruik heeft gemaakt van alle of een deel van de steun die zij tevoren bij een vroeger besluit heeft goedgekeurd. Indien dit niet wordt aangetoond, moet die steun namelijk gedekt worden geacht door haar eerder goedkeuringsbesluit (arrest van 11 mei 2005, Saxonia Edelmetalle en ZEMAG/Commissie, T‑111/01 en T‑133/01, Jurispr., EU:T:2005:166, punt 86).

 Eerste onderdeel: schending van het recht en de feiten door de Commissie doordat zij in de overwegingen 97 en 98 van het bestreden besluit tot het oordeel is gekomen dat de verkoop van de activa van Serman en bloc op 30 juni 2005 niet had plaatsgevonden

84      Verzoekster verwijt de Commissie in de eerste plaats dat zij de tekst van de Sernam-2-beschikking verdraaid heeft weergegeven in overweging 98 van het bestreden besluit door te verklaren dat de „overdracht van de activiteiten van [Sernam] aan Financière Sernam niet ten laatste op 30 juni 2005 is verricht, zoals in de voorwaarde van de beschikking Sernam 2 was bepaald”. Zij geeft te kennen dat in artikel 3, lid 2, van de Sernam-2-beschikking alleen de „verkoop” en niet de „overdracht” van de eigenlijke activiteiten is vermeld. Verzoekster verwijt de Commissie in de tweede plaats dat zij in overweging 97 van het bestreden besluit heeft geoordeeld dat de aanvaarding van het onherroepelijke bod van Financière Sernam door de voorzitter van de raad van bestuur van de SNCF op 30 juni 2005 naar Frans recht niet volstond om de verkoop tot stand te brengen. Zij geeft te kennen dat naar Frans recht onherroepelijk een verkoop tot stand kan worden gebracht wanneer er tussen de verkoper en de koper overeenstemming over het voorwerp en de prijs is, ongeacht de juridische vorm waarin dit geschiedt, zelfs wanneer het voorwerp nog niet is geleverd of de prijs nog niet is betaald.

85      In de overwegingen 97 en 98 van het bestreden besluit heeft de Commissie aangegeven dat de directie van verzoekster het onherroepelijke bod van Financière Sernam slechts in beginsel had aanvaard op 30 juni 2005. Zij heeft vastgesteld dat het protocol van overeenstemming dat alle partijen bij de transactie verbindt, pas op 21 juli 2005 werd ondertekend en dat de verschillende transacties in het kader van de overdracht pas op 17 oktober 2005 werden uitgevoerd. De Commissie heeft daaruit afgeleid dat de overdracht van de activa van Sernam aan Financière Sernam niet uiterlijk op 30 juni 2005 had plaatsgevonden, zoals vereist voor de voorwaarde in de Sernam-2-beschikking, en dat dit reeds volstond om te besluiten dat de Franse Republiek misbruik had gemaakt van de steun die bij de Sernam-2-beschikking onder voorwaarden was goedgekeurd.

86      Volgens vaste rechtspraak moet bij de uitlegging van een Unierechtelijke bepaling niet enkel rekening moet worden gehouden met de bewoordingen ervan, maar ook met de context ervan en de doelstellingen van de regeling waarvan zij deel uitmaakt (arresten van 17 november 1983, Merck, 292/82, Jurispr., EU:C:1983:335, punt 12, en van 21 februari 2013, RVS Levensverzekeringen, C‑243/11, Jurispr., EU:C:2013:85, punt 23).

87      Ook is het vaste rechtspraak dat het dispositief van een handeling onafscheidelijk verbonden is met de motivering ervan en derhalve, indien nodig, moet worden uitgelegd met inachtneming van de overwegingen die tot de vaststelling ervan hebben geleid (arrest van 15 mei 1997, TWD/Commissie, C‑355/95 P, Jurispr., EU:C:1997:241, punt 21).

88      Wat verzoeksters eerste argument betreft, dat de Commissie de tekst van de Sernam-2-beschikking verdraaid heeft weergegeven, moet erop worden gewezen dat artikel 3, lid 2, van de Sernam-2-beschikking betrekking heeft op het geval waarin Sernam „vanaf nu tot 30 juni 2005 haar activa en bloc [zou] verko[pen]”.

89      In overweging 217 van de Sernam-2-beschikking is verduidelijkt dat „mocht Sernam haar activa ‚en bloc’ verkopen, [de twee voorwaarden in artikel 3, lid 1], met betrekking tot de herstructurering van de maatschappij niet van toepassing zijn, aangezien Sernam dan niet meer in haar huidige rechtsvorm [zou] function[eren], en haar marktaandelen [zou] hebben overgelaten aan de onafhankelijke koper (die zijn activiteiten de facto met de activa van Sernam [zou] kunnen voortzetten)”.

90      Zoals de Commissie benadrukt, is het moment dat in aanmerking moeten worden genomen voor de beoordeling of de verkoop heeft plaatsgevonden, in de onderhavige zaak noodzakelijkerwijs dat van de daadwerkelijke overdracht van de activa, aangezien de doelstelling die met artikel 3, lid 2, van de Sernam-2-beschikking werd nagestreefd, gelezen in het licht van overweging 217, was om Sernam te verplichten om zich van al haar activa te ontdoen en haar marktaandelen prijs te geven. Indien artikel 3, lid 2, van de Sernam-2-beschikking in tegenovergestelde zin en op formele wijze zou worden uitgelegd, zou dit van elke werking zijn ontbloot, met het gevaar dat de daadwerkelijke overdracht van de activa tot veel later zou worden opgeschoven nadat de „verkoop” in juridische zin tot stand was gekomen.

91      Bijgevolg volstaat het vast te stellen dat de Commissie terecht heeft geconstateerd dat de verschillende transacties met betrekking tot de overdracht pas op de datum van de zogenoemde „closing”, op 17 oktober 2005, waren verricht en dat bijgevolg de uiterste datum van 30 juni 2005 die bij artikel 3, lid 2, van de Sernam-2-beschikking was vastgesteld, niet in acht was genomen.

92      Derhalve moet erop worden gewezen dat verzoeksters tweede argument, inzake het exacte moment waarop de „verkoop” naar Frans recht tot stand was gekomen, niet ter zake dienend is.

93      Bijgevolg moet het eerste onderdeel van het vierde middel worden afgewezen.

 Tweede onderdeel: schending van het recht en de feiten door de Commissie doordat zij in de overwegingen 99 tot en met 102 van het bestreden besluit heeft beslist dat de verkoop van de activa van Serman en bloc voor een negatieve prijs geen verkoop vormde

94      Verzoekster, daarin ondersteund door de Franse Republiek, geeft te kennen dat de Commissie het recht en de feiten heeft geschonden door in de overwegingen 99 tot en met 102 van het bestreden besluit te oordelen dat artikel 3, lid 2, van de Sernam-2-beschikking niet was nageleefd omdat de overeenkomst tussen haar en Financière Sernam gezien de negatieve prijs geen verkoop was.

95      Overweging 124 van het bestreden besluit, waartegen verzoeksters kritiek zich ook richt, betreft een andere vraag dan die bedoeld in de overwegingen 99 tot en met 102 van dat besluit, aangezien die betrekking heeft op het in twee stappen uiteenvallen van de operatie (de inbreng van Sernam in Sernam Xpress, gevolgd door de verkoop van de aandelen van Sernam Xpress aan Financière Sernam) en het feit dat de Commissie in essentie heeft geweigerd te aanvaarden dat de verschillende transacties tezamen genomen moesten worden beschouwd als het equivalent van een verkoop van de „activa en bloc”. Aangezien overweging 124 aanleiding geeft tot vergelijkbare argumenten als die met betrekking tot de overwegingen 108 tot en met 112 van het bestreden besluit, is het Gerecht van oordeel dat verzoeksters argumenten ten aanzien van die verschillende overwegingen tezamen moeten worden onderzocht in het kader van het derde onderdeel van het onderhavige middel (zie punten 140‑149 hieronder).

96      In de overwegingen 99 en 100 van het bestreden besluit heeft de Commissie verklaard dat een „verkoop” bestaat in de overdracht van de eigendom van een goed tegen betaling van een prijs, waarbij die prijs een positieve prijs moet zijn, en dat een transactie waarbij een persoon die de eigendom van een of meer goederen wil overdragen, geld aanbiedt aan de persoon die deze overneemt, geen verkoop is, maar een ander soort contract. In overweging 101 van het bestreden besluit heeft de Commissie geoordeeld dat verzoekster in de onderhavige zaak 59 miljoen EUR had betaald, door voor 57 miljoen EUR tot herkapitalisatie van Sernam en voor 2 miljoen EUR tot herkapitalisatie van Sernam Xpress over te gaan, en dat zij verschillende garanties aan Financière Sernam had verstrekt. Zij meende dat de betaling van 2 miljoen EUR door Financière Sernam aan verzoekster en Sernam de herkapitalisatie van Sernam Xpress neutraliseerde, maar niet de andere elementen van de transactie. De Commissie is in overweging 102 van het bestreden besluit tot de conclusie gekomen dat het contract tussen verzoekster en Financière Sernam geen verkoop was en dat ook om die reden niet was voldaan aan artikel 3, lid 2, van de Sernam-2-beschikking.

97      Daartegen voert verzoekster, daarin ondersteund door de Franse Republiek, in wezen drie argumenten aan.

98      In de eerste plaats geeft zij te kennen dat het gebruik van het generieke begrip „verkoop” in de Sernam-2-beschikking onverschillig was voor het soort contract dat was gesloten, aangezien de operatie het verwachte gevolg heeft gehad, namelijk de overdracht van de eigendom van de activa van Sernam en bloc aan een ten opzichte van verzoekster onafhankelijke derde. In de tweede plaats legt zij uit dat zij als gevolg van de beperkingen van het Franse recht, zoals het verbod om tegen een negatieve prijs te verkopen, verplicht was om de operatie te structureren zoals zij gedaan heeft en om Sernam eerst te herkapitaliseren, maar dat de negatieve prijs niettemin een marktprijs was, de enige voorwaarde die bij artikel 3, lid 2, van de Sernam-2-beschikking werd gesteld. In de derde plaats voeren verzoekster en de Franse Republiek precedenten aan die illustreren dat de Commissie in haar beslissingspraktijk de kwalificatie van „verkoop” heeft aanvaard voor een vervreemding van activa of aandelen tegen een negatieve prijs.

99      De Commissie bestrijdt deze argumenten en meent ten eerste dat verzoekster impliciet erkent dat de operatie geen verkoop is in de zin van artikel 1582 van de code civil (Frans burgerlijk wetboek), aangezien zij tot operaties is overgegaan waarmee het verbod in het Franse recht van verkoop tegen een negatieve prijs moest worden omzeild. Ten tweede is zij van mening dat de overdracht van de activiteiten tegen een negatieve prijs niet dezelfde economische impact heeft als een verkoop van activa voor een positieve prijs, aangezien een marktdeelnemer in het eerste geval wordt betaald om een activiteit en een onderneming die hadden moeten verdwijnen te laten overleven, en in het andere geval een goed met een daadwerkelijke, positieve waarde wordt verkocht om het op een economisch rationele wijze te exploiteren. Dit punt is van wezenlijk belang, met name voor de vereisten dat steun in bedwang moet worden gehouden en voor de doelstellingen van de Sernam-2-beschikking. De Commissie herinnert ten derde aan de vaste rechtspraak dat de beslissingspraktijk van de Commissie in andere zaken niet de geldigheid van het bestreden besluit kan aantasten, die alleen mag worden beoordeeld in het licht van de objectieve regels van het Verdrag. Vervolgens geeft zij in essentie te kennen dat de door de Franse Republiek en verzoekster aangevoerde besluiten in casu niet van toepassing zijn omdat zij dateren van na de operatie en betrekking hebben op de verkoop van aandelen, terwijl het in deze zaak gekozen scenario dat van een verkoop van activa is.

100    In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat op basis van een letterlijke uitlegging van artikel 3, lid 2, van de Sernam-2-beschikking een „verkoop van de activa en bloc” van Sernam vereist was en dat het enige vereiste ten aanzien van de prijs dat van een marktprijs via een transparante en open procedure was.

101    Zoals blijkt uit punt 86 hierboven, moet voor de uitlegging van de Sernam-2-beschikking niet alleen rekening worden gehouden met de bewoordingen ervan, maar ook met de context en de doelstellingen die worden nagestreefd met de economische regeling waarvan zij deel uitmaakt.

102    Bijgevolg kan de Commissie zich niet enkel op juridische begrippen of rechtsvormen baseren om daaruit af te leiden dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor de verenigbaarheid van een herstructureringssteun die in een van haar besluiten zijn opgelegd. Bovendien moet erop worden gewezen dat het juridische begrip verkoop een begrip is dat eigen is aan het recht van elke lidstaat.

103    Verzoekster heeft dus terecht benadrukt dat het staatssteunrecht zich niet bekommert om de rechtsvormen die de transacties kunnen aannemen, maar hun economische realiteit.

104    Bijgevolg moeten de formele argumenten die de Commissie aan het Franse recht ontleent, worden afgewezen.

105    In de tweede plaats moet worden vastgesteld dat verzoekster op overtuigende wijze te kennen heeft gegeven dat een herkapitalisatie voorafgaand aan de verkoop een middel was om onder het verbod van een verkoopcontract met een negatieve prijs in het Franse recht uit te komen.

106    De vraag welke economische impact die verkoop tegen een negatieve prijs in de onderhavige zaak heeft gehad, zal worden onderzocht in het kader van het derde en zesde onderdeel van dit middel.

107    In de derde plaats moet worden benadrukt dat de door verzoekster en de Franse Republiek aangehaalde besluiten illustreren dat de aandelen van ondernemingen tegen „negatieve prijzen” kunnen worden verkocht, namelijk door voorafgaande herkapitalisaties door de verkoper [zie met name de beschikkingen van 13 juli 2009 betreffende de herstructureringssteun aan COMBUS AS en van 28 augustus 2009 betreffende steunmaatregel C 6/09 (ex N 663/08) ten gunste van Austrian Airlines].

108    Derhalve moet worden geconstateerd dat de door de Commissie gevolgde redenering in de overwegingen 99 tot en met 102 van het bestreden besluit, dat geen sprake was van verkoop omdat de prijs voor de overdracht negatief was en dat ook om die reden artikel 3, lid 2, van de Sernam-2- beschikking niet was nageleefd, onjuist is.

109    Bijgevolg slaagt het tweede onderdeel van het vierde middel.

 Derde onderdeel: schending van het recht en de feiten door de Commissie doordat zij in de overwegingen 103 tot en met 116 van het bestreden besluit heeft geoordeeld dat de operatie de „volledige” overdracht van Sernam (activa en passiva) betrof

110    Ter ondersteuning van het derde onderdeel voert verzoekster twee grieven aan. Ten eerste verwijt zij de Commissie dat zij in de overwegingen 103 en 113 tot en met 116 van het bestreden besluit heeft geoordeeld dat de door verzoekster gerealiseerde overdracht niet beperkt was tot de activa, maar de volledige overdracht Sernam (activa en passiva) betrof, en dat ook om die reden de voorwaarde inzake de verkoop van de activa van Sernam en bloc in artikel 3, lid 2, van de Sernam-2-beschikking niet was nageleefd. Ten tweede verwijt zij haar in wezen dat zij in de overwegingen 108 tot en met 112 en 124 van het bestreden besluit de verkoop van de activa van Sernam en bloc kunstmatig heeft opgesplitst in twee afzonderlijke operaties – een eerste operatie gevormd door de gedeeltelijke inbreng in activa van Sernam in Sernam Xpress en een tweede operatie gevormd door de verkoop van de aandelen van Sernam Xpress aan Financière Sernam – terwijl het in werkelijkheid om één enkele, volledig simultane en onsplitsbare operatie gaat, die bij dezelfde handeling heeft plaatsgevonden zonder dat er tussenfasen zijn geweest waarin een andere rechtssituatie is gecreëerd, met één en hetzelfde doel, namelijk de verkoop van de activa van Sernam aan Financière Sernam en bloc.

 Eerste grief: de Commissie heeft in de overwegingen 103 en 113 tot en met 116 van het bestreden besluit ten onrechte geoordeeld dat de door verzoekster gerealiseerde overdracht niet beperkt was tot de activa, maar de volledige overdracht van Sernam (activa en passiva) betrof

111    Verzoekster voert in essentie drie argumenten aan. In de eerste plaats is zij van mening dat de Commissie er een onjuiste lezing van artikel 3, lid 2, van de Sernam-2-beschikking op nahoudt door in punt 103 van het bestreden besluit te veronderstellen dat de verkoop van de activa en bloc enkel betrekking mocht hebben op de activa van Sernam, met uitsluiting van de passiva. In de tweede plaats voert zij beperkingen in het nationale recht aan om uit te leggen dat bepaalde passiva moesten worden meegenomen, met name de passiva die met de exploitatie verband hielden, zulks met het enkele doel om te voorkomen dat de schuldeisers hun recht van verzet zouden gebruiken, zoals is voorzien bij de Franse wet. In de derde plaats geeft verzoekster te kennen dat de verkoop, anders dan de Commissie in overweging 116 van het bestreden besluit stelt, geen betrekking had op een „volledige” overdracht van Sernam (activa en passiva), waarvoor bevestiging kan worden gevonden in de tegenstrijdige passages van het bestreden besluit over de juiste afbakening van het voorwerp van de verkoop.

–       Eerste argument: de Commissie houdt er een onjuiste lezing van artikel 3, lid 2, van de Sernam-2-beschikking op na door te veronderstellen dat de verkoop van de activa en bloc enkel betrekking mocht hebben op de activa van Sernam, met uitsluiting van de passiva

112    Ten eerste geeft verzoekster te kennen dat het begrip verkoop van de activa en bloc per definitie vereist dat de verkoop betrekking heeft op alle activa van Sernam en dat zij „en bloc” worden verkocht, dat wil zeggen alle tezamen aan één en dezelfde koper, maar dat dit niet inhoudt dat deze activa noodzakelijkerwijs afzonderlijk worden verkocht.

113    Uit overweging 103 van het bestreden besluit volgt dat „[z]elfs wanneer ervan wordt uitgegaan dat de overdracht van de activiteiten van [Sernam] aan Financière Sernam een verkoop is, [...] slechts aan artikel 3, lid 2, van de beschikking Sernam 2 [wordt] voldaan indien deze verkoop enkel de activa betreft, en niet de volledige verkoop (activa en passiva) van [Sernam]” en dat „[d]it [voortkomt] uit overweging 217 van de beschikking Sernam 2”. In overweging 113 van het bestreden besluit heeft de Commissie ook uitgelegd dat „[i]n overweging 217 van de beschikking Sernam 2 [...] een duidelijk onderscheid [wordt] gemaakt tussen enerzijds een verkoop van de activa en anderzijds een volledige verkoop (activa en passiva) van [Sernam]”.

114    Volgens de hierboven in punt 87 vermelde rechtspraak is het dispositief van een handeling onafscheidelijk verbonden met de motivering ervan en moet het derhalve, indien nodig, worden uitgelegd met inachtneming van de overwegingen die tot de vaststelling ervan hebben geleid.

115    De twee alternatieve onderdelen van artikel 3 van de Sernam-2-beschikking luiden als volgt:

„1.      Behoudens de bepaling van lid 2 zal aan de volgende voorwaarden moeten worden voldaan:

a)      Sernam mag haar activiteiten op het gebied van koeriersvervoer per spoor alleen ontwikkelen volgens het concept van de Train bloc express, ‚TBE’ [...]

b)      Daar staat tegenover dat Sernam de komende twee jaar, te rekenen vanaf de datum van kennisgeving van deze beschikking, haar eigen wegvervoersmiddelen en diensten integraal moet vervangen door wegvervoersmiddelen en diensten van één of meer juridisch en economisch onafhankelijk van de SNCF zijnde ondernemingen die geselecteerd zijn volgens een open transparante en niet-discriminerende procedure [...]

2.       Indien Sernam vanaf nu tot 30 juni 2005 haar activa en bloc tegen marktprijzen verkoopt aan een maatschappij die geen juridische band heeft met de SNCF via een transparante en open procedure, zijn de voorwaarden van lid 1 niet van toepassing.”

116    Overweging 217 van de Sernam-2-beschikking is als volgt verwoord:

„De Commissie herinnert eraan dat in geval van een volledige verkoop van Sernam (activa en passiva), zoals de Franse autoriteiten dat van plan zijn, de voorwaarden van de beschikking (overname van de wegvervoersactiviteiten van Sernam door andere ondernemingen en ontplooiing van de activiteiten van Sernam op het gebied van vrachtvervoer per spoor) hoe dan ook van toepassing moeten zijn. De Commissie wijst er echter op dat, mocht Sernam haar activa ‚en bloc’ verkopen, beide bovengenoemde voorwaarden met betrekking tot de herstructurering van de maatschappij niet van toepassing zijn, aangezien Sernam dan niet meer in haar huidige rechtsvorm functioneert, en haar marktaandelen zal hebben overgelaten aan de onafhankelijke koper (die zijn activiteiten de facto met de activa van Sernam zal kunnen voortzetten).”

117    Uit die formulering blijkt dat de Sernam-2-beschikking de „volledige verkoop van Sernam (activa en passiva)” duidelijk afzet tegen de „verkoop en bloc van de activa” van Sernam.

118    Bijgevolg heeft de Commissie terecht geoordeeld dat de verkoop van de activa en bloc in de zin van artikel 3, lid 2, van de Sernam-2-beschikking, gelezen in het licht van overweging 217 van die beschikking, uitsluitend betrekking mocht hebben op de activa, met uitsluiting van de passiva.

119    Indien deze bepaling in tegenovergestelde zin zou worden uitgelegd, zou dit erop neerkomen dat wordt ontkend dat er een verschil bestaat tussen de twee alternatieve voorwaarden in artikel 3, leden 1 en 2, van de Sernam-2-beschikking (en de twee verkoopscenario’s die in overweging 217 van genoemde beschikking voor ogen stonden). Er dient immers op te worden gewezen dat indien het geval waarin de activa en bloc worden verkocht aldus moet worden uitgelegd dat dit mede de passiva betreft, het onlogisch en onsamenhangend zou zijn om aan lid 1 en aan lid 2 van artikel 3 van de Sernam-2-beschikking verschillende voorwaarden te verbinden.

120    Ten tweede geeft verzoekster te kennen dat indien er een operatie tegen de verkoop van de activa en bloc zou moeten worden afgezet, dit de verkoop van de activa afzonderlijk zou zijn, en niet de „volledige” verkoop van Sernam (activa en passiva), zoals ook de Commissie zelf stelt in de zaken die hebben geleid tot de arresten SMI, punt 52 supra (EU:C:2004:238, punten 68 en 70), en CDA, punt 52 supra (EU:T:2005:364, punt 73).

121    Dit argument moet worden afgewezen omdat de beslissingspraktijk van de Commissie in andere zaken niet de geldigheid van een bestreden besluit kan aantasten, die alleen mag worden beoordeeld in het licht van de objectieve regels van het Verdrag (arrest van 20 mei 2010, Todaro Nunziatina & C., C‑138/09, Jurispr., EU:C:2010:291, punt 21).

122    In de onderhavige zaak moet de Sernam-2-beschikking worden uitgelegd aan de hand van de eigen gronden ervan en niet aan de hand van het standpunt van de Commissie ten aanzien van andere zaken. Vastgesteld moet dus worden dat de verkoop van de activa en bloc en de verkoop van de activa afzonderlijk in de Sernam-2-beschikking niet tegen elkaar zijn afgezet.

123    Ten derde geeft verzoekster te kennen dat de Commissie, indien dat haar wil was, in de Sernam-2-beschikking duidelijk had moeten preciseren dat de verkoop van de activa en bloc de passiva uitsloot. Ter terechtzitting heeft zij in dit verband verwezen naar de latere beschikkingen in de zaak van de zogenoemde „Poolse werven”, die meer gedetailleerd waren op het punt van de opgelegde voorwaarden – zij heeft met name verwezen naar de overwegingen 349, 350 en 354 van de beschikking van de Commissie van 6 november 2008 betreffende staatssteun C 19/05 (ex N 203/05) die door Polen is toegekend ten gunste van Stocznia Szczecińska (PB 2010, L 5, blz. 1), en de overwegingen 401 tot en met 410 van de beschikking van de Commissie van 6 november 2008 betreffende staatssteun C 17/05 (ex N 194/05 en PL 34/04) die door Polen is toegekend ten gunste van Stocznia Gdynia (PB 2010, L 33, blz. 1).

124    Los van het feit dat de Sernam-2-beschikking definitief is en niet in het kader van dit beroep ter discussie kan worden gesteld, volgt uit overweging 217 ervan dat de Sernam-2-beschikking voldoende duidelijk was over het feit dat de verkoop van de activa en bloc de passiva uitsloot, door de voorwaarden verbonden aan de volledige verkoop van Sernam (activa en passiva) af te zetten tegen die verbonden aan de verkoop van de activa van Sernam en bloc. Aangezien de Commissie de omstandigheden van het concrete geval hoe dan ook individueel moet onderzoeken, is zij niet gebonden aan andere besluiten, en nog minder aan latere besluiten.

