FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

M. SZPUNAR

fremsat den 17. december 2020 (1)

Sag C-597/19

Mircom International Content Management & Consulting (M.I.C.M.)Limited

mod

Telenet BVBA,

Procesdeltagere:

Proximus NV,

Scarlet Belgium NV

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af ondernemingsrechtbank Antwerpen (retten i handels- og erhvervsretlige sager i Antwerpen, Belgien))

»Præjudiciel forelæggelse – intellektuel ejendomsret – ophavsret og beslægtede rettigheder – direktiv 2001/29/EF – artikel 3, stk. 1 – begrebet »overføring til almenheden« – downloading via et peer-to-peer-netværk af en fil, der indeholder et beskyttet værk, og samtidig tilrådighedsstillelse af delelementer af denne fil med henblik på andre brugeres uploading – direktiv 2004/48/EF – artikel 3, stk. 2 – misbrug af foranstaltninger, procedurer og retsmidler – artikel 4 – personer berettiget til at anmode om anvendelse af foranstaltninger, procedurer og retsmidler – artikel 8 – ret til information – artikel 13 – begrebet »tab« – forordning (EU) 2016/679 – artikel 6, stk. 1, litra f) – beskyttelse af fysiske personer i forbindelse med behandling af personoplysninger – lovlig behandling – grundlæggende rettigheder – Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder – artikel 7 og 8 samt artikel 17, stk. 2«

 Indledning

1.        Det fænomen, som består i at dele værker, der er beskyttet af ophavsret og beslægtede rettigheder, uden tilladelse fra indehaverne af disse rettigheder via peer-to-peer-netværk er for kunstnere og kultur- og underholdningsindustrien en af de største udfordringer i tilknytning til internettet. Dette fænomen har et betydeligt omfang og medfører hvert år milliardtab (2). Det er desuden yderst vanskeligt at bekæmpe, navnlig på grund af disse netværks decentraliserede karakter og en vis folkelig accept af tanken om gratis adgang til kultur og underholdning. Det er derfor ikke overraskende, at der hele tiden opstår nye juridiske spørgsmål på dette område.

2.        Domstolen har allerede haft lejlighed til at udtale, at tilrådighedsstillelse og forvaltning på internettet af en delingsplatform, som gør det muligt for brugerne af denne platform at lokalisere ophavsretligt beskyttede værker og dele dem inden for rammerne af et peer-to-peer-netværk, udgør en overføring af disse værker til almenheden, når de stilles til rådighed via dette netværk uden samtykke fra indehaverne af ophavsrettighederne (3). Det viser sig imidlertid, at et langt mere grundlæggende spørgsmål også udgør et problem: Foretager brugerne af peer-to-peer-netværk selv handlinger, der udgør overføring til almenheden? Selv om et bekræftende svar i første omgang forekommer indlysende, gør kreative argumenter, der er baseret på de særlige tekniske kendetegn ved den måde, som disse netværk fungerer på, det muligt at hævde det modsatte. Det er således intet mindre end et mirakel, at tusindvis af mennesker har adgang til værkerne uden at betale herfor. I den foreliggende sag vil Domstolen få lejlighed til at klarlægge dette spørgsmål.

3.        Henset til disse juridiske problemstillinger har nogle indehavere af ophavsret og beslægtede rettigheder besluttet at give brugerne af peer-to-peer-netværkene igen med samme mønt. Specialiserede virksomheder eller advokatkontorer erhverver begrænsede brugsrettigheder til værker alene med det formål at kunne anvende de retslige procedurer til at få adgang til disse brugeres navne og adresser, idet de forinden har identificeret deres internetforbindelsers IP-adresser. De erstatningskrav for det tab, som disse virksomheder hævder at have lidt, sendes derefter til disse brugere med trusler om retsforfølgelse. Som oftest undlader disse virksomheder dog at anlægge sag ved domstolene og tilbyder i stedet en mindelig løsning, der indebærer betaling af et beløb, der, selv om det ofte overstiger det faktiske tab, er langt lavere end den erstatning, der ville kunne nedlægges påstand om i en retssag. Selv om kun en brøkdel af de kontaktede personer accepterer at betale, kan de pågældende virksomheder således oppebære indtægter, der nogle gange er højere end indtægterne fra den lovlige udnyttelse af værkerne, hvilke indtægter de efterfølgende deler med indehaverne af rettighederne til disse værker.

4.        Selv om denne fremgangsmåde i bogstavelig forstand er lovlig, indebærer den imidlertid ikke en udnyttelse af indehaverens økonomiske rettigheder, men af krænkelsen af disse rettigheder, hvorved der skabes en indtægtskilde baseret på en lovovertrædelse. Dermed tilsidesættes ophavsrettens formål, og den anvendes, for ikke at sige misbruges, til andre formål end de tiltænkte.

5.        En virksomhed, der handler på denne måde, betegnes i retslitteraturen ofte som en »copyright troll« (4). Retssystemet i USA er særlig gunstigt for copyright trolls, men fænomenet findes også i mange EU-medlemsstater. I den foreliggende sag skal Domstolen besvare spørgsmålet om, i hvilket omfang den ordning til beskyttelse af intellektuelle ejendomsrettigheder, der er indført i EU-retten, tillader eller kræver, at der tages hensyn til en sådan misbrug, hvis den påvises, i forbindelse med anvendelsen af de retlige instrumenter, som denne ordning indeholder.

6.        Dette svar vil tage hensyn til dels opdelingen mellem den nødvendige retsbeskyttelse af intellektuelle ejendomsrettigheder, dels beskyttelsen af de potentielle krænkeres personoplysninger.

 Retsforskrifter

7.        Anmodningen om præjudiciel afgørelse i den foreliggende sag indeholder ingen beskrivelse af de relevante nationale retsforskrifter. Jeg vil derfor i denne del af mit forslag til afgørelse begrænse mig til at redegøre for EU-retten. Det tilkommer den forelæggende ret at anvende Domstolens fortolkning af EU-retten på de nationale retsforskrifter.

 Intellektuelle ejendomsrettigheder

8.        Artikel 3, stk. 1, og artikel 3, stk. 2, litra c), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/29/EF af 22. maj 2001 om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet (5) bestemmer:

»1.      Medlemsstaterne tillægger ophavsmænd eneret til at tillade eller forbyde trådbunden eller trådløs overføring til almenheden af deres værker, herunder tilrådighedsstillelse af deres værker på en sådan måde, at almenheden får adgang til dem på et individuelt valgt sted og tidspunkt.

2.      Medlemsstaterne indfører en eneret til at tillade og forbyde trådbunden eller trådløs tilrådighedsstillelse for almenheden på en sådan måde, at almenheden får adgang til de pågældende værker på et individuelt valgt sted og tidspunkt:

[…]

c)      for producenter af den første filmoptagelse for så vidt angår den originale film eller eksemplarer heraf

[…]«

9.        Direktivets artikel 8 fastsætter:

»1.      Medlemsstaterne indfører passende sanktioner og retsmidler over for krænkelser af de rettigheder og forpligtelser, der er fastsat i dette direktiv, og de træffer de foranstaltninger, der er nødvendige for at sikre, at sanktionerne og retsmidlerne finder anvendelse. Sanktionerne skal være effektive, stå i et rimeligt forhold til krænkelsen og være afskrækkende.

2.      Hver medlemsstat træffer de foranstaltninger, der er nødvendige for at sikre, at rettighedshavere, hvis interesser påvirkes af en krænkelse på dens område, kan anlægge erstatningssøgsmål og/eller kræve nedlagt forbud og i givet fald kræve beslaglæggelse af det materiale, der ligger til grund for krænkelsen, samt de i artikel 6, stk. 2, nævnte anordninger, produkter eller komponenter.

3.      Medlemsstaterne sikrer, at rettighedshaverne kan kræve nedlagt forbud over for mellemmænd, hvis tjenester anvendes af tredjemand til at krænke ophavsrettigheder eller beslægtede rettigheder.«

10.      Artikel 2 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/48/EF af 29. april 2004 om håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder (6) bestemmer:

»1.      Med forbehold af de midler, der er indført eller kan indføres i [EU-]lovgivningen eller i medlemsstaternes lovgivninger, for så vidt disse midler er gunstigere for rettighedshaverne, finder de i dette direktiv fastsatte foranstaltninger, procedurer og retsmidler anvendelse i overensstemmelse med artikel 3 på enhver krænkelse af intellektuelle ejendomsrettigheder som fastsat i [EU-]retten og/eller den pågældende medlemsstats nationale ret.

2.      Dette direktiv berører ikke de særlige bestemmelser om håndhævelse af rettigheder og undtagelser, der er fastsat i [EU-]lovgivningen om ophavsret og ophavsretsbeslægtede rettigheder, særlig direktiv [2001/29], navnlig […] artikel 8.

3.      Dette direktiv berører ikke:

a)      […] direktiv 95/46/EF^[ (7)^] […]

[…]«

11.      Dette direktivs kapitel II vedrører de »foranstaltninger, procedurer og retsmidler«, der er nødvendige for at sikre håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder. Følgende fremgår af nævnte direktivs artikel 3:

»1.      Medlemsstaterne fastsætter de foranstaltninger, procedurer og retsmidler, der er nødvendige for at sikre håndhævelsen af de intellektuelle ejendomsrettigheder, der er omfattet af dette direktiv. Disse foranstaltninger, procedurer og retsmidler skal være fair og rimelige, de må ikke være unødigt komplicerede eller udgiftskrævende, og de må ikke indebære urimelige frister eller medføre ugrundede forsinkelser.

2.      Foranstaltningerne og retsmidlerne skal ligeledes være effektive, stå i et rimeligt forhold til krænkelsen og have afskrækkende virkning, og de skal anvendes på en sådan måde, at der ikke opstår hindringer for lovlig samhandel, og at der ydes garanti mod misbrug af dem.«

12.      Samme direktivs artikel 4 har følgende ordlyd:

»Medlemsstaterne anerkender:

a)      indehavere af intellektuelle ejendomsrettigheder i overensstemmelse med den lovgivning, der finder anvendelse

b)      alle andre personer, der har tilladelse til at anvende disse rettigheder, navnlig licenshavere, i det omfang det er muligt efter og i overensstemmelse med den lovgivning, der finder anvendelse

c)      organisationer til kollektiv forvaltning af intellektuelle ejendomsrettigheder, der […] efter reglerne er officielt anerkendt som berettigede til at repræsentere indehavere af intellektuelle ejendomsrettigheder, i det omfang det er muligt efter og i overensstemmelse med den lovgivning, der finder anvendelse

d)      faglige interesseorganisationer, der efter reglerne er anerkendt som berettigede til at repræsentere indehavere af intellektuelle ejendomsrettigheder, i det omfang det er muligt efter og i overensstemmelse med den lovgivning, der finder anvendelse

som personer, der kan anmode om anvendelse af de i dette kapitel omhandlede foranstaltninger, procedurer og retsmidler.«

13.      I henhold til artikel 8 i direktiv 2004/48 gælder følgende:

»1.      Medlemsstaterne sikrer, at de kompetente retslige myndigheder i forbindelse med sager om krænkelse af en intellektuel ejendomsrettighed og som svar på en velbegrundet og forholdsmæssig afpasset begæring fra rekvirenten kan pålægge den krænkende part og/eller enhver anden person at give oplysninger om oprindelsen af og distributionskanalerne for de varer eller tjenesteydelser, der krænker en intellektuel ejendomsrettighed, såfremt den pågældende:

[…]

c)      er fundet i færd med at yde tjenester, der anvendes i de omtvistede aktiviteter, i kommerciel målestok, eller

[…]

2.      De i stk. 1 nævnte oplysninger omfatter i givet fald:

a)      navn og adresse på producenter, fremstillere, distributører, leverandører og andre tidligere indehavere af varer eller tjenesteydelser samt på engros- og detailhandelsled

[…]

3.      Stk. 1 og 2 finder anvendelse med forbehold af andre lovbestemmelser, der:

[…]

e)      omhandler beskyttelsen af fortrolige kilder til information eller behandlingen af personoplysninger.«

14.      Endelig er dette direktivs artikel 13, stk. 1 og 2, affattet således:

»1.      Medlemsstaterne sikrer, at de kompetente retslige myndigheder på begæring af den forurettede pålægger den krænkende part, der vidste eller med rimelighed burde vide, at hans aktiviteter medførte en sådan krænkelse, at betale rettighedshaveren en erstatning, der står i rimeligt forhold til det tab, denne har lidt som følge af krænkelsen.

[…]

2.      I sager, hvor den [krænkende] part har krænket intellektuelle ejendomsrettigheder uden at vide det eller uden at have rimelig grund til at vide det, kan medlemsstaterne bestemme, at de retslige myndigheder kan træffe beslutning om tilbagebetaling af et overskud eller om betaling af en erstatning, der kan være fastsat på forhånd.«

 Lovgivningen om elektronisk kommunikation

15.      Følgende fremgår af artikel 2, litra a) og c), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/21/EF af 7. marts 2002 om fælles rammebestemmelser for elektroniske kommunikationsnet og ‑tjenester (rammedirektivet) (8), som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/140/EF af 25. november 2009 (9) (herefter »direktiv 2002/21«):

»I dette direktiv forstås ved:

a)      »elektronisk kommunikationsnet«: transmissionssystemer og, hvor det er relevant, koblings- og dirigeringsudstyr og andre ressourcer, herunder netelementer, der ikke er aktive, som gør det muligt at overføre signaler ved hjælp af trådforbindelse, radiobølger, lyslederteknik eller andre elektromagnetiske midler, herunder satellitnet, jordbaserede fastnet (kredsløbs- og pakkekoblede, herunder i internettet) og mobilnet, elkabelsystemer, i det omfang de anvendes til transmission af signaler, net, som anvendes til radio- og tv-spredning, samt kabel-tv-net, uanset hvilken type information der overføres

[…]

c)      »elektronisk kommunikationstjeneste«: en tjeneste, som normalt ydes mod betaling, og som udelukkende eller overvejende består i overføring af signaler via elektroniske kommunikationsnet, herunder telekommunikationstjenester og transmissionstjenester på net, der anvendes til radio- og tv-spredning, men ikke tjenester, der består i tilrådighedsstillelse af eller udøvelse af redaktionel kontrol over indhold fremført via elektroniske kommunikationsnet og -tjenester; begrebet omfatter ikke informationssamfundets tjenester som defineret i artikel 1 i direktiv 98/34/EF^[ (10)^], og som ikke udelukkende eller overvejende består i overføring af signaler via elektroniske kommunikationsnet.«

16.      Artikel 1, stk. 1 og 2, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/58/EF af 12. juli 2002 om behandling af personoplysninger og beskyttelse af privatlivets fred i den elektroniske kommunikationssektor (direktiv om databeskyttelse inden for elektronisk kommunikation) (11), som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/136/EF af 25. november 2009 (12) (herefter »direktiv 2002/58«), bestemmer:

»1.      Dette direktiv tager sigte på en harmonisering af nationale bestemmelser, der er nødvendig for at sikre et ensartet niveau i beskyttelsen af de grundlæggende rettigheder og frihedsrettigheder og navnlig retten til privatliv og fortrolighed i forbindelse med behandling af personoplysninger inden for den elektroniske kommunikationssektor, og for at sikre fri omsætning af sådanne oplysninger og af elektronisk kommunikationsudstyr og elektroniske kommunikationstjenester i [Unionen].

