Processo T‑191/06
FMC Foret, SA
contra
Comissão Europeia
«Concorrência – Acordos – Peróxido de hidrogénio e perborato de sódio – Decisão que declara uma infracção ao artigo 81.° CE – Duração da infracção – Presunção da inocência – Direitos de defesa – Coimas – Circunstâncias atenuantes»
Sumário do acórdão
1. Concorrência – Acordos, decisões e práticas concertadas – Acordos entre empresas – Conceito – Concurso de vontades quanto ao comportamento a adoptar no mercado – Inclusão
(Artigo 81.°, n.° 1, CE)
2. Concorrência – Acordos, decisões e práticas concertadas – Prática concertada – Conceito – Comunicação de informações com vista à preparação de um acordo anticoncorrencial – Verificação suficiente
(Artigo 81.°, n.° 1, CE)
3. Concorrência – Acordos, decisões e práticas concertadas – Infracção complexa que apresenta elementos de acordo e elementos de prática concertada – Qualificação única como «acordo e/ou prática concertada» – Admissibilidade
(Artigo 81.°, n.° 1, CE)
4. Concorrência – Procedimento administrativo – Decisão da Comissão que declara a existência de uma infracção – Utilização de declarações apresentadas no âmbito da comunicação sobre as cooperação por outras empresas que participam na infracção como meios de prova – Admissibilidade – Requisitos
(Artigo 81.° CE; Comunicação 2002/C 45/03 da Comissão)
5. Concorrência – Acordos, decisões e práticas concertadas – Prova – Elemento único de prova – Admissibilidade – Requisitos
(Artigo 81.°, n.° 1, CE)
6. Concorrência – Acordos, decisões e práticas concertadas – Prova – Indícios avançados pela Comissão – Participação em reuniões com objecto anticoncorrencial
(Artigo 81.°, n.° 1, CE)
7. Concorrência – Acordos, decisões e práticas concertadas – Prova – Declarações sob juramento e testemunhos recolhidos em audições
(Artigo 81.° CE)
8. Concorrência – Procedimento administrativo – Inaplicabilidade do artigo 6.° da Convenção Europeia dos Direitos do Homem – Aplicabilidade dos princípios gerais do direito da União
(Regulamento n.° 1/2003 do Conselho, artigo 19.°, n.° 1)
9. Concorrência – Acordos, decisões e práticas concertadas – Infracção à concorrência – Critérios de apreciação – Objecto anticoncorrencial – Verificação suficiente
(Artigo 81.°, n.° 1, CE)
10. Concorrência – Procedimento administrativo – Respeito dos direitos de defesa – Acesso ao processo – Alcance – Falta de comunicação de um documento – Consequências
(Regulamento n.° 1/2003 do Conselho, artigo 27.°, n.° 2)
11. Concorrência – Procedimento administrativo – Respeito dos direitos de defesa – Comunicação das respostas a uma comunicação de acusações – Requisitos – Limites
(Regulamento n.° 1/2003 do Conselho, artigo 27.°, n.° 2)
12. Concorrência – Procedimento administrativo – Respeito dos direitos de defesa – Acesso ao processo – Determinação unicamente pela Comissão dos documentos úteis à defesa – Inadmissibilidade – Exclusão do dossiê do processo de documentos de defesa – Ilegalidade da decisão da Comissão – Requisitos
(Regulamento n.° 1/2003 do Conselho, artigo 27.°, n.° 2)
13. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação – Montante máximo – Cálculo – Volume de negócios a tomar em consideração
(Regulamento n.° 1/2003 do Conselho, artigo 23.°, n.° 2, segundo parágrafo)
14. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação – Critérios – Gravidade da infracção – Circunstâncias atenuantes – Papel passivo ou seguidista da empresa
(Regulamento n.° 1/2003 do Conselho, artigo 23.°; Comunicação 98/C 9/03 da Comissão, ponto 3)
15. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação – Critérios – Gravidade da infracção – Circunstâncias atenuantes – Papel passivo ou seguidista da empresa
(Regulamento n.° 1/2003 do Conselho, artigo 23.°; Comunicação 98/C 9/03 da Comissão, ponto 3, primeiro travessão)
16. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação – Critérios – Circunstâncias atenuantes – Comportamento divergente do concertado no âmbito do acordo – Apreciação
(Regulamento n.° 1/2003 do Conselho, artigo 23.°; Comunicação 98/C 9/03 da Comissão, ponto 3)
1. Para que exista um acordo na acepção do artigo 81.°, n.° 1, CE, basta que as empresas em causa tenham manifestado a sua vontade comum de se comportarem no mercado de uma maneira determinada.