125    Het eerste argument moet derhalve worden afgewezen.

–       Tweede argument: beperkingen in het nationale recht die verzoekster ertoe hebben verplicht bepaalde passiva aan de activa van Sernam toe te voegen (met uitzondering van de financiële passiva)

126    Verzoekster geeft te kennen dat zij verplicht was om aan de activa van Sernam bepaalde passiva in verband met de exploitatie toe te voegen, zulks met het enkele doel om te voorkomen dat de schuldeisers hun recht van verzet zouden gebruiken, zoals voorzien bij de Franse wet. Zij stelt dat het Franse recht de schuldeisers toestaat om zich tegen een inbreng of vervreemding te verzetten en om hetzij onmiddellijke voldoening van hun schuldvorderingen hetzij het stellen van garanties te verkrijgen. Bovendien kunnen de schuldeisers, wanneer later een collectieve procedure wordt ingeleid, opkomen tegen handelingen waardoor het vermogen van hun debiteur is afgenomen en die in de 18 maanden vóór inleiding van de collectieve procedure zijn verricht. Verzoekster betoogt dus dat indien alleen de activa van Sernam zouden zijn verkocht, de schuldeisers van Sernam schuldeisers zouden zijn geworden van een vennootschap zonder activa en met een zware schuldenlast, hetgeen hun elk perspectief op voldoening van hun vorderingen zou hebben ontnomen, zodat zij zich zeer waarschijnlijk tegen de vervreemding van alleen de activa van Sernam en bloc zouden hebben verzet of, indien zij deze vervreemding van alleen de activa zouden hebben aanvaard, daar naar alle waarschijnlijkheid tegen zouden zijn opgekomen in het kader van de daaropvolgende vereffening. Daaruit blijkt volgens verzoekster de noodzaak om de passiva in verband met de exploitatie mee te nemen om de activa van Sernam te kunnen vervreemden.

127    Los van het feit dat verzoekster niet aantoont dat de verkoop van alleen de activa de schuldeisers elke mogelijkheid tot voldoening van hun vorderingen zou hebben ontnomen, aangezien die verkoop normalerwijze inkomsten voor Sernam zou hebben gegenereerd, moet er in dit verband op worden gewezen dat dit soort argumenten, ontleend aan de bijzonderheden van het nationale recht, berust op de onjuiste vooronderstelling dat de Commissie zou hebben verplicht tot inachtneming van de voorwaarden in artikel 3, lid 2, van de Sernam-2-beschikking, terwijl er een keuzemogelijkheid was tussen de twee leden van artikel 3 van dat besluit.

128    Zoals de Commissie heeft benadrukt in haar verweerschrift, waren er in het geval dat verzoekster of de lidstaat problemen ondervond bij de uitvoering van artikel 3, lid 2, van de Sernam-2-beschikking, als gevolg van praktische hindernissen of hindernissen in het nationale recht, voor hen meerdere keuzemogelijkheden, namelijk toepassing van de voorwaarden in artikel 3, lid 1, van de Sernam-2-beschikking, contact opnemen met de Commissie om haar van deze problemen op de hoogte te stellen en met haar een eventuele wijziging van deze voorwaarde te bespreken overeenkomstig de richtsnoeren inzake reddings- en herstructureringssteun, of terugvordering van de onverenigbare onrechtmatige steun door Sernam indien nodig te vereffenen.

129    Bijgevolg kan verzoekster in de onderhavige zaak niet de beperkingen in het nationale recht aanvoeren ter rechtvaardiging van de omzeiling van de door haar gekozen voorwaarde.

130    Derhalve moet het tweede argument worden afgewezen.

–       Derde argument: de overdracht had in werkelijkheid geen betrekking op een „volledige” overdracht van Sernam (activa en passiva)

131    Verzoekster voert in de eerste plaats aan dat de overdracht, anders dan de Commissie in overweging 116 van het bestreden besluit stelt, geen betrekking had op een „volledige” overdracht van Sernam (activa en passiva), aangezien de financiële passiva en het bedrag gemoeid met de verplichting tot terugbetaling van de steun van 41 miljoen EUR die bij de Sernam-2-beschikking onverenigbaar is verklaard, niet op Financière Sernam zijn overgegaan. In de tweede plaats wijst zij op tegenstrijdige passages in het bestreden besluit op het punt van de juiste afbakening van het voorwerp van de vervreemding, zoals de „volledige verkoop (activa en passiva)” in punt 3.2.3.2 en in overweging 113 van dat besluit, „alle activa en passiva [van Sernam], met de volgende uitzonderingen” in overweging 114 van datzelfde besluit, het „grootste deel van de activa en passiva” in overweging 115 van het bestreden besluit en de „volledige overdracht (activa en passiva) van [Sernam], op enkele uitzonderingen na” in overweging 116 van het bestreden besluit.

132    De Commissie heeft in de overwegingen 114 en 115 van het bestreden besluit het volgende aangegeven:

„Financière Sernam [verwierf], door Sernam Xpress over te nemen, alle activa en passiva [van Sernam], met de volgende uitzonderingen: enerzijds werden de actiefposten verhoogd door de injectie van 57 miljoen EUR ten gunste van [Sernam] en 2 miljoen EUR ten gunste van Sernam Xpress [...] en anderzijds werden de passiva verminderd met het bedrag van de participatielening die door [Sernam] bij de SNCF-groep is afgesloten, de passiefpost betreffende de ontbinding van het ‚IBM-GPS’-contract, en het bedrag van de verplichte terugbetaling van de onverenigbare steun van 41 miljoen EUR.

Deze kleine aanpassingen kunnen echter niet verhullen dat het grootste deel van de activa en passiva van [Sernam] wel degelijk eerst aan Sernam Xpress en vervolgens aan Financière Sernam is overgedragen.”

133    De Commissie heeft daar in overweging 116 van het bestreden besluit de conclusie aan verbonden dat „[d]e overdracht van de activiteiten [...] derhalve geen verkoop van de activa [was], maar een volledige overdracht (activa en passiva) van [Sernam], op enkele uitzonderingen na” en dat „[b]ijgevolg en om deze reden [...] niet [was] voldaan aan de voorwaarden van artikel 3, lid 2, van de beschikking Sernam 2”.

134    In de eerste plaats moet erop worden gewezen dat verzoekster niet betwist dat zij in het kader van de inbreng aan het geheel van de activa van Sernam bijna al haar passiva heeft toegevoegd, met uitzondering van bepaalde financiële passiva (die een bedrag van in totaal 38,5 miljoen EUR vertegenwoordigen) en de verplichting tot terugbetaling van de 41 miljoen EUR aan bij de Sernam-2-beschikking onwettig en onverenigbaar verklaarde staatssteun.

135    Dit blijkt ook uit het procesdossier. Het protocol van overeenstemming van 21 juli 2005 voorzag er namelijk in dat Sernam „alle activa en passiva van Sernam met uitsluiting van [de financiële passiva]” in Sernam Xpress moest inbrengen. Ook volgt uit de overeenkomst inzake de gedeeltelijke inbreng in activa van 14 september 2005 dat (wat betreft de belangrijkste passiva) een aanzienlijk bedrag aan badwill (negatieve waarde van de goodwill), voorzieningen voor tussentijdse verliezen, exploitatieschulden, diverse schulden en schulden in verband met deelnemingen zijn toegevoegd. In goedkeuringsbesluit 2005-AC 2 van 22 juli 2005 van de commission des participations et des transferts (commissie deelnemingen en overdrachten) over de overdracht aan de privésector van de activa van Sernam door verzoekster wordt ook het feit vermeld dat verzoekster had besloten om de „activa en passiva verbonden aan de exploitatie van de vennootschap en bloc te verkopen”. Daarnaast is in het verslag van bank X duidelijk uiteengezet dat „[i]n de af te stoten onderneming [...] in de praktijk alle activa en passiva in verband met de exploitatie van [Sernam] verenigd zullen zijn (daaronder begrepen alle dochterondernemingen en het merk), met uitsluiting van de financiële passiva”.

136    In de tweede plaats is het feit dat de financiële passiva en de verplichting tot terugbetaling van 41 miljoen EUR aan onwettige en onverenigbare steun van de inbreng zijn uitgesloten, anders dan verzoekster stelt, niet van dien aard dat daarmee wordt afgedaan aan de conclusie dat artikel 3, lid 2, van de Sernam-2-beschikking niet is nageleefd. Uit punt 118 hierboven blijkt immers dat het enkele feit dat niet alleen de activa van Sernam zijn verkocht maar ook het merendeel van de passiva zijn toegevoegd, reeds volstaat voor het bewijs dat deze bepaling niet is nageleefd. In dat verband moet erop worden gewezen dat de door verzoekster benadrukte paar variaties in de formulering van het bestreden besluit, in de overwegingen 114, 115 en 116 van dat besluit, nog steeds coherent zijn en niet afdoen aan de geldigheid van het bestreden besluit.

137    De Commissie heeft dus niet het recht en de feiten geschonden op het punt van het voorwerp van de transactie door in overweging 116 van het bestreden besluit te verklaren dat de overdracht van de activiteiten geen verkoop van activa was, maar een volledige overdracht van Sernam (activa en passiva), op enkele uitzonderingen na.

138    Het derde argument moet derhalve worden verworpen.

139    Uit een en ander volgt dat verzoeksters eerste grief moet worden afgewezen.

 Tweede grief: de Commissie heeft in de overwegingen 108 tot en met 112 en 124 van het bestreden besluit ten onrechte geoordeeld dat de overdracht bestond in een overdracht van de activa en passiva en bloc binnen een groep, gevolgd door een aandelenverkoop (share deal) door de dochteronderneming die deze heeft verkregen

140    Met haar vele argumenten, die ook in het kader van het tweede onderdeel worden aangevoerd (zie punt 95 hierboven), wil verzoekster in essentie aantonen dat de Commissie, door de verkoop van de activa van Sernam en bloc in twee stappen te splitsen (de inbreng van Sernam in Sernam Xpress, gevolgd door de verkoop van de effecten van Sernam Xpress aan Financière Sernam), een kunstmatig splitsing heeft aangebracht die niet in overeenstemming is met de realiteit van de enkele, volledig simultane en onsplitsbare transactie die bij dezelfde handeling heeft plaatsgevonden zonder dat er tussenfasen zijn geweest waarin een andere rechtssituatie is gecreëerd, met één en hetzelfde doel, namelijk de overdracht van de eigendom van de activa van Sernam en bloc aan Financière Sernam. Zij benadrukt in dat verband dat een gedeeltelijke inbreng in activa gevolgd door de verkoop van de effecten van de vennootschap die deze heeft verkregen, naar Frans recht als „verkoop” wordt gekwalificeerd.

141    Er dient op te worden gewezen dat deze argumenten niet ter zake dienend zijn, aangezien uit het onderzoek van de eerste grief is gebleken dat zelfs wanneer de operatie die is verricht als één enkele verkoop wordt geanalyseerd, zoals verzoekster wenst, het uiteindelijke „resultaat” van deze beide stappen hoe dan ook niet overeenstemt met een verkoop van alleen de activa en dat het voorwerp van de verkoop niet in acht is genomen, zoals de Commissie terecht opmerkt in de overwegingen 103 en 113 tot en met 116 van het bestreden besluit.

142    Ook dient erop te worden gewezen dat de Commissie geen fout in haar analyse heeft begaan door te oordelen dat deze twee operaties niet voldeden aan de voorwaarden in artikel 3, lid 2, van de Sernam-2-beschikking, ongeacht of zij afzonderlijk – in de overwegingen 108 tot en met 112 van het bestreden besluit – of globaal – in de overwegingen 113 tot en met 116 van het bestreden besluit – werden beoordeeld.

143    Onderzocht moet worden of de verschillende overdrachten het verwachte gevolg hebben gehad, namelijk de daadwerkelijke overdracht op uiterlijk 30 juni 2005 van de activa van Sernam en bloc voor een marktprijs aan een vennootschap waarmee verzoekster geen juridische banden heeft via een open en transparante procedure. Bij lezing van het bestreden besluit blijkt dat de Commissie de verschillende stappen van de verkoop zowel afzonderlijk als tezamen aan de hand van hun gevolgen heeft beoordeeld.

144    Uit het onderzoek van de eerste grief blijkt namelijk dat de Commissie in de overwegingen 109 en 110 van het bestreden besluit terecht heeft vastgesteld dat de operatie bestaande in de zogenoemde „‚gedeeltelijke inbreng in activa’ (in werkelijkheid in actief- en passiefposten) [...] niet als een ‚verkoop van activa aan een derde’ [kan] worden beschouwd”, met name niet omdat die laatste „niet enkel activa, maar ook alle passiva, met uitzondering van bepaalde schulden van Sernam SA aan de moederonderneming, [verzoekster betrof en het] derhalve een volledige overdracht (activa en passiva) van [Sernam was], en geen verkoop van enkel de activa” en dat „het een overdracht aan een volledige dochteronderneming [Sernam Xpress betrof], [zodat het] geen inbreng [was] in een derde onderneming die onafhankelijk was van [verzoekster]”.

145    De Commissie heeft in de overwegingen 108 en 111 van het bestreden besluit eveneens terecht vastgesteld dat de aandelen van Sernam Xpress aan Financière Sernam waren verkocht, hetgeen een „share deal” of aandelenverkoop was.

146    Het betreft namelijk een verkoop van de aandelen, of meer specifiek van het maatschappelijk kapitaal aan een lege vennootschap, Sernam Xpress, waarin voordien alle activa van Sernam zijn ingebracht alsook haar passiva in verband met de exploitatie, dus vrijwel Sernam in haar geheel.

147    Bijgevolg heeft de Commissie in overweging 111 van het bestreden besluit geen fout begaan met haar oordeel dat deze aandelenverkoop evenmin een verkoop van de activa aan een derde was.

148    Derhalve heeft de Commissie het recht en de feiten niet geschonden en heeft zij met recht de economische gevolgen van de operatie in haar geheel en van de bestanddelen daarvan geanalyseerd in het bestreden besluit, teneinde na te gaan of aan de voorwaarden voor verenigbaarheid zoals neergelegd in artikel 3, lid 2, van de Sernam-2-beschikking was voldaan.

149    Gelet op een en ander moet ook de tweede grief worden afgewezen.

150    Bijgevolg moet het derde onderdeel van het vierde middel worden afgewezen.

 Vierde onderdeel: schending van het recht door de Commissie doordat zij in overweging 117 van het bestreden besluit tot het oordeel is gekomen dat de overdracht niet beperkt is gebleven tot de activa van Sernam, maar daaraan 57 miljoen EUR netto is toegevoegd

151    Verzoekster verwijt de Commissie dat zij in overweging 117 van het bestreden besluit tot het oordeel is gekomen dat het bedrag van 57 miljoen EUR netto is toegevoegd aan de activa van Sernam. Zij geeft in de eerste plaats te kennen dat de Commissie het voorwerp van de verkoop (activa) en de daarvoor betaalde prijs met elkaar heeft verward en dat de negatieve prijs van 57 miljoen EUR netto een marktprijs is die uit een open, transparante, onvoorwaardelijke en niet-discriminatoire aanbesteding is gevolgd, zoals meerdere onafhankelijke deskundigen hebben bevestigd. Zij betoogt in de tweede plaats dat de Commissie, wetende dat Sernam verlieslatend was, in de Sernam-2-beschikking had moeten verduidelijken dat zij een verkoop tegen een negatieve prijs verbood.

152    In overweging 117 van het bestreden besluit heeft de Commissie in essentie geoordeeld dat door de herkapitalisatie van Sernam en Sernam Xpress een nettobedrag van 57 miljoen EUR aan de activa is toegevoegd en dat een dergelijke toevoeging aan de activa door artikel 3, lid 2, van de Sernam-2-beschikking niet is toegestaan.

153    In de eerste plaats volstaat het vast te stellen dat de Commissie het voorwerp van de verkoop en de verkoopprijs niet met elkaar heeft verward. Het bedrag van 57 miljoen EUR netto is namelijk door de herkapitalisatie van Sernam en vervolgens die van Sernam Xpress aan de activa van Sernam en vervolgens aan die van Sernam Xpress toegevoegd.

154    In de tweede plaats volgt uit het onderzoek van het derde middel dat verzoekster ten onrechte meent dat de Commissie, gezien de verlieslatende situatie van Sernam, had moeten verduidelijken dat zij geen negatieve prijs wilde, aangezien de negatieve prijs het gevolg is van het feit dat de verplichting om alleen de activa van Sernam te verkopen, zonder de passiva, niet is nageleefd.

155    Verzoekster heeft in antwoord op een vraag van het Gerecht tijdens de terechtzitting immers toegegeven dat wanneer een actief afzonderlijk wordt verkocht, dit per definitie een waarde heeft die positief of nul kan zijn, maar niet negatief.

156    De Commissie benadrukt in dat verband dat aan het einde van de eerste aanbestedingsronde aan de gegadigden was gevraagd om een „cash free, debt free”-waardering van de activa van Sernam, dat wil zeggen zonder rekening te houden met de cash-flow en de schulden, waarop prijzen zijn voorgesteld die alle positief waren.

157    Dit wordt door verzoekster niet betwist, die evenwel repliceert dat deze voorlopige, niet-bindende biedingen slechts de weerspiegeling van een eenvoudige waarderingstechniek zijn en dat dit geenszins betekent dat de activiteit zonder schuld en zonder cash-flow zou worden verkocht, maar enkel dat aan de gegadigden is verzocht om een beoordeling van de waarde van de onderneming op te geven, los van het niveau van de schulden en de cashflow van de doelvennootschap, om een objectieve vergelijking van de ingediende biedingen mogelijk te maken.

158    Zoals de Commissie benadrukt, tonen deze positieve „cash free, debt free”-waarderingen (zonder rekening te houden met de cash-flow en de schulden) aan dat indien verzoekster zich zou hebben beperkt tot de activa, zonder de passiva, hun verkoopprijs positief of nul zou zijn geweest, maar niet negatief.

159    Het vierde onderdeel van het vierde middel moet derhalve worden afgewezen.

 Vijfde onderdeel: schending van het recht en de feiten door de Commissie doordat zij in de overwegingen 118 en 119 van het bestreden besluit heeft beslist dat de verkoop van de activa van Sernam en bloc niet volgens een transparante en open procedure is verlopen

160    Verzoekster, daarin ondersteund door de Franse Republiek, geeft te kennen dat de Commissie fouten heeft begaan in de overwegingen 118 en 119 van het bestreden besluit. Verzoekster, daarin ondersteund door de Franse Republiek, voert in wezen vier grieven aan en de Franse Republiek één grief.

161    Alvorens op deze grieven in te gaan, moet eraan worden herinnerd dat de overwegingen 118 en 119 van het bestreden besluit als volgt zijn verwoord:

„De Franse autoriteiten hebben aanvankelijk een transparante en open procedure opgestart. Na afloop van deze procedure had [verzoekster] echter geen enkele bindende offerte ontvangen.

Na de mislukking van de transparante en open procedure werd het contract met betrekking tot de verschillende transacties in het kader van de overdracht van de activiteiten van [Sernam] met Financière Sernam gesloten. Aangezien deze laatste onderneming niet als zodanig en op zelfstandige wijze aan de transparante en open procedure had deelgenomen, is de overdracht van de activiteiten uiteindelijk niet via een transparante en open procedure verricht.”

 Eerste grief: het management heeft vanaf het begin aan de aanbesteding meegedaan

162    Verzoekster en de Franse Republiek geven in essentie te kennen dat het bod van het management van Sernam het resultaat was van een transparant en open proces, aangezien het management vanaf het begin aan het aanbestedingsproces heeft deelgenomen, binnen het consortium dat was gevormd met kandidaat 5, en afzonderlijk een bod heeft ingediend, dat aanvankelijk tezamen met kandidaat 5 was gedaan, nadat de partner op 15 juni 2005 te kennen had gegeven dat hij binnen de toegekende termijn geen onherroepelijk bod kon uitbrengen.

163    Ten eerste moet worden vastgesteld dat de entiteit die aanvankelijk aan de aanbesteding heeft deelgenomen en een voorlopig bod heeft uitgebracht, het consortium gevormd door kandidaat 5 en het management is en niet de afzonderlijke leden ervan.

164    Benadrukt moet immers worden dat het de inhoud van het plan van het consortium onder leiding van kandidaat 5 in zijn geheel is die aanvankelijk is verkozen boven het plan van kandidaat 4, na afloop van de tweede aanbestedingsronde. De Franse autoriteiten hebben daar duidelijk op gewezen in hun antwoord van 6 januari 2012 op de vragen van de Commissie:

„Het voorstel [van kandidaat 5] berustte op meerdere grote lijnen, namelijk het voor haar rekening nemen van de cashflownoden van Sernam door [verzoekster], die door [kandidaat 5] werden geschat op [een aanzienlijk bedrag], het niet overnemen van de financiële schulden van Sernam ([...] EUR, die, opgeteld bij het voor rekening nemen [van het aanzienlijke bedrag] aan de nodige cashflow, uitkwam op een negatieve prijs van - 56,4 miljoen EUR) en een kapitaalpartnerschap met het management van Sernam. 

Er was minder uitzicht op een verzoek om voorafgaande herkapitalisatie door [kandidaat 5] dan het geval was in de onderhandelingen met [kandidaat 4]. [Kandidaat 4] had namelijk al impliciet verwezen naar de noodzaak van een voorafgaande herkapitalisatie van Sernam door [verzoekster] voor [een nog aanzienlijker bedrag dan dat van kandidaat 5,] wat, opgeteld bij het voor rekening nemen van de financiële schulden, leidde tot een negatieve prijs van - 65,2 miljoen EUR.

Bijgevolg heeft [verzoekster] het besluit genomen om de gesprekken alleen verder te zetten met [kandidaat 5] en het management van Sernam.”

165    Ten tweede moet worden vastgesteld dat het onherroepelijke bod van het management ver verwijderd was van het bod dat het consortium onder leiding van kandidaat 5 in de tweede aanbestedingsronde had uitgebracht en voor de verkoper veel ongunstiger was.

166    Uit het hierboven in punt 164 vermelde antwoord van de Franse autoriteiten en uit de brieven van 29 maart en 7 april 2005 van het consortium (waarbij in die van 7 april de hoofdlijnen van het bod van 29 maart nog eens waren weergegeven met daarin verwerkt de wijzigingen die sinds de indiening ervan waren besproken) volgt dat de noodzaak van een herkapitalisatie door verzoekster op een aanzienlijk bedrag werd geschat in het bod dat het consortium in de tweede ronde heeft uitgebracht, terwijl het management dit uiteindelijk op een veel hoger bedrag heeft geschat, namelijk 59 miljoen EUR (of 57 miljoen EUR netto) in zijn definitieve bod. Zoals de Commissie ter terechtzitting heeft benadrukt, moet de vergelijking worden gemaakt tussen dit geschatte aanzienlijke bedrag in het bod dat het consortium onder leiding van kandidaat 5 in de tweede ronde heeft uitgebracht en het veel hogere bedrag van 57 miljoen EUR in het onherroepelijke bod van het management, omdat deze twee bedragen overeenstemmen met de voorziene noodzaak tot herkapitalisatie van de doelvennootschap door verzoekster. Bij deze cashflownoden kwam nog het kwijtschelden van schulden, begroot op relatief vergelijkbare bedragen in het bod van het consortium in de tweede ronde en het onherroepelijke bod van het management.

167    Bijgevolg bedroeg het bod van het consortium in de tweede ronde in april 2005 (zelfs zonder rekening te houden met de aanzienlijke kapitaalinjectie die kandidaat 5 wilde doen door een inschrijving op een kapitaalverhoging), maximaal ongeveer - 56,4 miljoen EUR („all in”-bod, dus de herkapitalisatie en het kwijtschelden van schulden door verzoekster), terwijl dat van het management ongeveer - 95,5 miljoen EUR bedroeg, op dezelfde basis (dus de 57 miljoen EUR netto aan herkapitalisatie, waarbij de 38,5 miljoen EUR aan door verzoekster kwijt te schelden schulden nog moest worden opgeteld).

168    Uit een en ander volgt dat de Commissie terecht heeft geoordeeld dat er qua geloofwaardigheid en soliditeit geen gelijkwaardigheid was tussen het bod van een financiële investeerder, kandidaat 5, die bovendien nog voorstelde om een aanzienlijk bedrag aan kapitaal in Sernam te injecteren, en dat van de 84 leden van het kaderpersoneel en de bestuurders die een beperkt deel van de prijs, zijnde de 2 miljoen EUR, uit hun persoonlijke middelen financierden.

169    Ten derde benadrukken verzoekster en de Franse Republiek dat een procedure niet ophoudt transparant en open te zijn zodra de kandidaat met het beste bod is gekozen – en de overige gegadigden per definitie zijn afgewezen – en de gesprekken met de „als laatste overgebleven geïnteresseerde partij” worden voortgezet.

170    De „als laatste overgebleven geïnteresseerde” in de transparante en open aanbestedingsprocedure was kandidaat 4. Uit punt 164 hierboven volgt immers dat het onherroepelijke bod van het management, dus dat van ‑ 95,5 miljoen EUR, voor de verkoper ook minder interessant was dan het voorlopige bod van kandidaat 4 in de tweede ronde, dus een negatieve prijs van - 65,2 miljoen EUR, op gelijke basis (dat wil zeggen met herkapitalisatie en het kwijtschelden van schulden door verzoekster). Zoals de Commissie in haar geschriften benadrukt, had de aandacht na de terugtrekking van kandidaat 5 dus moeten uitgaan naar kandidaat 4, die vanaf het begin bij het proces betrokken was en ook zijn belangstelling had getoond aan het einde van de tweede ronde.