2.      Med henblik på at nå de i stk. 1 omhandlede mål specificerer og supplerer dette direktivs bestemmelser direktiv [95/46] […]«

17.      Følgende fremgår af artikel 2 i direktiv 2002/58:

»Medmindre andet angives, gælder i dette direktiv de definitioner, der er fastsat i direktiv [95/46] og i direktiv [2002/21].

Følgende definitioner anvendes også:

a)      »bruger«: en fysisk person, som anvender en offentligt tilgængelig elektronisk kommunikationstjeneste i privat eller forretningsmæssigt øjemed, uden nødvendigvis at abonnere på den pågældende tjeneste

b)      »trafikdata«: data, som behandles med henblik på overføring af kommunikation i et elektronisk kommunikationsnet eller debitering heraf

[…]

d)      »kommunikation«: oplysninger, som udveksles eller overføres mellem et begrænset antal parter via en offentligt tilgængelig elektronisk kommunikationstjeneste. […]«

18.      Direktivets artikel 5, stk. 1, bestemmer:

»Medlemsstaterne sikrer kommunikationshemmeligheden ved brug af offentlige kommunikationsnet og offentligt tilgængelige elektroniske kommunikationstjenester, både for så vidt angår selve kommunikationen og de dermed forbundne trafikdata, via nationale forskrifter. De forbyder især aflytning, registrering, lagring og andre måder, hvorpå samtaler kan opfanges eller overvåges af andre end brugerne, uden at de pågældende brugere har indvilget heri, bortset fra tilfælde, hvor det er tilladt ifølge lovgivningen, jf. artikel 15, stk. 1. Dette stykke er ikke til hinder for teknisk lagring, som er nødvendig for overføring af en kommunikation, forudsat at princippet om kommunikationshemmelighed ikke berøres heraf.«

19.      Direktivets artikel 6, stk. 1, bestemmer følgende:

»Trafikdata vedrørende abonnenter og brugere, som behandles og lagres af udbyderen af et offentligt kommunikationsnet eller en offentligt tilgængelig elektronisk kommunikationstjeneste, skal slettes eller gøres anonyme, når de ikke længere er nødvendige for fremføringen af kommunikationen, jf. dog stk. 2, 3 og 5, samt artikel 15, stk. 1.«

20.      Endelig bestemmer samme direktivs artikel 15, stk. 1, følgende:

»Medlemsstaterne kan vedtage retsforskrifter med henblik på at indskrænke rækkevidden af de rettigheder og forpligtelser, der omhandles i artikel 5 [og] artikel 6 […], hvis en sådan indskrænkning er nødvendig, passende og forholdsmæssig i et demokratisk samfund af hensyn til den nationale sikkerhed (dvs. statens sikkerhed), forsvaret, den offentlige sikkerhed, eller forebyggelse, efterforskning, afsløring og retsforfølgning i straffesager eller uautoriseret brug af det elektroniske kommunikationssystem efter artikel 13, stk. 1, i direktiv [95/46] Med henblik herpå kan medlemsstaterne bl.a. vedtage retsforskrifter om lagring af data i en begrænset periode, som kan begrundes i et af de hensyn, der er nævnt i dette stykke. Alle i dette stykke omhandlede forskrifter skal være i overensstemmelse med [EU-]rettens generelle principper, herunder principperne i EU-traktatens artikel 6, stk. 1 og 2.«

 De generelle bestemmelser om beskyttelse af personoplysninger

21.      Artikel 4, nr. 1), 2), 7) og 9), i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2016/679 af 27. april 2016 om beskyttelse af fysiske personer i forbindelse med behandling af personoplysninger og om fri udveksling af sådanne oplysninger og om ophævelse af direktiv 95/46/EF (generel forordning om databeskyttelse) (13) bestemmer:

»I denne forordning forstås ved:

1)      »personoplysninger«: enhver form for information om en identificeret eller identificerbar fysisk person (»den registrerede«); ved identificerbar fysisk person forstås en fysisk person, der direkte eller indirekte kan identificeres, navnlig ved en identifikator som f.eks. et navn, et identifikationsnummer, lokaliseringsdata, en onlineidentifikator eller et eller flere elementer, der er særlige for denne fysiske persons fysiske, fysiologiske, genetiske, psykiske, økonomiske, kulturelle eller sociale identitet

2)      »behandling«: enhver aktivitet eller række af aktiviteter – med eller uden brug af automatisk behandling – som personoplysninger eller en samling af personoplysninger gøres til genstand for, f.eks. indsamling, registrering, organisering, systematisering, opbevaring, tilpasning eller ændring, genfinding, søgning, brug, videregivelse ved transmission, formidling eller enhver anden form for overladelse, sammenstilling eller samkøring, begrænsning, sletning eller tilintetgørelse

[…]

7)      »dataansvarlig«: en fysisk eller juridisk person, en offentlig myndighed, en institution eller et andet organ, der alene eller sammen med andre afgør, til hvilke formål og med hvilke hjælpemidler der må foretages behandling af personoplysninger; hvis formålene og hjælpemidlerne til en sådan behandling er fastlagt i EU-retten eller medlemsstaternes nationale ret, kan den dataansvarlige eller de specifikke kriterier for udpegelse af denne fastsættes i EU-retten eller medlemsstaternes nationale ret

[…]

9)      »modtager«: en fysisk eller juridisk person, en offentlig myndighed, en institution eller et andet organ, hvortil personoplysninger videregives, uanset om det er en tredjemand eller ej. […]«

22.      Forordningens artikel 6, stk. 1, litra f), er affattet således:

»Behandling er kun lovlig, hvis og i det omfang mindst ét af følgende forhold gør sig gældende:

[…]

f)      Behandling er nødvendig for, at den dataansvarlige eller en tredjemand kan forfølge en legitim interesse, medmindre den registreredes interesser eller grundlæggende rettigheder og frihedsrettigheder, der kræver beskyttelse af personoplysninger, går forud herfor, navnlig hvis den registrerede er et barn.«

23.      Forordningens artikel 9 har følgende ordlyd:

»1.      Behandling af […] oplysninger om en fysisk persons seksuelle forhold eller seksuelle orientering er forbudt.

2.      Stk. 1 finder ikke anvendelse, hvis et af følgende forhold gør sig gældende:

[…]

f)      Behandling er nødvendig, for at retskrav kan fastlægges, gøres gældende eller forsvares, eller når domstole handler i deres egenskab af domstol.

g)      Behandling er nødvendig af hensyn til væsentlige samfundsinteresser på grundlag af EU-retten eller medlemsstaternes nationale ret og står i rimeligt forhold til det mål, der forfølges, respekterer det væsentligste indhold af retten til databeskyttelse og sikrer passende og specifikke foranstaltninger til beskyttelse af den registreredes grundlæggende rettigheder og interesser.

[…]«

24.      Forordningens artikel 23, stk. 1, litra i) og j), er affattet således:

»EU-ret eller medlemsstaternes nationale ret, som den dataansvarlige eller databehandleren er underlagt, kan ved lovgivningsmæssige foranstaltninger begrænse rækkevidden af de forpligtelser og rettigheder, der er omhandlet i artikel 12-22 og 34 samt artikel 5, for så vidt bestemmelserne heri svarer til rettighederne og forpligtelserne i artikel 12-22, når en sådan begrænsning respekterer det væsentligste indhold af de grundlæggende rettigheder og frihedsrettigheder og er en nødvendig og forholdsmæssig foranstaltning i et demokratisk samfund af hensyn til:

[…]

i)      beskyttelse af den registrerede eller andres rettigheder og frihedsrettigheder

j)      håndhævelse af civilretlige krav.«

25.      Endelig er artikel 94 og 95 i forordning 2016/679 affattet på følgende måde:

»Artikel 94

Ophævelse af direktiv [95/46]

1.      Direktiv [95/46] ophæves med virkning fra den 25. maj 2018.

2.      Henvisninger til det ophævede direktiv gælder som henvisninger til denne forordning. […]

Artikel 95

Forhold til direktiv [2002/58]

Denne forordning indfører ikke yderligere forpligtelser for fysiske eller juridiske personer for så vidt angår behandling i forbindelse med levering af offentligt tilgængelige elektroniske kommunikationstjenester i offentlige kommunikationsnet i Unionen for så vidt angår spørgsmål, hvor de er underlagt specifikke forpligtelser med samme formål som det, der er fastsat i direktiv 2002/58/EF.«

 De faktiske omstændigheder, retsforhandlingerne og de præjudicielle spørgsmål

26.      Mircom International Content Management & Consulting (M.I.C.M.) Limited (herefter »Mircom«) er et cypriotisk selskab. I henhold til aftaler indgået med flere producenter af erotiske film i USA og Canada har det licens til overføring til almenheden af disse producenters film via peer-to-peer-netværk og via fildelingsnetværk på internettet, navnlig inden for »Europa«. Derudover forpligter disse aftaler Mircom til at efterforske krænkelser af disse producenters enerettigheder, som begås via peer-to-peer-netværkene og via fildelingsnetværkene, og til i eget navn at retsforfølge ophavsmændene til disse krænkelser med henblik på at opnå erstatning, hvoraf 50% skal betales til producenterne.

27.      Telenet BVBA, Proximus NV og Scarlet Belgium NV er internetudbydere i Belgien.

28.      Den 6. juni 2019 anlagde Mircom sag ved ondernemingsrechtbank Antwerpen (retten i handels- og erhvervsretlige sager i Antwerpen, Belgien) bl.a. med påstand om, at Telenet skulle tilpligtes at fremlægge identifikationsoplysninger på de af selskabets kunder, hvis internetforbindelse var blevet anvendt til deling af film fra Mircoms katalog via et peer-to-peer-netværk ved hjælp af BitTorrent-protokollen. De pågældende forbindelsers IP-adresser var på vegne af Mircom blevet indhentet af det tyske selskab Media Protector GmbH ved hjælp af en særlig software. Telenet har bestridt denne påstand.

29.      Proximus og Scarlet Belgium, der ligeledes er genstand for tilsvarende søgsmål anlagt af Mircom, har af den forelæggende ret fået tilladelse til at intervenere i hovedsagen til støtte for Telenets påstande.

30.      Ondernemingsrechtbank Antwerpen (retten i handels- og erhvervsretlige sager i Antwerpen) nærer tvivl om, hvorvidt Mircoms påstand er berettiget. For det første ønsker den oplyst, om brugerne foretager overføring til almenheden af de værker, som de deler via disse netværk, når der henses til peer-to-peer-netværkenes særlige kendetegn. For det andet er den forelæggende ret i tvivl om, hvorvidt et selskab som Mircom kan være omfattet af den beskyttelse, som EU-retten sikrer for så vidt angår overholdelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder, eftersom Mircom ikke reelt udnytter de rettigheder, som selskabet har erhvervet fra producenterne af filmene, men blot opkræver erstatning fra de angivelige krænkere. En sådan adfærd svarer næsten fuldstændigt til definitionen i retslitteraturen af begrebet »copyright troll«. For det tredje er den forelæggende ret i tvivl om, hvorvidt det er lovligt at indsamle IP-adresser på de internetbrugere, der angiveligt har delt de beskyttede værker via peer-to-peer-netværk.

31.      Under disse omstændigheder har ondernemingsrechtbank Antwerpen (retten i handels- og erhvervsretlige sager i Antwerpen) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»1)      a)      Kan downloading via et peer-to-peer-netværk af en fil med tilhørende [delelementer] ([»]pieces[«]) (nogle gange meget fragmentarisk i forhold til hele filen) med henblik på at uploade til tilrådighedsstillelse (»seede«) betragtes som en overføring til almenheden som omhandlet i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29, til trods for, at disse individuelle [delelementer] i sig selv er uanvendelige?

Såfremt dette spørgsmål besvares bekræftende,

b)      gælder der en bagatelgrænse for, hvornår seeding af disse [delelementer] udgør en overfør[ing] til almenheden?

c)      er det en relevant omstændighed, at seeding’en (som en følge af indstillingerne i kundens BitTorrent-program) kan ske automatisk og således uden brugerens viden?

2)      a)      Kan en person, der i henhold til aftale er indehaver af ophavsrettigheder (eller beslægtede rettigheder), men som ikke selv udnytter disse rettigheder men blot kræver […] erstatning af formentlige krænkere – og hvis økonomiske model for indtjening således er afhængig af piratvirksomhed i stedet for at bekæmpe den – nyde de samme rettigheder, som efter kapitel II i direktiv 2004/48 tilkommer ophavsmænd eller licenshavere, som udnytter ophavsrettigheder på normal vis?

b)      Hvorledes kan disse licenshavere i dette tilfælde have lidt et »tab« som følge af krænkelsen (som omhandlet i artikel 13 i direktiv 2004/48)?

3)      Er de konkrete omstændigheder, der er beskrevet i [det første og det andet] spørgsmål relevante ved bedømmelsen af afvejningen af den korrekte ligevægt mellem på den ene side håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder og på den anden side de rettigheder og friheder, der sikres af [Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, herefter »chartret«], såsom beskyttelse af privatlivet og personoplysninger, særligt i forbindelse med proportionalitetsbedømmelsen?

4)      Er systematisk registrering og påfølgende generel behandling af IP-adresser på en swarm af seeders (foretaget af licenshaver selv eller af tredjemand på opdrag af licenshaver) under disse omstændigheder lovlig efter den generelle forordning om databeskyttelse, nærmere bestemt artikel 6, stk. 1, litra f), i denne forordning?«

32.      Anmodningen om præjudiciel afgørelse indgik til Domstolen den 6. august 2019. Parterne i hovedsagen, den italienske, den østrigske og den polske regering samt Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg. Parterne i hovedsagen og Kommissionen deltog i retsmødet, som blev afholdt den 10. september 2020.