Pode considerar‑se que um acordo na acepção do artigo 81.°, n.° 1, CE é concluído quando se verifica uma concordância das vontades quanto ao próprio princípio de restringir a concorrência, mesmo que os elementos específicos da restrição prevista sejam ainda objecto de negociações.
(cf. n.os 97 e 98)
2. O conceito de prática concertada visa a uma forma de coordenação entre empresas que, sem ter sido levada ao ponto da realização de um acordo propriamente dito, substitui cientemente os riscos da concorrência por uma cooperação prática entre elas.
A este respeito, o artigo 81.°, n.° 1, CE, opõe‑se a qualquer entrada em contacto directo ou indirecto entre operadores económicos susceptível quer de influenciar o comportamento no mercado de um concorrente actual ou potencial, quer de revelar a esse concorrente o comportamento que se decidiu ou se pretende adoptar no mercado, quando esses contactos tenham por objectivo ou efeito restringir a concorrência.
O facto de comunicar informações aos seus concorrentes com o intuito de preparar um acordo anticoncorrencial basta para provar a existência de uma prática concertada na acepção do artigo 81.° CE.
(cf. n.os 99 a 101)
3. Os conceitos de acordo e de prática concertada, na acepção do artigo 81.°, n.° 1, do Tratado, abrangem formas de conluio que partilham da mesma natureza e que só se distinguem pela sua intensidade e pelas formas como se manifestam.
No âmbito de uma infracção complexa, que implicou vários produtores durante vários anos com um objectivo de regulação em comum do mercado, não se pode exigir da Comissão que qualifique precisamente a infracção de acordo ou de prática concertada, uma vez que, em qualquer hipótese, ambas essas formas de infracção são visadas pelo artigo 81.° CE.
A dupla qualificação da infracção de acordo «e/ou» de prática concertada deve ser entendida como designando um todo complexo que contém elementos de facto, alguns dos quais foram qualificados de acordo e outros de prática concertada na acepção do artigo 81.°, n.° 1, do Tratado, que não prevê qualificação específica para esse tipo de infracção complexa.
(cf. n.os 102 a 104)
4. As declarações feitas por empresas incriminadas no âmbito de pedidos de clemência devem, todavia, ser apreciadas com prudência e, em geral, não deverão ser aceites sem corroboração. Com efeito, a declaração de uma empresa acusada de ter participado num acordo, cuja exactidão é contestada por várias outras empresas acusadas, não pode ser considerada prova suficiente da existência de uma infracção cometida por estas últimas sem ser apoiada por outros elementos de prova.
A fim de examinar o valor probatório das declarações das empresas que apresentaram um pedido de clemência, o Tribunal tem em conta nomeadamente, por um lado, a importância dos indícios concordantes que fundamentam a pertinência dessas declarações e, por outro, a inexistência de indícios de que tais declarações tiveram tendência a minimizar a importância da sua contribuição para a infracção e a maximizar os indícios das outras empresas.
(cf. n.os 119 a 121)
5. Nenhum princípio de direito comunitário se opõe a que, para concluir pela existência de uma infracção às regras de concorrência, a Comissão se baseie num único elemento de prova documental, desde que o valor probatório deste não crie dúvida e, que, por si só, o elemento em causa ateste de maneira exacta a existência da infracção em questão.
É certo que, esta hipótese não se aplica, regra geral, às simples declarações de uma empresa acusada, as quais, na medida em que são contestadas por outras empresas em causa, devem ser corroboradas por elementos de prova suplementares e independentes.
Esta consideração pode, todavia, ser atenuada, no caso em que a declaração proveniente da empresa que coopera for particularmente fiável, porque, nessas circunstâncias, o grau de corroboração exigido é menor, tanto em termos de precisão como em termos de intensidade.
Com efeito, na hipótese de um conjunto de indícios concordantes permitir corroborar a existência e certos aspectos específicos da colusão evocada na declaração apresentada no âmbito da cooperação, esta declaração pode bastar, por si, para atestar outros aspectos da decisão impugnada. Nestas condições, a Comissão pode basear‑se exclusivamente nesta, desde que a veracidade do que foi afirmado não suscite dúvidas e que as indicações não revistam carácter vago.
Além disso, mesmo que a declaração de uma empresa não tenha sido corroborada no que respeita aos factos específicos atestados, pode ter um certo valor probatório para corroborar o facto da existência da infracção, no âmbito de um conjunto de indícios concordantes considerado pela Comissão. De facto, na medida em que um documento contém informações específicas que correspondem às contidas noutros documentos, deve considerar‑se que esses elementos podem reforçar‑se mutuamente.