171    Voorts kan het bod van het management niet worden beschouwd als dat van de „als laatste overgebleven geïnteresseerde”, aangezien dit niet autonoom aan de transparante en open procedure heeft meegedaan.

172    Ten vierde betoogt verzoekster dat het irrelevant is om het onherroepelijke bod van het management te vergelijken met het niet-bindende bod van het consortium waarvan dit deel uitmaakte, aangezien alleen het onherroepelijke bod geldig is, ook al is dat niet het beste bod.

173    Dit argument moet worden afgewezen omdat de vraag die hier rijst is of het onherroepelijke bod van het management is voortgevloeid uit het aanbestedingsproces, hetgeen noodzakelijkerwijs betekent dat de niet-bindende biedingen die tijdens het aanbestedingsproces zijn ingediend, met elkaar worden vergeleken.

174    Bijgevolg moet het argument waarmee moet worden aangetoond dat het management vanaf het begin aan de aanbesteding heeft deelgenomen, worden afgewezen. Het management heeft immers niet autonoom deelgenomen en het bod dat het aanvankelijk met kandidaat 5 had ingediend, heeft het niet afzonderlijk ingediend. Zijn bod kan dus niet worden geacht uit een transparante en open procedure te zijn voortgevloeid.

175    Derhalve moet de eerste grief worden afgewezen.

 Tweede grief: geldigheid van het bod van Financière Sernam, hoewel zij nog niet was opgericht op het moment waarop het bod van het management werd ingediend

176    Verzoekster verduidelijkt dat de oprichting van een vennootschap na de aanvaarding van het bod, bij aanbestedingen een gebruikelijke praktijk is en dat de natuurlijke personen waaruit het management bestaat, een eigen juridisch bestaan hebben dat volstaat voor het indienen van een bod.

177    Er dient op te worden gewezen dat deze argumenten niet ter zake dienend zijn, aangezien uit het bestreden besluit niet blijkt dat de Commissie Financière Sernam heeft verweten dat zij tijdens de aanbestedingsprocedure geen rechtspersoonlijkheid had, maar het feit dat het bod van het management, en dus van Financière Sernam, niet uit een transparante en open aanbestedingsprocedure is voortgevloeid.

178    Derhalve moet de tweede grief worden afgewezen.

 Derde grief: alle gegadigden hebben een bod kunnen indienen, zijn gelijk behandeld en hebben over dezelfde mogelijkheden om informatie te verkrijgen en termijnen beschikt

179    Verzoekster, daarin ondersteund door de Franse Republiek, voert aan dat uit de beslissingspraktijk van de Commissie en de rechtspraak volgt dat openheid en transparantie van een aanbestedingsprocedure veronderstelt dat alle partijen die geïnteresseerd zouden kunnen zijn, de gelegenheid hebben gehad om een bod in te dienen en daartoe over dezelfde mogelijkheden om informatie te verkrijgen en termijnen hebben beschikt, hetgeen in de onderhavige zaak het geval is geweest.

180    Dit argument, ontleend aan de gelijke behandeling van de deelnemers, moet worden verworpen omdat het bod van het management geen deel uitmaakte van die aanbestedingsprocedure.

181    Derhalve moet de derde grief worden afgewezen.

 Vierde grief: volgens de rechtspraak vormt het feit dat een verkoop van activa vooraf is gegaan door vruchteloze pogingen om met een andere onderneming tot overeenstemming te komen een „aanwijzing dat de gevolgde procedure voldoende open en transparant was”

182    Verzoekster geeft te kennen dat het feit dat een verkoop van activa vooraf werd gegaan door vruchteloze pogingen om met een andere onderneming tot overeenstemming te komen, in de arresten SMI, punt 52 supra (EU:C:2004:238), en CDA, punt 52 supra (EU:T:2005:364), een „aanwijzing [vormde] dat de gevolgde procedure voldoende open en transparant was” (arresten SMI, punt 52 supra, EU:C:2004:238, punt 95, en CDA, punt 52 supra, EU:T:2005:364, punt 110). Zij meent dat dit in de onderhavige zaak ook het geval was, aangezien de verkoop aan het management is voorafgegaan door vruchteloze pogingen om met het consortium gevormd met kandidaat 5 tot overeenstemming te komen.

183    Er dient op te worden gewezen dat dergelijke omstandigheden in sommige casusposities weliswaar een aanwijzing kunnen vormen dat de gevolgde procedure voldoende open en transparant was, maar dat dit geen sluitend bewijs vormt. In de onderhavige zaak kon de Commissie niet volstaan met het eventuele voorhanden zijn van een dergelijke aanwijzing om na te gaan of voldaan was aan de voorwaarde van een transparante en open procedure, die uitdrukkelijk was opgelegd in artikel 3, lid 2, van de Sernam-2-beschikking. Uit het onderzoek van de eerste grief in de punten 162 tot en met 175 hierboven, blijkt dat aan deze voorwaarde niet was voldaan.

184    Derhalve moet de vierde grief worden afgewezen.

 Grief van de Franse Republiek: de ingediende deskundigenverslagen bevestigen dat de negatieve prijs van 57 miljoen EUR een marktprijs was

185    De Franse Republiek geeft te kennen dat de negatieve prijs van 57 miljoen EUR in de ingediende deskundigenverslagen is bekrachtigd. In de rechtspraak wordt aan dergelijke verslagen waarde toegekend om te bepalen of een verkoop onder normale marktvoorwaarden heeft plaatsgevonden.

186    Deze grief is niet ter zake dienend, aangezien hier moet worden nagegaan of artikel 3, lid 2, van de Sernam-2-beschikking is nageleefd voor zover daarin een transparante en open procedure is vereist. De verificatie van de prijs door middel van een deskundigenverslag is hier niet aan de orde.

187    Gelet op een en ander moet het vijfde onderdeel van het vierde middel worden afgewezen.

 Zesde onderdeel: schending van het recht en de feiten door de Commissie doordat zij in de overwegingen 121 tot en met 123 van het bestreden besluit heeft geoordeeld dat het doel van een verkoop van activa niet is gerespecteerd 

188    Verzoekster voert in wezen twee grieven aan. Met haar eerste grief geeft verzoekster te kennen dat het doel van artikel 3, lid 2, van de Sernam-2-beschikking is gerespecteerd, aangezien de activiteit van Sernam onderbroken is geweest. Met haar tweede grief stelt zij dat het begrip verkoop van activa en bloc het in werkelijkheid mogelijk maakt dat de activiteit wordt voortgezet.

 Eerste grief: het doel van de verkoop van de activa is gerespecteerd, aangezien de economische activiteit van Sernam onderbroken is geweest

189    Uit de overwegingen 121 en 122 van het bestreden besluit volgt dat de Commissie van oordeel was dat het doel van een verkoop van activa, zoals voorzien in overweging 217 van de Sernam-2-beschikking, was om de marktaandelen en activa van Sernam over te laten, alsook om een derde de mogelijkheid te bieden om deze activa te gebruiken. De verkoop van de activa was derhalve bedoeld om de economische activiteit van Sernam SA te onderbreken. In overweging 123 van het bestreden besluit heeft de Commissie verklaard dat Sernam in casu volledig door haar management, verenigd in het toekomstige Financière Sernam, was verworven en sprake was van volledige economische continuïteit. Zij was bovendien van mening dat de onderneming werd bevrijd van een groot deel van haar schulden en dat zij vers kapitaal ten belope van 59 miljoen EUR heeft ontvangen, waarvan 57 miljoen EUR in economisch opzicht ten laste van verzoekster bleef. De Commissie heeft hieruit afgeleid dat, naast het feit dat de transactie die werd uitgevoerd niet voldeed aan de voorwaarden van artikel 3, lid 2, van de Sernam-2-beschikking, hiermee ook de doelstellingen van deze beschikking niet konden worden bereikt. De transactie leidde er juist toe dat de economische eenheid nog kon worden versterkt, wat ertoe kon leiden dat de concurrentieverstoringen die met de door de beschikking opgelegde maatregelen juist moesten worden tegengaan, nog zouden toenemen.

190    Alvorens hieronder in de punten 196 tot en met 211 de verschillende argumenten van verzoekster te onderzoeken, acht het Gerecht het op zijn plaats om eerst de doelstelling van artikel 3, lid 2, van de Sernam-2-beschikking, gelezen in het licht van de gronden ervan, te beoordelen.

191    Uit met name de overwegingen 200 en 208 tot en met 211 van de Sernam-2-beschikking, die deel uitmaken van een onderdeel met het opschrift „Voorkoming van concurrentieverstoring – specifieke compenserende maatregelen”, volgt dat de Commissie allereerst tot het oordeel is gekomen dat maatregelen moesten worden getroffen om de ongunstige effecten van de aan Sernam toegekende steun van 503 miljoen EUR voor de concurrenten zoveel mogelijk te verminderen, dat de gedwongen beperking of vermindering van de aanwezigheid op de betreffende markten waarop de onderneming actief was, een compensatie tegenover de concurrenten betekende en dat er verschillende soorten compenserende maatregelen konden worden genomen, naargelang de onderneming al dan niet op een markt met overcapaciteit opereert. Voorts was de Commissie van mening dat Sernam, gelet op het in die beschikking vastgestelde misbruik van de steun en de langere duur van het herstructureringsplan, een speciale compensatie moest bieden door zich permanent terug te trekken uit de marktsegmenten met overcapaciteit, in casu gegroepeerd vervoer en traditionele koeriersdiensten over de weg, om zodoende de goedkeuring van een deel van de betreffende steun te kunnen rechtvaardigen. De Commissie heeft benadrukt dat steunverlening op markten die een structurele overcapaciteit kennen of inkrimpende markten direct tot gevolg zou hebben dat een in moeilijkheden verkerende onderneming, die eigenlijk haar activiteiten zou moeten staken, op kunstmatige wijze zeer gewilde aandelen van de markt in handen krijgt ten nadele van concurrerende ondernemingen die financieel wel gezond zijn.

192    Dit zijn de rechtvaardigingsgronden voor de voorwaarden die bij artikel 3, lid 1, van de Sernam-2-beschikking zijn opgelegd, namelijk de overname van de wegactiviteiten van Sernam door andere ondernemingen en de uitbreiding van de activiteiten van Sernam naar vrachtvervoer per spoor, waarvan het doel was om de aanwezigheid van Sernam op de markt met overcapaciteit te beëindigen ter voorkoming van enige concurrentieverstoring als gevolg van de toekenning van de herstructureringssteun van 503 miljoen EUR.

193    Uit overweging 217 van de Sernam-2-beschikking, die onderdeel is van datzelfde onderdeel over de voorkoming van concurrentieverstoringen als de hierboven vermelde overwegingen 200 en 208 tot en met 211, volgt dat wanneer Serman haar activa „en bloc” zou verkopen, de twee hierboven genoemde voorwaarden inzake de herstructurering van de maatschappij „niet van toepassing [zouden] zijn, aangezien Sernam dan niet meer in haar huidige rechtsvorm [zou] function[eren], en haar marktaandelen [zou] hebben overgelaten aan de onafhankelijke koper (die zijn activiteiten de facto met de activa van Sernam [zou] kunnen voortzetten)”.

194    Zoals de Commissie er terecht aan heeft herinnerd tijdens de terechtzitting, waren de twee leden van artikel 3 van de Sernam-2-beschikking, die met opzet alternatief waren, voorwaarden voor de herstructureringssteun van 503 miljoen EUR en hadden zij beide tot doel om concurrentieverstoringen als gevolg van deze steun te voorkomen. Het feit dat het in geval van een verkoop van de activa en bloc niet langer noodzakelijk was om tot terugtrekking uit de met overcapaciteit kampende wegsector te verplichten, kan alleen worden verklaard door het feit dat Sernam economisch van de markt zou verdwijnen, en met haar de concurrentieverstoring als gevolg van de door haar genoten herstructureringssteun, indien haar activa en bloc voor een marktprijs zouden worden verkocht aan een onderneming waarmee verzoekster geen juridische banden heeft via een transparante en open procedure. Bijgevolg moet het overlaten van de marktaandelen aan de onafhankelijke koper, zoals vermeld in overweging 217 van de Sernam-2-beschikking, worden gezien als de beëindiging van de concurrentieverstoring, dat wil zeggen de gesubsidieerde activiteit van Sernam.

195    Uit een en ander volgt dat de Commissie terecht in punt 122 van het bestreden besluit heeft geoordeeld dat het doel van de verkoop van de activa van Sernam en bloc was om de economische activiteit van Sernam te onderbreken.

196    Verzoekster, daarin ondersteund door de Franse Republiek, geeft in de eerste plaats te kennen dat de activiteit van Sernam onderbroken is geweest, aangezien al haar activa in hun geheel en op hetzelfde moment aan één en dezelfde koper zijn verkocht en Sernam niet volledig is verworven, zoals zij heeft aangetoond in het kader van het derde onderdeel.

197    Uit het onderzoek van het derde onderdeel van het vierde middel (zie punten 134‑137 hierboven) blijkt echter dat verzoekster niet heeft volstaan met de overdracht van al haar activa in hun geheel aan één en dezelfde koper, maar ook bijna al haar passiva heeft gecedeerd, in strijd met artikel 3, lid 2, van de Sernam-2-beschikking. Het argument dat zij Sernam echter niet exact in haar geheel heeft verkocht, is hierboven in de punten 136 en137 reeds verworpen.

198    Verzoekster geeft in de tweede plaats te kennen dat Sernam niet meer in haar vroegere rechtsvorm van vóór de verkoop actief is geweest, aangezien het Financière Sernam is die de activiteiten van Sernam heeft voortgezet met behulp van de activa die zijn afgestoten.

199    Uit de doelstelling van de verkoop van de activa en bloc zoals opgelegd bij de Sernam-2-beschikking, die erin bestond een verlieslatende onderneming economisch van de markt te laten verdwijnen, blijkt echter dat de enkele wijziging in de juridische benaming van Sernam niet kan volstaan voor de vaststelling dat haar economische activiteit effectief is onderbroken.

200    Verzoekster benadrukt in de derde plaats dat zij geen juridische banden met het management, en dus met Financière Sernam, had, zodat de overname van Sernam door haar kaderpersoneel geen teken van economische continuïteit was.

201    Daar waar dit aspect slechts ten overvloede wordt vermeld in overweging 123 van het bestreden besluit, naast het feit dat Sernam volledig was verworven, zijn dergelijke argumenten niet ter zake dienend.

202    Er dient hoe dan ook op te worden gewezen dat de bestuurders van Sernam op 30 juni 2005, toen zij hun bod uitbrachten, nog niet waren teruggetreden als chief executive officer en chief operating officer van Sernam (volgens artikel 4 van het protocol van overeenstemming van 21 juli 2005 zouden zij terugtreden op de closingdatum) en dus nog deel uitmaakten van de groep van verzoekster.

203    Verzoekster geeft in de vierde plaats te kennen dat de marktaandelen van Sernam aan Financière Sernam zijn overgelaten, die de activiteit met behulp van de activa van Sernam kon voortzetten.

204    Uit het dossier blijkt evenwel dat de door verzoekster opgezette transactie tot doel had om Sernam in haar geheel te verkopen om haar in leven te houden en weer levensvatbaar te maken, in tegenstelling tot de doelstelling om haar economische activiteit te onderbreken, en haar marktaandelen over te laten aan de koper van haar activa.

205    Ten eerste moet erop worden gewezen dat in het bericht van de aanbesteding van verzoekster van 29 november 2004 is aangegeven dat verzoekster was gestart met het selecteren van een geschikte koper „om ervoor te zorgen dat de activiteiten van Sernam zouden blijven voortbestaan” en dat verzoekster er in het bijzonder op zou letten dat „de activiteiten van Sernam zouden blijven voortbestaan en de werkgelegenheid behouden zou blijven”. Ook in het verslag van bank X aan de commission des participations et des transferts van 21 juli 2005 is aangegeven dat „de voorgenomen operatie de overname van de onderneming” en „de groep Sernam” was.

206    Ten tweede blijkt duidelijk uit het hierboven vermelde goedkeuringsbesluit 2005-AC 2 van 22 juli 2005 van de commission des participations et des transferts dat „de middelen die aan de nieuwe onderneming ter beschikking [zouden] worden gesteld, bedoeld [waren] om haar herstructurering te financieren zodat weer tot een evenwichtige exploitatie [kon] worden gekomen” en dat „het nieuwe Sernam over net genoeg middelen [zou] beschikken om de onderneming, die volledig onafhankelijk is van [verzoekster], in staat te stellen de eerste – nog steeds moeilijke – stappen richting een normale exploitatie te zetten, al dan niet met de hulp van investeerders”.

207    Ten derde blijkt uit het dossier in zijn geheel, en met name het verslag van bank X en het onherroepelijke overnamebod dat door het management is neergelegd, dat er twee belangrijke factoren waren die de hoogte van het bod bepaalden, namelijk de cashflownoden van Sernam voor de financiering van haar herstelplan en de noodzakelijke herkapitalisatie, gelet op de geschatte verliezen voor de komende periode van 2005 tot 2008, en dat de negatieve prijs van 59 miljoen EUR was terug te voeren op een zeer aanzienlijk bedrag om de herstructurering van Sernam te kunnen financieren en nog een bedrag om de inkrimping van het personeel als voorzien in het ondernemingsplan te kunnen financieren voor het deel dat zou uitkomen boven de bedragen die daarvoor bij de wet en de toepasselijke collectieve arbeidsovereenkomst zouden worden uitgekeerd. In het verslag van bank X is in dat verband gepreciseerd dat „het voorstel van het management [...] in dit geval vergezeld gaat van een herkapitalisatie die door het management onmisbaar wordt geacht om het herstelplan te kunnen uitvoeren en hem het noodzakelijke vertrouwen te geven voor het opstellen van zijn onherroepelijk overnamebod, zijnde 59 [miljoen EUR]”.

208    Ten vierde blijkt uit het onderzoek van het derde en vierde onderdeel hierboven dat de Commissie in overweging 123 van het bestreden besluit terecht heeft verklaard dat de onderneming bovendien werd bevrijd van een groot deel van haar schulden (de financiële schulden maakten immers geen deel uit van de inbreng) en vers kapitaal ten belope van 59 miljoen EUR zou ontvangen, waarvan 57 miljoen EUR ten laste van verzoekster zou blijven.

209    Ten vijfde moet er ook op worden gewezen dat in de Sernam-2-beschikking is bepaald dat indien Sernam op de markt zou blijven, hetzij binnen de groep van verzoekster hetzij door een volledige verkoop van Sernam (activa en passiva), de voorwaarden in artikel 3, lid 1, moesten worden toegepast en dat Sernam zich in dat geval moest terugtrekken uit de met overcapaciteit kampende markt binnen de wegvervoersector. Vastgesteld moet worden dat verzoekster niet aanvoert dat aan de voorwaarden in artikel 3, lid 1, toepassing is gegeven, hoewel zij Sernam vrijwel volledig heeft verkocht.

210    Uit een en ander volgt dat verzoekster ten onrechte stelt dat de economische activiteit van Sernam onderbroken is geweest, aangezien Sernam in werkelijkheid vrijwel volledig (activa en passiva) is overgedragen en op de markt actief is gebleven, met een sterke behoefte aan een herkapitalisatie om het nieuwe herstelplan te kunnen financieren, en dat met de operatie zoals tot uitvoering gebracht niet de door de Sernam-2-beschikking nagestreefde doelstellingen konden worden bereikt, namelijk de concurrentieverstoringen als gevolg van de toekenning van de bij de Sernam-2-beschikking goedgekeurde herstructureringssteun te voorkomen, maar dat deze operatie er juist toe leidde dat deze verstoringen nog erger zijn geworden, door de economische entiteit die deze steun heeft ontvangen nog sterker te maken, met name op de markten die met overcapaciteit te kampen hebben.

211    De eerste grief moet derhalve worden afgewezen.

 Tweede grief: het begrip verkoop van de activa en bloc stond in werkelijkheid de voortzetting van de activiteit van Sernam toe

212    Verzoekster meent in wezen dat, indien de Commissie ten tijde van de Sernam-2-beschikking had gewild dat Sernam zou worden ontmanteld, zij dan een andere operatie had moeten voorzien dan een verkoop van activa en bloc, wat in de realiteit, zowel vanuit juridisch als economisch oogpunt, hetzelfde is als de voortzetting van de activiteit van Sernam. De Commissie kan nu dus niet met het verwijt komen dat er een zekere continuïteit is tussen de economische activiteit van Sernam en Financière Sernam.

213    Om te beginnen moet eraan worden herinnerd dat voor zover verzoekster met dit betoog de redactie en relevantie van artikel 3, lid 2, van de Sernam-2-beschikking ter discussie wil stellen, haar argumenten moeten worden afgewezen, aangezien tegen de Sernam-2-beschikking niet is opgekomen, zodat die definitief is geworden. De wettigheid ervan kan dus niet in het kader van het onderhavige beroep worden onderzocht. De stellingen dat er fouten in de redactie van de Sernam-2-beschikking zijn geslopen, zijn dus niet-ontvankelijk.

214    Voor zover deze argumenten moeten aantonen dat verzoekster de verkoop van de activa en bloc volgens de Sernam-2-beschikking mocht structureren zoals zij heeft gedaan, omdat de verkoop van de activa en bloc in feite hetzelfde is als de voortzetting van de activiteit, moet erop worden gewezen dat deze argumenten haaks staan op de eerdere argumenten van verzoekster dat de economische activiteit van Sernam onderbroken is geweest.

215    In de eerste plaats geeft verzoekster te kennen dat uit de punten 68 tot en met 70 van het SMI-arrest, punt 52 supra (EU:C:2004:238), en uit punt 73 van het CDA-arrest, punt 52 supra (EU:T:2005:364), volgt dat de verkoop van activa en bloc, zowel vanuit juridisch als vanuit economisch oogpunt, in feite hetzelfde is als de voortzetting van de activiteit, anders dan bij het verkopen van de activa afzonderlijk, wat een gehele of gedeeltelijke stopzetting van de activiteit inhoudt.

216    Ten eerste moet worden vastgesteld dat dit argument niet ter zake dienend is, omdat uit het onderzoek van het derde onderdeel blijkt dat Sernam in werkelijkheid volledig is overgedragen, en niet alleen haar activa.

217    Ten tweede hebben de door verzoekster aangevoerde punten betrekking op de argumenten die de Commissie in specifieke zaken heeft aangevoerd voor de rechterlijke instanties van de Unie, en niet op een globale beoordeling door de rechterlijke instanties van de Unie van het begrip verkoop van activa en bloc. Het bestreden besluit moet worden onderzocht aan de hand van de Sernam-2-beschikking, en niet aan de hand van argumenten die de Commissie heeft uitgewerkt in andere rechtszaken.

218    In dat verband is hierboven in punt 122 reeds geconstateerd dat de „verkoop van activa en bloc” in de Sernam-2-beschikking niet is afgezet tegen de „verkoop van activa afzonderlijk”, en dat de Sernam-2-beschikking voldoende duidelijk is over het feit dat de passiva niet mochten worden overgedragen indien het scenario van de verkoop van de activa en bloc zou worden gevolgd. Volgens de slotzin van overweging 217 van de Sernam-2-beschikking zou de koper van de activa van Sernam en bloc overigens zijn eigen activiteiten met de activa van Sernam kunnen voortzetten. Ook al zou dat de schijn van voortzetting van de economische activiteit van de begunstigde van de bij de Sernam-2-beschikking verenigbaar verklaarde herstructureringssteun kunnen hebben, er dient niettemin op te worden gewezen dat hierbij de activiteit van elke andere marktdeelnemer dan Sernam aan de orde is, dat wil zeggen die van de koper, die de activa van Sernam in zijn eigen commerciële strategie integreert, omdat anders de marktaandelen van de begunstigde niet als „overgelaten” zouden kunnen worden beschouwd.

219    Ten derde volgt uit de punten waarnaar verzoekster verwijst (arresten SMI, punt 52 supra, EU:C:2004:238, punten 68‑70, en CDA, punt 52 supra, EU:T:2005:364, punt 73), over vragen in verband met de omzeiling van de plicht tot terugvordering van steun, dat de Commissie daarin weliswaar benadrukt dat zich evenwel „[b]elangrijke moeilijkheden [voor]doen [...] wanneer de activa alle tegelijk zijn verkocht om de koper in staat te stellen het bedrijf van de steunontvangende vennootschap voort te zetten [omdat i]n dat geval [...] de voortzetting van de gesubsidieerde activiteit de verstoring van de mededinging een permanent karakter [zou] kunnen geven, zodat een bijzondere waakzaamheid geboden is om te voorkomen dat de overdracht van de goederen van de steunontvangende vennootschap tot een mogelijke omzeiling van de verplichting tot terugbetaling leidt door de betrokken activa ‚in veiligheid te brengen’”, maar zij eraan heeft herinnerd dat in een dergelijk geval „een omzeiling slechts dan [is] uitgesloten wanneer de gezamenlijke overdracht van de goederen van de steunontvangende vennootschap, [naast dat] deze tegen de marktprijs geschiedt, is verricht in het kader van een onvoorwaardelijke procedure welke voor alle concurrenten van laatstgenoemde openstond[, zodat] de kopers alleen in dat geval niet gehouden [zijn] de steun terug te betalen” (arresten SMI, punt 52 supra, EU:C:2004:238, punt 70, en CDA, punt 52 supra, EU:T:2005:364, punt 73).