 Bedømmelse

33.      Det første præjudicielle spørgsmål vedrører grundlæggende spørgsmålet om, hvorvidt deling af værker via peer-to-peer-netværk skal anses for at udgøre en krænkelse af ophavsret og beslægtede rettigheder. Det andet til det fjerde spørgsmål vedrører forskellige aspekter af den situation, som en aktør som Mircom befinder sig i med hensyn til de bestemmelser i EU-retten, der vedrører håndhævelsen af disse rettigheder og beskyttelsen af personoplysninger. Det er derfor naturligvis hensigtsmæssigt at begynde med det første spørgsmål.

 Det første præjudicielle spørgsmål

34.      Med det første præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om eneretten til at stille beskyttede værker til rådighed for almenheden i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 3 i direktiv 2001/29, omfatter deling af disse værker via peer-to-peer-netværk mellem brugerne af disse netværk. Den forelæggende ret har nævnt direktivets artikel 3, stk. 1, men det synes især at være dette direktivs artikel 3, stk. 2, litra c), der er relevant i hovedsagen, som vedrører filmproducenters rettigheder. Det er imidlertid ikke udelukket, at disse producenter også er indehavere af ophavsretten til deres produktioner og af andre beslægtede rettigheder. Der skal således tages hensyn til begge bestemmelser. Disse bestemmelser fastsætter en ensartet beskyttelse for så vidt angår den særlige form for overføring af værker til almenheden, som består i at stille værker til rådighed for almenheden på en sådan måde, at enhver får adgang til dem på et individuelt valgt sted og tidspunkt.

35.      Telenet, Proximus og Scarlet Belgium har i deres indlæg kategorisk afvist, at der skulle være tale om en overføring til almenheden blandt brugerne af peer-to-peer-netværk, i hvert fald ikke for så vidt angår de brugere, der downloader filer via disse netværk. Disse parter har henvist til de nuværende peer-to-peer-netværks særlige funktionsmåde og hævdet, at de delelementer af filerne, der indeholder de omhandlede værker, og som eventuelt uploades (14) af disse brugere, er ubrugelige i sig selv og for små til, i hvert fald under en vis størrelse, at de kan sidestilles med et værk eller endog en del af et værk. Desuden er brugerne ofte ikke bevidste om, at værkerne, når de downloades via de pågældende netværk, samtidigt uploades til andre brugere. Disse parter har således gjort gældende, at overføring til almenheden via peer-to-peer-netværk kun foretages af de personer, der oprindeligt stillede et værk til rådighed via netværket, og, således som det fremgår af Domstolens praksis (15), af administratorer af de websteder, der foretager filindeksering. De almindelige brugere af peer-to-peer-netværk stiller derimod blot de installationer, der gør det muligt at foretage denne overføring til almenheden, til rådighed. Disse argumenter ser ud til at ligge til grund for det første præjudicielle spørgsmål.

36.      Med henblik på en besvarelse skal der redegøres for peer-to-peer-netværks funktionsmåde, der er baseret på BitTorrent-protokolteknologien (16).

 BitTorrent-protokollens funktionsmåde

37.      BitTorrent-protokollen er en protokol, der muliggør deling af filer via peer-to-peer-netværk. For at den kan anvendes, skal der downloades en særlig software: »BitTorrent-klienten« (BitTorrent client) (17). Softwaren fungerer ved hjælp af »torrentfiler« (torrent files). Torrentfilerne indeholder ikke de data, der udgør den digitale form af det delte værk (18), men metadata, der navnlig gør det muligt at finde en bestemt fil, der indeholder værket. Der skabes en torrentfil for hver enkelt fil, der indeholder værket. Torrentfilerne kan downloades fra indekseringswebsteder på internettet (19). Når torrentfilen vedrørende det ønskede værk er blevet downloadet (nærmere bestemt en fil indeholdende dette værk), kontakter BitTorrent-klienten først en særlig server, en tracker, der angiver de computere i peer-to-peer-netværket, der har den pågældende fil (20). BitTorrent-klienten sætter sig dernæst i direkte kontakt med disse computere (21) med henblik på downloading af filen. De computere, der deler den samme fil, udgør det egentlige peer-to-peer-netværk (swarm).

38.      Det særlige ved BitTorrent-protokollen er, at filerne ikke uploades i deres fulde form, men opdeles i mindre delelementer (pieces). Disse delelementer downloades i tilfældig rækkefølge fra de forskellige computere, der deltager i swarmen. De oplysninger om de forskellige delelementer, der er nødvendige for at færdiggøre den fil, der skal downloades, findes i torrent-filen. Det er BitTorrent-klienten, der samler disse delelementer og (gen)skaber filen indeholdende værket. Et andet særtræk ved BitTorrent-protokollen er, at alle delelementerne af en downloadet fil kan uploades samtidigt til andre peers, indtil hele filen er downloadet. Dette gør det muligt at øge downloadinghastigheden for alle peers betydeligt, for denne afhænger navnlig af antallet af peers, der kan uploade de enkelte delelementer. BitTorrent-klienten downloader i øvrigt de mest sjældne delelementer i en swarm først, for at øge antallet af dem.

 Tilrådighedsstillelse for almenheden af værker via peer-to-peer-netværk (22)

39.      Et værk kan deles via et peer-to-peer-netværk, så længe en fuldstændig fil, der indeholder dette værk, findes i en mappe, der er tilgængelig for en brugers BitTorrent-klient, og dennes computer har internetforbindelse. Når ingen brugere er tilgængelige til at dele en fil, der indeholder værket, kan den dertil knyttede torrent-fil ikke downloades fra indekseringsplatformen (den er »død«).

40.      Den handling, hvorved en person giver personer, der ikke tilhører dennes private kreds, adgang til at downloade beskyttede værker, der er gemt i dennes computers hukommelse, er omfattet af eneretten til at tillade eller forbyde tilrådighedsstillelse for almenheden af disse værker, således at enhver kan have adgang hertil på et individuelt valgt sted og tidspunkt som omhandlet i artikel 3 i direktiv 2001/29.

41.      Ifølge Domstolens praksis er det tilstrækkeligt for, at der er tale om tilrådighedsstillelse, at et værk gøres tilgængeligt for almenheden på en sådan måde, at de personer, der udgør denne almenhed, kan have adgang hertil på et individuelt valgt sted og tidspunkt, uanset om de faktisk benytter denne mulighed eller ej (23). Med andre ord er det i forbindelse med tilrådighedsstillelse for almenheden uden betydning, om overførslen af værket rent faktisk finder sted. Det eneste, der har betydning, er, at der findes en mulighed for en sådan overførsel, som sidenhen eventuelt benyttes af et medlem af almenheden, der ønsker at få adgang til værket. Dette karakteristiske træk er afgørende for at kunne foretage en vurdering af den deling af værker, der sker via peer-to-peer-netværk, i lyset af ophavsretten, og navnlig i lyset af tilrådighedsstillelse for almenheden.

42.      Der kan sondres mellem tre situationer, som brugerne af et peer-to-peer-netværk kan befinde sig i, når der er tale om uploading af indholdet.

–       Seeders

43.      Den første vedrører brugere, som er i besiddelse af en fuldstændig fil, og som deler denne fil ved at uploade delelementer til interesserede personer. Disse brugere, der benævnes seeders, kan være personer, som deler en fil, som de har fået adgang til via andre kilder end peer-to-peer-netværket, og personer, som efter at have downloadet hele filen lader BitTorrent-klienten køre således, at den besvarer anmodninger om uploading af delelementer af denne fil fra andre brugere.

–       Peers

44.      Den anden situation vedrører personer, som er i færd med at downloade en fil, men som endnu ikke er i besiddelse af hele filen. Disse personer, eller nærmere bestemt deres computere, benævnes peers (24). BitTorrent-klienternes funktionsprincip går ud på, at disse klienter, når de downloader delelementerne af en fil, automatisk og samtidigt uploader de allerede downloadede delelementer til andre peers, som søger efter disse delelementer, indtil alle dedelelementer, der udgør den fuldstændige fil, er blevet downloadet. Derefter kan brugeren enten beslutte at lukke BitTorrent-klienten og dermed uploadingen af delelementer af filen, eller lade den køre, hvorved denne bliver en seeder.

45.      Når der er tale om retten til tilrådighedsstillelse for almenheden er situationen for seeders og peers efter min opfattelse sammenlignelig. Når en peer således uploader en fil, overfører denne samtidigt – og nødvendigvis – de delelementer af filerne, som denne er i besiddelse af, til en swarm, dvs. at dennes BitTorrent-klient besvarer anmodninger om uploading fra andre peers. Eftersom downloadingen ikke stopper, før hele filen er blevet downloadet, undtagen i tilfælde af tekniske problemer, idet delelementerne er ubrugelige, indtil hele filen er samlet, består tilrådighedsstillelse for almenheden derfor i hele filen indeholdende værket. Det samme gælder en seeder, som fortsætter med at stille filen til rådighed for almenheden (medlemmerne af en swarm) efter at have downloadet den i sin helhed.

46.      Den faktiske uploading af filens delelementer og antallet af uploadede delelementer afhænger derimod af, om der findes peers, som er interesserede i at downloade dem, af antallet af seeders af den samme fil og af den uploadinghastighed, der kendetegner den berørte brugers internetforbindelse. Følgende gælder således for både peers og seeders: En seeder uploader intet, hvis der ikke er aftagere til filen, en peer uploader intet, hvis denne kun er i besiddelse af delelementer, som de øvrige medlemmer af en swarm allerede er i besiddelse af, eller hvis andre peers kan uploade dem hurtigere. Det er således muligt, at både en seeder og en peer ikke uploader nogen delelementer af en fil, eller at de uploader enten et ubestemt antal delelementer eller hele filen. Denne omstændighed er imidlertid uden betydning for retten til tilrådighedsstillelse for almenheden, for som allerede anført er spørgsmålet om, hvorvidt overføringen af det pågældende værk rent faktisk har fundet sted, ikke relevant ved bestemmelsen af, om der er sket tilrådighedsstillelse for almenheden: Alene den omstændighed, at der findes en mulighed for en sådan overføring, er tilstrækkelig. Der er således ikke grund til at anvende en grænse for, hvor stor en mængde data, der kan uploades, således som det er nævnt i det første præjudicielle spørgsmål, litra b).

47.      Peer-to-peer-netværkets funktion som et fildelingsnetværk er i øvrigt baseret på princippet »do ut des«: For at have muligheden for at downloade, skal der uploades. Indekseringswebstederne kræver således af brugerne, at de opfylder et vist forhold mellem uploading og downloading, som normalt er fastsat til ca. 1 (25). Brugere med et for lavt forhold kan blokeres (på engelsk ban). Alene den omstændighed, at uploading via internetforbindelser ofte er langsommere end downloading, betyder imidlertid, at det for at opretholde et forhold på det krævede niveau ikke er tilstrækkeligt kun at foretage uploading af delelementer samtidig med, at der foretages downloading (26). Det er således nødvendigt at uploade ud over den tid, der medgår til downloading. Enhver regelmæssig bruger af peer-to-peer-netværket er således nødt til at blive en seeder og til at overføre de filer, som denne er i besiddelse af, til almenheden.

48.      De argumenter, som Telenet, Proximus og Scarlet Belgium har fremført, og hvorefter de delelementer, der udveksles via et peer-to-peer-netværk, ikke udgør delelementer af værker, der er omfattet af ophavsretlig beskyttelse, er således ugrundede. Disse delelementer er således ikke dele af værker, men dele af filer indeholdende værkerne. Disse delelementer er blot det instrument, der anvendes til overføring af disse filer i henhold til BitTorrent-protokollen. Den omstændighed, at de delelementer, der overføres, i sig selv er ubrugelige, er uden betydning, for det, der stilles til rådighed, er filen indeholdende værket, dvs. værket i digital form. Hvor det i henhold til retten til tilrådighedsstillelse for almenheden er uden betydning, om værket er blevet overført eller ej, gælder dette i endnu højere grad med hensyn til den tekniske fremgangsmåde, hvormed denne overføring finder sted, (27).

49.      Endelig adskiller peer-to-peer-netværks funktion sig i denne henseende ikke væsentlig fra funktionen af webbet (World Wide Web). Offentliggørelsen af et værk online betyder blot, at filen indeholdende dette værk lagres på en server, der er opkoblet til internettet og har en URL-adresse (Uniform Resource Locator), ved hjælp af hvilken det er muligt at få adgang til filen. Værket som en håndgribelig ting eksisterer udelukkende på webbet fra det tidspunkt, hvor en klientcomputer får adgang til den pågældende server, kopierer filen og viser værket på skærmen (eller kopierer lydene). Alene den omstændighed, at filen indeholdende værket lægges på en server, der er tilgængelig fra webbet, er tilstrækkelig til, at der er tale om en overføring (tilrådighedsstillelse). Endvidere fungerer internettet efter packet switch-princippet (»pakkekobling«): Filen indeholdende det omhandlede værk opsplittes i små pakker (28) af data, som sendes mellem serveren og klienten i tilfældig rækkefølge og ad forskellige veje. Disse pakker er ubrugelige i sig selv, eller i alle tilfælde for små til at indeholde originale dele af værket, og det er først, når de er afsendt, at de samles til filen indeholdende værket. Der hersker dog ingen tvivl om, at der finder en overføring til almenheden sted på webbet. Retten til tilrådighedsstillelse for almenheden er netop blevet udarbejdet med henblik på brug af værker på internettet, først og fremmest på webbet.

–       Leechers

50.      Den tredje situation, som brugerne af peer-to-peer-netværket befinder sig i, er som brugere, der downloader filer uden at uploade, hverken under eller efter downloadingen. Nogle BitTorrent-klienter tillader nemlig en sådan konfiguration (29). Disse brugere kaldes leechers. Ved at blokere muligheden for at downloade delelementer af filer fra deres computere, stiller leechers ikke filer til rådighed for almenheden, og dette medfører således ikke en krænkelse af denne eneret.

51.      Når dette er sagt, begår leechers for det første alligevel en krænkelse af retten til reproduktion, der er beskyttet ved artikel 2 i direktiv 2001/29. Såfremt reproduktionen af den fil, der indeholder det beskyttede værk, og som er et resultat af downloadingen, anvendes til private formål, fremgår det således af fast retspraksis, at en reproduktion ikke er omfattet af undtagelsen om privatkopiering i direktivets artikel 5, stk. 2, litra b), i en situation, hvor kilden til denne reproduktion var ulovlig (30). Dette er imidlertid netop tilfældet for downloading af et værk, som stilles til rådighed via et peer-to-peer-netværk uden tilladelse fra indehaveren af ophavsretten og beslægtede rettigheder. Det er imidlertid ikke i hovedsagen blevet gjort gældende, at der foreligger en krænkelse af retten til reproduktion. Desuden er den omstændighed, at en person drager fordel af en krænkelse, som andre har foretaget, i visse nationale retssystemer en strafbar handling i sig selv.

