SCHLUSSANTRÄGE DER GENERALANWÄLTIN
VERICA TRSTENJAK
vom 15. November 2007(1)
Rechtssache C‑404/06
Quelle AG
gegen
Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände
(Vorabentscheidungsersuchen des Bundesgerichtshofs [Deutschland])
„Verbraucherschutz – Richtlinie 1999/44/EG – Verbrauchsgüterkauf und Garantien für Verbrauchsgüter – Recht des Verkäufers, im Fall der Ersatzlieferung für ein mangelhaftes Verbrauchsgut vom Verbraucher Wertersatz für die Nutzung der Ware zu verlangen – Unentgeltlichkeit der Ersatzlieferung“
I – Einleitung
1. Das vorlegende Gericht möchte in dieser Rechtssache wissen, ob die Bestimmungen des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs, die dem Verkäufer gestatten, im Fall der Ersatzlieferung für ein mangelhaftes Verbrauchsgut vom Käufer Wertersatz für die Nutzung der Ware zu verlangen, mit der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter(2) (im Folgenden: Richtlinie 1999/44) im Einklang stehen. Der Gerichtshof wird die Richtlinie 1999/44 damit zum ersten Mal im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens auslegen.
2. Diese Frage stellt sich in einem vor dem Bundesgerichtshof geführten Rechtsstreit zwischen der Quelle AG (im Folgenden: Quelle) und dem Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände (im Folgenden: Bundesverband), in dem der Bundesverband verlangt, dass Quelle es unterlässt, Verbrauchern die Nutzung mangelhafter Waren in Rechnung zu stellen, und den im vorliegenden Fall geleisteten Nutzungsersatz zurückzahlt.
II – Rechtlicher Rahmen
A – Gemeinschaftsrecht
1. Primärrecht
3. Nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. t EG umfasst die Tätigkeit der Gemeinschaft nach Maßgabe des Vertrags und der darin vorgesehenen Zeitfolge einen Beitrag zur Verbesserung des Verbraucherschutzes.
4. Abs. 153 Abs. 1 EG bestimmt:
„Zur Förderung der Interessen der Verbraucher und zur Gewährleistung eines hohen Verbraucherschutzniveaus leistet die Gemeinschaft einen Beitrag zum Schutz der Gesundheit, der Sicherheit und der wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher sowie zur Förderung ihres Rechtes auf Information, Erziehung und Bildung von Vereinigungen zur Wahrung ihrer Interessen.“
5. In Art. 95 EG heißt es:
„(1) … Der Rat erlässt … die Maßnahmen zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten, welche die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes zum Gegenstand haben.
…
(3) Die Kommission geht in ihren Vorschlägen nach Absatz 1 in den Bereichen … Verbraucherschutz von einem hohen Schutzniveau aus und berücksichtigt dabei insbesondere alle auf wissenschaftliche Ergebnisse gestützten neuen Entwicklungen. Im Rahmen ihrer jeweiligen Befugnisse streben das Europäische Parlament und der Rat dieses Ziel ebenfalls an.
…“
2. Richtlinie 1999/44
6. Der zweite Erwägungsgrund der Richtlinie 1999/44 bestimmt: „Der Binnenmarkt umfasst einen Raum ohne Binnengrenzen, in dem der freie Verkehr von Waren, Personen, Dienstleistungen und Kapital gewährleistet ist … Dies bedeutet, dass es den Verbrauchern aus einem Mitgliedstaat möglich sein muss, auf der Grundlage angemessener einheitlicher Mindestvorschriften über den Kauf von Verbrauchsgütern im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats frei einzukaufen.“
7. Im vierten Erwägungsgrund der Richtlinie heißt es: „Dem Verbraucher, der die Vorzüge des Binnenmarkts dadurch nutzen möchte, dass er sich Waren in einem anderen Mitgliedstaat als in seinem Wohnsitzland beschafft, fällt eine fundamentale Aufgabe bei der Vollendung des Binnenmarkts zu …“.
