DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (huitième chambre)
28 octobre 2010 (*)
« Marque communautaire – Procédure d’opposition – Demande de marque communautaire verbale BOTUMAX – Marques communautaires verbale et figurative antérieures BOTOX – Motifs relatifs de refus – Risque de confusion – Atteinte à la renommée – Article 8, paragraphe 1, sous b), et paragraphe 5, du règlement (CE) n° 40/94 [devenu article 8, paragraphe 1, sous b), et paragraphe 5, du règlement (CE) n° 207/2009] »
Dans l’affaire T‑131/09,
Farmeco AE Dermokallyntika, établie à Athènes (Grèce), représentée par Me N. Lymperis, avocat,
partie requérante,
contre
Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté par M. A. Folliard-Monguiral, en qualité d’agent,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’OHMI ayant été
Allergan Inc., établie à Irvine, Californie (États-Unis),
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la quatrième chambre de recours de l’OHMI du 2 février 2009 (affaire R 60/2008-4), relative à une procédure d’opposition entre Allergan Inc. et Farmeco AE Dermokallyntika,
LE TRIBUNAL (huitième chambre),
composé de Mme M. E. Martins Ribeiro, président, MM. S. Papasavvas (rapporteur) et N. Wahl, juges,
greffier : M. E. Coulon,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 2 avril 2009,
vu le mémoire en réponse déposé au greffe du Tribunal le 28 juillet 2009,
vu l’absence de demande de fixation d’une audience présentée par les parties dans le délai d’un mois à compter de la signification de la clôture de la procédure écrite et ayant dès lors décidé, sur rapport du juge rapporteur et en application de l’article 135 bis du règlement de procédure du Tribunal, de statuer sans phase orale de la procédure,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1 Le 5 juin 2003, la requérante, Farmeco AE Dermokallyntika, a présenté une demande d’enregistrement de marque communautaire à l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), en vertu du règlement (CE) n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), tel que modifié [remplacé par le règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque communautaire (JO L 78, p. 1)].
2 La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe verbal BOTUMAX.
3 Les produits pour lesquels l’enregistrement de la marque a été demandé relèvent, après la limitation intervenue au cours de la procédure devant l’OHMI, des classes 3, 5 et 16 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent, pour chacune de ces classes, aux produits suivants :
– classe 3 : « Préparations pour blanchir et autres substances pour lessiver, préparations pour nettoyer, polir, dégraisser et abraser, savons, parfumerie, huiles essentielles, cosmétiques, lotions pour les cheveux, dentifrices » ;
– classe 5 : « Produits pharmaceutiques et hygiéniques à usage médical, substances diététiques à usage médical, aliments pour bébés, emplâtres, matériels pour pansements, matériaux de plombage des dents, cire dentaire, désinfectants, produits pour destruction d’animaux nuisibles, fongicides, herbicides, aucun des produits précités n’étant destiné à un usage animal ou au traitement d’infections ou maladies du système oto-rhino-laryngologique (nez, gorge, oreilles) humain » ;
– classe 16 : « Papier, carton et produits en ces matières, non compris dans d’autres classes ; produits de l’imprimerie ; articles pour reliures ; images photographiques ; nécessaire pour écriture ; adhésifs (matières collantes) pour la papeterie ou le ménage ; matériel pour les artistes ; pinceaux ; machines à écrire et articles de bureau (à l’exception de meubles) ; matériel d’instruction ou d’enseignement (à l’exception des appareils) ; matières plastiques pour l’emballage (non comprises dans d’autres classes) ; typographie ; clichés ».
4 La demande de marque communautaire a été publiée au Bulletin des marques communautaires n° 25/2004, du 21 juin 2004.
5 Le 16 septembre 2004, Allergan Inc. (ci-après l’« opposante ») a formé opposition, au titre de l’article 42 du règlement n° 40/94 (devenu article 41 du règlement n° 207/2009), à l’enregistrement de la marque demandée pour tous les produits visés au point 3 ci-dessus.
6 L’opposition était fondée sur 28 droits antérieurs, dont :
– la marque communautaire verbale BOTOX n° 1 999 481 ;
– la marque communautaire figurative n° 2 015 832, représentée ci-après :
7 Les marques communautaires susmentionnées sont enregistrées pour des « produits pharmaceutiques pour le traitement de troubles neurologiques, dystonie musculaire, troubles des muscles lisses, troubles du système nerveux autonome, maux de tête, rides, hyperhydrose, blessures sportives, paralysie cérébrale, spasmes, tremblements et douleurs », compris dans la classe 5.
8 Les motifs invoqués à l’appui de l’opposition étaient ceux visés à l’article 8, paragraphe 1, sous b), paragraphe 4 et paragraphe 5, du règlement n° 40/94 [devenu article 8, paragraphe 1, sous b), paragraphe 4 et paragraphe 5, du règlement n° 207/2009].
9 Par décision du 26 octobre 2007, la division d’opposition de l’OHMI a rejeté l’opposition.
10 Le 20 décembre 2007, l’opposante a formé un recours auprès de l’OHMI, au titre des articles 57 à 62 du règlement n° 40/94 (devenus articles 58 à 64 du règlement n° 207/2009), contre la décision de la division d’opposition.
11 Par décision du 2 février 2009 (ci-après la « décision attaquée »), la quatrième chambre de recours de l’OHMI a partiellement annulé la décision de la division d’opposition et a rejeté la demande d’enregistrement pour tous les produits mentionnés au point 3 ci-dessus, à l’exception des produits compris dans la classe 16 suivants : « Papier, carton et produits en ces matières, non compris dans d’autres classes ; articles pour reliures ; images photographiques ; nécessaire pour écriture ; adhésifs (matières collantes) pour la papeterie ou le ménage ; matériel pour les artistes ; pinceaux ; machines à écrire et articles de bureau (à l’exception de meubles) ; matières plastiques pour l’emballage (non comprises dans d’autres classes) ; typographie ; clichés ».
12 La chambre de recours a considéré que les marques les plus proches de la marque demandée étaient la marque communautaire verbale BOTOX n° 1 999 481 (ci-après la « marque verbale antérieure ») et la marque communautaire figurative n° 2 015 832 (ci-après la « marque figurative antérieure ») mentionnées au point 6 ci-dessus (désignées conjointement comme les « marques antérieures »), et a ainsi limité à ces dernières l’examen du recours.
13 En substance, s’agissant du motif de refus visé à l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94, la chambre de recours a considéré, en premier lieu, en ce qui concerne la similitude des signes, que les marques en conflit présentaient un degré de similitude modéré sur les plans visuel et phonétique, et qu’aucune comparaison n’était, en principe, possible sur le plan conceptuel. En second lieu, en ce qui concerne la comparaison des produits, la chambre de recours a conclu que, étant donné que les « produits pharmaceutiques et hygiéniques à usage médical », désignés par la marque demandée, englobaient tous les produits désignés par les marques antérieures compris dans la classe 5 (voir point 7 ci-dessus), ces produits étaient identiques. Par conséquent, la chambre de recours a estimé qu’il existait un risque de confusion pour ces produits, lequel était d’autant plus important que les marques antérieures avaient acquis un caractère distinctif élevé pour les produits pharmaceutiques destinés au traitement des rides, mais aussi pour le reste des produits de la classe 5 couverts par lesdites marques.