52.      For det andet er peer-to-peer-netværkenes funktion baseret på en delingsmekanisme, dvs. at enhver downloading skal modsvares af en uploading. Hvis antallet af brugere i nettet, der uploader, er for lille, fungerer netværket dårligt, fordi downloadinghastigheden bliver for langsom. Når der ikke længere er nogen seeder, ophører netværket helt med at fungere, og torrentfilen er »død«. Derfor straffer trackers de brugere, som ikke uploader (leechers), ved at sænke downloadinghastigheden, eller endog helt blokere adgangen. Strategien med at downloade uden at uploade kan kun fungere for lejlighedsvise anvendelser af peer-to-peer-netværket, og leechers udgør pr. definition et mindre fænomen på disse netværk.

53.      Det følger heraf, at selv om den omstændighed, at uploadingfunktionen på BitTorrent-klienten er blokeret, kan udgøre et forsvar i en retssag om erstatning for det tab, som en krænkelse af retten til tilrådighedsstillelse for almenheden har forårsaget, er den omstændighed, at beskyttede værker er blevet downloadet via et peer-to-peer-netværk, efter min opfattelse et tilstrækkeligt indicium for en sådan krænkelse på det tidspunkt, hvor den skadelidte rettighedsindehaver forsøger at indhente personoplysninger om de berørte personer på grundlag af deres IP-adresser og deres internetforbindelser.

 Kravet om fuldt kendskab til omstændighederne og brugerens afgørende rolle

54.      Telenet, Proximus og Scarlet Belgium har ligeledes fremført et argument om, at brugerne af peer-to-peer-netværk måske ikke var vidende om, at de, når de downloader værker via disse netværk, også uploader dem. Under alle omstændigheder spiller disse brugere ikke en afgørende rolle i tilrådighedsstillelsen for almenheden af de værker, der deles via disse netværk. I henhold til Domstolens praksis er fuldt kendskab til omstændighederne og brugerens afgørende rolle nødvendige betingelser for, at det kan fastslås, at der er tale om en overføring til almenheden.

55.      Hvad for det første angår fuldt kendskab til omstændighederne hos brugere af peer-to-peer-netværk, skal det påpeges, at BitTorrent-klienter ikke er standardsoftware, der normalt findes på en computer. Installation, konfiguration og brug af disse klienter kræver en særlig viden, som det dog er ret let at erhverve, navnlig via de talrige videoer til selvstudium (tutorials), der findes på internettet. Alle tutorials informerer dog klart om, at downloading fra et peer-to-peer-netværk automatisk ledsages af en uploading af det samme indhold. Det fremgår også af nogle af disse tutorials, hvordan denne funktion deaktiveres.

56.      For det andet informeres brugerne af peer-to-peer-netværk, som jeg allerede har forklaret (31), om deres forhold mellem uploading og downloading, idet et alt for lavt forhold vil kunne føre til udelukkelse fra indekseringswebstedet. De er således fuldt vidende om, at deres deltagelse i peer-to-peer-netværk forudsætter, at de ikke blot downloader indhold, men også uploader det.

57.      Jeg er således ikke overbevist om disse brugeres hævdede uskyldighed. Det spiller dog ikke nogen større rolle, for fuldt kendskab til omstændighederne er efter min opfattelse ikke en betingelse for, at der kan være tale om tilrådighedsstillelse for almenheden i situationer som den i den foreliggende sag omhandlede.

58.      Domstolen har ganske vist i en række domme fremhævet betydningen af, at brugerens handling er bevidst, når det skal fastslås, om der foreliggeren handling i form af overføring til almenheden. Dette var navnlig tilfældet i den sag, der gav anledning til Stichting Brein-dommen, som vedrørte administratorerne af et filindekseringswebsted i et peer-to-peer-netværk (32). Jeg deler imidlertid Kommissionens opfattelse, hvorefter dette krav om en bevidst handling var nødvendig i de sager, hvori Domstolen fastslog, at aktører, som ikke foretog den oprindelige overføring, havde foretaget overføringen til almenheden. Uden denne bevidste handling er disse aktører blot simple passive mellemled eller leverandører af tekniske installationer, som ikke kan anses for at have foretaget nogen form for overføring.

59.      I en situation, hvor de berørte brugere selv har foretaget overføringen til almenheden (tilrådighedsstillelse), udgør disse brugeres fulde kendskab til omstændighederne derimod ikke den pågældende handling. Artikel 3 i direktiv 2001/29 indeholder således ingen oplysninger, der peger i denne retning. Den omstændighed, at krænkeren er ubevist om sin handling, kan allerhøjst tages i betragtning ved fastsættelsen af erstatningen, således som det udtrykkeligt bestemmes i artikel 13, stk. 2, i direktiv 2004/48, men den har ikke betydning for handlingens lovlighed. Denne bestemmelse udgør i øvrigt en supplerende indikation af, at spørgsmålet om, hvorvidt en handling er bevidst, generelt ikke er et vigtigt element i en krænkelse af intellektuelle ejendomsrettigheder, der er beskyttet ved EU-retten.

60.      Det samme gælder den afgørende rolle, som brugerens handling spiller med hensyn til at give almenheden adgang til værket. Dette kriterium er afgørende for, at overføringen kan tilskrives en person, som ikke er ophavsmanden til denne overføring (33). Denne afgørende rolle består således i at give en ny almenhed, dvs. en almenhed, som ikke var omfattet af den oprindelige overføring (34), adgang til værket.

61.      Brugerne af et peer-to-peer-netværk befinder sig imidlertid ikke i en sådan situation. Selv om de stiller de delelementer af filer til rådighed for de øvrige peers, som de som oftest tidligere har downloadet via det samme netværk, lagres disse filer fremover på deres egne computere (35), og tilrådighedsstillelsen af dem har således karakter af en oprindelig overføring eller under alle omstændigheder en selvstændig overføring. Tilsvarende har Domstolen ikke tøvet med at konstatere, at der er tale om en sådan handling i forbindelse med overføring til et websted af et værk, som allerede er frit tilgængeligt på et andet websted (36). Den afgørende rolle, som disse brugere spiller, er således ikke bestemmende for, at det kan fastslås, at der foreligger en handling i form af overføring (37).

 Eksistensen af en ny almenhed

62.      Ifølge Domstolens faste praksis, indebærer overføring af et beskyttet værk til almenheden en overføringshandling og en almenhed (38). Deling af filer via et peer-to-peer-netværk omfatter normalt et ubestemt antal potentielle modtagere, og omfatter et betydeligt antal personer. Det er således påvist, at der findes en almenhed (39).

63.      Kravet om, at den pågældende almenhed skal være en ny almenhed, finder i øvrigt kun anvendelse i tilfælde af en sekundær overføring. En ny almenhed defineres således som en almenhed, som indehaverne af ophavsretten ikke tog i betragtning, da de tillod den oprindelige overføring (40). Eftersom tilrådighedsstillelse af beskyttede værker via brugerne af peer-to-peer-netværket har karakter af en oprindelig overføring (41), finder kriteriet om den nye almenhed ikke anvendelse i den foreliggende sag.

64.      For så vidt som indehaverne af ophavsretten og beslægtede rettigheder ikke har taget nogen almenhed i betragtning i forbindelse med delingen af disse værker uden rettighedsindehaveres tilladelse, skal enhver almenhed, som denne overføring henvender sig til, såsom i det foreliggende tilfælde brugerne af peer-to-peer-netværket, under alle omstændigheder, og selv om dette kriterium måtte finde anvendelse, derfor betragtes som ny.

 Forslag til besvarelse

65.      Når brugerne af peer-to-peer-netværk tilbyder en mulighed for at downloade delelementer af filer indeholdende ophavsretlig beskyttede værker fra deres computere, uanset om det sker under downloadingen af disse filer eller uafhængigt af denne downloading, stiller de disse værker til rådighed for almenheden som omhandlet i artikel 3 i direktiv 2001/29.

66.      Jeg foreslår derfor, at det første præjudicielle spørgsmål besvares med, at artikel 3 i direktiv 2001/29 skal fortolkes således, at den omstændighed, at delelementer  af en fil, der indeholder et beskyttet værk, stilles til rådighed for downloading via et peer-to-peer-netværk, selv inden den pågældende bruger har downloadet hele den pågældende fil, er omfattet af retten til tilrådighedsstillelse for almenheden som omhandlet i denne artikel, uden at det er afgørende, om denne bruger havde fuldt kendskab til omstændighederne.

 Det andet præjudicielle spørgsmål

67.      Med det andet præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om et selskab som Mircom, der, selv om det har erhvervet visse rettigheder til beskyttede værker, ikke selv udnytter disse rettigheder, men blot kræver erstatning fra personer, som krænker disse rettigheder, i den foreliggende sag ved at stille disse værker til rådighed for almenheden via peer-to-peer-netværk, kan gøre brug af de foranstaltninger, procedurer og retsmidler, der er fastsat i kapitel II i direktiv 2004/48. Den forelæggende ret er endvidere i tvivl om, hvorvidt et sådant selskab kan have lidt et tab i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i dette direktivs artikel 13.

 Mircoms egenskab af licenshaver

68.      De fire kategorier af aktører, der skal kunne anmode om anvendelse af de foranstaltninger, procedurer og retsmidler, der er fastsat i direktiv 2004/48 med henblik på at sikre håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder, er nævnt i direktivets artikel 4, litra a)-d). Der er tale om indehavere af disse rettigheder, andre personer, der har tilladelse til at anvende disse rettigheder, navnlig licenshavere, organisationer til kollektiv forvaltning af intellektuelle ejendomsrettigheder samt faglige interesseorganisationer, der er berettigede til at repræsentere indehavere af intellektuelle ejendomsrettigheder. Med hensyn til de tre sidstnævnte kategorier, kan de kun være omfattet af bestemmelserne i direktiv 2004/48, i det omfang det er muligt efter og i henhold til den nationale lovgivning, der finder anvendelse.

69.      Det er i hovedsagen ubestridt, at Mircom hverken er indehaver af ophavsret eller beslægtede rettigheder til de omhandlede værker. Artikel 4, litra a), i direktiv 2004/48 finder således ikke anvendelse på selskabet.

70.      Mircom har derimod hævdet, at selskabet har erhvervet licenser, som gør det muligt for det at foretage overføring til almenheden af de i hovedsagen omhandlede værker i peer-to-peer-netværk. Ved første øjekast skal dette selskab således betragtes som licenshaver og er dermed omfattet af bestemmelserne i direktiv 2004/48 i henhold til direktivets artikel 4, litra b). EU-lovgiver betragter nemlig licenshavere som personer, der lider skade som følge af de krænkende aktiviteter, for så vidt som disse aktiviteter kan udgøre en hindring for den normale udnyttelse af licenserne eller nedbringe indtægterne.

71.      Det påhviler i dette tilfælde den forelæggende ret at efterprøve gyldigheden af de licensaftaler, som Mircom har indgået, i lyset af den ret, der finder anvendelse på disse aftaler, og om en sådan licenshaver har søgsmålskompetence i henhold til de procesregler, der finder anvendelse på tvisten.

72.      Den forelæggende ret har imidlertid anført, at Mircom ikke reelt udnytter de pågældende licenser, men blot kræver erstatning fra de personer, som krænker ophavsretten og de beslægtede rettigheder til de omhandlede værker ved at stille dem til rådighed for almenheden via peer-to-peer-netværk. Ifølge den forelæggende ret svarer Mircoms handlemåde fuldt ud til den definition, der oftest anvendes til at betegne en copyright troll.

73.      Det skal fremhæves, at en copyright troll er en person, som har erhvervet begrænsede rettigheder til udnyttelse af de beskyttede værker uden i realiteten at udnytte dem, og som blot kræver erstatning fra personer, som krænker disse rettigheder, navnlig på internettet, og ofte via fildelingsnetværk som peer-to-peer-netværk. En copyright troll anlægger desuden sag alene med det formål at få adgang til navne og adresser på krænkerne i den hensigt efterfølgende at tilbyde dem en mindelig løsning via betaling af et vist beløb, ofte uden at gå videre med retssagerne. Dennes indtægter stammer således hovedsageligt fra de beløb, som krænkerne betaler »frivilligt«, og som deles med indehaverne af ophavsretten og de beslægtede rettigheder til de pågældende værker. Denne fremgangsmåde ser ud til at være særlig effektiv, når det gælder krænkelser af ophavsret og beslægtede rettigheder til pornografiske film, for ud over truslen om de store erstatninger, der eventuelt kan blive idømt, er det også muligt at udnytte den forlegenhed, der bevidst fremprovokeres hos de formodede krænkere (42). I en række tilfælde kan de berørte personer være tilbøjelige til at betale de krævede beløb uden at overveje et eventuelt forsvar, og endog uden at være de egentlige ophavsmænd til krænkelserne af de pågældende rettigheder (43).

74.      I retsmødet erkendte Mircom, at selskabet ikke udnytter – og ikke har til hensigt at udnytte – de erhvervede licenser til de i hovedsagen omhandlede værker. Selv om peer-to-peer-netværkene kan udgøre en lovlig distributionsvej for noget ophavsretligt beskyttet indhold, er der desuden behov for en stor indsats for at overvinde de tekniske vanskeligheder, der er forbundet med en sådan distributionskanal, og for at sikre dens rentabilitet. Erhvervelse af licenser er således ikke alene tilstrækkeligt, og det ser ikke ud til, at Mircom har til hensigt at gøre denne indsats.

75.      Tværtimod har den forelæggende ret redegjort for retsafgørelser, navnlig i Det Forenede Kongerige, hvori det er blevet konstateret, at Mircom havde handlet på en måde, som var typisk for copyright trolls, navnlig ved at anvende de formodede krænkeres data, som selskabet havde indhentet i forbindelse med tidligere retssager, til at kontakte disse krænkere og tilbyde dem »ordninger« uden at retsforfølge de personer, som afviste disse ordninger (44).

76.      Det ser således ud til, at Mircoms adfærd rent faktisk svarer til en copyright trolls adfærd. Dette begreb er imidlertid ukendt i EU-retten. Desuden er Mircoms adfærd ikke i sig selv ulovlig. Som Kommissionen med føje har bemærket, er der intet til hinder for, at en berørt person giver afkald på at anlægge sag, hvis denne ikke finder det hensigtsmæssigt, eller søger en mindelig løsning i tvister mellem denne og krænkerne af ophavsrettighederne.