8. Der fünfte Erwägungsgrund lautet: „Die Schaffung eines gemeinsamen Mindestsockels von Verbraucherrechten, die unabhängig vom Ort des Kaufs der Waren in der Gemeinschaft gelten, stärkt das Vertrauen der Verbraucher und gestattet es ihnen, die durch die Schaffung des Binnenmarkts gebotenen Vorzüge besser zu nutzen.“
9. Der 15. Erwägungsgrund bestimmt: „Die Mitgliedstaaten können vorsehen, dass eine dem Verbraucher zu leistende Erstattung gemindert werden kann, um der Benutzung der Ware Rechnung zu tragen, die durch den Verbraucher seit ihrer Lieferung erfolgt ist. Die Regelungen über die Modalitäten der Durchführung der Vertragsauflösung können im innerstaatlichen Recht festgelegt werden.“
10. Der 24. Erwägungsgrund sieht vor: „Die Mitgliedstaaten sollten auf dem unter diese Richtlinie fallenden Gebiet strengere Bestimmungen zur Gewährleistung eines noch höheren Verbraucherschutzniveaus erlassen oder beibehalten können.“
11. Art. 3 der Richtlinie 1999/44 regelt die Rechte des Verbrauchers:
„(1) Der Verkäufer haftet dem Verbraucher für jede Vertragswidrigkeit, die zum Zeitpunkt der Lieferung des Verbrauchsgutes besteht.
(2) Bei Vertragswidrigkeit hat der Verbraucher entweder Anspruch auf die unentgeltliche Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsgutes durch Nachbesserung oder Ersatzlieferung nach Maßgabe des Absatzes 3 oder auf angemessene Minderung des Kaufpreises oder auf Vertragsauflösung in Bezug auf das betreffende Verbrauchsgut nach Maßgabe der Absätze 5 und 6.
(3) Zunächst kann der Verbraucher vom Verkäufer die unentgeltliche Nachbesserung des Verbrauchsgutes oder eine unentgeltliche Ersatzlieferung verlangen, sofern dies nicht unmöglich oder unverhältnismäßig ist.
Eine Abhilfe gilt als unverhältnismäßig, wenn sie dem Verkäufer Kosten verursachen würde, die
– angesichts des Werts, den das Verbrauchsgut ohne die Vertragswidrigkeit hätte,
– unter Berücksichtigung der Bedeutung der Vertragswidrigkeit und
– nach Erwägung der Frage, ob auf die alternative Abhilfemöglichkeit ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher zurückgegriffen werden könnte,
verglichen mit der alternativen Abhilfemöglichkeit unzumutbar wären.
Die Nachbesserung oder die Ersatzlieferung muss innerhalb einer angemessenen Frist und ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher erfolgen, wobei die Art des Verbrauchsgutes sowie der Zweck, für den der Verbraucher das Verbrauchsgut benötigte, zu berücksichtigen sind.
(4) Der Begriff ‚unentgeltlich‘ in den Absätzen 2 und 3 umfasst die für die Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsgutes notwendigen Kosten, insbesondere Versand-, Arbeits- und Materialkosten.
(5) Der Verbraucher kann eine angemessene Minderung des Kaufpreises oder eine Vertragsauflösung verlangen,
– wenn der Verbraucher weder Anspruch auf Nachbesserung noch auf Ersatzlieferung hat oder
– wenn der Verkäufer nicht innerhalb einer angemessenen Frist Abhilfe geschaffen hat oder
– wenn der Verkäufer nicht ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher Abhilfe geschaffen hat.
…“
12. Nach Art. 5 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 1999/44 „[haftet der] Verkäufer … nach Artikel 3, wenn die Vertragswidrigkeit binnen zwei Jahren nach der Lieferung des Verbrauchsgutes offenbar wird“.
13. Nach Art. 8 Abs. 2 der Richtlinie 1999/44 können die Mitgliedstaaten „in dem unter diese Richtlinie fallenden Bereich mit dem Vertrag in Einklang stehende strengere Bestimmungen erlassen oder aufrechterhalten, um ein höheres Schutzniveau für die Verbraucher sicherzustellen“.
B – Deutsches Recht
14. Die Richtlinie 1999/44 wurde im Rahmen der Reform des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs (im Folgenden: BGB) in deutsches Recht umgesetzt(3).
15. § 439 BGB („Nacherfüllung“) bestimmt:
„(1) Der Käufer kann als Nacherfüllung nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen.
(2) Der Verkäufer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.
(3) Der Verkäufer kann die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Dabei sind insbesondere der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand, die Bedeutung des Mangels und die Frage zu berücksichtigen, ob auf die andere Art der Nacherfüllung ohne erhebliche Nachteile für den Käufer zurückgegriffen werden könnte. Der Anspruch des Käufers beschränkt sich in diesem Fall auf die andere Art der Nacherfüllung; das Recht des Verkäufers, auch diese unter den Voraussetzungen des Satzes 1 zu verweigern, bleibt unberührt.