14 S’agissant du motif de refus visé à l’article 8, paragraphe 5, du règlement n° 40/94, la chambre de recours a considéré qu’il existait un risque que, nonobstant le faible degré de similitude ou la différence entre les autres produits visés par la demande d’enregistrement de la marque et ceux désignés par les marques antérieures, les consommateurs moyens établissent un lien entre les marques en conflit lorsqu’ils les verront apposées sur les produits compris dans les classes 3 et 5, qui sont vendus en pharmacie ou dans les supermarchés ou dont la destination est simplement similaire. Elle a estimé qu’un tel risque existait également pour les « produits de l’imprimerie ; matériel d’instruction ou d’enseignement (à l’exception des appareils) », compris dans la classe 16, étant donné que ces produits couvrent des publications telles que des magazines ou des publications scientifiques susceptibles, notamment, de faire référence à l’utilisation de produits désignés par les marques antérieures.
Conclusions des parties
15 La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– annuler la décision attaquée dans la mesure où la chambre de recours rejette la demande d’enregistrement ;
– rejeter le recours de l’opposante contre la décision de la division d’opposition et déclarer que la marque demandée doit être enregistrée pour l’ensemble des produits visés ;
– condamner l’OHMI et l’opposante aux dépens afférents aux procédures d’opposition et de recours devant la chambre de recours et le Tribunal.
16 L’OHMI conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– rejeter le recours ;
– condamner la requérante aux dépens.
En droit
17 À l’appui de son recours, la requérante invoque deux moyens, tirés, le premier, de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 et, le second, de la violation de l’article 8, paragraphe 5, du même règlement.
Sur le premier moyen, tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94
18 La requérante fait valoir, en substance, que la chambre de recours a violé l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94. Premièrement, la requérante considère que, même si les « produits pharmaceutiques » relevant de la classe 5 désignés par la marque demandée incluent l’ensemble des produits relevant de la même classe désignés par les marques antérieures, tel n’est pas le cas pour les « produits hygiéniques à usage médical ». Ces derniers ne seraient en effet ni identiques ni semblables aux produits couverts par les marques antérieures, leur nature et leur destination étant différentes. Deuxièmement, compte tenu du degré élevé d’attention du public pertinent, les marques en conflit ne présenteraient pas de similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle. La requérante en déduit, eu égard au caractère distinctif limité des marques antérieures, que le risque de confusion est exclu s’agissant des « produits hygiéniques à usage médical ».
19 L’OHMI conteste les arguments de la requérante.
20 Aux termes de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsque, en raison de son identité ou de sa similitude avec une marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire sur lequel la marque antérieure est protégée. Le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure.
21 Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. Selon cette même jurisprudence, le risque de confusion doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou des services en cause, et en tenant compte de tous les facteurs pertinents en l’espèce, notamment de l’interdépendance de la similitude des signes et de celle des produits ou des services désignés [voir arrêt du Tribunal du 9 juillet 2003, Laboratorios RTB/OHMI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, Rec. p. II‑2821, points 30 à 33, et la jurisprudence citée].
22 Aux fins de l’application de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94, un risque de confusion présuppose à la fois une identité ou une similitude des marques en conflit et une identité ou une similitude des produits ou des services qu’elles désignent. Il s’agit là de conditions cumulatives [voir arrêt du Tribunal du 22 janvier 2009, Commercy/OHMI – easyGroup IP Licensing (easyHotel), T‑316/07, Rec. p. II‑43, point 42, et la jurisprudence citée].
23 C’est à la lumière de ces considérations qu’il y a lieu d’examiner l’existence d’un risque de confusion entre les marques en conflit.
Sur le public pertinent
24 S’agissant du territoire pertinent, il y a lieu de constater, à l’instar de la chambre de recours, que les marques antérieures étant des marques communautaires, il convient d’examiner la perception de ces marques dans tous les États membres de l’Union européenne, ce qui n’a au demeurant pas été contesté par la requérante.
25 S’agissant du public pertinent, c’est à juste titre que la chambre de recours a considéré, au point 29 de la décision attaquée, qu’il est constitué par les professionnels et les consommateurs finaux de cosmétiques, de produits pharmaceutiques et de matériels imprimés relatifs auxdits produits, dont le niveau d’attention sera relativement élevé, eu égard aux produits en cause, ce que la requérante n’a, au demeurant, pas contesté.
Sur la comparaison des produits
26 Selon une jurisprudence constante, pour apprécier la similitude entre les produits ou les services en cause, il y a lieu de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport entre eux. Ces facteurs incluent, en particulier, leur nature, leur destination, leur utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire. D’autres facteurs peuvent également être pris en compte, tels que les canaux de distribution des produits concernés [voir arrêt du Tribunal du 11 juillet 2007, El Corte Inglés/OHMI – Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), T‑443/05, Rec. p. II‑2579, point 37, et la jurisprudence citée].
27 En l’espèce, il convient de relever, en premier lieu, que, dans le cadre de l’examen de l’existence d’un risque de confusion au titre de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94, la chambre de recours a considéré qu’un tel risque existait uniquement pour les « produits pharmaceutiques et hygiéniques à usage médical », relevant de la classe 5, visés par la marque demandée. S’agissant des autres produits compris dans la même classe et de ceux compris dans la classe 3, la chambre de recours a rejeté la demande d’enregistrement non pas en vertu de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement nº 40/94, mais en vertu de l’article 8, paragraphe 5, du même règlement, lequel ne présuppose aucune similitude entre les produits visés par les marques en conflit. Par conséquent, et ainsi qu’il a été relevé à juste titre par l’OHMI il n’y a pas lieu d’examiner, dans le cadre du présent moyen, les arguments de la requérante concernant l’absence de similitude entre, d’une part, les « emplâtres, matériels pour pansements et désinfectants » compris dans la classe 5 ainsi que les « cosmétiques » compris dans la classe 3 et, d’autre part, les produits visés par les marques antérieures.
28 En second lieu, il y a lieu de constater, ainsi que la chambre de recours l’a relevé à bon droit au point 16 de la décision attaquée, que les « produits pharmaceutiques et hygiéniques à usage médical » désignés par la marque demandée comprennent tous les produits relevant de la classe 5 visés par les marques antérieures, à savoir les « produits pharmaceutiques pour le traitement de troubles neurologiques, dystonie musculaire, troubles des muscles lisses, troubles du système nerveux autonome, maux de tête, rides, hyperhydrose, blessures sportives, paralysie cérébrale, spasmes, tremblements et douleurs ». Partant, les produits désignés par les marques antérieures doivent être considérés comme identiques à ceux visés par la marque demandée [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 8 mars 2005, Leder & Schuh/OHMI – Schuhpark Fascies (JELLO SCHUHPARK), T‑32/03, non publié au Recueil, point 49].
29 Même à supposer que les « produits hygiéniques à usage médical » ne soient pas identiques aux « produits pharmaceutiques », cela n’aurait aucune incidence en l’espèce, ainsi que le relève l’OHMI à juste titre, dans la mesure où il doivent être considérés, en tout état de cause, comme étant étroitement similaires, eu égard au degré de similitude relativement élevé entre ces produits.