77.      Der findes derimod i EU-retten et generelt princip om, at borgerne ikke må kunne påberåbe sig EU-retlige bestemmelser med henblik på at muliggøre svig eller misbrug. Anvendelsen af EU-retten kan således ikke udvides til at dække handlinger, der gennemføres med det formål ved svig eller misbrug at drage nytte af de fordele, der er hjemlet i EU-retten. Dette er tilfældet, når de EU-retlige bestemmelser ikke er blevet påberåbt med henblik på at gennemføre målene med disse bestemmelser, men med henblik på at drage nytte af en EU-retlig fordel, selv om betingelserne for indrømmelse af denne fordel alene er opfyldt formelt (45).

78.      For så vidt som princippet om forbud mod retsmisbrug finder anvendelse på vidt forskellige områder inden for EU-retten (46), kan jeg ikke se nogen grund til, at det ikke skulle finde anvendelse på området for intellektuelle ejendomsrettigheder. Det kræves endvidere i artikel 3, stk. 2, i direktiv 2004/48, at der skal ydes garanti mod misbrug af de deri omhandlede foranstaltninger, procedurer og retsmidler.

79.      Eftersom Mircom har erhvervet licenser til udnyttelse, som selskabet ikke har til hensigt at udnytte, kan selskabet imidlertid i realiteten anses for at påberåbe sig dem uretmæssigt for at opnå status som licenshaver, hvilket gør det muligt for selskabet at indlede de i direktiv 2004/48 omhandlede retslige procedurer med det formål at få adgang til personoplysninger om krænkerne af ophavsretten og de beslægtede rettigheder til de værker, som er omfattet af disse licenser. Når selskabet har fået adgang til disse oplysninger, kan det kontakte disse krænkere og true dem med retsforfølgning for at få dem til at betale et fast engangsbeløb i forbindelse med en mindelig løsning.

80.      Når Mircom formelt har opfyldt betingelserne for at få status som licenshaver, kan selskabet således påberåbe sig denne status med et andet formål for øje end det, der ligger til grund for, at licenshavere ved direktiv 2004/48 gives ret til at anlægge søgsmål i tilfælde af krænkelser af intellektuelle ejendomsrettigheder. EU-lovgiver ønskede således at give licenshaverne et instrument til beskyttelse af den normale udnyttelse af deres licenser, mens Mircoms mål udelukkende er at bekæmpe krænkelser af ophavsret og beslægtede rettigheder og dermed opnå en økonomisk fordel. Denne adfærd svarer således til definitionen på misbrug af rettigheder, som er forbudt i EU-retten.

81.      Konstateringen af et sådant misbrug kræver en faktuel vurdering, som det således påhviler den nationale ret at foretage. Såfremt den måtte konstatere, at Mircom rent faktisk forsøger at misbruge sin status som licenshaver til at kunne anvende de foranstaltninger, procedurer og retsmidler, der er fastsat i de bestemmelser, der er vedtaget i forbindelse med gennemførelsen af direktiv 2004/48, skal denne ret således nægte selskabet muligheden for at gøre brug af disse foranstaltninger, procedurer og retsmidler, i det omfang denne er baseret på selskabets status som licenshaver.

 Mircoms egenskab af erhverver af fordringer

82.      Ifølge de aftaler, der er indgået mellem Mircom og filmproducenterne, og som er blevet fremlagt for Domstolen, kan selskabets status imidlertid bedømmes på en anden måde. Det påhviler således den forelæggende ret at kontrollere, om disse aftaler har en anden karakter end licensaftaler. Er dette tilfældet, er der ikke tale om misbrug af rettigheder, men om et andet retsforhold end det, der ved første øjekast fremgår af disse kontrakter.

83.      Mircom har navnlig hævdet, at selskabet ikke kun har opnået licens fra de i hovedsagen omhandlede filmproducenter, men også har erhvervet de fordringer, som disse producenter har som følge af krænkelserne af ophavsretten og de beslægtede rettigheder til disse film. Spørgsmålet er således, om en sådan erhverver af fordringer har mulighed for at gøre brug af de i direktiv 2004/48 omhandlede foranstaltninger, procedurer og retsmidler.

84.      Jeg skal fremhæve, at de personkategorier, som i henhold til direktiv 2004/48 har mulighed for at gøre brug af disse foranstaltninger, procedurer og retsmidler, er opstillet i direktivets artikel 4, litra a)-d). Direktivets artikel 4, litra a), omhandler indehavere af intellektuelle ejendomsrettigheder, der udgør en kategori, som uden tvivl ikke omfatter erhververe af fordringer, der er forbundet med krænkelser af disse rettigheder.

85.      Artikel 4, litra b), i direktiv 2004/48 nævner derimod »alle andre personer, der har tilladelse til at anvende [intellektuelle ejendomsrettigheder]«. Som allerede anført kunne Mircom i princippet i sin egenskab af licenshaver, være omfattet af denne bestemmelse, forudsat at selskabets licenser ikke kan anses for at være erhvervet med misbrug for øje. Det skal således nu kontrolleres, om selskabet vil kunne være omfattet af nævnte bestemmelse i sin egenskab af erhverver af fordringer, der er forbundet med krænkelser af intellektuelle ejendomsrettigheder.

86.      Dette er efter min opfattelse ikke tilfældet. Udtrykket »anvendelse af intellektuelle ejendomsrettigheder« skal nemlig fortolkes således, at det dækker udnyttelse af de enerettigheder, der følger af disse rettigheder. Hvad angår de genstande, der beskyttes af ophavsretten og de beslægtede rettigheder, er der navnlig tale om reproduktion, overføring til almenheden og distribution af kopier af disse genstande. Det er således de personer, der har tilladelse til at udøve disse rettigheder, der ligesom rettighedsindehaverne har interesse i, at den beskyttelse af disse rettigheder, der er nævnt i 18. betragtning til direktiv 2004/48 (47), idet enhver krænkelse af dem potentielt er i strid med nævnte enerettigheder.

87.      Erhvervelse og inddrivelse af fordringer, der er forbundet med disse krænkelser, udgør imidlertid ikke en udøvelse af enerettigheder, som foretages af indehaverne af intellektuelle ejendomsrettigheder, men har snarere karakter af erstatning for tab, der skyldes krænkelser af disse rettigheder, som er en udbredt mekanisme inden for civilretten. Artikel 4, litra b), i direktiv 2004/48 skal derfor efter min opfattelse fortolkes således, at den i denne bestemmelse omhandlede kategori af personer, der har tilladelse til at anvende intellektuelle ejendomsrettigheder, ikke omfatter erhververe af fordringer, der er forbundet med krænkelser af nævnte rettigheder.

88.      Ikke desto mindre kan indehaverne af intellektuelle ejendomsrettigheder have en interesse i at overdrage de fordringer, som de har i forbindelse med krænkelser af disse rettigheder, navnlig på grund af de problemer, de kan have med selv at inddrive disse fordringer. Det vil dog sandsynligvis være lettere at overdrage disse fordringer, hvis erhververne kan gøre brug af de mekanismer, der skal lette konstateringen og inddrivelsen af disse fordringer, som f.eks. de mekanismer, der er omhandlet i kapitel II i direktiv 2004/48.

89.      Jeg udelukker således ikke, at erhververne af sådanne fordringer i national ret kan indrømmes mulighed for at gøre brug af de foranstaltninger, der indføres til gennemførelse af direktiv 2004/48. Ifølge Domstolens praksis fastsætter dette direktiv således blot en minimumsstandard for beskyttelse, idet medlemsstaterne kan fastsætte en højere beskyttelse (48). Den kræver det imidlertid ikke.

90.      Et sådant krav følger efter min opfattelse navnlig ikke af SNB-REACT-dommen (49). Domstolen fastslog ganske vist i denne dom på grundlag af 18. betragtning til direktivet »at medlemsstaterne, når en organisation, der har ansvaret for kollektiv forvaltning af intellektuelle ejendomsrettigheder, og som anerkendes at være berettiget til at repræsentere indehaverne af disse rettigheder, i henhold til den nationale lovgivning for det første anses for at have en direkte interesse i at forsvare de nævnte rettigheder, og denne lovgivning for det andet gør det muligt for organisationen at optræde som part i retssager, er forpligtet til at anerkende, at organisationen er berettiget til at anmode om anvendelse af de i det nævnte direktiv fastsatte foranstaltninger, procedurer og retsmidler og til at anlægge sag ved domstolene med henblik på at håndhæve disse rettigheder« (50). Der var, således som det fremgår af denne dom, imidlertid tale om en organisation til kollektiv forvaltning af intellektuelle ejendomsrettigheder, dvs. en enhed tilhørende en af de i artikel 4 i direktiv 2004/48 [litra c)] omhandlede kategorier. Det fremgår af 18. betragtning til direktiv 2004/48, at personerne i disse kategorier ifølge EU-lovgiver har direkte interesse i, at de intellektuelle ejendomsrettigheder håndhæves. Nævnte betragtning kræver derimod ikke, at organisationer, der ikke henhører under nogen af disse kategorier, som f.eks. erhververe af fordringer, der er forbundet med krænkelser af intellektuelle ejendomsrettigheder, skal gives samme behandling, selv om de også kan anses for at have en direkte interesse. Selv om en betragtning kan forklare lovgivers valg og således vejlede om fortolkningen af bestemmelserne i en EU-retsakt, har den ikke nogen selvstændig normativ værdi, der er uafhængig af disse bestemmelser.

91.      I modsætning til det argument, som Telenet fremførte i retsmødet, synes hverken den omstændighed, at overdragelsen til Mircom vedrører fordringer, som ikke fandtes på tidspunktet for indgåelsen af den pågældende aftale, eller den omstændighed, at aftalerne er indgået for en tidsbegrænset periode, efter min opfattelse at være til hinder for, at der er tale om overdragelse af en fordring. Hvis gældende lovgivning tillader det, kan en sådan overdragelse således vedrøre fremtidige fordringer og være reversibel, såfremt fordringen ikke inddrives. Den forelæggende ret skal derimod kontrollere for det første gyldigheden af disse overdragelser i lyset af den ret, der finder anvendelse på de pågældende aftaler, og for det andet, at sådanne overdragelser kan gøres gældende over for skyldnerne i lyset af den lovgivning, der finder anvendelse, herunder procesreglerne ved den kompetente ret.

 Mircoms øvrige potentielle egenskaber

92.      Telenet har ligeledes på grundlag af SNB-REACT-dommen (51) hævdet, at Mircom skal betragtes som en organisation til kollektiv forvaltning af intellektuelle ejendomsrettigheder. Som Proximus, Scarlet Belgium og Kommissionen er jeg af den opfattelse, at en sådan fortolkning ikke er korrekt. Mircom forvalter således ikke sine medkontrahenters ophavsret og beslægtede rettigheder, men forsøger udelukkende at opnå erstatning for tab som følge af krænkelserne af disse rettigheder. Mircom synes heller ikke at opfylde de krav, der stilles til en organisation til kollektiv forvaltning af intellektuelle ejendomsrettigheder i direktiv 2014/26/EU (52). Mircom har i øvrigt selv bekræftet, at det ikke er en sådan organisation.

93.      Endelig er jeg enig med den polske regering i, at alle indehavere af en ophavsret eller en beslægtet rettighed ved hjælp af en fuldmagt eller en anden retlig disposition om tilladelse kan give en anden person bemyndigelse til at udøve deres rettigheder i deres navn, navnlig til at kræve erstatning for krænkelsen af deres rettigheder. Artikel 4, litra b), i direktiv 2004/48 omhandler i øvrigt udtrykkeligt en sådan definition. Dette forekommer imidlertid ikke at være tilfældet i hovedsagen. Det er således for den forelæggende ret ubestridt, at Mircom ikke handler i de pågældende filmproducenters navn og på deres vegne, men i sit eget navn og på egne vegne. Dette selskab kan således ikke betragtes som en organisation, der forsvarer rettigheder, og som er berettiget til at repræsentere indehavere af intellektuelle ejendomsrettigheder som omhandlet i artikel 4, litra d), i direktiv 2004/48.

 Forslag til besvarelse

94.      Jeg foreslår, at det andet præjudicielle spørgsmål besvares med, at artikel 4, litra b), i direktiv 2004/48 skal fortolkes således, at en organisation, som, selv om den har erhvervet visse rettigheder til beskyttede værker, ikke udnytter dem og blot kræver erstatning fra personer, som krænker disse rettigheder, ikke har mulighed for at gøre brug af de i dette direktivs kapitel II omhandlede foranstaltninger, procedurer og retsmidler, i det omfang den kompetente ret finder, at denne organisations erhvervelse af rettighederne alene havde til formål at opnå denne mulighed. Det nævnte direktiv kræver ikke og er ikke til hinder for, at en medlemsstat i sin nationale lovgivning giver en erhverver af fordringer, der er forbundet med krænkelser af intellektuelle ejendomsrettigheder, denne mulighed.

 Det tredje præjudicielle spørgsmål

95.      Med det tredje præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, i hvilket omfang de i de to første spørgsmål omhandlede omstændigheder skal tages i betragtning ved vurderingen af afvejningen af den korrekte ligevægt mellem på den ene side håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder og på den anden side brugernes rettigheder og friheder såsom beskyttelsen af privatlivet og af personoplysninger.

 Indledende bemærkninger

96.      Det fremgår af den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse, at den forelæggende ret har kendskab til Domstolens praksis om overførsel til privatpersoner af personoplysninger med henblik på ved de civile retter at kunne anlægge sag med påstand om krænkelse af ophavsretten. Ifølge denne retspraksis er en sådan overførsel tilladt, men kræves ikke i henhold til artikel 8, stk. 3, i direktiv 2004/48, sammenholdt med artikel 15, stk. 1, i direktiv 2002/58 (53). Domstolen fandt imidlertid, at det ved gennemførelsen af direktiv 2002/58 og 2004/48 påhviler medlemsstaterne at påse, at de lægger en fortolkning af disse direktiver til grund, som gør det muligt at sikre den rette afvejning af de forskellige grundlæggende rettigheder, der er beskyttet af Unionens retsorden. Ved gennemførelsen af disse direktiver skal myndighederne og domstolene i medlemsstaterne i øvrigt ikke blot fortolke deres nationale ret på en måde, der er forenelig med de nævnte direktiver, men også sikre, at de ikke lægger en fortolkning heraf til grund, som kommer i konflikt med disse grundlæggende rettigheder eller med andre almindelige EU-retlige principper, såsom proportionalitetsprincippet (54).