220    In artikel 3, lid 2, van de Sernam-2-beschikking was juist voorzien in een marktprijs via een transparante en open procedure. Uit het onderzoek van het vijfde onderdeel blijkt evenwel, dat ook dat vereiste in de onderhavige zaak niet is nageleefd.

221    In de tweede plaats meent verzoekster dat indien het doel van de Commissie was om de activiteit van Sernam te onderbreken, zij had moeten verduidelijken dat zij een verkoop van alleen de materiële activa wilde, met uitzondering van de goodwill, die de continuïteit van de economische activiteit mogelijk maakt.

222    Ten eerste moet worden vastgesteld dat in overweging 217 van de Sernam-2-beschikking geen onderscheid wordt gemaakt tussen de materiële en de immateriële activa, en dat verzoekster in het bestreden besluit niet is verweten dat zij immateriële activa heeft meegenomen, waaronder de goodwill, maar de passiva.

223    Ten tweede moet erop worden gewezen dat, voor zover verzoekster met het hierboven in punt 221 vermelde argument doelt op de „badwill” in verband met de negatieve waarde van de goodwill, uit de punten 139 en 140 van de opmerkingen van de Franse autoriteiten naar aanleiding van het besluit tot inleiding van de procedure volgt dat deze „badwill” is gedefinieerd als het verschil dat kan bestaan tussen de overnameprijs die in geld of in effecten is betaald en de waarde van de activa en opeisbare passiva die afzonderlijk worden verworven. De Franse autoriteiten benadrukken het feit dat de „badwill” niet autonoom wordt bepaald, dat die in boekhoudkundige termen slechts het gevolg is van de negatieve marktwaarde van 57 miljoen EUR netto die uit de aanbesteding is gevolgd en dat het bedrag ervan a posteriori is gebleken, gelet op de prijs die de markt bereid was om voor de „activa” van Sernam te betalen, waarbij die prijs op zijn beurt is bepaald door het enige onherroepelijke bod dat is ontvangen. Nog steeds volgens de Franse autoriteiten is de „badwill” „de afspiegeling van de verwachtingen die de koper heeft ten aanzien van de toekomstige verliezen en herstructureringskosten, hetgeen overigens ook in het verslag van [bank X] is verduidelijkt, wanneer wordt aangegeven dat de twee hoofdfactoren aan de hand waarvan de hoogte van een overnamebod op juiste wijze kan worden bepaald, de cashflownoden van de onderneming voor de financiering van haar herstelplan en de noodzakelijke herkapitalisatie, gelet op de geschatte verliezen voor de periode 2005‑2008, zijn (blz. 47 van het verslag)”.

224    Uit het dossier blijkt dus dat datgene wat verzoekster aanduidt als „goodwill”, niet doelt op een immaterieel actief, maar in werkelijkheid de boekhoudkundige vertaalslag is van de verzoeken om herkapitalisatie van het management, die er grotendeels op zijn terug te voeren dat een verlieslatende onderneming volledig is afgestoten, met haar passiva.

225    In de derde plaats meent verzoekster dat de Commissie de verkoop van de activa van Sernam en bloc in werkelijkheid heeft willen beperken tot kopers die binnen de industrie werkzaam zijn, wat echter niet is aangegeven in de Sernam-2-beschikking.

226    Uit het bestreden besluit blijkt echter niet dat het feit dat de koper niet industrieel actief is binnen de sector, de reden is geweest waarom de niet-naleving van artikel 3, lid 2, van de Sernam-2-beschikking is vastgesteld. Deze vaststelling vloeit hoofdzakelijk voort uit het feit dat Sernam volledig is afgestoten, echter zonder dat de voorwaarden in artikel 3, lid 1, van de Sernam-2-beschikking in acht zijn genomen, waaronder de voorwaarde inzake de terugtrekking uit de met overcapaciteit kampende sector.

227    De tweede grief moet derhalve worden afgewezen.

228    Gelet op een en ander moet het zesde onderdeel van het vierde middel worden afgewezen.

 Conclusies ten aanzien van het vierde middel

229    Verzoekster meent dat reeds één enkele fout in de redenering van de Commissie ten aanzien van de schending van artikel 3, lid 2, van de Sernam-2-beschikking geen andere gevolgen kan hebben dan de nietigverklaring van het bestreden besluit.

230    Uit de rechtspraak volgt dat wanneer bepaalde overwegingen van een besluit op zich genomen dat besluit rechtens genoegzaam kunnen rechtvaardigen, de eventuele gebreken in andere overwegingen van die handeling hoe dan ook geen gevolgen hebben voor het dispositief. Wanneer het dispositief van een besluit van de Commissie is gebaseerd op meerdere redeneringen, die elk op zich als grondslag voor dat dispositief zouden volstaan, moet het besluit bovendien in beginsel enkel nietig worden verklaard indien elk van die redeneringen onrechtmatig is. In een dergelijk geval kan een gebrek of een andere onwettigheid die slechts een van die redeneringen betreft, de nietigverklaring van het bestreden besluit niet rechtvaardigen, omdat dat gebrek of die onwettigheid geen beslissende invloed kan hebben gehad op het dispositief van het besluit (zie arrest van 20 oktober 2011, Eridania Sadam/Commissie, T‑579/08, EU:T:2011:608, punten 56 en 57 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

231    In de onderhavige zaak moet erop worden gewezen dat, daar waar de vaststelling dat artikel 3, lid 2, van de Sernam-2-beschikking niet is nageleefd en dat de steun voor een bedrag van 503 miljoen EUR dus niet verenigbaar is, in het bestreden besluit is gebaseerd op meerdere factoren en elk van die factoren als grondslag voor dat dispositief volstond, geconstateerd moet worden dat het feit dat een van die factoren onjuist is – in casu die in verband met de kwalificatie als verkoop zoals blijkt uit punt 108 hierboven –, anders dan verzoekster stelt, niet op zich volstaat voor de nietigverklaring van het bestreden besluit voor zover het de vaststelling betreft van misbruik van de steun voor een bedrag van 503 miljoen EUR die door de Commissie onder voorwaarden is goedgekeurd bij de Sernam-2-beschikking.

232    Derhalve moet het vierde middel in zijn geheel worden verworpen.

2.     Vijfde middel: onjuiste beoordeling van de Commissie doordat zij ervan uit is gegaan dat de verplichting tot terugvordering van de steun van 41 miljoen EUR die bij de Sernam-2-beschikking onverenigbaar is verklaard, op Financière Sernam en haar dochterondernemingen is overgegaan

233    Verzoekster geeft in essentie te kennen dat het opnemen van de bij de Sernam-2-beschikking onverenigbaar verklaarde steun van 41 miljoen EUR aan de passiefzijde bij de liquidatie van Sernam, volgens vaste rechtspraak volstond om de mededingingsverstoring als gevolg van die steun ongedaan te maken en dat zij bestrijdt dat de verplichting tot terugbetaling van die steun op Financière Sernam en haar dochterondernemingen is overgegaan. Zij stelt in de eerste plaats dat in de onderhavige zaak aan geen van de criteria voor economische continuïteit in de zin van het Seleco-arrest, punt 52 supra (EU:C:2003:252), is voldaan, anders dan de Commissie verklaart in de overwegingen 144 tot en met 148 van het bestreden besluit. In de tweede plaats geeft zij te kennen dat het opnemen van de 41 miljoen EUR aan de passiefzijde bij de liquidatie van Sernam in overeenstemming was met artikel 4 van de Sernam-2-beschikking.

234    Om te beginnen heeft het Hof herhaaldelijk geoordeeld dat met het opnemen van de vordering tot terugbetaling van de betrokken steun op de lijst van schuldvorderingen alleen aan de terugvorderingsverplichting kan worden voldaan indien – wanneer de nationale autoriteiten niet het volledige steunbedrag kunnen terugkrijgen – de faillissementsprocedure leidt tot liquidatie van de onderneming die de onrechtmatige steun heeft ontvangen, dat wil zeggen tot het definitief stopzetten van haar activiteiten. In dat verband moet eraan worden herinnerd dat de terugvordering van met de interne markt onverenigbare steun ertoe strekt de verstoring van de mededinging als gevolg van het concurrentievoordeel dat de begunstigde van die steun op de markt ten opzichte van zijn concurrenten heeft genoten, ongedaan te maken en dus herstel in de toestand van vóór de steunverlening te bewerkstelligen. Wanneer de onderneming die onrechtmatige steun heeft ontvangen echter in staat van faillissement verkeert en een onderneming is opgericht om een deel van de activiteiten van de failliete onderneming voort te zetten, kan de omstandigheid dat die activiteiten worden voortgezet zonder dat de betrokken steun volledig is terugbetaald, de verstoring van de mededinging als gevolg van het concurrentievoordeel dat die onderneming op de markt ten opzichte van haar concurrenten heeft genoten, doen voortduren. Een dergelijke nieuw opgerichte onderneming kan dus, indien dat voordeel ook voor haar blijft bestaan, gehouden zijn de betrokken steun terug te betalen. Dit is met name het geval indien blijkt dat deze vennootschap het concurrentievoordeel dat aan deze steun is verbonden, feitelijk blijft genieten, in het bijzonder wanneer zij activa van de vennootschap in liquidatie koopt zonder een marktconforme prijs te betalen of wanneer is bewezen dat door de oprichting van een dergelijke vennootschap de verplichting tot terugbetaling van deze steun wordt omzeild. Dat geldt in het bijzonder wanneer met de betaling van een marktconforme prijs het uit de onrechtmatige steun voortvloeiende concurrentievoordeel niet zou worden weggenomen. In dat geval is het feit dat de vordering met betrekking tot de onrechtmatig en met de gemeenschappelijke markt onverenigbaar verklaarde steun op de lijst van schuldvorderingen is opgenomen, op zich niet voldoende om de gecreëerde verstoring van de mededinging te doen ophouden (zie arresten van 11 december 2012, Commissie/Spanje, C‑610/10, Jurispr., EU:C:2012:781, punten 104‑107 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en van 24 januari 2013, Commissie/Spanje, C‑529/09, Jurispr., EU:C:2013:31, punten 107 en 109 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

235    Overeenkomstig de rechtspraak over de verkoop van activa kan bij de beoordeling of de verplichting tot terugvordering van aan een onderneming in moeilijkheden verleende steun kan worden uitgebreid tot elke nieuwe onderneming waaraan de betrokken onderneming een gedeelte van haar activa heeft overgedragen, wanneer op basis van deze overdracht economische continuïteit tussen de beide ondernemingen kan worden geconstateerd, rekening worden gehouden met de volgende factoren: het voorwerp van de overdracht (activa en passiva, continuïteit inzake werknemers, „bundled” activa), de verkoopprijs, de identiteit van de aandeelhouders of de eigenaren van de overnemende onderneming en van de oorspronkelijke onderneming, het tijdstip waarop de overname plaatsvond (na het begin van het onderzoek, de inleiding van de procedure of het eindbesluit) of ten slotte de economische logica van de transactie (zie in die zin arresten Seleco, punt 52 supra, EU:C:2003:252, punt 78; van 13 september 2010, Griekenland e.a./Commissie, T‑415/05, T‑416/05 en T‑423/05, Jurispr., EU:T:2010:386, punt 135, en van 28 maart 2012, Ryanair/Commissie, T‑123/09, Jurispr., EU:T:2012:164, punt 155). De Commissie is evenwel niet verplicht om met alle hierboven vermelde factoren rekening te houden (zie in die zin arrest Ryanair/Commissie, reeds aangehaald, EU:T:2012:164, punt 156).

236    Er dient op te worden gewezen dat de partijen niet dit kader voor de analyse van de economische continuïteit bestrijden, maar de wijze waarop de Commissie dit in de onderhavige zaak heeft toegepast.

 Eerste grief: in de onderhavige zaak is aan geen van de criteria voor economische continuïteit voldaan

237    Verzoekster geeft te kennen dat in de onderhavige zaak aan geen van de criteria voor economische continuïteit in de zin van het Seleco-arrest, punt 52 supra (EU:C:2003:252), is voldaan, namelijk het voorwerp van de overdracht, de verkoopprijs, de identiteit van de aandeelhouders of de eigenaren van de overnemende onderneming en van de oorspronkelijke onderneming, het tijdstip waarop de overname plaatsvond en ten slotte de economische logica van de transactie, anders dan uit de analyse van de Commissie in de overwegingen 144 tot en met 148 van het bestreden besluit blijkt.

238    Overweging 144 van het bestreden besluit luidt als volgt:

„Wat betreft de volledige overdracht van de activa en passiva, met uitzondering van drie financiële passiva [...] van [Sernam] aan Sernam Xpress, stelt de Commissie vast dat deze overdracht betrekking had op de volledige onderneming (zie punt 3.2.3.). Er is dus economische continuïteit tussen [Sernam] en Sernam Xpress [...] Bovendien heeft de overdracht binnen een groep plaatsgevonden, na de eindbeschikking van de Commissie dat de steun moest worden teruggevorderd, met als enige economische overweging ervoor te zorgen dat de activiteiten van Sernam konden worden voortgezet zonder te [hoeven] voldoen aan de voorwaarden van artikel 3 van de beschikking Sernam 2. Er is dus voldaan aan alle criteria om economische continuïteit aan te tonen in de zin van de beschikking en het Seleco-arrest.”

 Voorwerp van de overdracht

239    Verzoekster geeft te kennen dat Sernam niet in haar geheel is verkocht aan Financière Sernam.

240    Uit het onderzoek van het derde onderdeel van het vierde middel, en met name de punten 134 tot en met 137 hierboven, volgt echter dat de Commissie in overweging 144 van het bestreden besluit terecht tot het oordeel is gekomen dat de onderneming in haar geheel is afgestoten, zulks in strijd met artikel 3, lid 2, van de Sernam-2-beschikking.

 Identiteit van de aandeelhouders of de eigenaren van de overnemende onderneming en van de oorspronkelijke onderneming

241    Verzoekster geeft te kennen dat de overdracht van het geheel van de activa en passiva van Sernam niet binnen een groep heeft plaatsgevonden, anders dan de Commissie in punt 144 van het bestreden besluit heeft verklaard, aangezien de identiteit van de aandeelhouders van Financière Sernam en die van de aandeelhouders van Sernam een andere is. De aandeelhouders van Financière Sernam zijn namelijk de leden van het voormalige management van Sernam, terwijl de aandeelhouder van Sernam verzoekster zelf is. Verzoekster benadrukt in dat verband dat het uiteindelijk Financière Sernam is die de activa van Sernam, die in Sernam Xpress zijn ondergebracht, in eigendom heeft en exploiteert. In die omstandigheden meent zij dat niet voldaan is aan het criterium inzake de identiteit van de aandeelhouders of de eigenaren van de overnemende onderneming en van de oorspronkelijke onderneming in de zin van het Seleco-arrest, punt 52 supra.

242    Dit argument moet worden verworpen omdat in dat stadium van de redenering van de Commissie de beoordeling van de economische continuïteit tussen Sernam en Sernam Xpress aan de orde was. Pas nadat zij had vastgesteld dat er economische continuïteit tussen Sernam en Sernam Xpress was (in de overwegingen 144‑148 van het bestreden besluit), heeft de Commissie in overweging 150 van het bestreden besluit de conclusie getrokken dat het genot van de onverenigbare steun uiteindelijk op Financière Sernam is overgegaan, op grond van haar fusie met Sernam Xpress.

243    Bijgevolg heeft de Commissie in overweging 144 van het bestreden besluit terecht in herinnering gebracht dat de inbreng van Sernam in Sernam Xpress binnen verzoeksters groep heeft plaatsgevonden.

 Tijdstip van de overname

244    Wat het tijdstip van de overdracht van de activa en bloc betreft, geeft verzoekster te kennen dat de door de Commissie gestelde „omzeiling” in de arresten Seleco, punt 52 supra (EU:C:2003:252), SMI, punt 52 supra (EU:C:2004:238), en CDA, punt 52 supra (EU:T:2005:364), had plaatsgevonden in de loop van de formele onderzoeksprocedure dan wel op een tijdstip waarop de nationale autoriteiten konden verwachten dat de Commissie een onderzoeksprocedure zou inleiden. In de onderhavige zaak zijn de activa van Sernam en bloc verkocht na de vaststelling van de Sernam-2-beschikking, binnen de in artikel 3, lid 2 van die beschikking voorgeschreven termijn en op de wijze die daarin was bepaald, waarmee het uitgesloten is dat die heeft plaatsgevonden om aan de terugvordering van de steun te ontsnappen.

245    Uit overweging 144 van het bestreden besluit volgt dat de Commissie erop heeft gewezen dat het geheel van de activa en passiva is overgedragen na de eindbeschikking in Sernam 2, waarbij eraan moet worden herinnerd dat in artikel 2 daarvan de terugvordering van de steun van 41 miljoen EUR was gelast.

246    Vastgesteld moet worden dat het tijdstip van uitvoering van een besluit dat inhoudt dat de activa van de steunontvanger en bloc worden verkocht en dat onrechtmatige en onverenigbare steun moet worden teruggevorderd, net zo geschikt blijkt voor de omzeiling van de terugvorderingsverplichting als de formele onderzoeksfase. Daar waar de inleiding van de formele onderzoeksprocedure op grond van artikel 108, lid 2, VWEU immers het resultaat is van twijfels over het bestaan en de verenigbaarheid van een steunmaatregel, neemt de vaststelling van een besluit waarbij de terugvordering van steun wordt gelast, immers elke twijfel daarover weg.

247    Bovendien volgt uit het onderzoek van het eerste, derde, vierde en vijfde onderdeel van het vierde middel dat met de transactie die tot stand is gebracht, noch de termijn (zie punten 84‑93 hierboven) noch de uitvoeringsvoorschriften (zie punten 110‑187 hierboven) in artikel 3, lid 2, van de Sernam-2-beschikking in acht zijn genomen.

 Economische logica van de transactie

248    Ten aanzien van de economische logica van de transactie geeft verzoekster, daarin ondersteund door de Franse Republiek, in de eerste plaats te kennen dat zij verplicht was om zich van een verlieslatende onderneming te ontdoen met inachtneming van de eisen in de Sernam-2-beschikking.

249    In de tweede plaats benadrukt zij dat het gebruik van de „lege” vennootschap Sernam Xpress niet het gevolg was van een wil om de plicht tot terugbetaling van de steun te omzeilen, maar uitsluitend bedoeld was om de verwerving van de activa van Sernam en bloc door Financière Sernam mogelijk te maken, rekening houdend met de noodzaak om er overeenkomstig de Sernam-2-beschikking voor te zorgen dat de koper van de activa geen band zou hebben met verzoekster. Zij beroept zich in dat verband op een advies over Frans recht dat door een hoogleraar Frans recht is opgesteld, om aan te tonen dat de „gedeeltelijke” inbreng van activa de enige transactie was waarmee de passiva in verband met de exploitatie bij de activa van Sernam konden worden gevoegd zonder om individuele toestemming van de schuldeisers te hoeven verzoeken (om van de werking van de overdracht onder algemene titel van het vermogen te profiteren). Het vereiste van onafhankelijkheid van de koper ten opzichte van verzoekster betekende echter dat een directe gedeeltelijke inbreng in activa in Financière Sernam verboden was. Zonder dit verbod zou verzoekster, als vergoeding voor haar inbreng (vergoeding in de vorm van effecten), aandeelhouder van Financière Sernam zijn geworden. Dit verklaart waarom eerst de gedeeltelijke inbreng in activa in Sernam Xpress moest plaatsvinden, en de aandelen daarvan vervolgens aan Financière Sernam zijn verkocht.

250    In de overwegingen 144 en 147 van het bestreden besluit heeft de Commissie geoordeeld dat de enige economische logica was om de voortzetting van de activiteiten van Sernam mogelijk te maken zonder zich aan de voorwaarden in artikel 3 van de Sernam-2-beschikking te hoeven houden.

251    Ten eerste is hierboven in punt 247 reeds vastgesteld dat uit het onderzoek van het eerste, derde, vierde en vijfde onderdeel van het vierde middel volgt dat de voorwaarden in artikel 3 van de Sernam-2-beschikking niet zijn nageleefd. Voorts volgt uit het onderzoek van het zesde onderdeel van het vierde middel (zie met name punten 189‑211 hierboven) dat, aangezien de economische activiteit van Sernam niet onderbroken is geweest, ook de doelstelling van artikel 3, lid 2, van de Sernam-2-beschikking niet is gerespecteerd.

252    Ten tweede volgt uit de punten 127 tot en met 129 hierboven dat verzoekster geen beperkingen in het nationale recht kan aanvoeren om de omzeiling van de voorwaarden in artikel 3, lid 2, van de Sernam-2-beschikking te rechtvaardigen. Meer bepaald moet erop worden gewezen dat haar betoog in punt 249 hierboven is gebaseerd op de vermeende noodzaak om de passiva aan de activa van Sernam toe te voegen. Uit de punten 113 tot en met 119 hierboven blijkt echter dat de passiva niet mochten worden toegevoegd aan de verkoop van de activa en bloc in de zin van artikel 3, lid 2, van de Sernam-2-beschikking.

 Verkoopprijs

253    Wat de verkoopprijs betreft, geeft verzoekster, daarin ondersteund door de Franse Republiek, ten eerste te kennen dat de negatieve prijs die voor de activa van Sernam en bloc is betaald door Financière Sernam een marktprijs was, die het resultaat was van een transparante en open aanbestedingsprocedure, anders dan de Commissie heeft verklaard in de overwegingen 145 en 146 van het bestreden besluit. Om dezelfde redenen meent verzoekster dat de verwijzing naar een contractueel evenwicht tussen haar en Financière Sernam in overweging 145 van het bestreden besluit, irrelevant is. Verzoekster en de Franse Republiek stellen zich op het standpunt dat dus noch de ontvanger van de betrokken activa, dat wil zeggen Sernam Xpress, noch de koper ervan, Financière Sernam, tot terugbetaling kan worden verplicht. Zij geven te kennen dat van de verkoper, dus Sernam, terugbetaling moest worden verlangd.

254    Overweging 145 van het bestreden besluit is als volgt verwoord:

„De Commissie merkt overigens op dat de overdracht aan Sernam Xpress niet aan de marktvoorwaarden voldoet. De overdracht aan Sernam Xpress is tegen een negatieve prijs gebeurd en is niet het resultaat van een transparante en open procedure (zie punt 3.2.5. [van het bestreden besluit]). Bovenop de negatieve prijs van 57 miljoen EUR, die wordt opgevat als operationele steun om de verliezen van Sernam [Xpress] voor de jaren 2005 tot en met 2008 te dekken, komt de schuldkwijtschelding van [verzoekster] ten gunste van [Sernam] voor een bedrag van 38,5 miljoen EUR (zie overweging 27 [van het bestreden besluit]) [...] Door de kapitaalinjectie van 57 miljoen EUR van [verzoekster] heeft Sernam Xpress, althans in de periode 2005‑2008, haar schulden volledig kunnen aflossen. Als [verzoekster] daarentegen enkel de activa tegen een positieve prijs had verkocht, zouden de schulden [van Sernam] ten opzichte van derden maar voor het bedrag van de inkomsten van de verkoop afgelost zijn. Dit is een bijkomende aanwijzing dat het contractueel evenwicht tussen [verzoekster] en Financière Sernam niet met de marktvoorwaarden overeenstemt.”

255    Het argument dat de in de onderhavige zaak betaalde negatieve prijs een marktprijs is die het resultaat is van een transparante en open aanbestedingsprocedure, moet worden verworpen aangezien uit het onderzoek van het vijfde onderdeel van het vierde middel volgt dat het bod van het management niet kan worden beschouwd als het resultaat van een transparante en open procedure. De om dezelfde redenen geuite kritiek ten aanzien van de verwijzing naar het contractuele evenwicht tussen verzoekster en Financière Sernam moet dus eveneens worden verworpen.

256    Ook blijkt uit punt 207 hierboven dat het overnamebod van het management zo was opgezet dat het als financiering van een nieuw herstelplan voor Sernam kon dienen, en als noodzakelijke herkapitalisatie ter dekking van de verwachte schulden voor de komende periode van 2005 tot 2008. De Commissie heeft in overweging 145 van het bestreden besluit dan ook terecht benadrukt dat de negatieve prijs van 57 miljoen EUR was opgezet als operationele steun ter dekking van de schulden van Sernam Xpress voor de jaren 2005‑2008, waarbij nog komt dat verzoekster van schuldvorderingen voor een bedrag van 38,5 miljoen EUR op Sernam heeft afgezien.

257    Ten tweede voert verzoekster in meerdere onderdelen en middelen in haar verzoekschrift aan dat de negatieve prijs van 57 miljoen EUR netto door meerdere onafhankelijke deskundigen is bevestigd. Zij verwijst in dat verband naar het verslag van 21 juli 2005 dat is opgesteld door de auditafdeling van bank X, de bank die haar adviseert en de aanbestedingsprocedure heeft georganiseerd, naar het verslag van een accountantskantoor (hierna: „accountantskantoor Y”) van 3 juni 2005 (bijgewerkt in 2008), waartoe zij de opdracht heeft gegeven, naar het verslag van 18 juli 2005 van een andere bank, bank Z, waartoe opdracht is gegeven door de commission des participations et transferts, en naar besluit 2005-AC 2 van de commission des participations et transferts van 22 juli 2005, waarin, gezien het eenstemmige oordeel in de deskundigenverslagen, de conclusie is getrokken dat de voorgenomen verkoop „de oplossing [was] die [verzoekster] het minste zou kosten en tegelijk niet onredelijke kansen op succes voor het nieuwe Sernam bood”.