(cf. n.os 122 a 126)
6. Em matéria de concorrência, a Comissão deve poder inferir, de períodos em que as provas são relativamente abundantes, conclusões respeitantes a outros períodos em que a diferença entre cada uma das provas pode ser mais significativa. É necessário, assim, uma explicação verdadeiramente sólida para convencer uma jurisdição de que, durante uma certa fase de uma série de reuniões, se produziram coisas totalmente diferentes daquelas que se passaram ao longo de reuniões anteriores e ulteriores, ao passo que essas reuniões reuniam o mesmo círculo de participantes, se realizaram no âmbito de circunstâncias externas homogéneas e tinham incontestavelmente o mesmo objectivo.
Além disso, uma vez que uma empresa assistiu, mesmo sem desempenhar um papel activo, numa reunião ao longo da qual uma concertação ilícita foi evocada, pressupõe‑se que participou na referida concertação, a menos que prove que se distanciou abertamente da concertação ou que informou os outros participantes que tencionava participar na reunião em questão numa óptica diferente da deles.
Quando a Comissão demonstra que a empresa em causa participou nas reuniões ilícitas, incumbe a esta empresa apresentar indícios susceptíveis de demonstrar que a sua participação nas ditas reuniões se verificou sem qualquer espírito anticoncorrencial.
(cf. n.os 127, 159 e 160, 204, 236)
7. Um testemunho feito sob juramento perante uma jurisdição ou, eventualmente, no âmbito de uma investigação com um procurador, poder revestir‑se de valor probatório elevado, tendo em conta as consequências negativas que podem decorrer a nível penal para quem faz declarações que minta no âmbito de uma investigação, o que torna esse depoimento mais fiável do que uma simples declaração. Essas considerações não são aplicáveis ao caso presente, uma vez que se trata de declarações escritas dos empregados de uma empresa submetidas à Comissão no procedimento administrativo em matéria de concorrência nem aos seus testemunhos dados na audição com a Comissão. Por conseguinte, não se pode sustentar que, na medida em que as declarações em causa foram efectuadas sob juramento, têm um valor probatório elevado e que a Comissão é obrigada, se for caso disso, provar que as testemunhas cometeram «perjúrio».
(cf. n.os 132 e 133)
8. Ao longo do procedimento administrativo, a Comissão não teve a possibilidade de impor a audição de pessoas enquanto testemunhas sob juramento.
Além disso, a Comissão apenas é obrigada a ouvir as pessoas singulares ou colectivas titulares de um interesse suficiente na medida em que essas pessoas peçam efectivamente para serem ouvidas. Dispõe por isso de uma margem de apreciação razoável para decidir do interesse que pode apresentar uma audição das pessoas cujo testemunho pode apresentar uma importância para a instrução do processo. De facto, a garantia dos direitos da defesa não exige à Comissão que proceda à audição de testemunhas indicadas pelos interessados, quando esta entenda que a instrução do processo foi suficiente.
É certo que mesmo não sendo a Comissão um tribunal na acepção do artigo 6.° da Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais e mesmo não tendo as coimas impostas pela Comissão um carácter penal, não é por isso que a Comissão não é obrigada a respeitar os princípios gerais de direito comunitário ao longo do procedimento administrativo.
Todavia, o facto de as disposições do direito comunitário da concorrência não preverem a obrigação da Comissão de convocar testemunhas de defesa cujo depoimento é solicitado, não é contrário aos referidos princípios. Com efeito, há que observar que a Comissão, embora possa inquirir pessoas singulares ou colectivas quando considerar necessário, também não dispõe do direito de convocar testemunhas de acusação sem ter obtido o seu acordo. Sendo o procedimento da Comissão apenas de molde administrativo, não compete a esta última fornecer à empresa em causa a possibilidade de interrogar uma testemunha particular e de analisar as suas declarações na fase da instrução. É suficiente que as declarações utilizadas pela Comissão tenham sido fornecidas no processo transmitido à recorrente que pode contestá‑los frente a um juiz comunitário.
(cf. n.os 135, 137 a 139)
9. Não é necessário examinar os efeitos de um acordo ou de uma prática concertada quando estiver demonstrado que a mesma tem um objectivo anticoncorrencial. A responsabilidade de uma dada empresa na infracção fica validamente provada quando esta participou em reuniões tendo conhecimento do seu objectivo anticoncorrencial, ainda que não tenha, a seguir, posto em prática uma ou outra medida acordada nessas reuniões.
(cf. n.os 252 e 253)
10. O direito de acesso ao processo constitui o corolário do princípio do respeito do direito da defesa e implica, num procedimento administrativo em matéria de aplicação das regras de concorrência, que a Comissão deve dar à empresa em causa a possibilidade de proceder a um exame de todos os documentos que figuram no processo de instrução e que possam ser pertinentes para a sua defesa.