30 En effet, ces produits sont destinés au même public et ont la même destination, ayant vocation à être utilisés dans le cadre d’un traitement médical ou d’une intervention chirurgicale. Ils ont également la même nature, étant donné qu’ils sont perçus par les consommateurs comme des produits appartenant à la même catégorie générale des produits pour les soins de santé. De plus, ils sont étroitement complémentaires, dans la mesure où les produits hygiéniques à usage médical tels que les désinfectants peuvent se révéler indispensables lorsque des produits pharmaceutiques pour le traitement des rides sont administrés. Enfin, ils sont vendus dans les mêmes établissements, à savoir des pharmacies.
31 Il résulte de ce qui précède que les produits en cause doivent être considérés comme étant identiques ou, à tout le moins, très similaires.
Sur la comparaison des signes
32 L’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par celles-ci, en tenant compte, en particulier, de leurs éléments distinctifs et dominants. La perception des marques qu’a le consommateur moyen des produits ou des services en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale dudit risque. À cet égard, le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails (voir arrêt de la Cour du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C‑334/05 P, Rec. p. I‑4529, point 35, et la jurisprudence citée).
33 Il a notamment été jugé que deux marques sont similaires lorsque, du point de vue du public pertinent, il existe entre elles une identité au moins partielle en ce qui concerne un ou plusieurs des aspects visuel, phonétique et conceptuel [voir arrêt du Tribunal du 2 décembre 2009, Volvo Trademark/OHMI – Grebenshikova (SOLVO), T‑434/07, non encore publié au Recueil, point 31, et la jurisprudence citée].
34 Par ailleurs, il y a lieu de rappeler que rien ne s’oppose à ce que soit vérifiée l’existence d’une similitude visuelle entre une marque verbale et une marque figurative, étant donné que ces deux types de marques ont une configuration graphique capable de donner lieu à une impression visuelle [voir arrêt du Tribunal du 4 mai 2005, Chum/OHMI – Star TV (STAR TV), T‑359/02, Rec. p. II‑1515, point 43, et la jurisprudence citée].
35 En ce qui concerne, en premier lieu, la comparaison sur le plan visuel des marques verbales en cause, il doit être relevé qu’elles comportent certes un nombre de lettres différent, à savoir cinq pour la marque verbale antérieure et sept pour la marque demandée. Toutefois, quatre parmi les cinq lettres de la marque verbale antérieure sont présentes dans la marque demandée. Ainsi, les trois premières lettres des marques en conflit, en l’occurrence « b », « o » et « t », sont identiques et placées dans le même ordre. À cet égard, il importe de rappeler que le consommateur prête généralement une plus grande attention au début d’une marque qu’à sa fin [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 7 septembre 2006, Meric/OHMI – Arbora & Ausonia (PAM-PIM’S BABY-PROP), T‑133/05, Rec. p. II‑2737, point 51, et la jurisprudence citée]. En outre, la lettre « x » constitue la dernière lettre des marques en conflit. Même si, comme le relève la requérante, les lettres communes auxdites marques ne sont pas toutes juxtaposées, il n’en demeure pas moins que tant le début que la fin de ces marques sont identiques.
36 Quant à l’argument de la requérante selon lequel la marque demandée comprend, par rapport au terme « botox », trois lettres supplémentaires (« u », « m » et « a ») dans sa partie centrale et au lieu du second « o », il doit être constaté que cette présence, sans être négligeable sur le plan visuel, n’est pas suffisante aux fins d’une constatation d’une absence totale de similitude visuelle entre les signes en cause. À cet égard, il convient de relever que, si la partie centrale de la marque demandée est différente, le consommateur ne décomposera pas les marques en fonction des lettres qui diffèrent entre elles et qui ne sont pas descriptives d’un produit ou d’un service mais se livrera à une appréciation globale du signe conformément à la jurisprudence citée au point 32 ci-dessus. En effet, le consommateur n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques, mais doit se fier à l’image imparfaite de celles-ci qu’il a gardée en mémoire [voir arrêt du Tribunal du 30 juin 2004, BMI Bertollo/OHMI – Diesel (DIESELIT), T‑186/02, Rec. p. II‑1887, point 38, et la jurisprudence citée]. Il convient, par conséquent, de constater que la marque demandée présente une certaine similitude, sur le plan visuel, avec la marque verbale antérieure.
37 S’agissant de la comparaison de la marque figurative antérieure et de la marque demandée, il doit être relevé que la marque figurative antérieure est composée du mot « botox » en caractères majuscules gras et italiques, précédé d’une apostrophe inversée qui se trouve au niveau de la lettre « b ». À cet égard, il convient de constater, ainsi que la chambre de recours l’a relevé à juste titre, que les éléments figuratifs de la marque figurative antérieure se limitent à une police de caractères courante et sont insignifiants par rapport à l’élément dominant consistant dans le mot « botox ». Dès lors, selon une appréciation des marques dans leur ensemble, les éléments figuratifs de la marque figurative antérieure sont négligeables, tandis que le mot « botox » constitue l’élément dominant de cette marque. Partant, l’appréciation résultant de la comparaison visuelle de la marque verbale antérieure avec la marque demandée est applicable également pour la marque figurative antérieure.
38 En ce qui concerne, en deuxième lieu, la comparaison sur le plan phonétique, il est vrai, comme le fait valoir la requérante, que les marques en conflit présentent des différences au niveau de leur longueur et de leur rythme ainsi qu’au niveau du nombre de syllabes étant donné que les marques antérieures en comprennent deux (« bo » et « tox »), alors que la marque demandée en compte trois (« bo », « tu » et « max »). Toutefois, premièrement, la première syllabe des marques en conflit est identique. Deuxièmement, il doit être noté que les marques en conflit produiront le même son final en raison de la présence de la lettre « x » à la fin de celles-ci.
39 Quant à la présence d’une syllabe supplémentaire dans la marque demandée, elle n’est pas suffisante pour écarter l’existence d’une similitude phonétique entre les marques en conflit. En effet, l’élément « uma » de la marque demandée ne sera pas perçu de manière autonome par le public pertinent, dès lors que celui-ci associera, plutôt, les deux dernières lettres « ma » à la dernière lettre « x » de la marque demandée et reconnaîtra, ainsi, à la fin de cette marque l’abréviation « max. ». Par ailleurs, la circonstance que la marque demandée partage avec les marques antérieures la dernière lettre « x », qui est une consonne à forte résonance, rapproche les marques en conflit et compense l’éventuelle différence due à la présence de l’élément « uma ». Au vu de ces considérations, l’argument de la requérante fondé sur la présence d’une syllabe supplémentaire dans la marque demandée ne permet pas d’écarter la similitude entre les signes, celle-ci devant être appréciée sur la base de l’impression d’ensemble produite par leur prononciation complète [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 17 mars 2004, El Corte Inglés/OHMI – González Cabello et Iberia, Líneas Aéreas de España (MUNDICOR), T‑183/02 et T‑184/02, Rec. p. II‑965, point 85]. Par ailleurs, le fait que le nombre de syllabes soit différent ne suffit pas pour écarter la similitude entre les marques (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 17 avril 2008, Ferrero Deutschland/OHMI et Cornu, C‑108/07 P, non publié au Recueil, point 48). Par conséquent, les marques en conflit doivent être considérées comme similaires sur le plan phonétique.
40 En ce qui concerne, en troisième lieu, la comparaison sur le plan conceptuel, il doit être relevé que ne saurait prospérer l’argument de la requérante selon lequel la chambre de recours a considéré que le suffixe « tox », lequel ferait référence à une substance toxique, constitue l’élément dominant des marques antérieures.