258    In dat verband moet eraan worden herinnerd dat de verkoop van de activa en bloc overeenkomstig artikel 3, lid 2, van de Sernam-2-beschikking diende plaats te vinden voor een marktprijs „via een transparante en open procedure”. Ook in artikel 4 van de Sernam-2-beschikking is verduidelijkt dat „[i]edere gedeeltelijke of gehele verkoop van Sernam moet plaatsvinden tegen de marktprijs en volgens een transparante procedure die openstaat voor alle concurrenten”. De Commissie had in de Sernam-2-beschikking derhalve geëist dat de marktprijs het resultaat zou zijn van een transparante en open aanbestedingsprocedure, aan welke eis in de onderhavige zaak niet is voldaan (zie punten 160‑187 hierboven).

259    Hoe dan ook hebben de twee betrokken verslagen, het verslag van accountantskantoor Y en het verslag van bank Z, alleen betrekking op de vraag naar de toepassing van het criterium van de particuliere investeerder, dat wil zeggen de vergelijking tussen de kosten van de voorgenomen verkoop en de kosten van een eventuele liquidatie van Sernam. Zij zijn dus niet relevant voor de vraag of de prijs die voor de activa en passiva van Sernam is betaald, een marktprijs was. Ook de passage uit het besluit van de commission des participations et transferts die wordt aangevoerd, heeft betrekking op de vergelijking tussen de kosten van de verkoop en de kosten van de liquidatie van Sernam. Bovendien moet ten aanzien van de conclusies van de auditafdeling van bank X van 21 juli 2005 worden vastgesteld dat dit een deskundigenverslag is dat na de indiening van het bod van het management en op basis van dit bod (en het ondernemingsplan 2005‑2008 van het management) is opgesteld.

260    Bijgevolg voert verzoekster ten onrechte aan dat de overgelegde deskundigenverslagen een bevestiging zijn van de idee dat de verkoopprijs een marktprijs is.

261    Ten derde verwijt verzoekster de Commissie dat zij in de laatste twee volzinnen van punt 145 van het bestreden besluit heeft vastgesteld dat indien verzoekster enkel de activa tegen een positieve prijs had verkocht, de schulden van Sernam ten opzichte van derden maar voor het bedrag van de inkomsten van de verkoop zouden zijn afgelost. Zij geeft te kennen dat, aangezien de verkoop van de activa en bloc naar nationaal recht niet alleen de overdracht van de schulden vereiste maar ook die van de werknemers, zulks op grond van artikel L 1224‑1 van de code du travail (wetboek van arbeid), er geen overnemer was die een positieve prijs kon voorstellen voor de verwerving van die activa en bloc.

262    Verzoeksters argument gericht tegen de twee laatste volzinnen van overweging 145 van het bestreden besluit is niet ter zake dienend. Het door verzoekster bekritiseerde standpunt is door de Commissie ten overvloede ingenomen ten opzichte van de overige vaststellingen aan het begin van diezelfde overweging, als „bijkomende aanwijzing” dat het contractuele evenwicht tussen verzoekster en Financière Sernam niet met de marktvoorwaarden overeenstemde. Aangezien is vastgesteld dat de Commissie aan het begin van overweging 145 van het bestreden besluit terecht heeft geoordeeld dat de negatieve verkoopprijs voor Sernam Xpress niet het resultaat was van een transparante en open procedure, kunnen de argumenten gericht tegen de laatste twee volzinnen van die overweging niet tot nietigverklaring van het bestreden besluit leiden.

263    Ten vierde verwijt verzoekster de Commissie dat zij in overweging 146 van het bestreden besluit heeft vastgesteld dat de negatieve prijs van 57 miljoen EUR hoger lag dan het beste bod dat via de mislukte aanbesteding was ontvangen, namelijk een negatieve prijs van 56,4 miljoen EUR (bod van kandidaat 5 tijdens de tweede ronde). Zij geeft in dat verband te kennen dat dit bod in de tweede ronde geen bindend bod was, zodat daarmee geen rekening mag worden gehouden.

264    Uit punt 167 hierboven blijkt dat de Commissie in overweging 146 van het bestreden besluit terecht heeft verklaard dat het negatieve bod van 57 miljoen EUR minder interessant was dan het negatieve bod in de tweede ronde van 56,4 miljoen EUR, dat was ingediend door het consortium onder leiding van kandidaat 5. In dat verband is verzoeksters betoog dat met de blijk van belangstelling van het met kandidaat 5 gevormde consortium geen rekening mag worden gehouden omdat die niet bindend was, anders dan het bod van het management, niet ter zake dienend. Uit het onderzoek van het vijfde onderdeel van het vierde middel blijkt immers dat met het bod van het management evenmin rekening mag worden gehouden, omdat dit niet het resultaat is van een transparante en open aanbestedingsprocedure.

265    Uit een en ander (zie punten 237‑264 hierboven) volgt dat de Commissie in overweging 148 van het bestreden besluit terecht tot de conclusie is gekomen dat de overdracht van de activiteiten van Sernam aan Sernam Xpress tot gevolg heeft gehad dat Sernam Xpress in feite kon blijven profiteren van het aan de steun verbonden concurrentievoordeel, aangezien sprake was van economische continuïteit tussen de beide vennootschappen.

266    Daarnaast voert de Franse Republiek de rechtspraak op het gebied van de verkoop van aandelen aan, die inhoudt dat wanneer een steunontvangende onderneming tegen de marktprijs is verkocht, dat wil zeggen tegen de hoogste prijs die een particuliere investeerder die onder normale mededingingsvoorwaarden handelt, bereid was voor deze vennootschap te betalen in de toestand waarin zij zich bevond, met name na staatssteun te hebben genoten, dit steunelement is geraamd tegen de marktprijs en meegerekend in de aankoopprijs. In die omstandigheden kan de koper niet worden geacht een voordeel te hebben genoten ten opzichte van de andere marktdeelnemers. Niettemin is het in beginsel zo dat wanneer een steunontvangende onderneming tegen de marktprijs is verkocht, de verkoopprijs de gevolgen van de vroegere steun weerspiegelt, en de verkoper van deze onderneming het voordeel van de steun behoudt. In dat geval moet de vroegere situatie in de eerste plaats worden hersteld door de terugbetaling van de steun door de verkoper (zie in die zin arrest van 20 september 2001, Banks, C‑390/98, Jurispr., EU:C:2001:456, punten 77 en 78). De Franse Republiek is van mening dat wanneer de verkochte onderneming, dus Sernam Xpress, verplicht wordt om de onrechtmatige en onverenigbare steun terug te betalen, dit uiteindelijk neerkomt op een bestraffing van de koper van die onderneming, dus Financière Sernam, die, door voor die onderneming de marktprijs te betalen, reeds de onrechtmatige en onverenigbare steun heeft betaald. Volgens de Franse Republiek komt dat erop neer dat de koper van de aandelen van de verkochte onderneming wordt verplicht om de onrechtmatige en onverenigbare steun tweemaal te betalen.

267    Zoals blijkt uit de overwegingen 138 en 149 en voetnoot 32 van het bestreden besluit, wordt in de rechtspraak een onderscheid gemaakt tussen de koper van de aandelen en de vennootschap die de onrechtmatige steun heeft genoten, waarvan de aandelen worden verkocht. Het is immers vaste rechtspraak dat wanneer een aandeelhouder zijn aandelen in een vennootschap die onwettige steun heeft ontvangen aan een derde verkoopt, dit geen invloed heeft op verplichting tot terugvordering bij de vennootschap die de steun heeft ontvangen (zie in die zin arrest Seleco, punt 52 supra, EU:C:2003:252, punt 83) en dat in het geval dat de onderneming waaraan de onwettige staatssteun is verleend, haar rechtspersoonlijkheid behoudt en zij de met de staatssteun gesubsidieerde activiteiten – voor eigen rekening – blijft uitoefenen, het normalerwijs dan ook deze onderneming is die het aan de betrokken steun verbonden concurrentievoordeel behoudt, zodat zij moet worden verplicht een bedrag gelijk aan deze steun terug te betalen. Bijgevolg kan niet aan de koper worden gevraagd dat hij dergelijke steun terugbetaalt (zie in die zin arrest SMI, punt 52 supra, EU:C:2004:238, punt 81).

268    De Commissie heeft in overweging 149 van het bestreden besluit dus terecht uit deze rechtspraak afgeleid dat de verkoop van het maatschappelijk kapitaal van Sernam Xpress aan Financière Sernam niet als gevolg had gehad dat Sernam Xpress werd ontslagen van de verplichting om de steun van 41 miljoen EUR terug te betalen.

269    De door de Franse Republiek en verzoekster geuite kritiek ten aanzien van het feit dat een dergelijke redenering erop neerkomt dat de koper van die aandelen de prijs van onwettige en onverenigbare steun tweemaal betaalt, moet worden afgewezen. Zoals de Commissie benadrukt, kan dit onderscheid tussen de koper van de aandelen en de verkochte vennootschap praktische gevolgen hebben, aangezien de koper van de aandelen in dat geval, behoudens in uitzonderlijke omstandigheden, niet tot betaling van de aan de verkochte onderneming toegekende steun kan worden gehouden zolang hij de verkochte onderneming in de vorm van een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid houdt.

270    Voorts is, anders dan het betoog van de Franse Republiek suggereert, de verplichting tot terugbetaling van de onwettige en onverenigbare steun van 41 miljoen EUR niet aan Financière Sernam overgedragen als koper van het maatschappelijk kapitaal van Sernam Xpress, maar als rechtsopvolger van laatstgenoemde als gevolg van de fusie met Sernam Xpress op 30 juni 2011, door de werking van de verkrijging onder algemene titel van het met die transactie verbonden vermogen (zie overweging 150 van het bestreden besluit). Aangezien door de Commissie rechtens genoegzaam is aangetoond dat er tussen Sernam en Sernam Xpress economische continuïteit was (zie punten 237‑265 hierboven), en verzoekster niet betwist dat er tussen Sernam Xpress en Financière Sernam een fusie heeft plaatsgevonden, moet deze redenering worden bevestigd.

271    Tot slot geeft de Franse Republiek te kennen dat in de onderhavige zaak is voldaan aan het criterium van de particuliere investeerder, aangezien de kosten van de verkoop van de activa van Sernam en bloc aan Financière Sernam lager zijn geweest dan de kosten die verzoekster had moeten dragen in geval van een gerechtelijke vereffening van Sernam, zoals zij stelt te hebben uiteengezet in haar brieven van 8 oktober 2008 en 5 mei 2009.

272    Er dient evenwel op te worden gewezen dat deze argumenten van de Franse Republiek over het criterium van de particuliere investeerder geen verband houden met de verplichting tot terugbetaling van de 41 miljoen EUR, maar betrekking hebben op de kwalificatie van de steun als zogenoemde „nieuwe” steun naar de maatstaven van artikel 107, lid 1, VWEU in het bestreden besluit. Die argumenten zijn in het kader van het onderhavige middel dan ook niet ter zake dienend.

273    Bijgevolg heeft de Commissie terecht overeenkomstig de rechtspraak die in herinnering is gebracht in het arrest Commissie/Spanje, punt 234 supra (EU:C:2012:781), geoordeeld dat het loutere opnemen van de bij de Sernam-2-beschikking onrechtmatig en onverenigbaar verklaarde steun aan de passiefzijde bij de liquidatie, niet volstond om de door die steun veroorzaakte concurrentieverstoring weg te nemen.

274    Verzoeksters eerste grief moet dus worden verworpen.

 Tweede grief: het opnemen van het bedrag van 41 miljoen EUR aan de passiefzijde bij de liquidatie van Sernam is in overeenstemming met artikel 4 van de Sernam-2-beschikking

275    Verzoekster geeft te kennen dat het opnemen van het bedrag van de bij de Sernam-2-beschikking onrechtmatig en onverenigbaar verklaarde steun aan de passiefzijde bij de liquidatie van Sernam in overeenstemming was met artikel 4 van de Sernam-2-beschikking, waarin was bepaald dat de terugbetaling van de 41 miljoen EUR steun in geval van de gedeeltelijke of gehele verkoop van Sernam tegen de marktprijs en volgens een transparante procedure die openstaat voor alle concurrenten, ten laste van de „maatschappij Sernam [kwam] indien deze [bleef] bestaan”. Verzoekster betoogt dat artikel 4 van de Sernam-2-beschikking niet verwijst naar de onderbreking van de economische activiteit van Sernam en alleen een onderscheid maakt naargelang de vennootschap al of niet blijft bestaan.

276    In overweging 135 van het bestreden besluit heeft de Commissie verklaard dat „[a]rtikel 4 [van de Sernam-2-beschikking] onderscheid [maakt] naargelang de economische activiteiten van Sernam al dan niet zijn onderbroken [en dat i]n de veronderstelling dat deze activiteiten zouden verdwijnen, [...] de steun niet [mag] worden teruggevorderd van diegenen die de activa in het kader van een transparante en open procedure tegen de marktprijs hebben verworven”.

277    Overeenkomstig de rechtspraak die in herinnering is gebracht in het arrest Commissie/Spanje, punt 234 supra (EU:C:2012:781), moet de steun worden teruggevorderd bij de onderneming die de economische activiteit voortzet van de onderneming die aanvankelijk het met de steunverlening verbonden voordeel heeft genoten en die daar derhalve in feite van kan blijven profiteren.

278    Binnen de context van de terugvordering van steun kan de toespeling op het blijven voortbestaan van Sernam in artikel 4 van de Sernam-2-beschikking dus alleen een toespeling zijn op het behoud van de economische activiteit van Sernam.

279    Derhalve betoogt verzoekster ten onrechte dat het opnemen van de 41 miljoen EUR aan de passiefzijde bij de liquidatie van Sernam in overeenstemming was met artikel 4 van de Sernam-2-beschikking, aangezien uit het onderzoek van de eerste grief volgt dat Sernam economisch is blijven voortbestaan binnen Sernam Xpress en vervolgens binnen Financière Sernam.

280    De tweede grief dient dan ook te worden afgewezen.

281    Bijgevolg moet het vijfde middel in zijn geheel worden afgewezen.

3.     Zesde middel: schending van het recht door de Commissie doordat zij heeft geoordeeld dat de maatregelen die waren voorzien in het protocol van overeenstemming van 21 juli 2005 op het gebied van de verkoop van de activa van Sernam, nieuwe steun ten gunste van Sernam Xpress-Financière Sernam vormden

282    Het zesde middel valt uiteen in twee onderdelen. In het kader van het eerste onderdeel verwijt verzoekster de Commissie dat zij in de overwegingen 154 tot en met 158 van het bestreden besluit heeft verklaard dat het criterium van de particuliere investeerder in een situatie waarin tegen een negatieve prijs wordt verkocht, niet kan worden toegepast voor de kwalificatie als staatssteun van de maatregelen in het protocol van overeenstemming van 21 juli 2005, dus de herkapitalisatie van 57 miljoen EUR netto, het kwijtschelden van schulden voor een bedrag van 38,5 miljoen EUR en de garanties (hierna: „litigieuze maatregelen”). In het kader van het tweede onderdeel verwijt verzoekster de Commissie dat zij in de overwegingen 159 tot en met 171 van het bestreden besluit heeft geoordeeld dat de litigieuze maatregelen een voordeel toekenden aan Sernam Xpress-Financière Sernam.

 Eerste onderdeel: schending van het recht door de Commissie doordat zij heeft verklaard dat het criterium van de particuliere investeerder in de onderhavige zaak niet van toepassing is

283    Verzoekster, daarin ondersteund door de Franse Republiek, stelt zich in essentie op het standpunt dat het criterium van de particuliere investeerder op de litigieuze maatregelen van toepassing was, omdat uit de rechtspraak volgt dat, om te bepalen of de privatisering van een onderneming tegen een negatieve verkoopprijs steunelementen inhoudt, beoordeeld moet worden of een particuliere investeerder die qua omvang vergelijkbaar is met de organen die de publieke sector beheren, in vergelijkbare omstandigheden ertoe zou kunnen worden gebracht om in het kader van de verkoop van die onderneming een even grote hoeveelheid kapitaal in te brengen, dan wel voor de liquidatie van die onderneming zou hebben gekozen (zie in die zin arrest van 28 januari 2003, Duitsland/Commissie, C‑334/99, Jurispr., EU:C:2003:55, punt 133 en aldaar aangehaalde rechtspraak) (hierna: „criterium van de particuliere investeerder van het type ‚Gröditzer’”).

284    Verzoekster en de Franse Republiek menen dat in de onderhavige zaak geen staatssteun is verleend in het kader van de verkoop die heeft plaatsgevonden, aangezien de totale kosten ervan lager waren dan de voorzienbare kosten van een liquidatie van Sernam, zoals zij hebben aangetoond aan de hand van de gegevens die zij tijdens de administratieve procedure aan de Commissie hebben verstrekt.

285    De argumenten van verzoekster, die daarin wordt ondersteund door de Franse Republiek, zijn in wezen gericht tegen de twee redenen die de Commissie in de overwegingen 154 en 155 van het bestreden besluit heeft aangevoerd om te onderbouwen dat het criterium van de particuliere investeerder van het type „Gröditzer”, zoals omschreven in punt 283 hierboven, niet van toepassing was.

286    De eerste reden waarom het criterium van de particuliere investeerder niet van toepassing was, is uiteengezet in overweging 154 van het bestreden besluit. De Commissie was daarin van mening dat wanneer steun wordt teruggevorderd, het beginsel van de particuliere investeerder niet mag worden toegepast, aangezien de staat bij de terugvordering van steun handelt uit hoofde van de krachtens het Unierecht op hem rustende verplichtingen en niet in zijn hoedanigheid van aandeelhouder.

287    De tweede reden waarom het criterium van de particuliere investeerder niet van toepassing was, is uiteengezet in overweging 155 van het bestreden besluit. De Commissie was daarin in essentie van mening dat de verkoop van activa in artikel 3, lid 2, van de Sernam-2-beschikking in wezen werd opgevat als een equivalent voor de in artikel 3, lid 1, opgelegde compenserende maatregelen en dat het stopzetten van een verliesgevende activiteit volgens punt 40 van de richtsnoeren inzake reddings- en herstructureringssteun niet kan worden beschouwd als een compenserende maatregel. De Commissie heeft erop gewezen dat de negatieve prijs die verzoekster en Financière Sernam zijn overeengekomen, aantoont dat dit de stopzetting van een verliesgevende activiteit betreft, die niet het equivalent kan zijn van een compenserende maatregel. Zij heeft daaruit afgeleid dat de negatieve prijs in het onderhavige geval overeenstemt met operationele steun aan de onderneming, die dus per definitie ongeschikt is om de concurrentieverstoringen te verminderen.

288    Uit overweging 155 van het bestreden besluit blijkt dat de Commissie zich op de bijzondere context van de onderhavige zaak beroept om het criterium van de particuliere investeerder niet toe te passen, namelijk de onjuiste uitvoering door verzoekster van een compenserende maatregel die voorwaarde was voor de verenigbaarheid van de herstructureringssteun van 503 miljoen EUR. Het Gerecht is van oordeel dat het onderzoek zich eerst dient te richten op verzoeksters argumenten ten aanzien van de tweede reden voor de niet-toepasselijkheid van het criterium van de particuliere investeerder.

289    Ten aanzien van de tweede reden voor de niet-toepasselijkheid van het criterium van de particuliere investeerder, in overweging 155 van het bestreden besluit, voert verzoekster in wezen twee grieven aan. In de eerste plaats meent zij dat de verkoop van de activa en bloc geen alternatief is voor de compenserende maatregelen in artikel 3, lid 1, van de Sernam-2-beschikking, en in de tweede plaats dat de uitvoering van een compenserende maatregel die als voorwaarde voor de verenigbaarheid van een steunmaatregel is gesteld, niet in de weg staat aan de toepasbaarheid van het criterium van de particuliere investeerder, aangezien het nooit de staat als overheid is die een compenserende maatregel moet uitvoeren.

290    Volgens de rechtspraak van het Hof is het begrip staatssteun, zoals omschreven in het Verdrag, een juridisch begrip dat moet worden uitgelegd op basis van objectieve elementen. Om deze reden moet de rechter van de Unie in beginsel, gelet op zowel de concrete gegevens van het hem voorgelegde geschil als de technische of ingewikkelde aard van de door de Commissie gemaakte beoordelingen, volledig toetsen of een maatregel al dan niet binnen de werkingssfeer van artikel 107, lid 1, VWEU valt (zie arrest van 22 december 2008, British Aggregates/Commissie, C‑487/06 P, Jurispr., EU:C:2008:757, punt 111 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

291    Volgens de rechtspraak vloeit uit het beginsel van gelijke behandeling van de openbare en de particuliere sector voort dat kapitaal dat de staat onder met normale marktvoorwaarden overeenkomende omstandigheden, al dan niet rechtstreeks, ter beschikking van een onderneming stelt, niet als staatssteun kan worden aangemerkt (arrest van 16 mei 2002, Frankrijk/Commissie, C‑482/99, Jurispr., EU:C:2002:294, punt 69 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Deze beoordeling moet voor overheidsbedrijven in beginsel aan de hand van het criterium van de particuliere investeerder geschieden (arrest van 5 juni 2012, Commissie/EDF, C‑124/10 P, Jurispr., EU:C:2012:318, punt 78 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

292    Het Hof heeft geoordeeld dat de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere investeerder uiteindelijk ervan afhangt of de betrokken lidstaat een hem toebehorende onderneming een economisch voordeel toekent in zijn hoedanigheid van aandeelhouder dan wel als overheid (arresten Commissie/EDF, punt 291 supra, EU:C:2012:318, punt 81, en van 3 april 2014, Commissie/Nederland en ING Groep, C‑224/12 P, Jurispr., EU:C:2014:213, punt 31). De handelingen die de staat verricht ter uitvoering van de verplichtingen die op hem als overheid rusten, kunnen namelijk niet worden vergeleken met die van een particuliere investeerder in een markteconomie (arrest van 15 december 2009, EDF/Commissie, T‑156/04, Jurispr., EU:T:2009:505, punt 228). Meer bepaald kunnen in dat verband de aard en het voorwerp van deze maatregel, de context waarin hij is genomen, alsmede de daarmee nagestreefde doelstelling en regels waaraan deze maatregel is onderworpen, relevant zijn (zie in die zin arrest Commissie/EDF, reeds aangehaald, EU:C:2012:318, punt 86).

 Eerste grief gericht tegen overweging 155 van het bestreden besluit: de verkoop van de activa en bloc is geen alternatief voor de compenserende maatregelen in artikel 3, lid 1, van de Sernam-2-beschikking

293    Verzoekster voert ter ondersteuning van deze grief drie argumenten aan.

294    Ten eerste meent verzoekster dat de verkoop van het geheel van de activa van Sernam niet kan worden beschouwd als een equivalent voor de compenserende maatregelen in artikel 3, lid 1, van de Sernam-2-beschikking, namelijk de verschuiving naar de activiteit „Train bloc express” (hierna: „TBE”) en het staken van de wegvervoersactiviteiten.

295    In dat verband moet erop worden gewezen dat artikel 3, lid 2, van de Sernam-2-beschikking de uitvoering is van een van de twee alternatieve voorwaarden voor verenigbaarheid van de herstructureringssteun die in artikel 3 van de Sernam-2-beschikking zijn opgelegd als maatregelen om concurrentieverstoringen als gevolg van de herstructureringssteun te voorkomen en om de concurrenten specifieke compenserende maatregelen te bieden. Dit volgt met name uit het opschrift boven het punt gewijd aan de motivering van de voorwaarden in artikel 3 van de Sernam-2-beschikking, namelijk punt 6.3.7, „Voorkoming van concurrentieverstoring – specifieke compenserende maatregelen”, waarin de overwegingen 200 tot en met 217 van de Sernam-2-beschikking voorkomen, die hierboven reeds in de punten 191 en 193 zijn vermeld.

296    Artikel 3, lid 2, van de Sernam-2-beschikking is een alternatief dat gelijk staat aan de voorwaarden in lid 1 van dat artikel, aangezien die voorwaarden „behoudens de bepaling van lid 2” gelden. Zoals volgt uit punt 194 hierboven, had het overlaten van de marktaandelen aan een onafhankelijke koper door de verkoop van de activa van Sernam en bloc voor een marktprijs via een transparante en open procedure, volgens overweging 217 van de Sernam-2-beschikking hetzelfde doel om concurrentieverstoringen te compenseren als de terugtrekking uit de met overcapaciteit kampende markt van het wegvervoer. In dat geval zou immers de gesubsidieerde activiteit van Sernam volledig worden stopgezet.

297    Derhalve voert verzoekster ten onrechte aan dat de verkoop van alle activa van Sernam en bloc aan een en dezelfde koper in de onderhavige zaak niet kan worden beschouwd als een equivalent voor de maatregelen gelegen in de verschuiving naar de activiteit TBE en het staken van de wegvervoersactiviteiten.

