Byla T‑191/06
FMC Foret, SA
prieš
Europos Komisiją
„Konkurencija – Karteliai – Vandenilio peroksidas ir natrio perboratas – Sprendimas, kuriuo konstatuojamas EB 81 straipsnio pažeidimas – Pažeidimo trukmė – Nekaltumo prezumpcija – Teisė į gynybą – Baudos – Lengvinančios aplinkybės“
Sprendimo santrauka
1. Konkurencija – Karteliai – Įmonių susitarimai – Sąvoka – Valios elgtis rinkoje tam tikru būdu suderinimas – Įtraukimas
(EB 81 straipsnio 1 dalis)
2. Konkurencija – Karteliai – Suderinti veiksmai – Sąvoka – Informacijos teikimas siekiant parengti antikonkurencinį susitarimą – Pakankamas konstatavimas
(EB 81 straipsnio 1 dalis)
3. Konkurencija – Karteliai – Sudėtinis pažeidimas, turintis susitarimo ir suderintų veiksmų elementų – Bendras kvalifikavimas kaip „susitarimo ir (arba) suderintų veiksmų“ – Leistinumas
(EB 81 straipsnio 1 dalis)
4. Konkurencija – Administracinė procedūra – Komisijos sprendimas, kuriuo konstatuojamas pažeidimas – Kitų darant pažeidimą dalyvavusių įmonių pagal pranešimą dėl bendradarbiavimo pateiktų pareiškimų panaudojimas kaip įrodymų – Leistinumas – Sąlygos
(EB 81 straipsnis; Komisijos pranešimas 2002/C 45/03)
5. Konkurencija – Karteliai – Įrodymai – Vienintelis įrodymas – Priimtinumas – Sąlygos
(EB 81 straipsnio 1 dalis)
6. Konkurencija – Karteliai – Įrodymai – Komisijos nurodytos aplinkybės – Dalyvavimas antikonkurencinį tikslą turinčiuose susitikimuose
(EB 81 straipsnio 1 dalis)
7. Konkurencija – Karteliai – Įrodymai – Parodymai prisiekus ir per apklausas surinkti liudijimai
(EB 81 straipsnis)
8. Konkurencija – Administracinė procedūra – Europos žmogaus teisių konvencijos 6 straipsnio netaikymas – Bendrųjų Sąjungos teisės principų taikymas
(Tarybos reglamento Nr. 1/2003 19 straipsnio 1 dalis)
9. Konkurencija – Karteliai – Konkurencijos pažeidimas – Vertinimo kriterijai – Antikonkurencinis tikslas – Pakankamas konstatavimas
(EB 81 straipsnio 1 dalis)
10. Konkurencija – Administracinė procedūra – Teisės į gynybą paisymas – Galimybė susipažinti su byla – Apimtis – Dokumento nepateikimas – Pasekmės
(Tarybos reglamento Nr. 1/2003 27 straipsnio 2 dalis)
11. Konkurencija – Administracinė procedūra – Teisės į gynybą paisymas – Atsakymų į pranešimą apie kaltinimus pateikimas – Sąlygos – Ribos
(Tarybos reglamento Nr. 1/2003 27 straipsnio 2 dalis)
12. Konkurencija – Administracinė procedūra – Teisės į gynybą paisymas – Galimybė susipažinti su byla – Tik Komisijos nustatyti gynybai naudingi dokumentai – Nepriimtinumas – Kaltę paneigiančių dokumentų pašalinimas iš procedūros bylos – Komisijos sprendimo neteisėtumas – Sąlygos
(Tarybos reglamento Nr. 1/2003 27 straipsnio 2 dalis)
13. Konkurencija – Baudos – Dydis – Nustatymas – Maksimalus dydis – Skaičiavimas – Apyvarta, į kurią reikia atsižvelgti
(Tarybos reglamento Nr. 1/2003 23 straipsnio 2 dalies antra pastraipa)
14. Konkurencija – Baudos – Dydis – Nustatymas – Kriterijai – Pažeidimo sunkumas – Lengvinančios aplinkybės – Pasyvus ar prisitaikėliškas prie lyderio įmonės vaidmuo
(Tarybos reglamento Nr. 1/2003 23 straipsnis; Komisijos pranešimo 98/C 9/03 3 punktas)
15. Konkurencija – Baudos – Dydis – Nustatymas – Kriterijai – Pažeidimo sunkumas – Lengvinančios aplinkybės – Pasyvus ar prisitaikėliškas prie lyderio įmonės vaidmuo
(Tarybos reglamento Nr. 1/2003 23 straipsnis; Komisijos pranešimo 98/C 9/03 3 punkto pirma įtrauka)
16. Konkurencija – Baudos – Dydis – Nustatymas – Kriterijai – Lengvinančios aplinkybės – Kitoks nei kartelyje sutartas elgesys – Vertinimas
(Tarybos reglamento Nr. 1/2003 23 straipsnis; Komisijos pranešimo 98/C 9/03 3 punktas)
1. Tam, kad būtų susitarimas pagal EB 81 straipsnio 1 dalį, pakanka, kad aptariamos įmonės išreikštų bendrą siekį elgtis rinkoje tam tikru nustatytu būdu.