41 À cet égard, il y a lieu de rappeler que, au point 23 de la décision attaquée, il a été clairement relevé par la chambre de recours que les marques en conflit n’ont aucune signification dans aucune des langues de l’Union, qu’elles constituent des termes fantaisistes de sorte que toute interprétation sur leur caractère allusif serait purement hypothétique et que, par conséquent, une comparaison conceptuelle entre elles se révèle impossible. Ces considérations doivent être approuvées et sont suffisantes pour exclure toute possibilité de comparaison conceptuelle entre les marques en conflit.
42 Par ailleurs, ces considérations ne sont pas remises en cause par le fait que la chambre de recours a également relevé, au même point de la décision attaquée, que, « s’il faut rechercher un quelconque message conceptuel dans la marque antérieure, ce doit être sur la base du suffixe ‘tox’, ce qui veut dire que la marque pourrait être perçue par le consommateur anglophone comme désignant quelque chose de ‘toxique’ ». Il ressort des termes employés par la décision attaquée que l’hypothèse de l’existence d’une signification des marques antérieures n’a été évoquée qu’à titre surabondant. En effet, la chambre de recours avait précédemment écarté toute possibilité d’une quelconque signification des marques antérieures.
43 Il convient de relever, en outre, que, contrairement à ce que fait valoir la requérante, la chambre de recours n’a nullement considéré que l’élément « tox » domine les marques antérieures.
44 Enfin, concernant l’élément « max » de la marque demandée, il peut être interprété, ainsi que l’a relevé la chambre de recours au point 23 de la décision attaquée, comme présentant une connotation élogieuse en ce qu’il renvoie au mot « maximum », donc à un niveau maximal de performances et d’efficacité [arrêt du Tribunal du 15 octobre 2008, Air Products and Chemicals/OHMI – Messer Group (Ferromix, Inomix et Alumix), T‑305/06 à T‑307/06, non publié au Recueil, point 49]. Par ailleurs, et ainsi qu’il a été relevé par la chambre de recours, le terme « botox » ne sera pas perçu comme se référant à la substance « botulinum », l’abréviation la plus probable de ce dernier terme étant « botu » et non « boto ».
45 Ne saurait non plus prospérer l’argument de la requérante selon lequel l’élément « bot » serait un préfixe commun pour d’autres marques communautaires enregistrées pour des produits relevant des classes 3 et 5. En effet, le caractère enregistrable d’un signe est apprécié sur le seul fondement de la réglementation communautaire pertinente telle qu’interprétée par le juge communautaire, à l’exclusion d’une pratique décisionnelle antérieure des chambres de recours de l’OHMI [arrêt du Tribunal du 28 janvier 2004, Deutsche SiSi-Werke/OHMI (Sachet tenant debout), T‑146/02 à T‑153/02, Rec. p. II‑447, point 55, confirmé par arrêt de la Cour du 12 janvier 2006, Deutsche SiSi-Werke/OHMI, C‑173/04 P, Rec. p. I‑551, point 48].
46 Il résulte des considérations susvisées que c’est à juste titre que la chambre de recours a conclu, au vu des similitudes visuelles et phonétiques relevées entre les marques en conflit et au terme d’une appréciation d’ensemble, que les marques en conflit présentent un degré moyen de similitude.
Sur le caractère distinctif et la renommée des marques antérieures
47 Il convient de rappeler, à titre liminaire, qu’il ressort de la jurisprudence que, pour satisfaire à la condition relative à la renommée, une marque antérieure doit être connue d’une partie significative du public concerné par les produits ou services couverts par elle. Dans l’examen de cette condition, il convient de prendre en considération tous les éléments pertinents de l’espèce, à savoir, notamment, la part de marché détenue par la marque, l’intensité, l’étendue géographique et la durée de son usage ainsi que l’importance des investissements réalisés par l’entreprise pour la promouvoir, sans qu’il soit exigé que cette marque soit connue d’un pourcentage déterminé du public ainsi défini ou que sa renommée s’étende à la totalité du territoire concerné, dès lors que la renommée existe dans une partie substantielle de celui-ci [voir, par analogie, s’agissant de l’article 5, paragraphe 2, de la directive 89/104 du Conseil, du 21 décembre 1988, rapprochant les législations des États membres sur les marques (JO 1989, L 40, p. 1), arrêt de la Cour du 14 septembre 1999, General Motors, C‑375/97, Rec. p. I‑5421, points 24, 25 et 27 à 29, et, à propos de l’article 8, paragraphe 5, du règlement n° 40/94, arrêts du Tribunal du 13 décembre 2004, El Corte Inglés/OHMI – Pucci (EMILIO PUCCI), T‑8/03, Rec. p. II‑4297, point 67, et du 19 juin 2008, Mülhens/OHMI – Spa Monopole (MINERAL SPA), T‑93/06, non publié au Recueil, point 33].
48 En l’espèce, la chambre de recours a relevé, au point 30 de la décision attaquée, que l’opposante avait fourni un nombre important de publications prouvant que la marque était bien connue par le public pertinent, tant par les professionnels que par les consommateurs finaux. Par ailleurs, elle a conclu que, au vu des enregistrements des marques antérieures, valables depuis 1991 et désignant des produits compris dans la classe 5 dans plusieurs pays du monde, du développement de la marque par des investissements financiers importants dans des activités promotionnelles et de publicité indirecte et, enfin, des ventes « impressionnantes » et des millions d’usagers de ses produits, les marques antérieures étaient réputées et avaient obtenu une « énorme reconnaissance » sur le marché en tant que préparation pour des traitements dans le domaine de la beauté ainsi que pour l’élimination de taches ou de rides, tant à la date de dépôt de la demande d’enregistrement de la marque demandée qu’à la date de la décision attaquée. Selon la chambre de recours, en raison de cette reconnaissance, les marques antérieures avaient acquis un caractère distinctif élevé pour les produits pharmaceutiques destinés au traitement des rides ainsi que pour le reste des produits de la classe 5 couverts par celles-ci.
49 En outre, la chambre de recours a relevé, au point 33 de la décision attaquée, que les marques antérieures étaient très connues et jouissaient d’une renommée dans tous les États membres, laquelle n’était pas uniquement imputable aux efforts de commercialisation, mais aussi, et particulièrement, à la publicité indirecte du produit dans les médias, c’est-à-dire les articles de presse qui ont familiarisé le grand public avec les marques antérieures en tant que produit efficace pour éliminer les rides faciales. La chambre de recours a conclu qu’une large partie de la population connaissait l’existence des marques antérieures en raison d’intenses campagnes médiatiques lancées au début de la décennie et d’une importante couverture, dans la presse populaire, de la marque BOTOX en tant que traitement esthétique.
50 La requérante conteste la valeur probante de certains éléments qui auraient été pris en considération par la chambre de recours dans le cadre de l’appréciation de la renommée. Elle estime, premièrement, que, contrairement aux affirmations de l’opposante, aucune preuve de l’usage effectif des marques antérieures au sein de l’Union depuis 1992 n’a été fournie et que la circonstance qu’une marque a été déposée ou enregistrée dans plusieurs pays, illustrée notamment par un extrait d’une base de données privée, ne suffit pas, en tant que telle, pour démontrer que les marques antérieures jouissent d’une renommée.