298    Ten tweede geeft verzoekster te kennen dat het volgens overweging 217 van de Sernam-2-beschikking de voortzetting van Sernam in haar rechtsvorm van vóór de verkoop is, die als rechtvaardiging dient voor de inachtneming van de compenserende maatregelen in artikel 3, lid 1, van de Sernam-2-beschikking.

299    Uit de punten 191 en 192 hierboven blijkt echter dat dit argument moet worden afgewezen, aangezien het behoud van de economische activiteit van de begunstigde van de herstructureringssteun op de markt de rechtvaardigingsgrond is voor de inachtneming van de voorwaarden in artikel 3, lid 1, van de Sernam-2-beschikking en niet het feit dat zijn rechtspersoonlijkheid wordt behouden.

300    Ten derde meent verzoekster dat indien de Commissie de verkoop van de activa van Sernam en bloc had ontworpen als het equivalent voor de compenserende maatregelen die bij artikel 3, lid 1, van de Sernam-2-beschikking zijn opgelegd, zij in die beschikking had moeten verduidelijken dat een verkoop voor een negatieve prijs niet tot de mogelijkheden behoorde, aangezien zij volkomen op de hoogte was van de financiële situatie van Sernam en zij met een dergelijke mogelijkheid rekening had kunnen houden.

301    Dit argument moet eveneens worden verworpen. Aangezien de voorwaarde inzake de verkoop van de activa en bloc de passiva uitsloot, was de mogelijkheid dat in de onderhavige zaak een negatieve prijs zou worden verkregen, per definitie uitgesloten, zoals blijkt uit de punten 154 tot en met 158 hierboven.

302    Derhalve moet de eerste grief gericht tegen overweging 155 van het bestreden besluit (zie punt 287 hierboven) worden afgewezen.

 Tweede grief gericht tegen overweging 155 van het bestreden besluit: de uitvoering van een compenserende maatregel komt toe aan de begunstigde van de steun, of de staat als aandeelhouder, maar niet de staat als overheid

303    Verzoekster geeft te kennen dat het in geval van de uitvoering van een bij een Commissiebesluit gelaste compenserende maatregel, hoe dan ook de begunstigde van de herstructureringssteun is die de kosten van een compenserende maatregel draagt, en niet de staat als overheid.

304    Verzoekster en de Franse Republiek stellen ook dat wanneer een overheidsbedrijf besluit om ter uitvoering van een Commissiebesluit één van haar dochterondernemingen of alle of een deel van haar activa te verkopen, dit overheidsbedrijf en, in voorkomend geval, de staat via hem, handelt in de hoedanigheid van aandeelhouder. Gelet op hun aard, hun voorwerp en hun doel vormen de litigieuze maatregelen dus een investering die vergelijkbaar is met die van een particuliere investeerder.

305    In de onderhavige zaak moet worden vastgesteld dat de verkoop van de activa van Sernam en bloc ter uitvoering van artikel 3, lid 2, van de Sernam-2-beschikking, anders dan verzoekster en de Franse Republiek betogen, geen beslissing was die een particuliere investeerder onder „normale” marktvoorwaarden had moeten nemen, met een vooruitzicht op winstmaximalisatie of verliesminimalisatie, zoals economisch rationeel zou zijn.

306    De logica die aan de in artikel 3 van de Sernam-2-beschikking voorgeschreven compenserende maatregelen ten grondslag ligt, zag op het voorkomen van bovenmatige concurrentieverstoringen als gevolg van de toekenning van de herstructureringssteun die bij Sernam-2-beschikking onder voorwaarden verenigbaar is verklaard.

307    Deze compenserende maatregelen konden dus zowel de steunontvanger als zijn aandeelhouder dwingen tot een niet-optimale oplossing vanuit het oogpunt van zuiver financiële rentabiliteit, wat een particuliere investeerder in een zogenoemde „normale” marktsituatie niet zou overwegen.

308    De verkoop van de activa van Sernam en bloc ter uitvoering van de compenserende maatregelen veronderstelde in de onderhavige zaak dat activa werden verkocht die een positieve waarde hadden, iets waartoe de begunstigde niet noodzakelijkerwijs zou zijn gebracht indien hij op economisch rationele overwegingen zou zijn afgegaan.

309    De logica van de compensatie van de verkoop van de activa van Sernam en bloc, die in overweging 155 van het bestreden besluit in herinnering is gebracht, was een andere logica dan die van een particuliere marktdeelnemer die zijn winst wil maximaliseren of in casu zijn verliezen tot een minimum wil beperken.

310    Bovendien blijkt uit het onderzoek van het derde, vierde en zesde onderdeel van het vierde middel hierboven dat het volgens de bewoordingen van artikel 3, lid 2, van de Sernam-2-beschikking niet ging om de verkoop van een volledige en verlieslatende onderneming, maar uitsluitend activa die een positieve economische waarde hadden. In de onderhavige zaak omvatte het bod van het management eisen op het gebied van herkapitalisatie, het kwijtschelden van schulden en garanties van de zijde van de verkoper omdat Sernam in haar geheel werd verkocht, met behoefte aan financiering. De litigieuze maatregelen zijn dus een direct gevolg van de schending van artikel 3, lid 2, van de Sernam-2-beschikking en houden dus geen verband met de toepassing van het criterium van de particuliere investeerder.

311    Derhalve moet de tweede grief gericht tegen overweging 155 van het bestreden besluit worden afgewezen.

312    In die omstandigheden hoeven de overige argumenten inzake de eerste reden die de Commissie heeft aangedragen ter rechtvaardiging van de niet-toepasselijkheid van het criterium van de particuliere investeerder, ontleend aan de context van de „terugvordering” van de steun, niet meer te worden onderzocht.

313    Gelet op een en ander moet het eerste onderdeel van het zesde middel worden afgewezen.

 Tweede onderdeel: geen van de litigieuze maatregelen heeft voor Sernam Xpress-Financière Sernam een voordeel opgeleverd

314    Verzoeksters bestrijdt in essentie dat de herkapitalisatie en het kwijtschelden van schulden voor Sernam Xpress-Financière Sernam voordelen heeft opgeleverd. Wat de garanties betreft, voert zij allereerst een motiveringsgebrek aan, inhoudende dat het bestreden besluit zwijgt over het punt of die garanties afwijken van normale voorwaarden bij een verkooptransactie door een particuliere verkoper. Vervolgens voert zij subsidiair aan dat elk van de garanties ook door een particuliere verkoper zouden zijn verstrekt. Tot slot geeft zij in essentie te kennen dat deze garanties geen voordelen voor Sernam Xpress-Financière Sernam hebben opgeleverd, omdat daarmee slechts een laag bedrag was gemoeid en zij niet zijn uitgewonnen.

315    Ten eerste meent verzoekster dat de herkapitalisatie van Sernam met het oog op de verkoop van haar activa en bloc, geen voordeel heeft opgeleverd voor Financière Sernam, of om het even welke onderneming, aangezien die verkoop tegen een marktprijs heeft plaatsgevonden.

316    Vastgesteld moet worden dat de Commissie zich in het bestreden besluit niet heeft uitgelaten over de vraag of Financière Sernam als koper van de aandelen van Sernam Xpress een voordeel heeft verkregen, maar wel als opvolger van Sernam Xpress, na hun fusie.

317    In dat verband heeft de Commissie in overweging 159 van het bestreden besluit gepreciseerd dat, aangezien Sernam Xpress en Financière Sernam „vervolgens zijn gefuseerd, [...] het niet nodig [was] een onderscheid te maken tussen de voordelen die aan de ene of aan de andere onderneming zijn toegekend”. Zij heeft die redeneringen toegepast op alle litigieuze maatregelen, waaronder de herkapitalisatie.

318    Daarnaast is in overweging 172 van het bestreden besluit het volgende opgenomen:

„In punt 164 van het besluit tot inleiding van de procedure heeft de Commissie zich ook afgevraagd of de negatieve prijs die door Financière Sernam werd ‚betaald’ wel degelijk met de marktwaarde overeenstemt. In dit verband merkt de Commissie op dat Sernam Xpress en Financière Sernam ondertussen zijn gefuseerd en dat een mogelijke steun aan Financière Sernam in de vorm van een te hoge negatieve prijs niet meer bedroeg dan de 57 miljoen EUR steun die Sernam Xpress als nieuwe steun heeft gekregen. Het is derhalve niet meer nodig verder in te gaan op de kwestie van een mogelijke steun aan de koper.”

319    Voor Sernam betekende haar herkapitalisatie ontegensprekelijk een financieel voordeel ten opzichte van haar concurrenten. Bovendien blijkt uit het onderzoek van het eerste onderdeel van het zesde middel dat de Commissie in dit specifieke geval terecht geen vergelijking heeft gemaakt tussen het gedrag van de staat en dat van een particuliere investeerder onder normale marktomstandigheden. Het financiële voordeel dat deze herkapitalisatie vertegenwoordigde, moet derhalve worden beschouwd als staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU.

320    Daarnaast blijkt uit het vijfde middel dat sprake is van economische continuïteit tussen Sernam en Sernam Xpress en dat het voordeel verbonden aan de herkapitalisatie dus is overgegaan op Sernam Xpress. Zelfs gesteld dat de verkoopprijs een marktprijs was, neemt dit in elk geval niet weg dat Sernam Xpress, waarvan hierboven is aangetoond dat zij de gesubsidieerde activiteiten van Sernam heeft voortgezet, is blijven profiteren van het voordeel als gevolg van alle betrokken steun, waaronder de herkapitalisatie van 57 miljoen EUR netto (zie in die zin arrest SMI, punt 52 supra, EU:C:2004:238, punten 80 en 81).

321    Vastgesteld moet dus worden dat de Commissie in overweging 160 van het bestreden besluit terecht tot het oordeel is gekomen dat „[Sernam] door de herkapitalisatie van [Sernam] door [verzoekster] ten bedrage van 57 miljoen EUR [...] een aanzienlijk financieel voordeel [heeft] ontvangen waarover haar concurrenten niet beschik[t]en” en dat „[d]it voordeel [...] vervolgens met de andere activa en passiva naar Sernam Xpress [is] overgedragen”.

322    Ten tweede stelt verzoekster dat de Commissie het recht en de feiten heeft geschonden door in overweging 162 van het bestreden besluit te verklaren dat het afzien door verzoekster van schuldvorderingen op Sernam voor een bedrag van 38,5 miljoen EUR voor Sernam Xpress of Financière Sernam een voordeel opleverde, op grond dat zij de schuld heeft opgenomen aan de passiefzijde bij de liquidatie van Sernam en zij geen schuldeiser van Sernam Xpress of Financière Sernam was.

323    Dit argument moet worden verworpen, aangezien verzoekster schuldeiser van Sernam was en aangezien uit het onderzoek van het vijfde middel blijkt dat sprake was van economische continuïteit tussen Sernam en Sernam Xpress, en vervolgens, door hun fusie, tussen Sernam Xpress en Financière Sernam. In die omstandigheden komt het opnemen van deze schuldvorderingen aan de passiefzijde bij de liquidatie van Sernam neer op het toekennen van een voordeel aan Sernam Xpress, en vervolgens aan Financière Sernam.

324    Ten derde stelt verzoekster dat de Commissie haar redenering in de overwegingen 163 tot en met 171 van het bestreden besluit ten aanzien van de door verzoekster toegekende garanties bij de verkoop van de activa van Sernam „en bloc” niet van een motivering heeft voorzien, aangezien het bestreden besluit zwijgt over het punt of die garanties afwijken van de normale voorwaarden bij een verkooptransactie door een particuliere marktdeelnemer. Verzoekster preciseert in dat verband dat verkopen (ongeacht of dit de verkoop van activa of ondernemingen betreft) stelselmatig gepaard gaan met garanties en dat de vraag die rijst bij de beoordeling van die garanties met het oog op staatssteun is of zij vallen onder het gedrag van een particuliere marktdeelnemer in een markteconomie (in casu een „particuliere verkoper” in een markteconomie). Verzoekster meent dat passiefgaranties alleen staatssteun kunnen vormen wanneer zij worden verleend onder voorwaarden die niet aanvaardbaar zouden zijn voor een particuliere verkoper in een markteconomie.

325    Overeenkomstig de mededeling van de Commissie betreffende de toepassing van de artikelen [107 VWEU] en [108 VWEU] op staatssteun in de vorm van garanties (PB 2000, C 71, blz. 14), kunnen zowel rechtstreeks door de staat verleende garanties als garanties die worden verleend door ondernemingen waarover de overheid zeggenschap heeft, zoals bij andere mogelijke vormen van steunverlening, staatssteun vormen.

326    Om te beginnen moet worden vastgesteld dat de Commissie haar afwijzing van de toepassing van het criterium van de particuliere investeerder in de overwegingen 152 tot en met 158 van het bestreden besluit globaal heeft gemotiveerd voor alle litigieuze maatregelen. De Commissie hoefde dus geen specifieke motivering voor de garanties toe te voegen. Bijgevolg kan in dat opzicht geen motiveringsgebrek worden vastgesteld. Bovendien is het voordeel dat elk van die garanties ten gunste van Sernam Xpress (en, als gevolg van de fusie, ten gunste van Financière Sernam) opleverde, naar behoren gemotiveerd in de overwegingen 164 tot en met 171 van het bestreden besluit.

327    Vervolgens blijkt uit de punten 293 tot en met 313 hierboven dat de Commissie het criterium van de particuliere investeerder terecht niet heeft toegepast op de litigieuze maatregelen, waaronder de garanties. Bijgevolg kunnen verzoeksters subsidiair geformuleerde argumenten, die moeten aantonen dat elk van de garanties door een particuliere verkoper zouden zijn verstrekt, niet slagen.

328    Tot slot moeten verzoeksters overige argumenten waarmee zij wil bestrijden dat elk van de garanties een voordeel voor Sernam Xpress-Financière Sernam heeft opgeleverd, om de volgende redenen worden verworpen.

 Garantie in verband met de inrichting van het terrein te Valenton en garantie in verband met de stijging van de huurprijzen van nieuwe bedrijfsterreinen

329    Verzoekster benadrukt dat met de garantie in verband met de inrichting van het terrein te Valenton (Frankrijk), die noodzakelijk was voor de exploitatie van de TBE, op straffe van een geldboete van 1 miljoen EUR in geval van vertraging bij de uitvoering van die werkzaamheden, en de garantie in verband met de stijging van de huurprijzen van nieuwe bedrijfsterreinen, voor een verschil van maximaal 3 miljoen EUR en voor een beperkte duur van drie jaar, een beperkt bedrag gemoeid was en dat deze niet zijn uitgewonnen.

330    Om te beginnen heeft de Commissie in overweging 164 van het bestreden besluit terecht geoordeeld dat deze garanties een voordeel opleverden, aangezien Sernam Xpress-Financière Sernam de desbetreffende kosten zelf hadden moeten dragen indien die garanties er niet zouden zijn geweest.

331    Wat vervolgens verzoeksters betoog gebaseerd op de bescheiden bedragen van de litigieuze steun betreft, moet eraan worden herinnerd dat het vaste rechtspraak is dat de omstandigheid dat het steunbedrag betrekkelijk gering is of de begunstigde onderneming vrij klein, niet a priori de mogelijkheid uitsluit dat het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig wordt beïnvloed (zie arrest van 24 juli 2003, Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg, C‑280/00, Jurispr., EU:C:2003:415, punt 81 en aldaar aangehaalde rechtspraak; zie in die zin ook arrest van 4 april 2001, Regione Autonoma Friuli-Venezia Giulia/Commissie, T‑288/97, Jurispr., EU:T:2001:115, punt 44 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

332    Tot slot moet er ook op worden gewezen dat het feit dat deze garanties niet zijn uitgewonnen, volgens punt 2.1.2 van de hierboven in punt 325 bedoelde mededeling inzake staatssteun in de vorm van garanties irrelevant is voor de kwalificatie als voordeel, aangezien de steun wordt toegekend op het moment waarop de garantie wordt toegekend, en niet op dat waarop de garantie wordt ingeroepen of waarop betalingen uit hoofde van de garantievoorwaarden worden gedaan.

333    Daarenboven moet verzoeksters argument dat de garantie in verband met de inrichting van het terrein te Valenton voortsproot uit haar wens om een ander terrein terug te krijgen, worden afgewezen aangezien verzoekster de verhuizing naar Valenton had kunnen eisen zonder een garantie ter zake van de uitvoering van de inrichtingswerkzaamheden op dat terrein te verstrekken.

 Garantie in verband met het voortbestaan van de TBE en de toegang daartoe

334    Ten aanzien van de garantie in verband met het voortbestaan van de TBE en de toegang daartoe geeft verzoekster te kennen dat die garantie niet exclusief was en dus aan Sernam Xpress geen voordeel toekende ten opzichte van haar concurrenten.

335    Er moet evenwel op worden gewezen dat de Commissie in overweging 165 van het bestreden besluit terecht heeft geoordeeld dat deze garantie het risico van Sernam Xpress-Financière Sernam aanzienlijk verkleinde, zodat die een voordeel opleverde. In dat verband moet worden opgemerkt dat verzoekster niet aanvoert dat ook andere ondernemingen de TBE in de praktijk gebruiken. Bovendien volgt uit overweging 163 van het bestreden besluit dat die garantie ook daadwerkelijk heeft geleid tot de betaling van 3 miljoen EUR door verzoekster aan Sernam Xpress, hetgeen niet wordt betwist. Bijgevolg is er geen twijfel over dat sprake is van een voordeel voor Sernam Xpress ten opzichte van haar concurrenten.

 Verlenging van de garantie van herplaatsing van de werknemers binnen verzoeksters groep met drie jaar

336    Verzoekster meent dat overweging 169 van het bestreden besluit, volgens dewelke de verlenging van de garantie van herplaatsing van de werknemers binnen de groep met drie jaar het aantrekkelijker maakte om bij Sernam Xpress tewerkgesteld te blijven, een niet-onderbouwde cirkelredenering is.

337    Vastgesteld moet evenwel worden dat de Commissie in de overwegingen 169 en 171 van het bestreden besluit rechtens genoegzaam heeft gemotiveerd dat sprake was van een voordeel voor Sernam Xpress dat gelegen was in het feit dat deze garantie het aantrekkelijker maakte om in die periode bij Sernam Xpress tewerkgesteld te blijven en dat zij het Sernam Xpress mogelijk maakte om de werknemers zonder aanvullende kosten te behouden. Het voordeel bestaat dus niet in het totaal van de betaalde salarissen, maar in het verschil dat overeenkomt met de salarisverhoging die Sernam Xpress had moeten toekennen om deze werknemers te behouden indien deze garantie er niet zou zijn geweest.

338    Bijgevolg moet het tweede onderdeel van het zesde middel worden afgewezen.

339    Uit het voorgaande volgt dat het zesde middel in zijn geheel dient te worden afgewezen.

4.     Eerste middel van verzoekster en middel van de Franse Republiek: schending van hun respectieve rechten van verdediging

340    Met haar eerste middel verwijt verzoekster de Commissie in essentie dat zij in het bestreden besluit een standpunt heeft ingenomen dat niet voorkwam in het besluit tot inleiding van de procedure en waarover verzoekster niet op zinvolle wijze haar opmerkingen kenbaar heeft kunnen maken. Zij verwijst naar de overwegingen 154 tot en met 158 van het bestreden besluit, volgens welke het beginsel van de particuliere investeerder in de onderhavige zaak niet kan worden toegepast.

341    De Franse Republiek geeft in een autonoom middel te kennen dat dit verschil tussen het besluit tot inleiding van de procedure en het bestreden besluit ook schending van haar eigen rechten van verdediging oplevert.

342    De Commissie bestrijdt verzoeksters argumenten en meent dat het door de Franse Republiek aangevoerde middel kennelijk niet-ontvankelijk is en in elk geval ongegrond.

343    Wanneer blijkt dat een middel waarvan het verband met het voorwerp van het geschil twijfelachtig is, hoe dan ook om een andere reden niet-ontvankelijk moet worden verklaard of ongegrond moet worden verklaard, dan staat het de rechter vrij om dit middel af te wijzen zonder uitspraak te doen op de vraag of de interveniënt buiten het kader is getreden van zijn rol van ondersteuning van de conclusies van één van de hoofdpartijen (zie arrest van 15 juni 2005, Regione autonoma della Sardegna/Commissie, T‑171/02, Jurispr., EU:T:2005:219, punt 155 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

344    In de onderhavige zaak meent het Gerecht, om redenen van proceseconomie, dat het door de Franse Republiek aangevoerde middel inzake schending van haar rechten van de verdediging moet worden onderzocht, zonder eerst uitspraak te doen over de ontvankelijkheidsbezwaren van de Commissie, waarbij deze argumenten overigens, en om de hierna uiteengezette redenen, niet kunnen aantonen dat de Commissie in het bestreden besluit de rechten van verdediging van de lidstaat heeft geschonden. Vervolgens zal het eerste middel van verzoekster worden onderzocht, die kritiek uit ten aanzien van datzelfde verschil tussen het besluit tot inleiding van de procedure en het bestreden besluit.

 Middel van de Franse Republiek: schending van haar rechten van verdediging

345    De Franse Republiek uit in essentie kritiek op het feit dat de Commissie niet alleen in het besluit tot inleiding van de procedure, maar ook tijdens de gehele administratieve procedure tot in het eindstadium daarvan, op geen enkel moment heeft beslist of zelfs maar te verstaan heeft gegeven dat het criterium van de particuliere investeerder uit principe niet van toepassing was op de onderhavige zaak. De Franse autoriteiten hebben niet de gelegenheid gehad om opmerkingen te maken over de vraag naar de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere investeerder zoals neergelegd in het arrest Duitsland/Commissie, punt 283 supra (EU:C:2003:55), op het onderhavige geval. Zij zijn juist hoofdzakelijk ondervraagd over de voorwaarden voor toepassing van de vergelijking tussen de kosten van de verkoop van de activa van Sernam en de kosten van haar liquidatie. In het bestreden besluit heeft de Commissie echter plots en onverwacht betoogd dat die vergelijking in het onderhavige geval irrelevant is, aangezien het criterium van de particuliere investeerder niet op de bijzondere omstandigheden van de onderhavige zaak van toepassing was. Door de radicale wijziging in haar benadering niet tijdens de procedure aan de Franse Republiek mee te delen, heeft de Commissie de Franse Republiek geen gelegenheid geboden om tijdens de formele onderzoeksprocedure in te gaan tegen het standpunt van de instelling ten aanzien van de kwalificatie als steunmaatregelen in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU van de maatregelen in het protocol van overeenstemming van 21 juli 2005 betreffende de verkoop van de activa van Sernam en bloc.

346    Verzoekster heeft in haar opmerkingen over de memorie in interventie van de Franse Republiek aangegeven dat zij het middel van laatstgenoemde inzake de schending van haar rechten van verdediging als lidstaat ondersteunde.

347    Uit de rechtspraak volgt dat de eerbiediging van de rechten van de verdediging in iedere procedure die tot een voor de belanghebbende nadelige handeling kan leiden, te beschouwen is als een grondbeginsel van Unierecht, dat zelfs bij gebreke van enig specifiek voorschrift in acht moet worden genomen (zie arrest van 21 maart 1990, België/Commissie, C‑142/87, Jurispr., EU:C:1990:125, punt 46 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Het Hof heeft reeds geoordeeld dat dit beginsel verlangt dat de betrokken lidstaat in staat wordt gesteld zijn standpunt over de gegevens waarop de beoordeling van de Commissie berust, op zinvolle wijze kenbaar te maken (zie in die zin en naar analogie arrest België/Commissie, reeds aangehaald, EU:C:1990:125, punt 47).

348    In artikel 6 van verordening nr. 659/1999 is bepaald dat wanneer de Commissie besluit de formele onderzoeksprocedure in te leiden, in het inleidingsbesluit kan worden volstaan met een samenvatting van de relevante feiten en rechtspunten, een eerste beoordeling omtrent de steunverlenende aard van de betrokken overheidsmaatregel, en een uiteenzetting van de redenen waarom getwijfeld wordt aan de verenigbaarheid ervan met de interne markt (arresten van 23 oktober 2002, Diputación Foral de Guipúzcoa e.a./Commissie, T‑269/99, T‑271/99 en T‑272/99, Jurispr., EU:T:2002:258, punt 104, en van 22 oktober 2008, TV2/Danmark e.a./Commissie, T‑309/04, T‑317/04, T‑329/04 en T‑336/04, Jurispr., EU:T:2008:457, punt 138).

349    Er dient op te worden gewezen dat de formele onderzoeksprocedure de mogelijkheid biedt om de in het inleidingsbesluit opgeworpen kwesties grondig te onderzoeken en hierover klaarheid te scheppen (arrest van 4 maart 2009, Italië/Commissie, T‑424/05, EU:T:2009:49, punt 69).

350    Uit artikel 7 van verordening nr. 659/1999 volgt dat de beoordeling van de Commissie aan het einde van de formele onderzoeksprocedure geëvolueerd kan zijn, aangezien zij uiteindelijk kan beslissen dat de maatregel geen steun vormt of dat de twijfels over de onverenigbaarheid ervan met de interne markt zijn weggenomen. Het eindbesluit kan dus op verschillende punten afwijken van het besluit tot inleiding van de procedure, zonder dat dit afbreuk doet aan de geldigheid van het eindbesluit (arresten Italië/Commissie, punt 349 supra, EU:T:2009:49, punt 69, en van 16 december 2010, Nederland en NOS/Commissie, T‑231/06 en T‑237/06, Jurispr., EU:T:2010:525, punt 50).