Susitarimas pagal EB 81 straipsnio 1 dalį gali būti laikomas sudarytu, jei yra suderinti ketinimai dėl paties konkurencijos ribojimo principo, net jei dar vyksta derybos dėl konkrečių numatomo ribojimo detalių.
(žr. 97 ir 98 punktus)
2. Suderintų veiksmų sąvoka reiškia įmonių derinimosi formą, kai jos, nesudariusios susitarimo tiesiogine to žodžio prasme, sąmoningai pakeičia konkurencijos keliamą riziką praktiniu tarpusavio bendradarbiavimu.
Taigi EB 81 straipsnio 1 dalimi ūkio subjektams draudžiama palaikyti bet kokius tiesioginius ar netiesioginius kontaktus, kuriais būtų galima arba daryti įtaką esamo ar potencialaus konkurento veiksmams rinkoje, arba atskleisti tokiam konkurentui, kokių veiksmų nuspręsta ar numatoma imtis rinkoje, kai tokių kontaktų tikslas arba pasekmė yra konkurencijos ribojimas.
Informacijos atskleidimo savo konkurentams, siekiant pasirengti antikonkurenciniam susitarimui, pakanka įrodyti suderintus veiksmus, kaip jie suprantami pagal EB 81 straipsnį.
(žr. 99–101 punktus)
3. „Susitarimo“ ir „suderintų veiksmų“ sąvokos pagal EB 81 straipsnio 1 dalį reiškia tokio paties pobūdžio sandėrius, kurie skiriasi tik intensyvumu ir pasireiškimo formomis.
Esant sudėtingam pažeidimui, kurį kelerių metų laikotarpiu, siekdami bendro rinkos reguliavimo tikslo, daro keli gamintojai, negalima reikalauti iš Komisijos, kad ji tiksliai kvalifikuotų pažeidimą kaip susitarimą arba kaip suderintus veiksmus, nes bet kuriuo atveju kiekviena iš šių pažeidimo formų yra nurodyta EB 81 straipsnyje.
Dvigubas pažeidimo kvalifikavimas kaip susitarimo „ir (arba)“ suderintų veiksmų turi būti suprantamas kaip reiškiantis sudėtinį faktinių aplinkybių derinį, kurių vienos kvalifikuojamos kaip susitarimas, o kitos – kaip suderinti veiksmai, kaip tai suprantama pagal EB 81 straipsnio 1 dalį, kurioje nenumatytas konkretus tokio kompleksiško pažeidimo rūšies kvalifikavimas.
(žr. 102–104 punktus)
4. Kaltinamų įmonių parodymai, pateikti prašymuose neskirti baudos arba ją sumažinti, vis dėlto turi būti vertinami atsargiai ir apskritai jais negalima remtis neturint patvirtinimo. Dalyvavimu kartelyje kaltinamos įmonės parodymai, kurių tikslumą ginčija kelios kitos kaltinamos įmonės, negali būti laikomi pakankamu pastarųjų padaryto pažeidimo įrodymu, jeigu jie nepagrįsti kitais įrodymais.
Kad patikrintų prašymą neskirti baudos arba ją sumažinti pateikusių įmonių parodymų įrodomąją vertę, Bendrasis Teismas visų pirma atsižvelgia į nuoseklių įkalčių, pagrindžiančių šių parodymų reikšmingumą, svarbą ir, antra, į tai, ar nėra požymių, jog tais parodymais siekiama sumenkinti savo ir padidinti kitų įmonių įnašą darant pažeidimą.