51 Or, force est de constater qu’il ressort du dossier de la procédure d’opposition, produit conformément à l’article 133, paragraphe 3, du règlement de procédure du Tribunal, que, à la date de dépôt de la demande de marque, l’opposante était titulaire de plusieurs enregistrements nationaux de la marque, en Allemagne, en Autriche, au Benelux, au Danemark, en Espagne, en Finlande, en France, en Grèce, en Irlande, en Italie, au Portugal, au Royaume-Uni et en Suède, lesquels ont été attestés par des certificats d’enregistrement ou de renouvellement délivrés par les autorités nationales compétentes, à des dates antérieures à celle du dépôt de la demande de marque. Plus précisément, il ressort de ces certificats que la plupart des marques nationales ont été enregistrées depuis 1991 et que leur durée de validité a été reconduite, le cas échéant, sur demande de leur titulaire.
52 Il s’ensuit que l’argument de la requérante selon lequel l’extrait de la base de données privée produit par l’opposante n’aurait pas dû être pris en considération est inopérant, dans la mesure où les certificats d’enregistrement précités permettent de conclure à l’existence de droits antérieurs nationaux, au sens de l’article 8, paragraphe 5, du règlement nº 40/94.
53 S’il est vrai que les enregistrements de la marque dans plusieurs pays ne constituent pas une condition suffisante pour considérer que celle-ci a fait l’objet d’un usage effectif, il convient de constater que la chambre de recours ne s’est pas fondée exclusivement sur les certificats d’enregistrement fournis par l’opposante pour conclure que les marques antérieures avaient fait l’objet d’un usage important, mais surtout sur les efforts de développement de ces marques, comprenant la promotion et la publicité indirecte de celles-ci dans la presse.
54 Deuxièmement, s’agissant des articles de presse produits par l’opposante, la requérante fait valoir qu’ils ne démontrent pas une présence durable, intensive et répandue des marques antérieures dans la presse et n’indiquent pas le degré de connaissance que le consommateur a de ces marques. En outre, les articles provenant de la presse étrangère n’auraient pas été traduits dans la langue de procédure devant l’OHMI.
55 Or, il y a lieu de constater que les articles parus entre 2001 et 2003 dans des quotidiens et des hebdomadaires s’adressant au grand public ou en 1999 dans des revues scientifiques ou médicales attestent que les marques antérieures avaient obtenu une reconnaissance élevée et suscitaient un intérêt particulier, tant auprès des spécialistes du secteur de la santé que de la presse généraliste. Contrairement à ce que fait valoir la requérante, les articles parus dans les quotidiens ou hebdomadaires susvisés démontrent une présence durable et répandue des marques antérieures dans la presse anglophone, qui fait l’objet d’une large distribution sur le territoire de l’Union. Par ailleurs, les parutions dans des journaux spécialisés démontrent que les produits désignés par lesdites marques ont été utilisés par des praticiens et que leurs effets thérapeutiques ou esthétiques ont pu faire l’objet d’études et d’évaluations.
56 Cette publicité indirecte de la marque qui résulte de sa présence dans la presse, indépendamment des efforts promotionnels que l’opposante aurait entrepris ou financés pour la publicité directe de la marque, donne une indication forte que cette dernière avait acquis une renommée incontestable à la date de ces publications.
57 Partant, ces articles démontrent la connaissance des marques antérieures acquise par une partie significative du public. L’éventuelle irrecevabilité des articles de presse non traduits dans la langue de procédure ne remet pas en cause cette conclusion, dans la mesure où le nombre d’articles produits dans la langue de procédure est suffisant pour conclure que les marques étaient connues par une large partie du public anglophone de l’Union. En tout état de cause, les articles non traduits illustrent les activités promotionnelles et la présence de la marque dans la presse étrangère et comprennent des photographies et parfois mêmes des titres en anglais qui indiquent le succès des marques antérieures dans d’autres pays de l’Union. Ces articles démontrent l’étendue géographique de la renommée de la marque et sa réputation auprès des publics germanophone, néerlandophone, italianophone et lusophone.
58 Il ressort de ces éléments que la renommée des marques antérieures nationales et communautaires était établie à la date de dépôt de la demande de marque, à savoir le 5 juin 2003, tant au Royaume-Uni, où la notoriété des marques et le succès de celles-ci se dégagent de manière claire, que sur une partie significative du territoire de l’Union.
59 Cette conclusion n’est pas remise en cause par l’argument de la requérante selon lequel le chiffre d’affaires correspondant aux ventes réalisées ainsi que le montant dépensé pour la promotion des produits désignés par les marques antérieures, mentionnés dans les observations de l’opposante du 5 septembre 2005, n’ont pas été prouvés. En effet, il y a lieu de relever que l’absence de données chiffrées n’est pas, à elle seule, de nature à remettre en cause la conclusion sur la renommée. Ainsi, d’une part, la liste des éléments à prendre en compte afin d’apprécier la renommée d’une marque antérieure n’a qu’un caractère d’exemple, l’ensemble des éléments pertinents de la cause devant être pris en compte, et, d’autre part, les autres éléments circonstanciés et vérifiables produits par l’opposante suffisent à eux seuls à établir la renommée de sa marque au sens de l’article 8, paragraphe 5, du règlement n° 40/94 [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 10 mai 2007, Antartica/OHMI – Nasdaq Stock Market (nasdaq), T‑47/06, non publié au Recueil, point 52].
60 Par ailleurs, dans la mesure où la renommée des marques antérieures a été établie à suffisance de droit, il n’y a pas lieu d’examiner les arguments de la requérante concernant la recevabilité du témoignage de M. S., vice-président de l’opposante, produit par cette dernière le 14 juillet 2006, afin de corroborer les montants mentionnés dans ses observations du 5 septembre 2005. En tout état de cause, il ne ressort pas explicitement de la décision attaquée que ledit témoignage a été effectivement pris en compte par la chambre de recours.
61 Dès lors que la renommée des marques antérieures a été établie, il n’y a pas lieu non plus d’examiner les arguments de la requérante relatifs à la recevabilité de la décision du United Kingdom Intellectual Property Office (Office de la propriété intellectuelle du Royaume-Uni) du 26 avril 2005 concernant une demande en nullité présentée par l’opposante à l’encontre de la marque BOTOMASK ou encore ceux relatifs à la ventilation des chiffres concernant les ventes et les investissements pour la promotion des marques au sein de l’Union.
62 Il résulte de ce qui précède que la chambre de recours a conclu à juste titre à l’existence d’une renommée des marques antérieures pour les produits pharmaceutiques destinés au traitement des rides. À cet égard, il doit être souligné que, même à supposer que la renommée soit limitée au Royaume-Uni, cela ne suffirait pas pour l’écarter, car il suffit que l’existence du motif relatif de refus soit constatée dans un seul État membre pour que l’enregistrement de la marque communautaire soit refusé [voir, par analogie, arrêt du Tribunal du 10 octobre 2006, Armacell/OHMI – nmc (ARMAFOAM), T‑172/05, Rec. p. II‑4061, point 33, et la jurisprudence citée].
Sur le risque de confusion
63 L’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte et, notamment, la similitude des marques et celle des produits ou des services désignés. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou les services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement [arrêt de la Cour du 29 septembre 1998, Canon, C‑39/97, Rec. p. I‑5507, point 17, et arrêt du Tribunal du 14 décembre 2006, Mast-Jägermeister/OHMI – Licorera Zacapaneca (VENADO avec cadre), T‑81/03, T‑82/03 et T‑103/03, Rec. p. II‑5409, point 74].