97.      Denne retspraksis skal sammenholdes med en nyere retspraksis, der synes at lægge vægt på medlemsstaternes forpligtelse til at sikre indehaverne af intellektuelle ejendomsrettigheder reelle muligheder for at opnå erstatning for tab som følge af krænkelser af disse rettigheder. Domstolen fastslog således i en sag, hvori de faktiske omstændigheder i hovedsagen vedrørte fildeling, at EU-retten (direktiverne 2001/29 og 2004/48) var til hinder for en national lovgivning eller retspraksis, hvorefter erstatningsansvaret for indehaveren af en internetforbindelse, ved hjælp af hvilken der er begået krænkelser af ophavsretten, ikke ifaldes, såfremt forbindelsesindehaveren nævner et familiemedlem, som havde adgang til denne internetforbindelse, uden at have meddelt nærmere detaljer, og uden at denne lovgivning indeholder noget andet effektivt retsmiddel, der ville gøre det muligt for rettighedsindehaveren at opnå erstatning, f.eks. ved at få anerkendt indehaveren af den pågældende internetforbindelses ansvar (55). Den omstændighed, at indehaveren af den internetforbindelse, ved hjælp af hvilken der er begået krænkelser af ophavsrettigheder, erkender sit eget ansvar for disse krænkelser eller angiver den ansvarlige person, er en betingelse for, at indehaveren af disse rettigheder kan opnå erstatning for det lidte tab, men dette gælder i endnu højere grad med hensyn til den foregående fase, nemlig identifikationen af indehaveren af forbindelsen, som oftest kun er mulig på grundlag af IP-adressen og de oplysninger, som internetudbyderen har givet.

98.      Domstolen har imidlertid netop afsagt dommen i sagen La Quadrature du Net m.fl. (56), der har betydning for den fase, der går forud for enhver overføring af oplysninger som f.eks. IP-adresser, nemlig lagring af disse oplysninger. Selv om denne dom er baseret på en tidligere retspraksis, indeholder den vigtige præciseringer. Det er imidlertid vanskeligt ikke at se en vis modstrid mellem denne dom og den i de foregående punkter nævnte retspraksis med hensyn til overføring af IP-adresser i forbindelse med et søgsmål om beskyttelse af intellektuelle ejendomsrettigheder.

99.      I dommen i sagen La Quadrature du Net m.fl. bemærker Domstolen, at »IP-adressen i det tilfælde, hvor en lovovertrædelse er begået online, kan udgøre det eneste efterforskningsmiddel, der kan gøre det muligt at identificere den person, som denne adresse var tildelt på det tidspunkt, hvor den pågældende overtrædelse blev begået« (57). Det forholder sig også således, når der er tale om civilretlige lovovertrædelser, der begås online, som f.eks. krænkelser af intellektuelle ejendomsrettigheder. Domstolen fandt ligeledes, at »[d]enne kategori af data [IP-adresser] er […] mindre følsomme end andre former for trafikdata« (58).

100. Ifølge Domstolen »forekommer […] generel og udifferentieret lagring [dvs. vedrørende IP-adresser tilhørende alle fysiske personer, der ejer terminaludstyr, hvorfra de har adgang til internettet] af de IP-adresser, der er tildelt kilden til en forbindelse^[ (59)^], principielt ikke at være i strid med artikel 15, stk. 1, i direktiv 2002/58, sammenholdt med chartrets artikel 7, 8 og 11 samt artikel 52, stk. 1, under forudsætning af, at denne mulighed er betinget af en streng overholdelse af de materielle og proceduremæssige betingelser, der skal gælde for brugen af disse data« (60).

101. Domstolen fastslog dog, at »[h]enset til den alvorlige karakter af det indgreb i de grundlæggende rettigheder, der er sikrede ved chartrets artikel 7 og 8, som denne lagring indebærer, er det kun bekæmpelsen af grov kriminalitet og forebyggelsen af alvorlige trusler mod den offentlige sikkerhed, der i lighed med beskyttelsen af den nationale sikkerhed kan begrunde dette indgreb« (61). Domstolen fastslog derfor, at artikel 15, stk. 1, i direktiv 2002/58, sammenholdt med chartrets artikel 7, 8 og 11 samt artikel 52, stk. 1, var til hinder for lovgivningsmæssige foranstaltninger, der med henblik på de formål, der er fastsat i denne artikel 15, stk. 1, i forebyggende øjemed foreskriver generel og udifferentieret lagring af trafikdata, med undtagelse navnlig af foranstaltninger, der med henblik på beskyttelse af den nationale sikkerhed, bekæmpelse af grov kriminalitet og forebyggelse af alvorlige trusler mod den offentlige sikkerhed foreskriver generel og udifferentieret lagring af IP-adresser, der er tildelt kilen til en forbindelse (tilslutning) (62).

102. Da udbyderne af elektroniske kommunikationstjenester imidlertid i henhold til artikel 6, stk. 1, i direktiv 2002/58 er forpligtede til at slette eller anonymisere trafikdata, herunder IP-adresser, når de ikke længere er nødvendige for fremføringen af kommunikationen (63), kan kun en foranstaltning truffet af medlemsstaten på grundlag af dette direktivs artikel 15, stk. 1, give dem grundlag for at lagre disse oplysninger (64).

103. Dommen i sagen La Quadrature du Net m.fl. vedrører ganske vist udelukkende lagring af oplysninger, der er begrundet i hensynet til den offentlige sikkerhed og bekæmpelsen af kriminalitet. Beskyttelsesstandarden er imidlertid fastsat på et særlig højt niveau i denne dom, og det vil efter min opfattelse være vanskeligt at se bort fra den på andre områder, såsom området for civilretlig beskyttelse af andres rettigheder. Det er efter min opfattelse tvivlsomt, om de interesser, der er knyttet til beskyttelse af intellektuelle ejendomsrettigheder, er lige så vigtige som de interesser, der ligger til grund for beskyttelsen af den nationale sikkerhed, bekæmpelsen af grov kriminalitet og forebyggelsen af alvorlige trusler mod den offentlige sikkerhed. Lagring af IP-adresser med henblik på denne beskyttelse samt overføring heraf til de berørte parter inden for rammerne af de procedurer, der har til formål at sikre denne beskyttelse, selv når disse adresser lagres med andre formål for øje (65), er følgelig i strid med direktiv 2002/58, således som det fortolkes i dommen. Indehaverne af intellektuelle ejendomsrettigheder er således frataget deres vigtigste om ikke eneste metode til at identificere ophavsmændene til krænkelser af disse rettigheder online, når de, som det er tilfældet med peer-to-peer-netværk, handler anonymt, hvilket risikerer at ødelægge den balance mellem de forskellige interesser, som Domstolen har bestræbt sig på at etablere (66).

104. I den foreliggende sag indeholder anmodningen om præjudiciel afgørelse ingen oplysninger om retsgrundlaget for lagring af de IP-adresser, som Mircom ønsker overført. Ifølge Telenet er denne lagring imidlertid baseret på artikel 126 i Wet betreffende de elektronische communicatie (lov om elektronisk kommunikation) af 13. juni 2005 (67), som er den bestemmelse, der var genstand for en af de sager (68), der gav anledning til dommen i sagen La Quadrature du Net m.fl. (69). Såfremt lagringen af IP-adresser på grundlag af denne bestemmelse eller i det mindste anvendelsen heraf til andre formål end dem, der anses for at være lovlige i denne dom, måtte blive anset for at være i strid med EU-retten, bliver hovedsagen og dermed den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse uden genstand (70).

105. Ikke desto mindre ønsker den forelæggende ret i den foreliggende sag oplyst, hvordan de kriterier, der er opstillet i den i punkt 96 i dette forslag til afgørelse omhandlede praksis fra Domstolen, skal fortolkes under omstændigheder som dem, der er genstand for tvisten i hovedsagen. Der er tale dels om den tvivl, som den forelæggende ret har givet udtryk for med hensyn til, om der foreligger en krænkelse af ophavsretten og de beslægtede rettigheder, når der foretages fildeling via peer-to-peer-netværk, dels den entydige rolle, som Mircom har spillet i retsforfølgelsen af disse krænkelser.

 Hvorvidt der foreligger en krænkelse af intellektuelle ejendomsrettigheder

106. Hvad angår spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger en krænkelse af ophavsretten og de beslægtede rettigheder, belyser den foreslåede besvarelse af det første præjudicielle spørgsmål efter min opfattelse situationen tilstrækkeligt. Først og fremmest er tilrådighedsstillelse for almenheden af delelementerne af en fil indeholdende et beskyttet værk via et peer-to-peer-netværk omfattet af den eneret, som indehaveren af ophavsretten og de beslægtede rettigheder har til dette værk, og krænker denne eneret, når den foretages uden tilladelse fra denne indehaver. Eftersom denne tilrådighedsstillelse normalt er forbundet med downloading af filer via peer-to-peer-netværk, fordi det er sådan de fungerer, udgør denne downloading et indicium for en sandsynlig krænkelse af ophavsretten eller beslægtede rettigheder, der er tilstrækkelig til at begrunde anmodningen om oplysninger om identiteten på indehaverne af de internetforbindelser, der er anvendt til dette formål, fra udbyderen af internetforbindelsen. Indehaveren af de omhandlede rettigheder skal naturligvis godtgøre, at filer indeholdende de værker, som denne har ophavsretten til, er blevet delt uden dennes tilladelse via de pågældende internetforbindelser.

107. Indehaveren af internetforbindelsen kan dernæst til sit forsvar fremlægge beviser med henblik på at godtgøre, at vedkommende ikke var ophavsmand til den pågældende krænkelse, at han kun har downloadet filerne uden at stille dem til rådighed for andre brugere af netværket, at han ikke var bevist om denne automatiske tilrådighedsstillelse osv. Dette er imidlertid den efterfølgende fase, dvs. en procedure, som har til formål at klarlægge et eventuelt ansvar. Beskyttelsen af personoplysninger kan derimod ikke udgøre en beskyttelse mod enhver berettiget anmodning om udlevering af oplysninger, der er nødvendige for, at der kan indledes en retfærdig retssag om erstatning (71).

108. Telenet, Proximus og Scarlet Belgium har desuden fremført et argument om, at udlevering af navnene på indehaverne af de internetforbindelser, ved hjælp af hvilke de film, som Mircom ejer rettighederne til, er blevet delt, på grund af, at disse films titler, hvis jeg har forstået det ret, udtrykkeligt er blevet angivet, udgør en databehandling vedrørende en fysisk persons seksuelle forhold eller seksuelle orientering, som omhandlet i artikel 9 i forordning 2016/679. En sådan behandling er i princippet forbudt i henhold til denne forordnings artikel 9, stk. 1.

109. Selv hvis det antages, at den omstændighed, at en person er indehaver af den internetforbindelse, der er blevet brugt til at dele erotiske fil via peer-to-peer-netværk, udgør en oplysning om den pågældende persons seksuelle forhold eller seksuelle orientering, er jeg imidlertid af den opfattelse, at de i artikel 9, stk. 2, litra f) og g), i forordning 2016/679 opstillede undtagelser finder anvendelse her. Det er således ikke min opfattelse, at denne forordnings artikel 9, stk. 1, er til hinder for, at navnene på disse indehavere af internetforbindelser udleveres i forbindelse med et erstatningssøgsmål baseret på det tab, som en deling har resulteret i.

 Sagsøgerens rolle

110. De problemstillinger, der opstår som følge af den rolle, som en enhed som Mircom spiller, og den fremgangsmåde, som den følger, er mere vanskelige.

111. For det første kræves det i artikel 8, stk. 1, i direktiv 2004/48, at anmodningen om oplysninger fremsættes »i forbindelse med sager om krænkelse af en intellektuel ejendomsrettighed«. Domstolen har allerede haft lejlighed til at fastslå, at dette udtryk ikke skal opfattes således, at det udelukkende vedrører sager med påstand om, at det fastslås, at der er sket en krænkelse af en intellektuel ejendomsrettighed (72). Den har rent faktisk medgivet, at retten til information også kan gøres gældende i en særskilt sag efter, at krænkelsen er blevet fastslået (73). Jeg er ligesom Kommissionen af den opfattelse, at denne ret så meget desto mere kan udøves inden en sådan fastslåelse, navnlig når den pågældende anmodning om oplysninger vedrører oplysninger om eventuelle krænkere, der er nødvendige for et eventuelt sagsanlæg.

112. Vanskeligheden i den foreliggende sag hænger sammen med den omstændighed, at den forelæggende ret stiller sig tvivlende over for, at Mircom skulle have til hensigt at anlægge sådanne sager; ifølge denne ret er der snarere tale om at anspore de berørte personer til at acceptere Mircoms tilbud om en mindelig løsning.

113. Jeg er imidlertid af den opfattelse, at udtrykket »i forbindelse med sager om krænkelse af en intellektuel ejendomsrettighed« er tilstrækkeligt bredt til at omfatte en fremgangsmåde som den, Mircom benytter sig af. Selskabets adfærd hænger tæt sammen med krænkelser af ophavsret og beslægtede rettigheder og udgør en metode, som, selv om den er moralsk tvivlsom, går ud på at forsvare disse rettigheder. Den er heller ikke som sådan ulovlig. Der søges i øvrigt ofte en mindelig løsning, inden der anlægges et egentligt søgsmål. Dette kræver ligesom en retssag kendskab til den formodede krænkers navn og adresse.

114. Efter min opfattelse kan den forelæggende ret således ikke afslå Mircoms anmodning med den begrundelse, at den ikke er blevet indgivet i forbindelse med et søgsmål med påstand om krænkelse af en intellektuel ejendomsrettighed, som det kræves i artikel 8, stk. 1, i direktiv 2004/48.

115. For det andet bestemmer artikel 8, stk. 1, i direktiv 2004/48, at en anmodning om oplysninger skal være velbegrundet og forholdsmæssig. Det er på dette punkt, at den forelæggende ret efter min opfattelse skal tage hensyn til Mircoms modus operandi.

116. Såfremt den forelæggende ret måtte finde, at Mircom har erhvervet licenserne til udnyttelse af de omhandlede film med misbrug for øje, skal selskabets anmodning betragtes som ubegrundet. Selv hvis det antages, at Mircom skal anses for licenshaver, har selskabet, for så vidt som det ikke har til hensigt at udnytte disse licenser, i øvrigt ikke lidt noget tab, som det efterfølgende kan kræve erstattet i henhold til artikel 13 i direktiv 2004/48. Selskabets søgsmål vil i dette tilfælde være uden genstand og dets anmodning ubegrundet.

117. Det er også muligt at betragte Mircom som indehaver af filmproducenternes fordringer som følge af krænkelserne af retten til at stille de omhandlede film til rådighed for almenheden. I dette tilfælde vil Mircoms locus standi ifølge den besvarelse af det andet spørgsmål, som jeg har foreslået, udelukkende være baseret på national ret. Det er således på grundlag af denne ret, at den forelæggende ret skal bedømme anmodningen om oplysninger.