(žr. 119–121 punktus)
5. Joks Sąjungos teisės principas nedraudžia Komisijai sprendžiant apie konkurencijos taisyklių pažeidimo padarymą remtis vieninteliu dokumentiniu įrodymu, jei to įrodymo įrodomoji vertė nekelia abejonių ir jei šis vienintelis įrodymas savaime aiškiai patvirtina, kad buvo padarytas aptariamas pažeidimas.
Ši prielaida iš tiesų paprastai netaikoma paprasčiausiems kaltinamos įmonės parodymams, kurie, jeigu yra ginčijami kitų suinteresuotų įmonių, turi būti patvirtinti papildomais ir nepriklausomais įrodymais.
Tačiau šį argumentą galima sušvelninti tuo atveju, kai bendradarbiaujančios įmonės parodymai ypač patikimi, nes tokiomis aplinkybėmis reikalaujamas patvirtinimo laipsnis yra mažesnis ir tikslumo, ir intensyvumo prasme.
Jeigu sutampančių įkalčių visetas leidžia patvirtinti tam tikrus konkrečius sandėrio, kuris paminėtas, kai bendradarbiaujant duodami parodymai, aspektus, vien šių parodymų gali pakakti kitiems ginčijamo sprendimo aspektams patvirtinti. Tokiomis aplinkybėmis Komisija gali remtis išimtinai tais parodymais, jeigu jie nekelia jokių abejonių ir nėra dviprasmiški.
Be to, net jei įmonės parodymai nepatvirtinti, kiek tai susiję su konkrečiomis nurodytomis aplinkybėmis, jie gali turėti tam tikrą įrodomąją vertę patvirtinant pažeidimo egzistavimą, žvelgiant į Komisijos panaudotų sutampančių įkalčių visetą. Jei dokumente išdėstyta konkreti informacija atitinka pateiktąją kituose dokumentuose, manytina, kad šie duomenys gali vieni kitus sustiprinti.
(žr. 122–126 punktus)
6. Kalbant apie konkurenciją, Komisija, remdamasi laikotarpiais, dėl kurių yra santykinai daug įrodymų, taip pat turi galėti padaryti išvadą dėl kitų laikotarpių, kurių atveju nesutapimai tarp kiekvieno įrodymo gali būti didesni. Taigi reikės tikrai tvirtų paaiškinimų, siekiant įtikinti teismą, kad tam tikru konkrečios susitikimų grupės etapu vyko visiškai skirtingi dalykai nei ankstesniuose ar vėlesniuose susitikimuose, nors juose dalyvavo tos pačios šalys, jie vyko tokiomis pačiomis aplinkybėmis ir jų tikslas neginčijamai buvo toks pats.
Be to, jeigu įmonė dalyvavo, nors ir neatlikdama aktyvaus vaidmens, susitikime, kuriame buvo kalbama apie neteisėtą susitarimą, ji laikoma dalyvavusia tokiame susitarime, nebent įrodytų, kad atvirai nuo jo atsiribojo arba kad informavo kitus dalyvius, jog ketina dalyvauti aptariamame susitikime dėl kitų tikslų nei jie.
Kai Komisija įrodo, jog įmonė dalyvavo tokiuose neteisėtuose susitikimuose, ta įmonė turi pateikti duomenų, galinčių įrodyti, kad ji minėtuose susitikimuose dalyvavo neturėdama jokių antikonkurencinių ketinimų.
(žr. 127, 159 ir 160, 204, 236 punktus)
7. Prisiekus pateikti liudijimai teisme arba per prokuroro atliekamą tyrimą gali turėti didesnę įrodomąją vertę dėl neigiamų baudžiamojo pobūdžio pasekmių, kurios gali kilti liudytojui dėl melagingų parodymų tyrimo metu, ir dėl to tokie liudijimai yra patikimesni už paprastus parodymus. Šie argumentai vis dėlto netaikomi per administracinę procedūrą dėl konkurencijos Komisijai pateiktiems rašytiniams įmonės darbuotojų parodymams ir jų liudijimams per apklausą Komisijoje. Todėl negalima teigti, kad parodymų įrodomoji vertė yra didelė, nes jie buvo pateikti prisiekus, ir kad dėl to prireikus Komisija turi įrodyti, kad liudytojai priesaiką sulaužė.
(žr. 132 ir 133 punktus)
8. Per administracinę procedūrą dėl konkurencijos Komisija neturi galimybės surengti privalomos asmenų, kaip priesaiką davusių liudytojų, apklausos.