351    In de onderhavige zaak moet worden vastgesteld dat de Commissie in met name de punten 131 tot en met 133 en 166 van het besluit tot inleiding van de procedure heeft aangegeven dat zij, om te bepalen of de herkapitalisatie en het kwijtschelden van de schulden staatssteun vormden, het criterium van de particuliere investeerder van het type „Gröditzer” wilde toepassen door de kosten van de transactie die op grond van artikel 3, lid 2, van de Sernam-2-beschikking tot stand is gekomen, te vergelijken met de kosten die verzoekster had moeten dragen bij een liquidatie van Sernam.

352    In de eerste plaats moet er echter op worden gewezen dat in de punten 141 en 142 van het besluit tot inleiding van de procedure duidelijk tot uitdrukking is gebracht dat die redenering ten aanzien van de kwalificatie als nieuwe steun voorlopig van aard was, zoals duidelijk wordt geïllustreerd aan de hand van het gebruik van de uitdrukking „in dit stadium”. Het feit dat andere passages een meer bevestigende toon hadden, kan niet aan die conclusie afdoen, met name niet gelet op de doelstelling van het besluit tot inleiding van de procedure en de voorlopige aard van de analyse die daarin wordt verricht.

353    Hoewel de Commissie het dus noodzakelijk achtte om inlichtingen in te winnen over de kosten van de liquidatie van Sernam, moet de conclusie in punt 140 van het besluit tot inleiding van de procedure – dat zal moeten worden bepaald of de totale kosten van de herkapitalisatie hoger of lager waren dan de hypothetische kosten van de liquidatie van Sernam – in de context van de formele onderzoeksprocedure worden geplaatst en van het doel daarvan, namelijk de belanghebbenden de gelegenheid geven hun standpunt kenbaar te maken en de Commissie in staat stellen zich vóór haar beslissing volledig over alle aspecten van de zaak te laten voorlichten (zie in die zin arrest van 1 juli 2010, ThyssenKrupp Acciai Speciali Terni/Commissie, T‑62/08, Jurispr., EU:T:2010:268, punten 174 en 175 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

354    In de tweede plaats moet worden opgemerkt dat, aangezien de kwestie van het criterium van de particuliere investeerder in het besluit tot inleiding van de procedure is vermeld om na te gaan of de herkapitalisatie en het kwijtschelden van schulden een voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU opleverde, de lidstaat dus alle argumenten heeft kunnen aanvoeren om uit te leggen waarom het criterium moest worden toegepast, vooral met het oog op de specifieke context van de onderhavige zaak. De Commissie benadrukt in dat verband dat er geen precedenten zijn waarin het criterium van de particuliere investeerder is toegepast binnen een context van de uitvoering van een besluit houdende voorwaardelijke verenigbaarverklaring.

355    Ook moet erop worden gewezen dat de Commissie in punt 161 van het besluit tot inleiding van de procedure heeft vermeld dat Sernam Xpress de beschikking over nog andere middelen had, met name in de vorm van financiële voordelen, die zouden kunnen voortvloeien uit de garanties van de SNCF.

356    Gezien het besluit tot inleiding van de procedure kon de Franse Republiek bijgevolg de redenering kennen die de Commissie ertoe heeft gebracht om voorlopig te oordelen dat de herkapitalisatie, het kwijtschelden van schulden en de garanties nieuwe onverenigbare steun konden vormen, en kon zij op zinvolle wijze haar standpunt kenbaar maken ten aanzien van de factoren waarop de Commissie haar beoordeling heeft gegrond.

357    In de derde plaats blijkt noch uit enige bepaling inzake staatssteun noch uit de rechtspraak dat de Commissie verplicht zou zijn, de ontvanger van staatsmiddelen over haar juridische beoordeling van de betrokken maatregel te horen, dan wel de betrokken lidstaat ‐ en a fortiori de ontvanger van de steun ‐ vóór de vaststelling van haar besluit van haar standpunt in kennis te stellen, wanneer de belanghebbenden en de lidstaat zijn aangemaand, hun opmerkingen te maken (arrest van 1 juli 2010, Italië/Commissie, T‑53/08, Jurispr., EU:T:2010:267, punt 123).

358    Gelet op de motivering van de niet-toepasselijkheid van het criterium van de particuliere investeerder in het onderhavige geval, namelijk de in overweging 154 van het bestreden besluit genoemde context van de terugvordering van steun en het in overweging 155 van het bestreden besluit vermelde feit dat artikel 3, lid 2, van de Sernam-2-beschikking een niet-nageleefde maatregel was die het equivalent van de compenserende maatregelen in lid 1 was, moet in de vierde plaats worden vastgesteld dat de Commissie in het stadium van het besluit tot inleiding van de procedure nog moest nagaan of artikel 3, lid 2, van de Sernam-2-beschikking was nageleefd en of de onwettige en onverenigbare steun van 41 miljoen EUR naar behoren was teruggevorderd. Derhalve kon de Commissie ten tijde van het besluit tot inleiding van de procedure nog niet vaststellen of het criterium van de particuliere investeerder toepasselijk zou zijn in de onderhavige zaak.

359    Het middel inzake schending van de rechten van de verdediging van de Franse Republiek dient bijgevolg te worden afgewezen.

 Eerste middel van verzoekster: schending van haar rechten van verdediging

360    Verzoekster, daarin ondersteund door de Franse Republiek, voert in wezen twee grieven aan. Met haar eerste grief geeft verzoekster te kennen dat het verschil tussen het besluit tot inleiding van de procedure en het bestreden besluit waarvan sprake is in punt 345 hierboven, schending van haar rechten van verdediging oplevert. Met haar tweede grief betoogt zij dat door genoemd verschil haar recht is geschonden om als belanghebbende opmerkingen in te dienen ten aanzien van een wezenlijk element dat de conclusie heeft toegelaten dat de wijze waarop de verkoop tot stand is gekomen, staatssteun vormde.

361    Op het punt van verzoeksters procedurele rechten moet in herinnering worden gebracht dat die in elk geval minder omvangrijk zijn dan die van de Franse Republiek als lidstaat die bij de formele onderzoeksprocedure betrokken is, overeenkomstig artikel 108, lid 2, VWEU. In dat verband volgt uit de rechtspraak van het Hof dat de andere belanghebbenden dan de betrokken lidstaat, zoals in casu verzoekster, in de procedure van toezicht op staatssteun enkel de mogelijkheid hebben om de Commissie alle inlichtingen te doen toekomen die haar met het oog op haar toekomstig beleid tot voorlichting strekken, en zij dienaangaande zelf geen aanspraak kunnen maken op een contradictoir debat met de Commissie zoals dit ten gunste van deze lidstaat is vastgesteld (zie in die zin arrest van 15 november 2011, Commissie en Spanje/Government of Gibraltar en Verenigd Koninkrijk, C‑106/09 P en C‑107/09 P, Jurispr., EU:C:2011:732, punten 180 en 181 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Het recht op informatie van belanghebbenden gaat evenwel niet verder dan het recht om door de Commissie te worden gehoord. Met name kan het zich niet uitstrekken tot het algemene recht om zich uit te laten over alle potentieel belangrijke punten die tijdens de formele onderzoeksprocedure aan de orde komen (zie arrest van 30 november 2009, Frankrijk/Commissie, T‑427/04 en T‑17/05, Jurispr., EU:T:2009:474, punt 149 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

362    Gelet op die beginselen moet dus worden vastgesteld dat verzoekster zich niet kan beroepen op de rechten van verdediging die toekomen aan de personen tegen wie een procedure is ingeleid, maar enkel het recht heeft om, gelet op de omstandigheden van het concrete geval, op passende wijze bij de administratieve procedure te worden betrokken (arresten van 25 juni 1998, British Airways e.a./Commissie, T‑371/94 en T‑394/94, Jurispr., EU:T:1998:140, punt 60, en van 6 maart 2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale en Land Nordrhein-Westfalen/Commissie, T‑228/99 en T‑233/99, Jurispr., EU:T:2003:57, punt 125).

363    Derhalve moet verzoeksters grief ontleend aan schending van haar rechten van verdediging worden afgewezen.

364    Wat verzoeksters grief inzake schending van haar rechten als belanghebbende betreft, moet erop worden gewezen dat zij de gelegenheid heeft gehad om bij de Commissie te reageren op het besluit tot inleiding van de procedure, waarin de litigieuze maatregelen juist waren geïdentificeerd als potentiële onverenigbare steun. Zij heeft ook van die mogelijkheid gebruikgemaakt. Bijgevolg is verzoekster voldoende geïnformeerd over het bestaan van een onderzoeksprocedure en is zij in staat gesteld om alle opmerkingen die zij zinvol achtte, als belanghebbende in te dienen.

365    Daar waar het verschil dat is opgemerkt tussen het besluit tot inleiding van de procedure en het bestreden besluit geen schending van de rechten van de verdediging van de Franse Republiek oplevert, en daar waar verzoekster in wezen dezelfde argumenten aanvoert als de Franse Republiek, moet worden vastgesteld dat genoemd verschil tussen het besluit tot inleiding van de procedure en het bestreden besluit evenmin schending oplevert van haar procedurele rechten als belanghebbende in de procedure.

366    Derhalve moet de grief ontleend aan schending van verzoeksters recht om op zinvolle wijze opmerkingen in te dienen als belanghebbende, worden afgewezen.

367    Gelet op een en ander moet het eerste middel van verzoekster worden afgewezen.

5.     Tweede middel: schending van het vertrouwensbeginsel

368    Verzoekster voert in wezen drie grieven aan. Met haar eerste grief geeft verzoekster te kennen dat artikel 3, lid 2, en artikel 4 van de Sernam-2-beschikking gegronde verwachtingen hebben gewekt ten aanzien van het feit dat het haar was toegestaan om te handelen zoals zij heeft gedaan bij de verkoop van de activa en de terugvordering van de 41 miljoen EUR aan steun die bij de Sernam-2-beschikking onverenigbaar is verklaard. Met haar tweede grief betoogt verzoekster dat het verzoek om inlichtingen van de Commissie over de details van de kosten van liquidatie van Sernam van 14 maart 2006, haar heeft gesterkt in de gedachte dat het criterium van de particuliere investeerder zou worden toegepast op de verkoop van de activa van Sernam en bloc en die dus geen staatssteun inhield. Met haar derde grief bestrijdt verzoekster in essentie de overwegingen 126 en 177 tot en met 182 van het bestreden besluit.

 Eerste grief: artikel 3, lid 2, en artikel 4 van de Sernam-2-beschikking hebben gegronde verwachtingen gewekt ten aanzien van het feit dat het haar was toegestaan om te handelen zoals zij heeft gedaan bij de verkoop van de activa en de terugvordering van de 41 miljoen EUR

369    Verzoekster geeft te kennen dat artikel 3, lid 2, en artikel 4 van de Sernam-2-beschikking „beginselen waarover niet de minste onduidelijkheid kon bestaan” en „ingenomen standpunten” waren die bij haar het gewettigde vertrouwen hebben gewekt dat zij die artikelen mocht uitvoeren zoals zij dat heeft gedaan.

370    Volgens vaste rechtspraak komt het recht om zich te beroepen op het vertrouwensbeginsel toe aan iedere justitiabele bij wie een instelling van de Unie gegronde verwachtingen heeft gewekt [arrest van 11 maart 1987, Van den Bergh en Jurgens en Van Dijk Food Products (Lopik)/CEE, 265/85, EU:C:1987:121, punt 44]. Daarvoor moet aan drie cumulatieve voorwaarden zijn voldaan. In de eerste plaats moet de betrokkene van de instelling van de Unie nauwkeurige, onvoorwaardelijke en onderling overeenstemmende toezeggingen hebben gekregen die van bevoegde en betrouwbare bronnen afkomstig zijn. In de tweede plaats moeten deze toezeggingen gegronde verwachtingen kunnen wekken bij degene tot wie zij gericht zijn. In de derde plaats moeten de toezeggingen verenigbaar zijn met de toepasselijke voorschriften (zie arrest van 30 juni 2005, Branco/Commissie, T‑347/03, Jurispr., EU:T:2005:265, punt 102 en aldaar aangehaalde rechtspraak; arresten van 23 februari 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Commissie, T‑282/02, Jurispr., EU:T:2006:64, punt 77, en van 30 juni 2009, CPEM/Commissie, T‑444/07, Jurispr., EU:T:2009:227, punt 126).

371    Er dient op te worden gewezen dat in artikel 1 van de Sernam-2-beschikking (zie punt 14 hierboven) uitdrukkelijk is bepaald dat de in mei 2001 goedgekeurde steunmaatregel ten voordele van de maatschappij Sernam ten bedrage van 503 miljoen EUR verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt onder de in de artikelen 3 en 4 van die beschikking gestelde voorwaarden.

372    Uit de punten 118, 278 en 279 hierboven volgt dat artikel 3, lid 2, en artikel 4 van de Sernam-2-beschikking voldoende begrijpelijk waren op het punt dat de verkoop van de activa van Sernam en bloc geen toestemming inhield om haar passiva te vervreemden en dat, indien Sernam of een andere entiteit die een economische voortzetting van Sernam was op de markt zou blijven bestaan, zij de 41 miljoen EUR moest terugbetalen, zelfs in geval van een marktprijs via een transparante procedure die openstaat voor alle concurrenten. Bovendien blijkt uit het onderzoek van het vierde en het vijfde middel dat verzoekster die beide bepalingen van de Sernam-2-beschikking onjuist heeft toegepast.

373    Bijgevolg konden artikel 3, lid 2, en artikel 4 van de Sernam-2-beschikking bij verzoekster dus niet het gewettigd vertrouwen wekken dat zij de passiva van Sernam aan de activa mocht toevoegen en dat zij kon volstaan met het opnemen van de 41 miljoen EUR aan de passiefzijde bij de liquidatie van Sernam terwijl er economische continuïteit tussen Sernam en Sernam Xpress was.

374    Bovendien waren in artikel 3, lid 2, en artikel 4 van de Sernam-2-beschikking voorwaarden opgenomen, zodat daarmee geen nauwkeurige en onvoorwaardelijke toezeggingen konden zijn gedaan ten aanzien van het feit dat die voorwaarden als nageleefd zouden worden beschouwd. Zoals de Commissie terecht opmerkt, valt deze grief niet onder gewettigd vertrouwen als zodanig, maar eerder onder het nagaan of aan de voorwaarden voor verenigbaarheid in de Sernam-2-beschikking was voldaan.

375    Bijgevolg moet de eerste grief worden afgewezen.

 Tweede grief: inhoud van het verzoek om inlichtingen over de details van de kosten van liquidatie van Sernam van 14 maart 2006

376    Verzoekster geeft te kennen dat het verzoek om inlichtingen van de Commissie over de details van de kosten van liquidatie van Sernam van 14 maart 2006 haar heeft gesterkt in de gedachte dat het criterium van de particuliere investeerder van het type „Gröditzer” in verband met verkopen tegen negatieve prijzen, door de Commissie zou worden toegepast en dat de verkoop van de activa van Sernam en bloc dus geen staatssteun inhield.

377    In de eerste plaats moet erop worden gewezen dat de brief van 14 maart 2006 te plaatsen is in het kader van een verificatie van de naleving van de voorwaarden in de Sernam-2-beschikking en dateert van na de transactie die door verzoekster is opgezet om uitvoering te geven aan artikel 3, lid 2, van de Sernam-2-beschikking. Bijgevolg kon die brief bij verzoekster geen gewettigd vertrouwen wekken ten aanzien van het feit dat haar transactie, die van vóór die brief dateert, geen nieuwe steun zou inhouden.

378    In de tweede plaats en anders dan verzoekster stelt, kan met een dergelijke aanwijzing in de brief van 14 maart 2006 in geen geval een nauwkeurige, onvoorwaardelijke en onderling overeenstemmende toezegging worden gedaan dat het criterium van de particuliere investeerder ook daadwerkelijk zou worden toegepast in het eindbesluit van de Commissie en dat er in het onderhavige geval van uit zou worden gegaan dat aan dat criterium is voldaan. Het betreft immers louter een verzoek om inlichtingen van de Commissie dat te plaatsen is in het kader van een verificatie, en niet een afgeronde en definitieve analyse van de betrokken maatregelen.

379    Bijgevolg moet de tweede grief worden afgewezen.

 Derde grief: de Commissie heeft een fout begaan in de overwegingen 126 en 177 tot en met 182 van het bestreden besluit

380    Verzoekster geeft in essentie te kennen dat de Commissie een fout heeft begaan in de overwegingen 177 tot en met 182 van het bestreden besluit, door te niet willen aanvaarden dat als gevolg van de stappen die de Franse autoriteiten richting de Commissie hadden ondernomen, bij de Franse Republiek of de steunontvangers gewettigd vertrouwen was gewekt ten aanzien van de verenigbaarheid van de transactie met de Sernam-2-beschikking.

381    Het Gerecht is van oordeel dat in het kader van de onderhavige grief ook bepaalde argumenten moeten worden onderzocht die in het kader van het zesde onderdeel van het vierde middel zijn aangevoerd ten aanzien van overweging 126 van het bestreden besluit, die grotendeels overlappen met de argumenten die in het kader van de onderhavige grief worden aangevoerd.

382    Verzoekster voert in wezen drie argumenten aan ter ondersteuning van haar derde grief.

383    Uit de overwegingen 126 en 177 tot en met 182 van het bestreden besluit blijkt dat de Commissie in essentie het feit niet heeft aanvaard dat als gevolg van de stappen van de Franse autoriteiten, zoals een bezoek aan de Commissie op 24 november 2004, hun brief van 21 december 2004 en de overige contacten met haar, het gewettigd vertrouwen was gewekt dat transactie zoals tot stand gebracht verenigbaar was met de Sernam-2-beschikking en het Unierecht. Zij heeft in de overwegingen 178 tot en met 181 geoordeeld dat de inlichtingen die door de Franse Republiek waren medegedeeld, haar er alleen over informeerden dat ervoor was gekozen om de activa en bloc te verkopen, zonder een omschrijving van de wezenlijke elementen van de transactie waarbij de activa van Sernam werden overgedragen, en dat de Franse autoriteiten hoe dan ook geen aanspraak op gewettigd vertrouwen konden maken aangezien zij haar niet uit eigen beweging op 21 december 2004 of later van die wezenlijke elementen op de hoogte hebben gesteld. De Commissie heeft daar in de overwegingen 126 en 182 van het bestreden besluit aan toegevoegd dat indien de Franse autoriteiten problemen ondervonden bij de uitvoering van de Sernam-2-beschikking, zij opnieuw contact met haar hadden kunnen opnemen om in samenspraak met haar tot een oplossing te komen via een andere aanpak, zulks op grond van het beginsel van loyale samenwerking in artikel 4, lid 3, VEU en onderdeel 3.2.3 van de richtsnoeren inzake reddings- en herstructureringssteun, waarin is bepaald dat de lidstaat niet zonder voorafgaande melding en goedkeuring door de Commissie van het herstructureringsplan mag afwijken.

384    Verzoekster voert in de eerste plaats contacten met de Commissie aan die bij haar het gewettigd vertrouwen hebben gewekt dat de transactie zoals tot stand gebracht, met de Sernam-2-beschikking verenigbaar was.

385    Ten aanzien van het telefonische contact op 8 november 2004 tussen de directeur-generaal van de Agence des participations de l’État (agentschap voor de deelnemingen van de Staat, APE) en de directeur-generaal van het directoraat-generaal (DG) Energie en Vervoer moet worden vastgesteld dat verzoekster zich niet beroept op enig verslag van dat gesprek. Ook in het dossier is er geen officieel verslag van dit gesprek te vinden. Diezelfde constateringen dringen zich op ten aanzien van de bijeenkomst van de directeur Algemene Zaken van het DG Energie en Vervoer en de delegatie APE-SNCF van 24 november 2004 alsmede het telefonisch contact van juli 2005 tussen de voorzitter van de SNCF en de directeur van het DG Energie en Vervoer. Op basis van de paar korte toespelingen op die contacten in het dossier kan geen duidelijk en volledig beeld worden gevormd van de contacten die hebben plaatsgevonden en kan evenmin worden beslist dat aan de Franse autoriteiten toestemming was verleend voor de litigieuze elementen van de transactie.

386    In de tweede plaats voert verzoekster de brief van de Franse autoriteiten aan de Commissie van 21 december 2004 aan. Uit lezing van dit document blijkt dat de Commissie in overweging 179 van het bestreden besluit terecht heeft overwogen dat zij op basis daarvan niet precies kon voorzien hoe de Franse autoriteiten uitvoering zouden geven aan de Sernam-2-beschikking, aangezien de wezenlijke en litigieuze elementen van de transactie daarin niet voorkomen, namelijk dat de verkoop berustte op een overdracht binnen de groep van de activa en passiva aan een andere juridische entiteit (Sernam Xpress), gevolgd door een verkoop door deze andere entiteit (share deal); dat het merendeel van de passiva tegelijk met de activa zou worden overgedragen en alleen het bevel tot terugvordering ter zake van de steun van 41 miljoen EUR en de schuldvorderingen van de SNCF voor een bedrag van 38,5 miljoen EUR binnen het passief zouden blijven bij de liquidatie van Sernam, en dat de Franse Republiek bereid was om Sernam en Sernam Xpress een kapitaalinjectie te geven in geval van een overname voor een negatieve prijs.

387    Geen van deze elementen komt uitdrukkelijk in die brief voor. Zoals de Commissie benadrukt „[wekt h]et schrijven van 21 december 2004 [...] integendeel de indruk dat de overdracht zonder onderscheid tussen de passiva en tegen een positieve prijs zou worden uitgevoerd, aangezien hierin het volgende wordt vermeld: zodra de overdracht is uitgevoerd, zal de opbrengst ervan gebruikt worden voor de terugbetaling van de passiva van de rechtspersoon Sernam, waaronder de onverenigbare steun, in het kader van de gebruikelijke nationale procedures”.

388    In de derde plaats uit verzoekster kritiek op de overwegingen 126 en 182 van het bestreden besluit, op grond dat de Sernam-2-beschikking op juiste wijze is uitgevoerd en er geen wijziging in het herstructureringsplan is geweest. Dit betoog moet worden verworpen, aangezien uit het onderzoek van het vierde middel volgt dat artikel 3, lid 2, van de Sernam-2-beschikking in werkelijkheid niet is nageleefd. Deze voorwaarden voor verenigbaarheid van de steun maakten integraal deel uit van het herstructureringsplan dat bij de Sernam-2-beschikking is goedgekeurd. Derhalve hadden de Franse autoriteiten de Commissie overeenkomstig punt 52 van de richtsnoeren inzake reddings- en herstructureringssteun moeten verzoeken om de wijzigingen in het herstructureringsplan te aanvaarden.

389    Hieruit volgt dat de derde grief moet worden afgewezen.

390    Gelet op een en ander is het tweede middel ongegrond.

6.     Derde middel: niet-nakoming van de verplichting om een redelijke termijn in acht te nemen en schending van het rechtszekerheidsbeginsel

391    Verzoekster geeft in essentie te kennen dat de Commissie in strijd heeft gehandeld met de verplichting om een redelijke termijn in acht te nemen, met artikel 41, lid 1, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, gelezen in samenhang met artikel 52, lid 3, daarvan, en met het rechtszekerheidsbeginsel door het bestreden besluit meer dan zeven jaar na de totstandkoming van de transactie van de zogenoemde „verkoop van de activa en bloc” vast te stellen. Haar argumenten kunnen in wezen worden onderverdeeld in drie grieven.

392    Om te beginnen moet eraan worden herinnerd dat de verplichting om een redelijke termijn in acht te nemen bij de afwikkeling van administratieve procedures op het gebied van het mededingingsbeleid, een algemeen beginsel van het Unierecht vormt waarvan de Unierechter de naleving verzekert en dat in artikel 41, lid 1, van het Handvest van de grondrechten als een onderdeel van het recht op behoorlijk bestuur is opgenomen (arrest van 13 januari 2004, JCB Service/Commissie, T‑67/01, Jurispr., EU:T:2004:3, punt 36).