118. Endelig og for det tredje bestemmer artikel 3, stk. 2, i direktiv 2004/48, at de i direktivet omhandlede foranstaltninger, procedurer og retsmidler skal anvendes på en sådan måde, at der ydes garanti mod misbrug af dem. Det påhviler således den forelæggende ret at sikre en sådan garanti. I en situation som den i hovedsagen omhandlede, indikerer to forhold imidlertid, at anmodningen om oplysninger om identiteten på de formodede krænkere af de intellektuelle ejendomsrettigheder udgør misbrug.

119. Det første forhold vedrører den uretmæssige erhvervelse af den egenskab, der kræves for at kunne gøre brug af de i direktiv 2004/48 omhandlede foranstaltninger, procedurer og retsmidler, navnlig af retten til information, der er reguleret i direktivets artikel 8. Jeg har foretaget en vurdering af denne problemstilling i forbindelse med besvarelsen af det andet præjudicielle spørgsmål.

120. Det andet forhold vedrører mere generelt Mircoms modus operandi. Som Kommissionen med føje har bemærket, lader en række elementer – nemlig den omstændighed, at der kun er tale om hævdede krænkelser og formodede krænkere, det massive antal anmodninger om oplysninger (74), de omhandlede films art, den omstændighed, at Mircom har opgjort den krævede erstatning til et fast beløb på 500 EUR pr. person uden at tage hensyn til de særlige omstændigheder i hvert enkelt tilfælde og endelig tvivlen om, hvorvidt Mircom reelt har til hensigt at anlægge sag, såfremt en mindelig løsning afslås – formode, at anmodningen om oplysninger vil kunne blive misbrugt, ikke med det formål at opnå en forholdsmæssig erstatning for et tab, men med det formål at tiltvinge sig en form for løsesum under dække af et forslag om en mindelig løsning på tvisten. Desuden har den forelæggende ret ikke oplyst, at Mircom har anlagt sag mod de platforme, der foretager torrent-filindeksering af de film, som selskabet har rettigheder til, til trods for at selskabet i henhold til Domstolens praksis (75) har mulighed herfor. Dette er endnu et forhold, som vil kunne give den forelæggende ret anledning til at finde, at der ikke er tale om at udrydde krænkelser, men om at drage fordel af dem.

121. Spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger et sådant misbrug, henhører fuldt ud under bedømmelsen af de faktiske omstændigheder i hovedsagen og dermed under den forelæggende rets kompetence. Hvad angår EU-retten tillader og endog kræver denne, at der foretages en sådan bedømmelse, og at de berørte personer i givet fald nægtes muligheden for at gøre brug af den i artikel 8 i direktiv 2004/48 omhandlede ret til information.

 Forslag til besvarelse

122. Jeg foreslår derfor, at det tredje spørgsmål besvares således, at artikel 8, stk. 1, i direktiv 2004/48, sammenholdt med dette direktivs artikel 3, stk. 2, skal fortolkes således, at den nationale ret skal nægte adgangen til at gøre brug af den i dette direktivs artikel 8 omhandlede ret til information, hvis den under hensyn til sagens omstændigheder finder, at anmodningen om oplysninger er ubegrundet eller uretmæssig.

 Det fjerde præjudicielle spørgsmål

123. Med det fjerde præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 6, stk. 1, litra f), i forordning 2016/679 skal fortolkes således, at registrering af IP-adresserne på de personer, hvis internetforbindelser er blevet brugt til deling af beskyttede værker via peer-to-peer-netværk, såsom den registrering, som Media Protector har foretaget på vegne af Mircom, udgør en lovlig behandling af personoplysninger.

124. Dette spørgsmål er baseret på den antagelse, at de pågældende IP-adresser udgør personoplysninger, og at registreringen heraf udgør en behandling. Denne antagelse er imidlertid kun korrekt, hvis den forelæggende ret giver Mircom mulighed for at gøre brug af de i direktiv 2004/48 omhandlede foranstaltninger, procedurer og retsmidler, og navnlig imødekommer dets anmodning i henhold til direktivets artikel 8.

125. Domstolen har således allerede haft lejlighed til at fastslå, at IP-adresser, herunder dynamiske adresser, udgør personoplysninger, når den registeransvarlige råder over lovlige hjælpemidler, der gør det muligt for denne at få identificeret den registrerede gennem den yderligere viden, som denne persons internetudbyder råder over (76). I et sådant tilfælde hersker der ingen tvivl om, at registreringen af disse adresser med henblik på en senere anvendelse af dem i forbindelse med søgsmål opfylder definitionen af behandling i artikel 4, stk. 2, i forordning 2016/679.

126. Dette ville være tilfældet, hvis Mircom, på hvis vegne Media Protector indsamler IP-adresser, rådede over et lovligt hjælpemiddel til at identificere indehaverne af internetforbindelserne i henhold til den i artikel 8 i direktiv 2004/48 omhandlede procedure. Hvis Mircom derimod skulle blive nægtet mulighed for at gøre brug af denne procedure, kan de i den foreliggende sag omhandlede IP-adresser ikke betragtes som personoplysninger, idet de ikke vedrører identificerede eller identificerbare personer som omhandlet i artikel 4, nr. 1), i forordning 2016/679. Denne forordning ville derfor ikke finde anvendelse.

127. Hvad angår fortolkningen af artikel 6, stk. 1, litra f), i forordning 2016/679, fastsætter denne tre kumulative betingelser for, at en behandling af personoplysninger er lovlig, nemlig for det første, at den dataansvarlige eller den tredjemand eller de tredjemænd, til hvem oplysningerne videregives, forfølger en legitim interesse, for det andet, at behandlingen af personoplysninger er nødvendig for at forfølge den legitime interesse, og for det tredje betingelsen om, at de grundlæggende rettigheder og frihedsrettigheder, der tilkommer den person, der er omfattet af beskyttelsen af oplysningerne, ikke går forud for den legitime interesse (77).

128. Betingelsen om, at behandlingen af personoplysninger er nødvendig for, at en legitim interesse kan forfølges, synes efter min opfattelse at være opfyldt. Et peer-to-peer-netværk er teknisk set et netværk af computere (78), som kommunikerer med hinanden. Denne kommunikation foregår via IP-adresser, der identificerer de forskellige computere (nærmere bestemt de routere, der sikrer internetforbindelsen). En forudsætning for at kunne fastslå, at der foreligger en fildeling via et sådant netværk, og dermed en krænkelse af ophavsretten og de beslægtede rettigheder, når filen indeholder et beskyttet værk, og delingen finder sted uden tilladelse fra indehaverne af disse rettigheder, er, at den IP-adresse, hvorfra handlingen foretages, identificeres og registreres. Det er først i anden omgang muligt at identificere indehaveren af den internetforbindelse, som den pågældende IP-adresse har været tildelt på et givent tidspunkt. Selv om indehaveren ikke altid er ophavsmanden til den pågældende handling, kan denne normalt give oplysninger om den ansvarlige person, eller vedkommende kan selv tilskrives de handlinger, der er begået ved hjælp af dennes internetforbindelse (79).

129. Det fremgår heraf, at det er nødvendigt at registrere IP-adresserne for brugene af disse netværk, hvis der skal kræves erstatning for de tab, der er lidt som følge af den ulovlige deling af de beskyttede værker i peer-to-peer-netværkene.

130. Betingelsen om, at behandlingen er nødvendig for, at den dataansvarlige eller en tredjemand kan forfølge en legitim interesse, hænger nøje sammen med de forhold, der nævnt i det andet og det tredje præjudicielle spørgsmål, og den forelæggende rets bedømmelse heraf. Jeg kan således her fremsætte de samme bemærkninger som dem, der blev fremsat vedrørende anmodningen om udlevering af navnene på de personer, som de registrerede IP-adresser har været tildelt, i henhold til artikel 8 i direktiv 2004/48. Selv om den forelæggende ret måtte anse en sådan anmodning for ubegrundet eller uretmæssig, kan den registrering af IP-adresser, der går forud for fremsættelsen af denne anmodning, ikke anses for at være foretaget med henblik på at forfølge en legitim interesse. I dette tilfælde ophører IP-adresserne imidlertid med at være personoplysninger, og forordning 2016/679 finder ikke anvendelse (80).

131. Derimod kan den mulighed for på en behørig måde at inddrive de fordringer, som erhververen heraf har, udgøre en legitim interesse, der kan begrunde en behandling af personoplysninger som omhandlet i artikel 6, stk. 1, litra f), i forordning 2016/679. For at en sådan behandling er berettiget, skal erhververen imidlertid efterfølgende kunne anvende disse oplysninger til at identificere de erhvervede fordringers skyldnere. Spørgsmålet om, hvorvidt behandlingen er berettiget, afhænger således under alle omstændigheder af, hvordan anmodningen om videregivelse af navnene på indehaverne af de internetforbindelser, som er identificeret ved hjælp af de pågældende IP-adresser, besvares.

132. Hvad endelig angår betingelsen om, at de grundlæggende rettigheder og frihedsrettigheder, der tilkommer den af databeskyttelsen omfattede person, ikke går forud for den legitime interesse, der ligger til grund for den pågældende behandling af personoplysninger, er der tale om, hvorvidt der eventuelt foreligger særlige omstændigheder i det pågældende tilfælde, der indebærer, at behandlingen ikke er lovlig, til trods for at der foreligger en legitim interesse. Det påhviler den kompetente ret at vurdere, om der foreligger sådanne særlige omstændigheder.

133. Jeg foreslår derfor, at det fjerde præjudicielle spørgsmål besvares med, at artikel 6, stk. 1, litra f), i forordning 2016/679 skal fortolkes således, at registrering af IP-adresser, der er tildelt personer, hvis internetforbindelser er blevet brugt til deling af beskyttede værker via peer-to-peer-netværk, udgør en lovlig behandling af personoplysninger, når denne registrering foretages som led i den dataansvarliges eller en tredjemands forfølgelse af en legitim interesse, navnlig med henblik på at indgive en begrundet anmodning om udlevering af navnene på indehaverne af de internetforbindelser, der er identificeret ved hjælp af IP-adresserne i henhold til artikel 8, stk. 1, litra c), i direktiv 2004/48.

 Forslag til afgørelse

134. Henset til samtlige ovenfor anførte betragtninger foreslår jeg, at de af ondernemingsrechtbank Antwerpen (retten i handels- og erhvervsretlige sager i Antwerpen, Belgien) forelagte præjudicielle spørgsmål besvares som følger:

»1)      Artikel 3 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/29/EF af 22. maj 2001 om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet skal fortolkes således, at den omstændighed, at delelementer af en fil, der indeholder et beskyttet værk, stilles til rådighed til downloading via et peer-to-peer-netværk, selv inden den pågældende bruger har downloadet hele den pågældende fil, er omfattet af retten til tilrådighedsstillelse for almenheden som omhandlet i denne artikel, uden at det er afgørende, om denne bruger havde fuldt kendskab til omstændighederne.

2)      Artikel 4, litra b), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/48/EF af 29. april 2004 om håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder skal fortolkes således, at en organisation, som, selv om den har erhvervet visse rettigheder til beskyttede værker, ikke udnytter dem og blot kræver erstatning fra personer, som krænker disse rettigheder, ikke har mulighed for at gøre brug af de i dette direktivs kapitel II omhandlede foranstaltninger, procedurer og retsmidler, i det omfang den nationale ret finder, at denne organisations erhvervelse af rettighederne alene havde til formål at opnå denne mulighed. Direktiv 2004/48 kræver ikke og er ikke til hinder for, at en medlemsstat i sin nationale lovgivning giver en erhverver af fordringer, der er forbundet med krænkelser af intellektuelle ejendomsrettigheder, denne mulighed.

3)      Artikel 8, stk. 1, i direktiv 2004/48, sammenholdt med dette direktivs artikel 3, stk. 2, skal fortolkes således, at den nationale ret skal nægte adgangen til at gøre brug af den i dette direktivs artikel 8 omhandlede ret til information, hvis den under hensyn til sagens omstændigheder finder, at anmodningen om oplysninger er ubegrundet eller uretmæssig.

4)      Artikel 6, stk. 1, litra f), i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2016/679 af 27. april 2016 om beskyttelse af fysiske personer i forbindelse med behandling af personoplysninger og om fri udveksling af sådanne oplysninger og om ophævelse af direktiv 95/46/EF (generel forordning om databeskyttelse) skal fortolkes således, at registrering af IP-adresser, der er tildelt personer, hvis internetforbindelser er blevet brugt til deling af beskyttede værker via peer-to-peer-netværk, udgør en lovlig behandling af personoplysninger, når denne registrering foretages som led i den dataansvarliges eller en tredjemands forfølgelse af en legitim interesse, navnlig med henblik på at indgive en begrundet anmodning om udlevering af navnene på indehaverne af de internetforbindelser, der er identificeret ved hjælp af IP-adresserne i henhold til artikel 8, stk. 1, litra c), i direktiv 2004/48.«

1 –      Originalsprog: fransk.

2 –      Jf. for et nyere skøn D. Blackburn, J.A. Eisenach, D. Harrison Jr. »Impacts of Digital Video Piracy on the U.S. Economy«, juni 2019, undersøgelse bestilt af U.S. Chamber of Commerce (USA’s handelskammer).

3 –      Dom af 14.6.2017, Stichting Brein (C-610/15, EU:C:2017:456, domskonklusionen).

4 –      Selv om begrebet copyright trolling hovedsageligt anvendes i forbindelse med krænkelser, der begås på internettet, er selve tanken om at misbruge ophavsretten til at afpresse nogen til at betale erstatning ca. 100 år ældre end internettet: Den første »copyright troll, der fandtes før begrebet eksisterede«, og som er nævnt i retslitteraturen, er en vis Thomas Wall, som var aktiv i Det Forenede Kongerige i 1870’erne, jf. navnlig B.A. Greenberg, »Copyright Trolls and Presumptively Fair Uses«, University of Colorado Law Review, 2014, nr. 85, s. 53-128, særlig s. 63. Fænomenet findes ikke kun inden for ophavsretten og er navnlig velkendt inden for patentretten.

5 –      EFT 2001, L 167, s. 10.

6 –      EUT 2004, L 157, s. 45.

7 –      Europa-Parlamentet og Rådets direktiv af 24.10.1995 om beskyttelse af fysiske personer i forbindelse med behandling af personoplysninger og om fri udveksling af sådanne oplysninger (EFT 1995, L 281, s. 31).