Be to, Komisija privalo išklausyti pakankamą interesą įrodžiusius fizinius ar juridinius asmenis tik tuo atveju, jei tie asmenys tikrai prašo būti išklausyti. Taigi ji turi protingumo ribojamą diskreciją nuspręsti, ar reikia išklausyti asmenis, kurių liudijimai gali turėti reikšmės bylos tyrimui. Teisės į gynybą garantija nereiškia, kad Komisija turi išklausyti suinteresuotų asmenų nurodytus liudytojus, jeigu mano, kad bylos tyrimas buvo pakankamai išsamus.
Iš tiesų, net jei Komisija nėra teismas, kaip tai suprantama pagal Europos žmogaus teisių konvencijos 6 straipsnį, ir nors Komisijos skiriamos baudos nėra baudžiamojo pobūdžio, tai nereiškia, kad per administracinę procedūra Komisija neprivalo laikytis bendrųjų Sąjungos teisės principų.
Vis dėlto tai, kad konkurencijos teisės nuostatose Komisijai nenustatyta pareiga kviesti gynybos liudytojus, kurių liudijimo prašoma, neprieštarauja tiems principams. Nors Komisija gali apklausti fizinius ar juridinius asmenis, kai mano tai esant būtina, ji neturi teisės kviesti kaltinimo liudytojus negavusi jų sutikimo. Kadangi procedūra Komisijoje yra tik administracinė, ji neprivalo suinteresuotai įmonei suteikti galimybės apklausti konkretų liudytoją ir nagrinėti jo parodymus bylos tyrimo stadijoje. Pakanka, kad Komisijos naudojami parodymai būtų pateikti ieškovei perduotuose bylos dokumentuose, kuriuos ji galėtų užginčyti Sąjungos teisme.
(žr. 135, 137–139 punktus)
9. Nereikia nagrinėti susitarimo ar suderintų veiksmų poveikio, jei įrodytas jų antikonkurencinis tikslas. Konkrečios įmonės atsakomybė už pažeidimą yra tinkamai įrodyta, jeigu ji dalyvavo susitikimuose žinodama apie jų antikonkurencinius tikslus, net jei vėliau neįgyvendino vienos ar kitos per tuos susitikimus sutartos priemonės.
(žr. 252 ir 253 punktus)
10. Teisės į gynybą principu grindžiama teisė susipažinti su bylos medžiaga reiškia, kad per administracinę procedūrą dėl konkurencijos taisyklių taikymo Komisija turi suteikti suinteresuotai įmonei galimybę išnagrinėti visus tyrimo byloje esančius dokumentus, kurie gali būti svarbūs jos gynybai.
Šie dokumentai apima tiek kaltę patvirtinančius, tiek ją paneigiančius dokumentus, išskyrus kitų įmonių komercines paslaptis, Komisijos vidaus dokumentus ir kitą konfidencialią informaciją.
Dėl kaltę patvirtinančių dokumentų pažymėtina, kad, nepateikus dokumento, teisė į gynybą pažeidžiama, tik jeigu suinteresuotoji įmonė įrodo, jog, pirma, Komisija šiuo dokumentu grindė kaltinimą, susijusį su pažeidimo buvimu, ir, antra, šį kaltinimą buvo galima įrodyti tik remiantis minėtu dokumentu. Taigi suinteresuotoji įmonė turi įrodyti, kad rezultatas, prie kurio sprendime priėjo Komisija, būtų buvęs kitoks, jei nepateiktas dokumentas nebūtų pripažintas įrodymu.
Savo ruožtu, kalbant apie kaltę paneigiančio dokumento nepateikimą, reikia pažymėti, jog aptariama įmonė turi įrodyti tik tai, kad toks neatskleidimas galėjo turėti įtakos procedūros eigai ir Komisijos sprendimo turiniui tos įmonės nenaudai. Įmonei pakanka įrodyti, kad ji būtų galėjusi panaudoti tokį kaltę paneigiantį dokumentą gynybai; ji visų pirma turi įrodyti, kad būtų galėjusi nurodyti aplinkybes, nesutampančias su Komisijos padarytomis išvadomis pranešimo apie kaltinimus stadijoje, todėl būtų galėjusi padaryti kokią nors įtaką sprendime pateiktiems vertinimams.