Estes incluem elementos de prova, tanto de acusação como de defesa, com a ressalva dos segredos comerciais de outras empresas, dos documentos internos da Comissão e de outras informações confidenciais.
No que diz respeito aos elementos de prova, a não comunicação de um documento apenas constitui violação dos direitos de defesa se a empresa em causa demonstrar, por um lado, que a Comissão se baseou nesse documento para fundamentar a sua acusação relativa à existência de uma infracção, e, por outro, que essa acusação só poderia ser provada por referência ao dito documento. Assim, incumbe à empresa em questão demonstrar que o resultado a que a Comissão chegou na sua decisão teria sido diferente se esse documento não comunicado fosse afastado enquanto meio de prova.
Em contrapartida, quanto à não comunicação de um documento de defesa, a empresa em causa deve demonstrar unicamente que a sua não divulgação pode influenciar, em prejuízo desta última, o desenrolar do processo e o conteúdo da decisão da Comissão. Basta que a empresa demonstre que poderia ter feito uso dos referidos documentos para sua defesa, demonstrando nomeadamente que teria podido invocar elementos que não concordavam com as apreciações operadas pela Comissão na fase da comunicação das acusações, e, consequentemente, teria podido influenciar, de uma forma ou de outra, as apreciações constantes da decisão.
(cf. n.os 262 a 265)
11. No âmbito de um procedimento administrativo em matéria de concorrência, as respostas apresentadas pelas outras empresas em causa na comunicação de acusações não fazem parte do processo de instrução propriamente dito. Portanto, relativamente a documentos que não façam parte dos autos constituídos no momento da notificação da comunicação de acusações, a Comissão apenas é obrigada a divulgar as referidas respostas a outras partes interessadas quando se verifique que as mesmas contêm novos elementos de acusação ou de defesa.
No que diz respeito, em especial, aos documentos de defesa a Comissão não está obrigada a facultar o acesso, por sua própria iniciativa, aos documentos que não constam do seu processo de instrução e que não tem intenção de utilizar para imputar uma infracção a qualquer das partes em causa na decisão definitiva. A Comissão não é obrigada, regra geral, a facultar o acesso, por sua própria iniciativa, a recorrente não podia, em princípio, validamente invocar uma falta de comunicação de alegados elementos de defesa contidos nas respostas em causa, uma vez que aquela não tinha pedido o acesso a essas respostas ao longo do procedimento administrativo.
Quando a argumentação da empresa recorrente visa demonstrar que a Comissão devia ter declarado a presença de elementos de defesa nas respostas em causa e, portanto, comunicá‑los à recorrente, por sua própria iniciativa, refira‑se que, no âmbito de tal argumentação, compete à recorrente fornecer um primeiro indício da utilidade, para sua defesa, das respostas em causa. Deve indicar designadamente os potenciais elementos de defesa em questão ou facultar um indício que demonstre a sua existência e, portanto, a sua utilidade para as necessidades do processo.
Além disso, embora obrigada a divulgar às empresas em causa as passagens da resposta à comunicação de acusações que contêm qualquer indicação pertinente face ao referido elemento de acusação, a Comissão não está obrigada a estender essa divulgação às outras passagens da resposta em causa, sem conexão com o elemento invocado.
(cf. n.os 266 e 267, 290, 292, 296 e 297)
12. A fim de respeitar os direitos da defesa, o dossiê elaborado pela Comissão no âmbito de um procedimento administrativo em matéria de concorrência deve incluir o conjunto dos documentos pertinentes obtidos no âmbito do inquérito. Em particular, embora seja certo que lhe é permitido excluir do procedimento administrativo os elementos que não têm qualquer relação com as alegações de facto e de direito que figuram na comunicação das acusações e que, por conseguinte, são completamente irrelevantes para a investigação, não cabe unicamente à Comissão determinar os documentos úteis à defesa da empresa em causa.
A Comissão não cumpriu essas exigências ao excluir do dossiê o documento em causa, que contém uma transcrição da declaração oral da prestada por uma empresa sobre um facto infractor, enquanto a declaração escrita dada pela mesma empresa face a essa reunião tinha sido considerada enquanto elemento pertinente do inquérito.
Todavia, que tal irregularidade só é susceptível de viciar a legalidade da decisão impugnada se a mesma possa ter influenciado no desenrolar do procedimento e o conteúdo dessa decisão impugnada em detrimento da empresa em causa que é obrigada a demonstrar que podia ter utilizado o documento de acusação não divulgado para sua defesa, e nomeadamente, que podia ter invocado elementos que não concordavam com as apreciações efectuadas pela Comissão na fase da comunicação de acusações, e podia, por isso, ter influenciado, de alguma maneira, nas apreciações da decisão da Comissão.