8 –      EFT 2002, L 108, s. 33.

9 –      EUT 2009, L 167, s. 37.

10 –      Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 22.6.1998 om en informationsprocedure med hensyn til tekniske standarder og forskrifter (EFT 1998, L 204, s. 37).

11 –      EFT 2002, L 201, s. 37.

12 –      EUT 2009, L 337, s. 11.

13 –      EUT 2016, L 119, s. 1.

14 –      I dette forslag til afgørelse anvender jeg den terminologi, som EU-lovgiver har anvendt i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv (EU) 2019/790 af 17.4.2019 om ophavsret og beslægtede rettigheder på det digitale indre marked og om ændring af direktiv 96/9/EF og 2001/29/EF (EUT 2019, L 130, s. 92), dvs. »download« i forbindelse med en overførsel fra netværket til klient-computeren og »upload« i forbindelse med overførsel fra klient-computeren til netværket.

15 –      Dom af 14.6.2017, Stichting Brein (C-610/15, EU:C:2017:456).

16 –      Jf. også dom af 14.6.2017, Stichting Brein (C‑610/15, EU:C:2017:456, præmis 9 og 10), samt mit forslag til afgørelse i denne sag (C‑610/15, EU:C:2017:99, punkt 19-24).

17 –      BitTorrent Client er også navnet på en BitTorrent-klientsoftware fremstillet af BitTorrent Inc. Der findes imidlertid også anden software af denne art, og en af de mest populære er i øjeblikket μTorrent, som er udviklet af det samme selskab.

18 –      Jeg vil ikke her beskæftige mig med spørgsmålet, om en digital fil er en kopi af værket (jeg har givet udtryk for min holdning hertil i mit forslag til afgørelse Vereniging Openbare Bibliotheken C‑174/15, EU:C:2016:459, punkt 44). Det er ubestridt, at en digital optagelse af et værk udgør en reproduktion af værket. Det er imidlertid kun muligt at foretage en sådan optagelse i form af en fil. Det følger heraf, at denne fil »indeholder« værket, eftersom den indeholder data, der ved hjælp af en computer og en software gør det muligt at læse og gengive værket. Mere omfattende betragtninger findes navnlig i Ph. Gaudrat, »Forme numérique et propriété intellectuelle«, Revue trimestrielle de droit commercial et de droit économique, 2000, s. 910.

19 –      Såsom webstedet The Pirate Bay, der var genstand for den sag, der gav anledning til dom af 14.6.2017, Stichting Brein (C‑610/15, EU:C:2017:456): Eftersom disse indekseringswebsteder ikke indeholder filer med værker, men udelukkende torrentfiler, kunne administratorerne af disse websteder hævde, at de ikke på nogen måde krænker ophavsretten. Efter afsigelsen af ovennævnte dom kan de ikke længere bruge dette argument.

20 –      Der findes også nyere protokoller, som ikke benytter en central tracker, fordi peers udfører denne opgave. Dette er uden betydning for den foreliggende sag.

21 –      Ved hjælp af deres IP-adresser, som videregives af trackeren.

22 –      I modsætning til, hvad man kunne antage, er denne problemstilling ikke blevet behandlet indgående i retslitteraturen. Jf. for et af de sjældne bidrag om dette emne J. Zygmunt, »Przesyłanie plików za pośrednictwem sieci peer-to-peer a rozpowszechnienie utworu w rozumieniu prawa autorskiego«, Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego, 2017, nr. 1, s. 44-62.

23 –      Dom af 14.6.2017, Stichting Brein (C-610/15, EU:C:2017:456, præmis 31).

24 –      Som det ofte er tilfældet med internettet findes der ikke en fast vedtaget terminologi vedrørende peer-to-peer-netværk. jeg vil ud fra et klarhedshensyn i dette forslag til afgørelse anvende udtrykket »seeders« for brugere, som er i besiddelse af hele filen, og som overfører den til andre brugere, udtrykket »peers« for brugere, som er ved at downloade en fil, og som uploader delelementer til andre peers, og endelig udtrykket »leecher« for brugere, som downloader uden at uploade.

25 –      Et forhold på 1 betyder, at brugeren har uploadet lige så mange data, som denne har downloadet.

26 –      I modsætning til eneretten til tilrådighedsstillelse for almenheden, er det udelukkende den faktiske uploading, der tages i betragtning ved beregningen af forholdet, idet tilrådighedsstillelse alene ikke er nok.

27 –      Jf. i denne retning dom af 31.5.2016, Reha Training (C-117/15, EU:C:2016:379, præmis 38).

28 –      Ofte endnu mindre end de delelementer af filer, der deles via BitTorrent-protokollen.

29 –      Visse andre former for software gør det derimod kun muligt at begrænse uploadinghastigheden, hvilket i overensstemmelse med det ovenfor anførte ikke er til hinder for, at handlingen betegnes som tilrådighedsstillelse for almenheden.

30 –      Dom af 10.4.2014, ACI Adam m.fl. (C-435/12, EU:C:2014:254, præmis 41).

31 –      Jf. punkt 47 i dette forslag til afgørelse.

32 –      Jf. dom af 14.6.2017, Stichting Brein (C‑610/15, EU:C:2017:456, præmis 26). Jf. også dom af 26.4.2017, Stichting Brein (C‑527/15, EU:C:2017:300, præmis 31).

33 –      Såsom en hotelmanager, som videresender tv-signalet til hotellets værelser (dom af 7.12.2006, SGAE, C‑306/05, EU:C:2006:764, præmis 42), eller administratorerne af et filindekseringswebsted i et peer-to-peer-netværk (dom af 14.6.2017, Stichting Brein, C‑610/15, EU:C:2017:456, præmis 36).

34 –      Dom af 31.5.2016, Reha Training (C‑117/15, EU:C:2016:379, præmis 46).

35 –      Som afhængigt af, hvordan BitTorrent-protokollen fungerer, spiller den samme rolle som serverne i webbets funktion.

36 –      Dom af 7.8.2018, Renckhoff (C‑161/17, EU:C:2018:634, domskonklusionen).

37 –      Jeg kan for fuldstændighedens skyld tilføje, at brugerne af et peer-to-peer-netværk, hvor der deles værker, som er tilgængelige mod betaling andre steder, efter min opfattelse stiller disse værker til rådighed for almenheden med gevinst for øje. Som jeg har redegjort for ovenfor, er uploading i overensstemmelse med den logik, der kendetegner peer-to-peer-netværkenes funktionsmåde, modydelsen for muligheden for at downloade. Brugerne af et sådant netværk foretager således uploading for at skaffe sig en økonomisk fordel, nemlig muligheden for at få gratis adgang til værker, som de normalt skulle have betalt for. Der er således klart et formål med gevinst for øje.

38 –      Dom af 14.6.2017, Stichting Brein (C‑610/15, EU:C:2017:456, præmis 36).

39 –      Jf. i denne retning dom af 14.6.2017, Stichting Brein (C‑610/15, EU:C:2017:456, præmis 42 og 43).

40 –      Dom af 14.6.2017, Stichting Brein (C‑610/15, EU:C:2017:456, præmis 44).

41 –      Jf. punkt 61 i dette forslag til afgørelse.

42 –      Det er ofte tilstrækkeligt udtrykkeligt at nævne titlerne på de værker, der angiveligt er genstand for krænkelser.

43 –      De udpegede personer er indehavere af internetforbindelser, og man har fundet frem til deres navne på grundlag af disse forbindelsers IP-adresser. Der er således ikke nødvendigvis tale om de personer, der har foretaget krænkelserne.

44 –      Dom afsagt af England and Wales High Court (Chancery Division) den 16.7.2019, Mircom International Content Management & Consulting Ltd & Ors mod Virgin Media Ltd & Anor (2019) EWHC 1827.

45 –      Jf. senest dom af 26.2.2019, N Luxembourg 1 m.fl. (C‑115/16, C‑118/16, C‑119/16 og C‑299/16, EU:C:2019:134, præmis 96-98 og den deri nævnte retspraksis).

46 –      Jf. dom af 26.2.2019, N Luxembourg 1 m.fl. (C‑115/16, C‑118/16, C‑119/16 og C‑299/16, EU:C:2019:134, præmis 100 og den deri nævnte retspraksis). Jf. ligeledes R. de la Feria, S. Vogenauer (red.), Prohibition of Abuse of Law: A New General Principle of EU Law?, Hart Publishing, Oxford – Portland, 2011.

47 –      Følgende fremgår af denne betragtning »[d]isse foranstaltninger, procedurer og retsmidler bør kunne kræves anvendt ikke kun af rettighedshaverne, men også af personer, der i det omfang det er muligt efter og i overensstemmelse med den relevante lovgivning, har en direkte interesse og søgsmålsret, hvilket kan indbefatte faglige organisationer, der skal varetage forvaltningen af rettighederne eller forsvare de kollektive og individuelle interesser, de repræsentere«.

48 –      Dom af 25.1.2017, Stowarzyszenie Oławska Telewizja Kablowa (C‑367/15, EU:C:2017:36, præmis 23 og den deri nævnte retspraksis).

49 –      Dom af 7.8.2018 (C‑521/17, EU:C:2018:639).

50 –      Dom af 7.8.2018, SNB-REACT (C‑521/17, EU:C:2018:639, præmis 34).

51 –      Dom af 7.8.2018 (C-521/17, EU:C:2018:639).

52 –      Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 26.2.2014 om kollektiv forvaltning af ophavsret og beslægtede rettigheder samt multiterritoriale licenser for rettigheder til musikværker med henblik på onlineanvendelse i det indre marked (EUT 2014, L 84, s. 72).

53 –      Dom af 19.4.2012, Bonnier Audio m.fl. (C‑461/10, EU:C:2012:219, præmis 55 og den deri nævnte retspraksis).

54 –      Dom af 19.4.2012, Bonnier Audio m.fl. (C‑461/10, EU:C:2012:219, præmis 56 og den deri nævnte retspraksis).

55 –      Dom af 18.10.2018, Bastei Lübbe (C‑149/17, EU:C:2018:841, præmis 51-53 og domskonklusionen).

56 –      Dom af 6.10.2020 (C‑511/18, C‑512/18 og C‑520/18, EU:C:2020:791).

57 –      Dom af 6.10.2020, La Quadrature du Net m.fl. (C‑511/18, C‑512/18 og C‑520/18, EU:C:2020:791, præmis 154).

58 –      Dom af 6.10.2020, La Quadrature du Net m.fl. (C‑511/18, C‑512/18 og C‑520/18, EU:C:2020:791, præmis 152).

59 –      Der er sandsynligvis tale om en kommunikation (jf. samme doms præmis 152).

60 –      Dom af 6.10.2020, La Quadrature du Net m.fl. (C‑511/18, C‑512/18 og C‑520/18, EU:C:2020:791, præmis 155).

61 –      Dom af 6.10.2020, La Quadrature du Net m.fl. (C‑511/18, C‑512/18 og C‑520/18, EU:C:2020:791, præmis 156).

62 –      Dom af 6.10.2020, La Quadrature du Net m.fl. (C‑511/18, C‑512/18 og C‑520/18, EU:C:2020:791, domskonklusionens punkt 1).

63 –      Internetforbindelsernes IP-adresser tildeles normalt på en »dynamisk« måde, dvs. at der tildeles en ny adresse, hver gang internetforbindelsen benyttes, hvilket gør det muligt for udbyderne at tilknytte flere kunder end de har tilgængelige IP-adresser. Oplysningerne om tildeling af en IP-adresse til en bestemt kunde skal derfor slettes ret hurtigt.

64 –      Jf. i denne retning dom af 6.10.2020, La Quadrature du Net m.fl. (C‑511/18, C‑512/18 og C‑520/18, EU:C:2020:791, præmis 154).

65 –      Jf. i denne retning dom af 6.10.2020, La Quadrature du Net m.fl. (C‑511/18, C‑512/18 og C‑520/18, EU:C:2020:791, præmis 166).

66 –      Jf. den i punkt 96 og 97 i dette forslag til afgørelse nævnte retspraksis.

67      Belgisch Staatsblad, 2005, s. 28070.

68 –      Sag C-520/18, Ordre des barreaux francophones et germanophone m.fl.

69 –      Dom af 6.10.2020 (C‑511/18, C‑512/18 og C‑520/18, EU:C:2020:791).

70 –      Telenet, Proximus og Scarlet Belgium har ganske vist i deres indlæg bekræftet, at denne nationale bestemmelse ikke tillader overføring af IP-adresser til Mircom, og der sættes således spørgsmålstegn ved hovedsagens genstand. Det tilkommer imidlertid den forelæggende ret at vurdere, om der findes en sådan mulighed og dermed, om de præjudicielle spørgsmål er relevante. Det er imidlertid noget andet end spørgsmålet om denne bestemmelses gyldighed i forhold til EU-retten.

71 –      Jeg ser her bort fra spørgsmålet om Mircoms særlige modus operandi, som jeg vil foretage en vurdering af nedenfor. Det er dog korrekt, at dom af 6.10.2020, La Quadrature du Net m.fl. (C‑511/18, C‑512/18 og C‑520/18, EU:C:2020:791), der er omhandlet i punkt 98-101 i dette forslag til afgørelse, kaster et andet lys over dette spørgsmål.

72 –      Dom af 18.1.2017, NEW WAVE CZ (C‑427/15, EU:C:2017:18, præmis 20).

73 –      Dom af 18.1.2017, NEW WAVE CZ (C‑427/15, EU:C:2017:18, domskonklusionen).

74 –      I henhold til oplysningerne i anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører anmodningen om oplysninger i hovedsagen over 2 000 IP-adresser.

75 –      Dom af 14.6.2017, Stichting Brein (C-610/15, EU:C:2017:456).

76 –      Dom af 19.10.2016, Breyer (C‑582/14, EU:C:2016:779, præmis 49).

77 –      Jf. vedrørende artikel 7, litra f), i direktiv 95/46, som svarer til artikel 6, stk. 1, litra f), i forordning 2016/679, dom af 4.5.2017, Rīgas satiksme (C‑13/16, EU:C:2017:336, præmis 28).

78 –      Ordet »peer« betegner egentlig en computer, der er tilsluttet netværket.

79 –      Jf. i denne retning dom af 18.10.2018, Bastei Lübbe (C‑149/17, EU:C:2018:841, domskonklusionen).

80 –      Jf. punkt 126 i dette forslag til afgørelse. Jeg kan tilføje, at de dynamiske IP-adresser, der ikke er knyttet til konkrete internetforbindelser, i sig selv heller ikke udgør trafikdata i henhold til artikel 2, andet afsnit, litra b), i direktiv 2002/58.