(4) Liefert der Verkäufer zum Zwecke der Nacherfüllung eine mangelfreie Sache, so kann er vom Käufer Rückgewähr der mangelhaften Sache nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen.“
16. § 346 BGB, der die Wirkungen des Rücktritts regelt, lautet:
„(1) Hat sich eine Vertragspartei vertraglich den Rücktritt vorbehalten oder steht ihr ein gesetzliches Rücktrittsrecht zu, so sind im Falle des Rücktritts die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben.
(2) Statt der Rückgewähr oder Herausgabe hat der Schuldner Wertersatz zu leisten, soweit
1. die Rückgewähr oder die Herausgabe nach der Natur des Erlangten ausgeschlossen ist,
2. er den empfangenen Gegenstand verbraucht, veräußert, belastet, verarbeitet oder umgestaltet hat,
3. der empfangene Gegenstand sich verschlechtert hat oder untergegangen ist; jedoch bleibt die durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme entstandene Verschlechterung außer Betracht.
Ist im Vertrag eine Gegenleistung bestimmt, ist sie bei der Berechnung des Wertersatzes zugrunde zu legen; ist Wertersatz für den Gebrauchsvorteil eines Darlehens zu leisten, kann nachgewiesen werden, dass der Wert des Gebrauchsvorteils niedriger war.
(3) Die Pflicht zum Wertersatz entfällt,
1. wenn sich der zum Rücktritt berechtigende Mangel erst während der Verarbeitung oder Umgestaltung des Gegenstandes gezeigt hat,
2. soweit der Gläubiger die Verschlechterung oder den Untergang zu vertreten hat oder der Schaden bei ihm gleichfalls eingetreten wäre,
3. wenn im Falle eines gesetzlichen Rücktrittsrechts die Verschlechterung oder der Untergang beim Berechtigten eingetreten ist, obwohl dieser diejenige Sorgfalt beobachtet hat, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt.
Eine verbleibende Bereicherung ist herauszugeben.
(4) …“
17. § 347 BGB, der die Nutzungen und Verwendungen nach Rücktritt betrifft, bestimmt:
„(1) Zieht der Schuldner Nutzungen entgegen den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft nicht, obwohl ihm das möglich gewesen wäre, so ist er dem Gläubiger zum Wertersatz verpflichtet. Im Falle eines gesetzlichen Rücktrittsrechts hat der Berechtigte hinsichtlich der Nutzungen nur für diejenige Sorgfalt einzustehen, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt.
(2) Gibt der Schuldner den Gegenstand zurück, leistet er Wertersatz oder ist seine Wertersatzpflicht gemäß § 346 Abs. 3 Nr. 1 oder 2 ausgeschlossen, so sind ihm notwendige Verwendungen zu ersetzen. Andere Aufwendungen sind zu ersetzen, soweit der Gläubiger durch diese bereichert wird.“
18. Nach § 100 BGB sind Nutzungen „die Früchte einer Sache oder eines Rechts sowie die Vorteile, welche der Gebrauch der Sache oder des Rechts gewährt“.
III – Sachverhalt, Ausgangsverfahren und Vorlagefrage
19. Das Unternehmen Quelle lieferte der Käuferin im August 2002 über den Versandhandel ein Herd-Set für den privaten Gebrauch zum Preis von 524,90 Euro. Im Januar 2004 stellte die Käuferin fest, dass sich an der Innenseite des zu dem Herd-Set gehörenden Backofens die Emailleschicht abgelöst hatte. Da eine Reparatur nicht möglich war, verlangte die Käuferin noch im selben Monat – d. h. noch innerhalb der Gewährleistungsfrist – Ersatzlieferung. Das mangelhafte Herd-Set gab sie an die Verkäuferin (Quelle) zurück, die ihr ein neues Herd-Set lieferte und Nutzungsersatz in Höhe von zunächst 119,97 Euro, später 69,97 Euro, forderte. Diesen Betrag zahlte die Käuferin.
20. Der Bundesverband erhob, gestützt auf eine entsprechende Ermächtigung durch die Käuferin, Klage gegen Quelle. Er verlangte zum einen die Rückzahlung eines Betrags von 67,86 Euro(4) zuzüglich Zinsen und zum anderen, dass Quelle es in Zukunft unterlässt, Verbrauchern im Fall der Ersatzlieferung für mangelhafte Waren deren Nutzung in Rechnung zu stellen.