393    De schending van het beginsel van de redelijke termijn rechtvaardigt evenwel alleen dan de nietigverklaring van een besluit dat aan het einde van een administratieve mededingingsprocedure is gegeven, wanneer dit ook schending van de rechten van verdediging van de betrokken onderneming impliceert. Wanneer niet is aangetoond dat de betrokken ondernemingen zich door het overdreven lange tijdsverloop minder doeltreffend hebben kunnen verdedigen, heeft de niet-inachtneming van het beginsel van de redelijke termijn immers geen gevolgen voor de geldigheid van de administratieve procedure, zodat dit slechts kan worden aangemerkt als een schadetoebrengend feit dat voor de Unierechter kan worden aangevoerd. Hoe dan ook moet er tevens aan worden herinnerd dat de belanghebbenden, zoals verzoekster in de onderhavige zaak, zich tijdens de onderzoeksfase als bedoeld in artikel 108, lid 2, VWEU niet kunnen beroepen op de rechten van verdediging die toekomen aan de personen tegen wie een procedure is ingeleid, maar enkel het recht hebben om, gelet op de omstandigheden van het concrete geval, op passende wijze bij de administratieve procedure te worden betrokken (zie in die zin arrest Eridania Sadam/Commissie, punt 230 supra, EU:T:2011:608, punten 80 en 81 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

 Eerste grief: periode van drie jaar die is verstreken tussen de verkoop van de activa van Sernam en bloc en de inleiding van de formele onderzoeksprocedure op 16 juli 2008

394    Verzoekster verwijt de Commissie in essentie de buitensporig lange periode van drie jaar die is verstreken na de verkoop van de activa van Sernam en bloc tot aan de inleiding van de formele onderzoeksprocedure op 16 juli 2008. Verzoekster voert meerdere elementen aan die moeten aantonen dat de Commissie snel op de hoogte is gebracht van de wijze waarop de activa van Sernam zijn verkocht, zoals de klacht die reeds in juni 2005 is ingediend door de eerste klager, het interview dat de voorzitter van de SNCF heeft gegeven in Les Echos op 26 juli 2005 en de inlichtingen die telefonisch zijn verstrekt aan de directeur van het DG Energie en Vervoer over de modaliteiten van de verkoop in juli 2005. Daarnaast beroept zij zich erop dat tegen de Commissie een beroep wegens nalaten is ingesteld op 22 februari 2006 en dat de Commissie reeds vanaf 11 april 2006 in het bezit was van de voor haar analyse noodzakelijke inlichtingen en stukken.

395    Zoals reeds in herinnering is gebracht, is het een beginsel van behoorlijk bestuur dat de Commissie zich bij de vaststelling van besluiten na administratieve procedures inzake mededinging aan een redelijke termijn moet houden (zie in die zin arresten van 27 november 2003, Regione Siciliana/Commissie, T‑190/00, Jurispr., EU:T:2003:316, punt 136 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en JCB Service/Commissie, punt 392 supra, EU:T:2004:3, punt 36).

396    Volgens de rechtspraak kan het feit dat de aanleiding voor het eerste onderzoek een klacht was, en niet een aanmelding, er niet toe leiden dat de Commissie het eerste onderzoek op discretionaire wijze mag verlengen. Zo is geoordeeld dat de Commissie, aangezien zij bij uitsluiting bevoegd is om de verenigbaarheid van staatssteun met de interne markt te beoordelen, in het belang van een goede toepassing van de fundamentele verdragsbepalingen inzake staatssteun gehouden is een klacht wegens een met de interne markt onverenigbare steunmaatregel zorgvuldig en onpartijdig te onderzoeken en het inleidend onderzoek van overheidsmaatregelen waartegen een klacht inzake staatssteun is ingediend, niet eindeloos mag laten voortduren. Of de duur van een dergelijke administratieve procedure redelijk is, moet volgens vaste rechtspraak worden beoordeeld met inachtneming van de specifieke omstandigheden van elke zaak en met name de context ervan, de verschillende fasen van de procedure die de Commissie moet volgen, de ingewikkeldheid van de zaak, alsmede het belang ervan voor de verschillende betrokken partijen (zie in die zin arrest van 20 september 2011, Regione autonoma della Sardegna e.a./Commissie, T‑394/08, T‑408/08, T‑453/08 en T‑454/08, Jurispr., EU:T:2011:493, punten 98 en 99 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

397    In de onderhavige zaak blijkt uit het dossier dat de Commissie de in haar bezit zijnde informatie over de klachten over misbruik van de steun onverwijld heeft onderzocht overeenkomstig artikel 10, lid 1, van verordening nr. 659/1999, dat volgens artikel 16 van die verordening mutatis mutandis van toepassing is op misbruik van steun, en niet inactief is gebleven gedurende de periode van drie jaar die aan het besluit tot inleiding van de procedure vooraf is gegaan.

398    De belangrijkste stappen zijn de volgende:

–        vragen van de Commissie aan de Franse autoriteiten bij brieven van 30 september 2005 en antwoord van de Franse autoriteiten op 2 november 2005;

–        vragen van de Commissie aan de Franse autoriteiten bij brief van 14 maart 2006 en antwoord van de Franse autoriteiten op 11 april 2006;

–        bij brieven van 10 april 2006 en 23 april 2007 heeft een tweede belanghebbende eveneens een klacht ingediend bij de Commissie;

–        vragen van de Commissie aan de Franse autoriteiten bij brief van 8 september 2006 en antwoorden van de Franse autoriteiten op 10 oktober 2006;

–        bijeenkomst van de Franse autoriteiten en de Commissie op 14 mei 2007; de Franse autoriteiten hebben geantwoord op de vragen van de Commissie bij schrijven van 25 juli 2007;

–        bijeenkomst van de Franse autoriteiten en de Commissie op 18 april 2008 en, in het verlengde van die bijeenkomst, memorandum van de Franse autoriteiten van 6 mei 2008 met daarin antwoorden op de vragen die tijdens die bijeenkomst zijn gesteld.

399    Anders dan verzoekster betoogt, had de Commissie op 11 april 2006 geen volledige kennis van het dossier, aangezien zij in de nieuwe vragen van 8 september 2006 van mening was dat de twee antwoorden die van de Franse autoriteiten waren ontvangen en ook nieuwe gegevens die haar ter kennis waren gebracht, aanvullende vragen deden rijzen.

400    Bovendien blijkt die termijn niet onredelijk met het oog op de feitelijke en juridische complexiteit van de zaak.

401    Derhalve moet de eerste grief worden afgewezen.

 Tweede grief: de periode van drie jaar die is verstreken tussen de inleiding van de formele onderzoeksprocedure op 16 juli 2008 en het verzoek om inlichtingen van 29 november 2011

402    Verzoekster verwijt de Commissie in essentie de termijn van meer dan drie jaar die is verstreken tussen de inleiding van de formele onderzoeksprocedure op 16 juli 2008 en het verzoek om inlichtingen van 29 november 2011. Ten eerste geeft verzoekster te kennen dat de laatste reacties van de Franse autoriteiten op de opmerkingen van de eerste klager met betrekking tot het besluit tot inleiding van de procedure op 7 mei 2009 zijn toegezonden, dus twee en een half jaar vóór de vaststelling van het bestreden besluit. Wat ten tweede het verzoek om inlichtingen van 29 november 2011 betreft, verbaast verzoekster zich erover dat de vragen die daarin zijn gesteld uitsluitend betrekking hadden op de kosten van de liquidatie van Sernam, een problematiek die drie maanden later buiten beschouwing zou worden gelaten bij de vaststelling van het bestreden besluit, en over de periode van zes jaar die de Commissie nodig heeft gehad om te vragen om een afschrift van de voorstellen tot overname van de activa van Sernam en bloc die tijdens de aanbestedingsprocedure zijn ontvangen.

403    In de eerste plaats moet erop worden gewezen dat de belangrijkste stappen na de inleiding van de formele onderzoeksprocedure op 16 juli 2008 de volgende zijn geweest:

–        op 8 oktober 2008, 13 november 2008 en 6 en 9 februari 2009 hebben de Franse autoriteiten, de eerste klager, verzoekster en het beleggingsfonds dat in het kapitaal van Sernam Xpress was gaan deelnemen, successievelijk opmerkingen over het besluit tot inleiding van de procedure ingediend; de Commissie heeft de opmerkingen die zij van de Franse Republiek had ontvangen op 25 maart 2009 doorgezonden;

–        op 5 mei 2009 hebben de Franse autoriteiten hun opmerkingen ingediend over de opmerkingen van de eerste klager (door de Commissie ontvangen op 7 mei 2009);

–        op 25 november 2009 heeft de Commissie een nieuw verzoek om inlichtingen aan de Franse autoriteiten toegezonden, die daar op 14 januari 2010 op hebben geantwoord;

–        op 15 maart 2011 heeft de tweede klager de Commissie aangemaand onderzoekshandelingen te verrichten om na te gaan of de voorwaarden voor toepassing van de Sernam-2-beschikking waren nageleefd; de Commissie heeft daar op 18 mei 2011 op geantwoord;

–        op 29 november 2011 en 13 januari 2012 heeft de Commissie opnieuw vragen gesteld aan de Franse autoriteiten, die daar op 6 respectievelijk 25 januari 2012 op hebben geantwoord;

–        op 9 maart 2012 is het bestreden besluit vastgesteld.

404    Er dient op te worden gewezen dat de periode van meer dan drie jaar die is verstreken tussen de inleiding van de formele onderzoeksprocedure en het verzoek om inlichtingen van november 2011, waar verzoeksters kritiek zich op richt, evenwel is onderbroken door de verschillende opmerkingen over het besluit tot inleiding van de procedure die zij heeft ontvangen en door het verzoek om inlichtingen van 25 november 2009.

405    De Commissie heeft dus de door haar ontvangen opmerkingen over het besluit tot inleiding van de procedure moeten verwerken en analyseren, waaronder met name bepaalde documenten die als bijlage bij de opmerkingen van de Franse Republiek van 8 oktober 2008 waren gevoegd, zoals het bijgewerkte verslag van accountantskantoor Y en het verslag dat was opgesteld door een hoogleraar Frans recht over nationaal recht.

406    Gelet op de feitelijke en juridische complexiteit van de zaak, blijkt deze periode niet onredelijk. De context van de onderhavige zaak is namelijk bijzonder, doordat de Commissie reeds tweemaal de op onrechtmatige wijze toegekende steun heeft moeten onderzoeken en reeds had vastgesteld dat van de bij de Sernam-1-beschikking verenigbaar verklaarde steun misbruik was gemaakt. Bovendien waren de verkooptransacties complex en heeft de Commissie niet alleen onderzoek moeten doen naar de uitvoering van de voorwaarden voor verenigbaarheid in de Sernam-2-beschikking, naar de kwestie van de terugvordering van de 41 miljoen EUR aan bij de Sernam-2-beschikking onverenigbaar verklaarde steun en naar de economische continuïteit tussen meerdere entiteiten, maar ook naar de kwestie van de nieuwe steun in het protocol van overeenstemming van 21 juli 2005.

407    Bovendien voert noch verzoekster noch de Franse Republiek aan dat zij tijdens de procedure hebben geklaagd over de lange duur van de administratieve procedure.

408    In de tweede plaats moet er ten eerste op worden gewezen dat de Commissie mocht wachten alvorens om afschriften te vragen van de biedingen die tijdens de aanbesteding waren ontvangen. Zij mocht er immers van uitgaan dat aanvankelijk kon worden volstaan met de eerder toegezonden toelichtingen van de Franse autoriteiten over deze biedingen, met name in de brieven van 11 april 2006 en 6 mei 2008, in hun opmerkingen over het besluit tot inleiding van de procedure van 8 oktober 2008 en in hun opmerkingen van 5 mei 2009. Ten tweede is het feit dat de in het verzoek om inlichtingen van 29 november 2011 gestelde vragen met name, maar niet alleen, betrekking hadden op de kosten van de liquidatie van Sernam, een problematiek die drie maanden later buiten beschouwing zou worden gelaten in het bestreden besluit, onvoldoende om schending van het beginsel van de redelijke termijn aan te tonen, aangezien de Commissie niet inactief is gebleven en terecht diepgaander beraad over die kwestie heeft willen voeren.

409    Hieruit volgt dat de tweede grief moet worden afgewezen, zodat er geen aanleiding is tot vaststelling van schending van een recht om zijn zaken binnen een redelijke termijn behandeld te krijgen.

 Derde grief: schending van het rechtszekerheidsbeginsel, dat van de Commissie verlangt dat zij met bekwame spoed handelt, en van artikel 41, lid 1, van het Handvest van de grondrechten

410    Verzoekster geeft ten eerste te kennen dat de buitensporig lange duur van de procedure in strijd is met artikel 41, lid 1, van het Handvest van de grondrechten. Zij benadrukt in dat verband in haar repliek dat deze bepaling, gelezen in samenhang met artikel 52, lid 3, van dat Handvest, verlangt dat een billijke genoegdoening gewaarborgd is in geval van schending van een grondrecht, zoals het recht om binnen een redelijke termijn te worden berecht. Het afzien van sancties en het staken van de vervolging is een van de mogelijkheden om de gevolgen van de schending van het beginsel van de redelijke termijn in de zin van artikel 41 van het Handvest van de grondrechten ongedaan te maken.

411    Uit punt 409 hierboven blijkt dat er in de onderhavige zaak geen aanleiding is tot vaststelling van schending van een recht om zijn zaken binnen redelijke termijn behandeld te krijgen. Bijgevolg moet de grief inzake schending van artikel 41, lid 1, van het Handvest van de grondrechten, gelezen in samenhang met artikel 52, lid 3, van dat Handvest, eveneens worden afgewezen.

412    Ten tweede geeft verzoekster te kennen dat de buitensporig lange duur van de procedure afbreuk heeft gedaan aan het rechtszekerheidsbeginsel, dat verlangt dat de Commissie met bekwame spoed handelt.

413    Volgens de rechtspraak vereist het rechtszekerheidsbeginsel dat de rechtsregels van de Unie duidelijk en nauwkeurig zijn opdat de belanghebbenden daaraan houvast hebben in de door het Unierecht beheerste rechtssituaties en ‑betrekkingen (zie arrest van 30 april 2014, Tisza Erőmű/Commissie, T‑468/08, EU:T:2014:235, punt 221 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

414    Aangezien verzoekster niet meer betoogt dan dat de duur van de procedure afbreuk heeft gedaan aan het rechtszekerheidsbeginsel, zonder nauwkeurige argumenten aan te voeren, volgt uit punt 409 hierboven dat ook deze grief moet worden afgewezen, aangezien uit het dossier niet blijkt dat de Commissie haar verplichting om een redelijke termijn in acht te nemen, niet is nagekomen.

415    In dat verband moet erop worden gewezen dat verzoekster vanaf het besluit tot inleiding van de procedure van 16 juli 2008 de verzekering had dat de Commissie een eindbesluit zou vaststellen over de kwesties van de naleving van de voorwaarden in de Sernam-2-beschikking, de terugbetaling van de bij de Sernam-2-beschikking onverenigbaar verklaarde steun van 41 miljoen EUR en de nieuwe staatssteun. Zij kan dus niet stellen dat de rechtsregels van de Unie in dat verband onvoldoende duidelijk en nauwkeurig waren.

416    Voor zover verzoekster met haar verbazing over het feit dat de in het verzoek om inlichtingen van 29 november 2011 gestelde vragen uitsluitend betrekking hadden op de kosten van de liquidatie van Sernam, een problematiek die vervolgens buiten beschouwing zal worden gelaten, schending van het rechtszekerheidsbeginsel wilde aanvoeren, volstaat het erop te wijzen dat een dergelijk verzoek om inlichtingen, zoals dat van 14 maart 2006, niet in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel en evenmin met het vertrouwensbeginsel, zoals blijkt uit de punten 376 tot en met 379 hierboven, aangezien dat verzoek te plaatsen is in het kader van de formele onderzoeksprocedure. Aangezien verzoekster voorts de verzekering had dat een besluit zou worden genomen over met name de kwalificatie van de maatregelen in het protocol van overeenstemming van 21 juli 2005 aan de hand van artikel 107, lid 1, VWEU, kon zij niet vragen om op voorhand in kennis te worden gesteld van hoe de Commissie die maatregelen uiteindelijk juridisch zou gaan beoordelen.

417    Derhalve moet de derde grief worden afgewezen.

418    Hieruit volgt dat het derde middel ongegrond is.

419    Uit een en ander volgt dat het beroep in zijn geheel moet worden verworpen en dat, om redenen van proceseconomie, geen voorafgaande uitspraak over de ontvankelijkheid ervan hoeft te worden gedaan (arresten van 26 februari 2002, Raad/Boehringer, C‑23/00 P, Jurispr., EU:C:2002:118, punten 51 en 52, en Regione autonoma della Sardegna/Commissie, punt 343 supra, EU:T:2005:219, punt 155).

 Kosten

420    Volgens artikel 134, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voor zover dat is gevorderd. Aangezien verzoekster in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van de Commissie te worden verwezen in de kosten van de Commissie.

421    De Franse Republiek zal overeenkomstig artikel 138, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering haar eigen kosten dragen.

422    Mory en Mory Team zullen overeenkomstig artikel 138, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering hun eigen kosten dragen.

HET GERECHT (Zevende kamer),

rechtdoende, verklaart:

1)      Het beroep van de Société nationale des chemins de fer français (SNCF) wordt verworpen.

2)      De SNCF zal haar eigen kosten en die van de Europese Commissie dragen.

3)      De Franse Republiek zal haar eigen kosten dragen.

4)      Mory en Mory Team zullen hun eigen kosten dragen.

Van der Woude Wiszniewska-Białecka Ulloa Rubio

Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 17 december 2015.

ondertekeningen

Inhoud

Voorgeschiedenis van het geding

1.  Verzoekster en Sernam ten tijde van de feiten

2.  Sernam-1-beschikking

3.  Sernam-2-beschikking

4.  Overdracht en bloc van de activa van Sernam aan Financière Sernam en daarop volgende gebeurtenissen

5.  Procedure die tot de vaststelling van het bestreden besluit heeft geleid

6.  Bestreden besluit

Misbruik van de bij de Sernam-2-beschikking toegestane steun

Terugvordering van de steun van 41 miljoen EUR

Aan Sernam Xpress-Financière Sernam toegekende nieuwe steun

7.  Feiten die zich na het bestreden besluit hebben voorgedaan

Procedure en conclusies van partijen

In rechte

1.  Vierde middel: schending van het recht en de feiten door de Commissie doordat zij tot het oordeel is gekomen dat bij de verkoop van de activa van Sernam en bloc was niet voldaan aan de voorwaarden in artikel 3, lid 2, van de Sernam-2-beschikking

Eerste onderdeel: schending van het recht en de feiten door de Commissie doordat zij in de overwegingen 97 en 98 van het bestreden besluit tot het oordeel is gekomen dat de verkoop van de activa van Serman en bloc op 30 juni 2005 niet had plaatsgevonden

Tweede onderdeel: schending van het recht en de feiten door de Commissie doordat zij in de overwegingen 99 tot en met 102 van het bestreden besluit heeft beslist dat de verkoop van de activa van Serman en bloc voor een negatieve prijs geen verkoop vormde

Derde onderdeel: schending van het recht en de feiten door de Commissie doordat zij in de overwegingen 103 tot en met 116 van het bestreden besluit heeft geoordeeld dat de operatie de „volledige” overdracht van Sernam (activa en passiva) betrof

Eerste grief: de Commissie heeft in de overwegingen 103 en 113 tot en met 116 van het bestreden besluit ten onrechte geoordeeld dat de door verzoekster gerealiseerde overdracht niet beperkt was tot de activa, maar de volledige overdracht van Sernam (activa en passiva) betrof

–  Eerste argument: de Commissie houdt er een onjuiste lezing van artikel 3, lid 2, van de Sernam-2-beschikking op na door te veronderstellen dat de verkoop van de activa en bloc enkel betrekking mocht hebben op de activa van Sernam, met uitsluiting van de passiva

–  Tweede argument: beperkingen in het nationale recht die verzoekster ertoe hebben verplicht bepaalde passiva aan de activa van Sernam toe te voegen (met uitzondering van de financiële passiva)

–  Derde argument: de overdracht had in werkelijkheid geen betrekking op een „volledige” overdracht van Sernam (activa en passiva)

Tweede grief: de Commissie heeft in de overwegingen 108 tot en met 112 en 124 van het bestreden besluit ten onrechte geoordeeld dat de overdracht bestond in een overdracht van de activa en passiva en bloc binnen een groep, gevolgd door een aandelenverkoop (share deal) door de dochteronderneming die deze heeft verkregen

Vierde onderdeel: schending van het recht door de Commissie doordat zij in overweging 117 van het bestreden besluit tot het oordeel is gekomen dat de overdracht niet beperkt is gebleven tot de activa van Sernam, maar daaraan 57 miljoen EUR netto is toegevoegd

Vijfde onderdeel: schending van het recht en de feiten door de Commissie doordat zij in de overwegingen 118 en 119 van het bestreden besluit heeft beslist dat de verkoop van de activa van Sernam en bloc niet volgens een transparante en open procedure is verlopen

Eerste grief: het management heeft vanaf het begin aan de aanbesteding meegedaan

Tweede grief: geldigheid van het bod van Financière Sernam, hoewel zij nog niet was opgericht op het moment waarop het bod van het management werd ingediend

Derde grief: alle gegadigden hebben een bod kunnen indienen, zijn gelijk behandeld en hebben over dezelfde mogelijkheden om informatie te verkrijgen en termijnen beschikt

Vierde grief: volgens de rechtspraak vormt het feit dat een verkoop van activa vooraf is gegaan door vruchteloze pogingen om met een andere onderneming tot overeenstemming te komen een „aanwijzing dat de gevolgde procedure voldoende open en transparant was”

Grief van de Franse Republiek: de ingediende deskundigenverslagen bevestigen dat de negatieve prijs van 57 miljoen EUR een marktprijs was

Zesde onderdeel: schending van het recht en de feiten door de Commissie doordat zij in de overwegingen 121 tot en met 123 van het bestreden besluit heeft geoordeeld dat het doel van een verkoop van activa niet is gerespecteerd

Eerste grief: het doel van de verkoop van de activa is gerespecteerd, aangezien de economische activiteit van Sernam onderbroken is geweest

Tweede grief: het begrip verkoop van de activa en bloc stond in werkelijkheid de voortzetting van de activiteit van Sernam toe

Conclusies ten aanzien van het vierde middel

2.  Vijfde middel: onjuiste beoordeling van de Commissie doordat zij ervan uit is gegaan dat de verplichting tot terugvordering van de steun van 41 miljoen EUR die bij de Sernam-2-beschikking onverenigbaar is verklaard, op Financière Sernam en haar dochterondernemingen is overgegaan

Eerste grief: in de onderhavige zaak is aan geen van de criteria voor economische continuïteit voldaan

Voorwerp van de overdracht

Identiteit van de aandeelhouders of de eigenaren van de overnemende onderneming en van de oorspronkelijke onderneming

Tijdstip van de overname

Economische logica van de transactie

Verkoopprijs

Tweede grief: het opnemen van het bedrag van 41 miljoen EUR aan de passiefzijde bij de liquidatie van Sernam is in overeenstemming met artikel 4 van de Sernam-2-beschikking

3.  Zesde middel: schending van het recht door de Commissie doordat zij heeft geoordeeld dat de maatregelen die waren voorzien in het protocol van overeenstemming van 21 juli 2005 op het gebied van de verkoop van de activa van Sernam, nieuwe steun ten gunste van Sernam Xpress-Financière Sernam vormden

Eerste onderdeel: schending van het recht door de Commissie doordat zij heeft verklaard dat het criterium van de particuliere investeerder in de onderhavige zaak niet van toepassing is

Eerste grief gericht tegen overweging 155 van het bestreden besluit: de verkoop van de activa en bloc is geen alternatief voor de compenserende maatregelen in artikel 3, lid 1, van de Sernam-2-beschikking

Tweede grief gericht tegen overweging 155 van het bestreden besluit: de uitvoering van een compenserende maatregel komt toe aan de begunstigde van de steun, of de staat als aandeelhouder, maar niet de staat als overheid

Tweede onderdeel: geen van de litigieuze maatregelen heeft voor Sernam Xpress-Financière Sernam een voordeel opgeleverd

Garantie in verband met de inrichting van het terrein te Valenton en garantie in verband met de stijging van de huurprijzen van nieuwe bedrijfsterreinen

Garantie in verband met het voortbestaan van de TBE en de toegang daartoe

Verlenging van de garantie van herplaatsing van de werknemers binnen verzoeksters groep met drie jaar

4.  Eerste middel van verzoekster en middel van de Franse Republiek: schending van hun respectieve rechten van verdediging

Middel van de Franse Republiek: schending van haar rechten van verdediging

Eerste middel van verzoekster: schending van haar rechten van verdediging

5.  Tweede middel: schending van het vertrouwensbeginsel

Eerste grief: artikel 3, lid 2, en artikel 4 van de Sernam-2-beschikking hebben gegronde verwachtingen gewekt ten aanzien van het feit dat het haar was toegestaan om te handelen zoals zij heeft gedaan bij de verkoop van de activa en de terugvordering van de 41 miljoen EUR

Tweede grief: inhoud van het verzoek om inlichtingen over de details van de kosten van liquidatie van Sernam van 14 maart 2006

Derde grief: de Commissie heeft een fout begaan in de overwegingen 126 en 177 tot en met 182 van het bestreden besluit

6.  Derde middel: niet-nakoming van de verplichting om een redelijke termijn in acht te nemen en schending van het rechtszekerheidsbeginsel

Eerste grief: periode van drie jaar die is verstreken tussen de verkoop van de activa van Sernam en bloc en de inleiding van de formele onderzoeksprocedure op 16 juli 2008

Tweede grief: de periode van drie jaar die is verstreken tussen de inleiding van de formele onderzoeksprocedure op 16 juli 2008 en het verzoek om inlichtingen van 29 november 2011

Derde grief: schending van het rechtszekerheidsbeginsel, dat van de Commissie verlangt dat zij met bekwame spoed handelt, en van artikel 41, lid 1, van het Handvest van de grondrechten

Kosten

* Procestaal: Frans.