64 Aux fins de cette appréciation globale, le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée est censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Cependant, il convient de tenir compte de la circonstance que le consommateur moyen n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques mais doit se fier à l’image non parfaite qu’il en a gardée en mémoire. Il échet également de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou services en cause [voir, par analogie, arrêt de la Cour du 22 juin 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C‑342/97, Rec. p. I-3819, point 26, et, en ce sens, arrêt du Tribunal du 13 février 2007, Mundipharma/OHMI – Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, Rec. p. II‑449, point 42].
65 En l’espèce, comme il a été relevé précédemment, s’agissant des produits pharmaceutiques et hygiéniques à usage médical, les consommateurs étant principalement des professionnels du secteur médical et des consommateurs finaux de cosmétiques, le niveau d’attention sera relativement élevé.
66 Dès lors que les produits concernés sont identiques, ou, à tout le moins, très semblables aux « produits pharmaceutiques et hygiéniques à usage médical » compris dans la classe 5, et au vu du degré moyen de similitude entre les marques en cause et de la renommée des marques antérieures, force est de constater que c’est à bon droit que la chambre de recours a conclu, dans la décision attaquée, à l’existence d’un risque de confusion, au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94.
67 En effet, le risque de confusion est d’autant plus élevé que le caractère distinctif de la marque antérieure s’avère important. Ainsi, les marques qui ont un caractère distinctif élevé, soit intrinsèquement, soit en raison de la renommée de celles-ci sur le marché, jouissent d’une protection plus étendue que celles dont le caractère distinctif est moindre. Le caractère distinctif de la marque antérieure, et en particulier sa renommée, doit donc être pris en compte pour apprécier s’il existe un risque de confusion (voir arrêt Ferrero Deutschland/OHMI et Cornu, point 39 supra, points 32 et 33, et la jurisprudence citée).
68 Enfin, la référence opérée par la requérante à la décision de la première chambre de recours du 28 mai 2008 (affaire R 863/2007-1) et aux décisions du 5 juin 2008 (affaires R 865/2007-1 et R 864/2007-1) est dépourvue de pertinence conformément à la jurisprudence citée au point 45 ci-dessus.
69 Il s’ensuit que le moyen tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 doit être rejeté.
Sur le second moyen, tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 5, du règlement n° 40/94
70 La requérante fait valoir, en substance, que la chambre de recours a violé l’article 8, paragraphe 5, du règlement nº 40/94. Elle considère, premièrement, que, les marques en conflit n’étant pas similaires, un lien ne peut être établi entre elles, deuxièmement, que la renommée des marques antérieures n’a pas été suffisamment démontrée sur une partie significative du territoire de l’Union pendant la période pertinente, et, troisièmement, que l’existence d’un risque que la marque demandée puisse tirer indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée des marques antérieures ou leur porter préjudice n’a pas été suffisamment établie.
71 L’OHMI conteste les arguments de la requérante.
72 Aux termes de l’article 8, paragraphe 5, du règlement n° 40/94, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure au sens du paragraphe 2, la marque demandée est également refusée à l’enregistrement si elle est identique ou a des similitudes avec la marque antérieure et si elle est destinée à être enregistrée pour des produits ou des services qui n’ont pas de similitudes avec ceux pour lesquels la marque antérieure est enregistrée, lorsque, dans le cas d’une marque communautaire antérieure, elle jouit d’une renommée dans la Communauté et, dans le cas d’une marque nationale antérieure, elle jouit d’une renommée dans l’État membre concerné et que l’usage sans juste motif de la marque demandée tirerait indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque antérieure ou qu’il leur porterait préjudice.
73 La protection élargie accordée à la marque antérieure par l’article 8, paragraphe 5, du règlement n° 40/94 présuppose donc la réunion de plusieurs conditions : premièrement, l’identité ou la similitude des marques en conflit, deuxièmement, l’existence d’une renommée de la marque antérieure invoquée à l’appui de l’opposition et, troisièmement, l’existence d’un risque que l’usage sans juste motif de la marque demandée tirerait indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque antérieure ou leur porterait préjudice. Ces conditions étant cumulatives, l’absence de l’une d’entre elles suffit à rendre inapplicable ladite disposition [arrêts du Tribunal du 22 mars 2007, Sigla/OHMI – Elleni Holding (VIPS), T‑215/03, Rec. p. II‑711, points 34 et 35, et du 11 juillet 2007, Mülhens/OHMI – Minoronzoni (TOSCA BLU), T‑150/04, Rec. p. II‑2353, points 54 et 55].
74 Selon une jurisprudence constante, la protection conférée par l’article 8, paragraphe 5, du règlement n° 40/94 n’est pas subordonnée à la constatation d’un degré de similitude tel entre les marques en cause qu’il existe, dans l’esprit du public concerné, un risque de confusion entre celles-ci. Il suffit que le degré de similitude entre ces marques ait pour effet que le public concerné établisse un lien entre elles [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 16 mai 2007, La Perla/OHMI – Worldgem Brands (NIMEI LA PERLA MODERN CLASSIC), T‑137/05, non publié au Recueil, point 34, et la jurisprudence citée].
75 L’existence de ce lien doit, de même qu’un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94, être appréciée globalement, en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce (voir arrêt VIPS, point 73 supra, point 47, et la jurisprudence citée).
76 Selon la jurisprudence de la Cour relative à l’interprétation de l’article 4, paragraphe 4, sous a), de la première directive 89/104 dont le contenu est, en substance, identique à celui de l’article 8, paragraphe 5, du règlement nº 40/94, peuvent être cités comme facteurs pertinents pour apprécier l’existence du lien susvisé le degré de similitude entre les marques en conflit ; la nature des produits ou des services pour lesquels les marques en conflit sont respectivement enregistrées, y compris le degré de proximité ou de dissemblance de ces produits ou services ainsi que le public concerné ; l’intensité de la renommée de la marque antérieure ; le degré de caractère distinctif, intrinsèque ou acquis par l’usage, de la marque antérieure ; l’existence d’un risque de confusion dans l’esprit du public (arrêt de la Cour du 27 novembre 2008, Intel Corporation, C‑252/07, Rec. p. I‑8823, point 42).
77 S’agissant du degré de similitude entre les marques en conflit, plus celles-ci sont similaires, plus il est vraisemblable que la marque postérieure évoquera, dans l’esprit du public pertinent, la marque antérieure renommée. Tel est le cas a fortiori lorsque lesdites marques sont identiques. Toutefois, l’identité entre les marques en conflit et, a fortiori, leur simple similitude, ne suffisent pas à conclure à l’existence d’un lien entre ces marques. En effet, il se peut que les marques en conflit soient enregistrées respectivement pour des produits ou des services pour lesquels les publics concernés ne se chevauchent pas (arrêt Intel Corporation, point 76 supra, points 44 à 46).
78 Il ne saurait ainsi être exclu que le public concerné par les produits ou les services pour lesquels la marque antérieure a été enregistrée soit tout à fait distinct de celui concerné par les produits ou les services pour lesquels la marque postérieure a été enregistrée et que la marque antérieure, quoique renommée, soit inconnue du public visé par la marque postérieure. En pareil cas, le public visé par chacune des deux marques peut n’être jamais confronté à l’autre marque, de sorte qu’il n’établira aucun lien entre ces marques (arrêt Intel Corporation, point 76 supra, point 48).