(žr. 262–265 punktus)
11. Per administracinę procedūrą dėl konkurencijos įmonių pateikti atsakymai į pranešimą apie kaltinimus nėra tyrimo bylos tikrąja to žodžio prasme dalis. Taigi, kalbant apie dokumentus, kurie nėra bylos medžiagos, surinktos pranešimo apie kaltinimus pateikimo stadijoje, sudedamoji dalis, reikia pažymėti, kad Komisija privalo atskleisti minėtus atsakymus kitoms suinteresuotosioms įmonėms tik tuo atveju, jei nustatoma, kad juose yra naujų kaltinamųjų ar kaltę paneigiančių įrodymų.
Konkrečiai kalbant apie kaltę paneigiančius dokumentus, Komisija neprivalo savo iniciatyva leisti susipažinti su dokumentais, kurių nėra tyrimo byloje ir kurių ji neketina panaudoti prieš suinteresuotas šalis galutiniame sprendime. Kadangi Komisija pagal bendrąją taisyklę neprivalo savo iniciatyva atskleisti tokių dokumentų, įmonė iš esmės negali pagrįstai remtis tariamų jos kaltę paneigiančių įrodymų, esančių atsakymuose į pranešimą apie kaltinimus, neatskleidimu, nes ji neprašė leidimo susipažinti su tais atsakymais per administracinę procedūrą.
Jei įmonė, kuri yra ieškovė, savo argumentais siekia įrodyti, jog Komisija turėjo nustatyti aptariamuose atsakymuose esant kaltę paneigiančių įrodymų ir todėl juos atskleisti savo iniciatyva, ta įmonė privalo argumentuose nurodyti pirmą atitinkamų atsakymų naudingumo jos gynybai įrodymą. Be kita ko, ji turi nurodyti galimus kaltę paneigiančius įrodymus ar pateikti jų egzistavimą pagrindžiančių netiesioginių įrodymų, taigi ir jų naudą teismo procese.
Beje, nors Komisija privalo aptariamoms įmonėms atskleisti atsakymo į pranešimą apie kaltinimus ištraukas, kuriose yra kokios nors reikšmingos informacijos dėl kaltę patvirtinančio įrodymo, ji neprivalo taip pat atskleisti kitų aptariamo atsakymo ištraukų, kurios nesusijusios su panaudotu įrodymu.
(žr. 266 ir 267, 290, 292, 296 ir 297 punktus)
12. Tam, kad būtų užtikrinta teisė į gynybą, per administracinę procedūrą dėl konkurencijos Komisijos surinktoje bylos medžiagoje turi būti visi per tyrimą gauti reikšmingi dokumentai. Konkrečiai kalbant, nors iš tiesų galima iš administracinės procedūros pašalinti duomenis, kurie visiškai nesusiję su pranešime apie kaltinimus išdėstytais faktiniais ir teisiniais teiginiais ir kurie dėl to visiškai nesvarbūs tyrimui, tai, kokie dokumentai naudingi suinteresuotosios įmonės gynybai, turėtų spręsti ne vien Komisija.
Komisija nesilaiko šių reikalavimų, jei iš bylos medžiagos pašalina dokumentą, kuriame surašyti žodiniai įmonės duoti parodymai dėl vienos pažeidimo aplinkybės, nors tos pačios įmonės rašytinis parodymas dėl tos aplinkybės priskirtas prie tyrimui svarbių įrodymų.
Vis dėlto toks pažeidimas gali daryti įtakos Komisijos sprendimo teisėtumui tik tuo atveju, jeigu jis galėjo turėti įtakos procedūros eigai ir to sprendimo turiniui aptariamos įmonės nenaudai, kuri turi įrodyti, kad būtų galėjusi pasinaudoti neatskleistu kaltę paneigiančiu dokumentu savo gynyboje ir, be kita ko, nurodyti aplinkybes, nesutampančias su Komisijos padarytomis išvadomis pranešimo apie kaltinimus stadijoje, todėl būtų galėjusi padaryti kokią nors įtaką dėl Komisijos sprendime pateiktų vertinimų.
(žr. 306–308 punktus)
13. Reglamento Nr. 1/2003 23 straipsnio 2 dalies antroje pastraipoje nustatyta 10 % riba nuo apyvartos turi būti skaičiuojama remiantis bendra visų už pažeidimą, dėl kurio skiriama bauda, atsakingų bendrovių, sudarančių vieną ekonominį vienetą, apyvarta. Tačiau jei per tą laiką šis ekonominis vienetas iširo, kiekvienas sprendimo adresatas turi teisę į tai, kad minėta riba jam būtų taikoma individualiai.