(cf. n.os 306 a 308)
13. O limite de 10% do volume de negócios, previsto no artigo 23.°, n.° 2, segundo parágrafo, do Regulamento n.° 1/2003, deve ser calculado com base no volume de negócios cumulado de todas as sociedades que constituem a entidade económica responsável pela infracção. Em contrapartida, se essa unidade económica tiver sido posteriormente cindida, cada destinatário da decisão tem o direito de beneficiar de uma aplicação, numa base individual, do limite máximo em questão.
(cf. n.° 324)
14. Quando uma empresa sustenta que a Comissão devia ter‑lhe acordado o benefício de uma circunstância atenuante devido ao seu papel passivo na infracção às regras de concorrência, o facto de essa empresa não ter invocado explicitamente o seu papel passivo no procedimento administrativo não tem incidência na admissibilidade da sua acusação.
De facto, por um lado, as empresas destinatárias de uma comunicação de acusações não são obrigadas a pedir especificamente o benefício de circunstâncias atenuantes. Por outro lado, quando uma infracção foi cometida por várias empresas, a Comissão é obrigada a examinar a gravidade relativa da participação na infracção de cada uma delas, a fim de determinar se existem, a seu respeito, circunstâncias agravantes ou atenuantes, em particular quando se trata de uma circunstância atenuante explicitamente mencionada na lista não exaustiva que consta no n.° 3 das Orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.° 2 do artigo 15.°, do Regulamento n.° 17 e do n.° 5 do artigo 65.° do Tratado CECA.
(cf. n.os 329 e 330)
15. O papel exclusivamente passivo ou seguidista de uma empresa na realização da infracção às regras de concorrência, se estiver demonstrado, pode constituir uma circunstância atenuante nos termos do ponto 3, primeiro travessão, das Orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.° 2 do artigo 15.°, do Regulamento n.° 17 e do n.° 5 do artigo 65.° do Tratado CECA, precisando‑se que este papel passivo implica a adopção pela empresa em causa de uma «atitude discreta», ou seja, não participar activamente na elaboração do ou dos acordos anticoncorrenciais.
Entre os elementos susceptíveis de revelar o papel passivo de uma empresa num acordo, podem ser tidos em conta o carácter sensivelmente mais esporádico das suas participações nas reuniões relativamente aos membros normais do acordo, assim como a sua entrada tardia no mercado que constitui o objecto da infracção, independentemente da duração da sua participação naquela ou ainda a existência de declarações expressas neste sentido dos representantes de empresas terceiras que participaram na infracção. Deve, de qualquer modo, ter‑se em conta o conjunto de circunstâncias pertinentes no caso em apreço.
A Comissão dispõe de uma margem de apreciação no que respeita à aplicação de circunstâncias atenuantes.
A este respeito, quando a Comissão fez prova bastante de que a empresa tinha sido representada ou informada, no que respeita à maior parte das reuniões colusórias referidas na decisão da Comissão, o facto de a empresa não ter participado fisicamente em algumas reuniões, mas ter sido informada por telefone, concordam com o carácter clandestino da sua actuação, e não constituem de modo nenhum prova de um papel exclusivamente passivo ou seguidista da empresa.
(cf. n.os 331 a 333, 337)
16. Nos termos do n.° 3, segundo travessão, das Orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.° 2 do artigo 15.°, do Regulamento n.° 17 e do n.° 5 do artigo 65.° do Tratado CECA, a não aplicação efectiva dos acordos ou práticas ilícitas pode constituir uma circunstância atenuante, na medida em que a empresa em causa demonstrou que, no período em que aderiu aos acordos que são objecto de infracção, se subtraiu efectivamente à respectiva aplicação adoptando um comportamento concorrencial no mercado, ou, pelo menos, que infringiu de modo claro e considerável as obrigações destinadas a pôr em prática este acordo, ao ponto de ter perturbado o respectivo funcionamento.
Por outro lado, o simples facto de uma empresa, cuja participação numa concertação com os seus concorrentes está estabelecida, não se ter comportado no mercado de uma maneira conforme à acordada com os seus concorrentes, prosseguindo uma política mais ou menos independente no mercado não constitui necessariamente um elemento que deva ser tomado em conta enquanto circunstância atenuante. Não pode ser excluído que esta empresa simplesmente tentou tirar partido do acordo em seu proveito.
(cf. n.os 345 e 346)