79 Il se peut aussi que, en dépit du fait que le public soit identique ou se chevauche dans une certaine mesure, les produits ou services soient si dissemblables que la marque postérieure ne soit pas susceptible d’évoquer la marque antérieure dans l’esprit du public pertinent. Dès lors, la nature des produits ou des services pour lesquels les marques en conflit ont été respectivement enregistrées doit être prise en considération aux fins d’apprécier l’existence d’un lien entre ces marques. Or, il est possible que la renommée de la marque antérieure soit tellement importante qu’elle produise ses effets au-delà du public concerné par les produits ou services enregistrés. Dès lors, aux fins d’apprécier l’existence d’un lien entre les marques en conflit, il peut être nécessaire de prendre en compte l’intensité de la renommée de la marque antérieure (arrêt Intel Corporation, point 76 supra, points 49 à 53).
80 De même, plus la marque présente un caractère distinctif fort, plus il est vraisemblable que le public, confronté à une marque postérieure identique ou similaire, établisse un lien entre les deux marques. Dès lors, le degré de caractère distinctif acquis par la marque antérieure doit également être pris en considération afin de déterminer si un lien peut être établi entre les marques (arrêt Intel Corporation, point 76 supra, points 54 à 57).
81 C’est à la lumière de ces principes qu’il convient d’examiner la légalité de la décision attaquée.
82 En l’espèce, il résulte de l’examen effectué dans le cadre du premier moyen, d’une part, que les signes présentent un degré moyen de similitude (points 46 et 66 ci-dessus) et, d’autre part, que la renommée des marques antérieures a été établie à suffisance de droit pour les produits pharmaceutiques destinés au traitement des rides, relevant de la classe 5 (points 57 à 62 ci-dessus).
83 S’agissant du lien susceptible d’être établi par les consommateurs entre les marques en cause, il serait présent, selon la chambre de recours, pour tous les produits compris dans les classes 3 et 5 ainsi que pour certains produits de la classe 16, à savoir les « produits de l’imprimerie ; matériel d’instruction ou d’enseignement (à l’exception des appareils) », en ce qu’ils couvrent des publications susceptibles de faire référence à l’utilisation des produits désignés par la marque BOTOX.
84 En effet, s’agissant des produits visés par la marque demandée tels que les emplâtres, les matériels pour pansements ou les désinfectants, compris dans la classe 5, les cosmétiques, les huiles essentielles, les savons, les produits de parfumerie, les lotions pour les cheveux et les dentifrices, compris dans la classe 3, et, enfin, le matériel d’instruction ou d’enseignement (à l’exception des appareils), compris dans la classe 16, il convient de constater qu’ils ont la même destination que les produits désignés par la marque antérieure, à savoir améliorer l’aspect d’une personne ou soigner son apparence, embellir sa peau ou lui donner une fragrance plus attrayante, lui apporter des soins spécifiques ou encore l’informer sur des thérapies ou sur la prévention du vieillissement de la peau.
85 Quant à la nature des produits visés au point précédent, y compris leur degré de proximité ou de dissemblance, il est établi, comme l’a relevé à juste titre l’OHMI, qu’il existe une proximité entre les produits pharmaceutiques pour le traitement des rides et, premièrement, les cosmétiques du fait qu’ils évoquent des produits anti-âge, deuxièmement, les « savons, parfumerie, huiles essentielles, lotions pour les cheveux et dentifrices » ayant un effet embellissant sur la peau, les cheveux ou les dents et, troisièmement, les « substances diététiques à usage médical » censées améliorer l’apparence de la personne par la perte de poids.
86 Quant aux autres produits pour lesquels l’enregistrement de la marque BOTUMAX a été demandé, à savoir les « préparations pour blanchir et autres substances pour lessiver, préparations pour nettoyer, polir, dégraisser et abraser », comprises dans la classe 3, les « aliments pour bébés, emplâtres, matériels pour pansements, matériaux de plombage des dents, cire dentaire, désinfectants, produits pour destruction d’animaux nuisibles, fongicides, herbicides, aucun des produits précités n’étant destiné à un usage animal ou au traitement d’infections ou maladies du système oto-rhino-laryngologique (nez, gorge, oreilles) humain », compris dans la classe 5, et, enfin, les « produits de l’imprimerie, matériel d’instruction ou d’enseignement », compris dans la classe 16, le degré de proximité est moindre. Toutefois, comme la chambre de recours l’a relevé à juste titre au point 44 de la décision attaquée, il existe un risque que, nonobstant le faible degré de similitude ou la différence par rapport aux produits désignés par les marques antérieures, les consommateurs moyens établissent un lien entre les marques en conflit lorsqu’ils les verront apposées sur les produits compris dans les classes 3 et 5, qui sont vendus en pharmacie ou dans les supermarchés ou dont la destination est simplement similaire. Par conséquent, et compte tenu de l’intensité de la renommée des marques antérieures telle que constatée au point 58 ci-dessus, il est incontestable qu’un lien pourrait être établi entre les marques en conflit, dans l’esprit du public concerné par les produits désignés par la marque demandée, en dépit du degré de similitude moindre avec les produits désignés par les marques antérieures.
87 Les deux premières conditions énumérées par l’article 8, paragraphe 5, du règlement nº 40/94 étant ainsi satisfaites (voir point 73 ci-dessus), il convient d’examiner la troisième condition prévue par cette disposition, relative à l’existence d’un risque que l’usage sans juste motif de la marque demandée tire indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée des marques antérieures ou leur porte préjudice. Eu égard au libellé de cet article, l’existence d’un seul risque suffit pour qu’il trouve à s’appliquer (voir, en ce sens, arrêt VIPS, point 73 supra, point 36).
88 L’article 8, paragraphe 5, du règlement n° 40/94 vise trois types de risques distincts, dont, notamment, le risque que l’usage sans juste motif de la marque demandée porte préjudice au caractère distinctif de la marque antérieure et le risque que l’usage sans juste motif de la marque demandée tire indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque antérieure.
89 Le premier type de risque est caractérisé lorsque la marque antérieure n’est plus en mesure de susciter une association immédiate avec les produits pour lesquels elle est enregistrée et employée. Ce risque vise, ainsi, la dilution de la marque antérieure à travers la dispersion de son identité et de son emprise sur l’esprit du public. Le deuxième type de risque visé englobe les cas où il y a exploitation et parasitisme manifestes d’une marque célèbre ou une tentative de tirer profit de sa réputation. En d’autres termes, il s’agit du risque que l’image de la marque renommée ou les caractéristiques projetées par cette dernière soient transférées aux produits désignés par la marque demandée, de sorte que leur commercialisation puisse être facilitée par cette association avec la marque antérieure renommée (arrêt VIPS, point 73 supra, points 37 et 40).