(žr. 324 punktą)
14. Kai įmonė teigia, kad Komisija turėjo atsižvelgti į jai palankią lengvinančią aplinkybę dėl jos pasyvaus vaidmens darant konkurencijos taisyklių pažeidimą, aplinkybė, kad ta įmonė per administracinę procedūrą aiškiai nenurodė, kad jos vaidmuo buvo pasyvus, neturi reikšmės šio kaltinimo priimtinumui.
Pirma, įmonės, kurioms skirtas pranešimas apie kaltinimus, neturi konkrečiai prašyti, kad joms būtų taikomos lengvinančios aplinkybės. Antra, kai pažeidimą padaro kelios įmonės, Komisija privalo išnagrinėti santykinį kiekvienos iš jų dalyvavimo darant pažeidimą sunkumą, kad būtų nustatyta, ar egzistuoja joms taikytinos sunkinančios arba lengvinančios aplinkybės, ypač kai kalbama apie Baudų, skiriamų pagal Reglamento Nr. 17 15 straipsnio 2 dalį ir EAPB sutarties 65 straipsnio 5 dalį, nustatymo metodo gairių 3 punkte aiškiai išdėstytame nebaigtiniame aplinkybių sąraše nurodytą lengvinančią aplinkybę.
(žr. 329 ir 330 punktus)
15. Išimtinai pasyvus arba prisitaikėliškas prie lyderio įmonės vaidmuo darant konkurencijos taisyklių pažeidimą gali, jei įrodyta, būti vertinamas kaip lengvinanti aplinkybė pagal Baudų, skiriamų pagal Reglamento Nr. 17 15 straipsnio 2 dalį ir EAPB sutarties 65 straipsnio 5 dalį, nustatymo metodo gairių 3 punkto pirmą įtrauką, nors reikia patikslinti, kad pasyvus vaidmuo reiškia, jog atitinkama įmonė pasirenka pasyvią poziciją, t. y. aktyviai nedalyvauja rengiant vieną ar daugiau antikonkurencinių susitarimų.
Tarp duomenų, kuriais remiantis galima įrodyti įmonės pasyvų vaidmenį kartelyje, gali būti daug retesnis jos dalyvavimas susitikimuose, palyginti su įprastais kartelio nariais, taip pat vėlesnis jos atėjimas į rinką, kurioje daromas pažeidimas, neatsižvelgiant į jos dalyvavimo trukmę vykdant minėtą pažeidimą, ir darant pažeidimą dalyvavusių trečiųjų įmonių atstovų parodymai šiuo klausimu. Bet kuriuo atveju reikia atsižvelgti į visas reikšmingas bylos aplinkybes.
Taikydama lengvinančias aplinkybes, Komisija turi diskreciją.
Todėl jei Komisija teisiniu požiūriu pakankamai įrodė, kad įmonei buvo atstovaujama arba ji buvo informuota apie daugelį Komisijos sprendime nurodytų neteisėtų susitikimų, aplinkybė, kad ta įmonė fiziškai nedalyvavo tam tikruose susitikimuose, tačiau vėliau buvo apie juos informuojama telefonu, atitinka slaptą jų eigos pobūdį ir nėra jokių požymių, kad įmonės vaidmuo buvo išimtinai pasyvus ar prisitaikėliškas prie lyderio.
(žr. 331–333, 337 punktus)
16. Pagal Baudų, skiriamų pagal Reglamento Nr. 17 15 straipsnio 2 dalį ir EAPB sutarties 65 straipsnio 5 dalį, nustatymo metodo gairių 3 punkto antrą įtrauką neteisėtų susitarimų arba veiksmų neįgyvendinimas praktikoje gali būti lengvinanti aplinkybė, jeigu atitinkama įmonė įrodo, kad laikotarpiu, kuriuo dalyvavo neteisėtuose susitarimuose, iš tikrųjų jų netaikė konkuruodama rinkoje, arba bent jau taip aiškiai ir reikšmingai pažeidė to kartelio įgyvendinimo įsipareigojimus, kad sutrukdė jam veikti.
Vis dėlto tai, kad įmonė, kurios dalyvavimas susitarime su konkurentais įrodytas, rinkoje veikė ne taip, kaip sutarta su konkurentais, o vykdė daugiau ar mažiau nepriklausomą politiką, nebūtinai yra veiksnys, į kurį turi būti atsižvelgta kaip į lengvinančią aplinkybę. Negalima atmesti galimybės, kad ta įmonė paprasčiausia bandė pasinaudoti karteliu savo naudai.
(žr. 345 ir 346 punktus)