21. Das Landgericht Nürnberg-Fürth gab dem Antrag auf Rückzahlung des geleisteten Betrags statt und wies die Klage im Übrigen ab. Das Oberlandesgericht Nürnberg bestätigte das Urteil des erstinstanzlichen Gerichts und ließ die Revision zu. In den Urteilsgründen führte es aus, dass § 439 Abs. 4 BGB keine Rechtsgrundlage für einen Anspruch auf Nutzungsentschädigung sein könne und dass die Begründung des Gesetzgebers für einen solchen Entschädigungsanspruch nicht überzeuge(5). Es sei nicht gerechtfertigt, im Fall der Ersatzlieferung die Bestimmungen über den Rücktritt vom Vertrag anzuwenden, da der Käufer durch den Austausch zwar eine neue Sache erhalte, der Verkäufer aber den vollen Kaufpreis zusammen mit einem etwaigen Gewinn behalte(6). Dagegen müssten sich der Käufer und der Verkäufer im Fall des Rücktritts vom Vertrag die Leistungen gegenseitig zurückgewähren(7).
22. Gegen die Entscheidung des Oberlandesgerichts Nürnberg legten beide Parteien Revision beim Bundesgerichtshof ein. Dieser hat Bedenken gegen die einseitige Belastung des Käufers mit der Zahlung von Nutzungsersatz, sieht jedoch keine Möglichkeit, die unangemessene Regelung im Wege der Auslegung der genannten Bestimmungen zu korrigieren, da dem sowohl der eindeutige Wortlaut dieser Bestimmungen als auch der in der Begründung des Entwurfs des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes(8) zum Ausdruck gebrachte eindeutige Wille des Gesetzgebers entgegenstünden. Die Möglichkeit der Auslegung ende dort, wo sie mit dem Wortlaut des Gesetzes und dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers in Widerspruch treten würde(9).
23. Daneben bezweifelt der Bundesgerichtshof, ob die streitige deutsche Regelung mit Art. 3 Abs. 2 bis 4 der Richtlinie 1999/44 im Einklang stehe, wonach die Ersatzlieferung „unentgeltlich“ und „ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher“ erfolgen müsse, und widerspricht der Ansicht, dass die Richtlinie nur die Unentgeltlichkeit der Lieferung regele(10). In diesem Zusammenhang weist er ferner darauf hin, dass die Meinungen im deutschen Schrifttum zur Frage der Vereinbarkeit der deutschen Regelung mit der Richtlinie 1999/44 geteilt seien(11).
24. Vor diesem Hintergrund hat das vorlegende Gericht mit Beschluss vom 16. August 2006 das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:
Sind die Bestimmungen des Art. 3 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 oder des Art. 3 Abs. 3 Satz 3 der Richtlinie 1999/44 dahin auszulegen, dass sie einer nationalen gesetzlichen Regelung entgegenstehen, die besagt, dass der Verkäufer im Falle der Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsguts durch Ersatzlieferung von dem Verbraucher Wertersatz für die Nutzung des zunächst gelieferten vertragswidrigen Verbrauchsguts verlangen kann?
IV – Verfahren vor dem Gerichtshof
25. Der Vorlagebeschluss ist am 28. September 2006 beim Gerichtshof eingegangen.
26. Im schriftlichen Verfahren haben der Bundesverband, die deutsche, die spanische und die österreichische Regierung sowie die Kommission Erklärungen eingereicht. In der Sitzung vom 4. Oktober 2007 haben Quelle, der Bundesverband, die deutsche Regierung und die Kommission mündliche Ausführungen gemacht und Fragen des Gerichtshofs beantwortet.
V – Vorbringen der Beteiligten
A – Quelle
27. Quelle hat in der Sitzung geltend gemacht, dass das Vorabentscheidungsersuchen unzulässig sei, da der Bundesgerichtshof im vorliegenden Fall keine andere Möglichkeit habe, als die genannten Bestimmungen des BGB so auszulegen, dass sie die Forderung von Nutzungsersatz gestatteten. Sollte der Gerichtshof entscheiden, dass die Richtlinie 1999/44 den deutschen Rechtsvorschriften entgegenstehe, könnte der Bundesgerichtshof der Entscheidung nicht nachkommen, da ihm dies durch Art. 20 des Grundgesetzes untersagt werde, wonach die Rechtsprechung an das Gesetz gebunden sei. Wenn er der Entscheidung nachkäme, müsste er das nationale Recht contra legem auslegen, was nicht zulässig sei, denn aus den Urteilen des Gerichtshofs in den Rechtssachen Pupino(12) und Adeneler(13) ergebe sich, dass eine Richtlinie nicht als Grundlage für eine Auslegung contra legem dienen dürfe. Was die Beantwortung der Vorlagefrage angehe, regele die Richtlinie 1999/44 die Frage des Nutzungsersatzes nicht, so dass der deutsche Gesetzgeber bei der Regelung dieses Punktes nicht eingeschränkt sei. Die deutsche Regelung sei zulässig, weil sie ein ausgewogenes Verhältnis zwischen dem Anspruch auf Nachbesserung und dem Anspruch auf Ersatzlieferung ermögliche.