90 Afin de mieux cerner le risque visé par l’article 8, paragraphe 5, du règlement n° 40/94, il convient de relever que la fonction première d’une marque consiste incontestablement en une « fonction d’origine » (voir septième considérant du règlement n° 40/94). Il n’en reste pas moins qu’une marque agit également comme moyen de transmission d’autres messages concernant, notamment, les qualités ou caractéristiques particulières des produits ou des services qu’elle désigne, ou les images et sensations qu’elle projette, tels que, par exemple, le luxe, le style de vie, l’exclusivité, l’aventure, la jeunesse. En ce sens, la marque possède une valeur économique intrinsèque autonome et distincte par rapport à celle des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée. Les messages en question que véhicule notamment une marque renommée ou qui lui sont associés confèrent à celle‑ci une valeur importante et digne de protection, et ce d’autant plus que, dans la plupart des cas, la renommée d’une marque est le résultat d’efforts et d’investissements considérables de son titulaire (arrêt VIPS, point 73 supra, point 35).
91 En outre, il convient de relever que le but de l’article 8, paragraphe 5, du règlement n° 40/94 n’est pas d’empêcher l’enregistrement de toute marque identique à une marque renommée ou similaire. L’objectif de cette disposition est, notamment, de permettre au titulaire d’une marque antérieure renommée de s’opposer à l’enregistrement de marques susceptibles soit de porter préjudice à la renommée ou au caractère distinctif de la marque antérieure, soit de tirer indûment profit de cette renommée ou de ce caractère distinctif. À cet égard, il doit être rappelé que le titulaire de la marque antérieure n’est pas tenu de démontrer l’existence d’une atteinte effective et actuelle à sa marque, mais qu’il doit apporter des éléments permettant de conclure prima facie à un risque futur non hypothétique de profit indu ou de préjudice [arrêt du Tribunal du 25 mai 2005, Spa Monopole/OHMI – Spa-Finders Travel Arrangements (SPA-FINDERS), T‑67/04, Rec. p. II‑1825, point 40]. Une telle conclusion peut être établie notamment sur la base de déductions logiques résultant d’une analyse des probabilités et en prenant en compte les pratiques habituelles dans le secteur commercial pertinent ainsi que toute autre circonstance de l’espèce [voir arrêt du Tribunal du 16 avril 2008, Citigroup et Citibank/OHMI – Citi (CITI), T‑181/05, Rec. p. II‑669, point 78, et la jurisprudence citée].
92 En l’espèce, en ce qui concerne, en premier lieu, le risque que l’usage sans juste motif de la marque demandée tire indûment profit du caractère distinctif de la marque antérieure, il convient de constater que c’est à juste titre que la chambre de recours a conclu, au point 42 de la décision attaquée, que le succès et l’efficacité des produits désignés par les marques antérieures pourraient conduire le consommateur à acheter des produits désignés par la marque demandée. En effet, compte tenu de la similitude des marques en conflit et du lien que ce consommateur établira entre elles, ce dernier pourrait être amené à penser que les produits désignés par la marque demandée sont aussi efficaces que ceux désignés par la marque antérieure ou, du fait de la présence de l’élément « max » dans la marque demandée, que leur l’efficacité serait maximisée.
93 Ainsi que l’a relevé la chambre de recours au point 44 de la décision attaquée, ce risque existe tant pour les produits pharmaceutiques relevant de la classe 5 que pour les cosmétiques compris dans la classe 3, lesquels, en dépit de leur mode d’administration différent, ont la même destination, à savoir améliorer l’apparence des consommateurs.
94 Par ailleurs, l’image véhiculée par la marque antérieure, laquelle renvoie à une peau rendue lisse par l’élimination des rides, pourrait bénéficier aux préparations pour blanchir et polir relevant de la classe 3, visées par la marque demandée. En effet, ainsi que l’a relevé la chambre de recours au point 42 de la décision attaquée, le consommateur confronté auxdits produits pourrait considérer qu’ils nettoient une surface ou le linge comme si les plis étaient éliminés.
95 Quant aux « produits d’imprimerie » et au « matériel d’instruction ou d’enseignement (à l’exception des appareils) », compris dans la classe 16, c’est à juste titre que la chambre de recours a relevé qu’ils englobent les magazines et les revues spécialisées de type médical ou scientifique et que les consommateurs, tant les professionnels que les consommateurs finaux, seraient amenés à acheter les produits de ce type désignés par la marque demandée, en pensant qu’ils y trouveront des astuces ou conseils de spécialistes proposant, notamment, des solutions contre le vieillissement de la peau.
96 Il s’ensuit que c’est à juste titre que la chambre de recours a conclu qu’il existe un risque que l’usage de la marque demandée tire indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée des marques antérieures.
97 En ce qui concerne, en second lieu, le risque que l’usage sans juste motif de la marque demandée porte préjudice au caractère distinctif des marques antérieures, la chambre de recours a conclu que, eu égard au fait que de nombreux concurrents ont tenté d’obtenir l’enregistrement de signes similaires pour des produits identiques ou similaires, l’existence d’une autre marque apparaissant comme un dérivé de la marque antérieure renommée diluera son caractère distinctif.
98 Ces appréciations doivent être entérinées. Il est, certes, vrai que le risque de dilution est moins élevé lorsque la marque antérieure consiste en un terme qui, de par une signification qui lui est propre, est très répandu et fréquemment utilisé (voir, en ce sens, arrêt SPA‑FINDERS, point 91 supra, point 44, et arrêt VIPS, point 73 supra, point 38).
99 Toutefois, en l’espèce, l’élément verbal « botox » n’a aucune signification propre, mais constitue un terme fantaisiste auquel le public ne sera confronté qu’en relation avec les produits visés par la marque antérieure renommée. Par conséquent, l’utilisation de cet élément verbal ou d’un élément verbal similaire par une autre marque enregistrée pour des produits susceptibles de concerner le grand public conduira incontestablement à la dilution du caractère distinctif de la marque antérieure renommée.
100 Cela est le cas, d’une part, des cosmétiques et des produits pharmaceutiques compris dans les classes 3 et 5 et, d’autre part, de ceux relevant de la classe 16 visés par les marques antérieures, lesquels comprennent des magazines ou revues dont la diffusion pourrait être répandue. En effet, le risque de préjudice porté au caractère distinctif d’une marque antérieure renommée par l’usage d’une autre marque identique ou similaire est plus important lorsque cette autre marque sera utilisée pour des produits destinés à un public large (voir, a contrario, arrêt VIPS, point 73 supra, point 63).
101 Par conséquent, c’est à bon droit que la chambre de recours a considéré que l’usage de la marque demandée est susceptible de porter préjudice au caractère distinctif de la marque antérieure renommée.
102 L’ensemble des conditions exigées par l’article 8, paragraphe 5, du règlement nº 40/94 étant réunies, il convient, dès lors, de rejeter le présent moyen.
103 Aucun des moyens invoqués par la requérante n’étant fondé, il y a lieu de rejeter le recours dans son intégralité, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur la demande de réformation de la décision attaquée, formulée dans le deuxième chef de conclusions de la requérante.
Sur les dépens
104 Aux termes de l’article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’OHMI.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (huitième chambre)
déclare et arrête :
1) Le recours est rejeté.
2) Farmeco AE Dermokallyntika est condamnée aux dépens.
Martins Ribeiro | Papasavvas | Wahl |
Signatures
Table des matières
Antécédents du litige
Conclusions des parties
En droit
Sur le premier moyen, tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94
Sur le public pertinent
Sur la comparaison des produits
Sur la comparaison des signes
Sur le caractère distinctif et la renommée des marques antérieures
Sur le risque de confusion
Sur le second moyen, tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 5, du règlement n° 40/94
Sur les dépens