B – Bundesverband
28. Der Bundesverband hat in der Sitzung vorgetragen, dass das Vorabentscheidungsersuchen zulässig sei und dass es im konkreten Fall nicht um die Frage einer der Richtlinie 1994/44 gemäßen Auslegung nationaler Rechtsvorschriften gehe, sondern darum, wie die Richtlinie selbst auszulegen sei. In seinen schriftlichen Erklärungen führt der Bundesverband aus, dass die Richtlinie 1999/44 ein hohes Verbraucherschutzniveau gewährleisten solle und dass die Ersatzlieferung „unentgeltlich“ und „ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher“ erfolgen müsse, was das Verbot einschließe, vom Verbraucher eine Entschädigung für die Nutzung des mangelhaften Verbrauchsguts zu verlangen. Zudem könne der Umstand, dass die Höhe der Entschädigung unklar sei, den Verbraucher davon abhalten, seine Rechte auf der Grundlage der Richtlinie 1999/44 geltend zu machen.
C – Deutsche Regierung
29. Die deutsche Regierung hält das Vorabentscheidungsersuchen für zulässig, da eine Auslegung der Richtlinie 1999/44 durch den Gerichtshof für die Entscheidung des Ausgangsrechtsstreits erforderlich sei. In der Sache meint die deutsche Regierung, dass die Richtlinie 1999/44 der streitigen deutschen Regelung nicht entgegenstehe. In ihren schriftlichen Erklärungen stützt sie diese Auffassung auf vier Arten der Auslegung, und zwar die Wortlautauslegung sowie die systematische, die historische und die teleologische Auslegung.
30. Im Rahmen der Wortlautauslegung macht die deutsche Regierung geltend, dass die Richtlinie 1999/44 die Frage, ob der Verkäufer im Fall der Ersatzlieferung vom Verbraucher Wertersatz für die Nutzung des mangelhaften Verbrauchsguts verlangen könne, nicht regele. Die Ausdrücke „unentgeltliche Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsgutes“ und „unentgeltliche Ersatzlieferung“ in Art. 3 Abs. 2 und 3 der Richtlinie 1999/44 bezögen sich allein auf den Anspruch auf unentgeltliche Lieferung, d. h. auf die Vornahme der Ersatzlieferung, was Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie entspreche, wonach der Begriff „unentgeltlich“ „insbesondere Versand[kosten]“ umfasse. Der Ausdruck „ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher“ in Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 3 der Richtlinie 1999/44 bedeute nur, dass der Verkäufer dem Verbraucher keine praktischen Hürden bei der Ausübung seines Rechts auf Ersatzlieferung stellen dürfe.
31. In ihrer systematischen Auslegung der Richtlinie 1999/44 geht die deutsche Regierung von der Prämisse aus, dass sich Satz 1 des 15. Erwägungsgrundes nicht ausschließlich auf den Fall der Vertragsauflösung beziehe, sondern aus zwei Gründen einen allgemeinen Rechtsgrundsatz zum Ausdruck bringe. Erstens ergebe sich aus der klaren Aussage im Gemeinsamen Standpunkt des Rates vom 24. September 1998(14), wonach die Mitgliedstaaten die Möglichkeit hätten, Vorschriften „über die Erstattung im Fall von bereits vom Verbraucher benutzten Waren sowie über die Modalitäten der Vertragsauflösung zu erlassen“, dass diese beiden Fälle getrennt zu betrachten seien. Zweitens werde die Vertragsauflösung im 15. Erwägungsgrund erst gesondert in Satz 2 genannt, während das Recht auf Minderung der Erstattung in Satz 1 erwähnt werde, was ebenfalls darauf hinweise, dass die Minderung der Erstattung nicht nur im Fall der Vertragsauflösung möglich sei.
32. Im Rahmen der historischen Auslegung verweist die deutsche Regierung auf den Vorschlag(15) und den geänderten Vorschlag(16) für die Richtlinie 1999/44, aus denen die Entwicklung der Formulierung von Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 1999/44 deutlich werde und die zeigten, dass die Richtlinie nur die Unentgeltlichkeit der Nachbesserung vorschreibe, nicht jedoch auch die Unentgeltlichkeit der Ersatzlieferung.
33. Die teleologische Auslegung von Art. 3 der Richtlinie 1999/44 ergebe nur, dass der Verbraucher für die Herstellung des vertragsgemäßen Zustands keine konkreten Kosten tragen solle. Die deutsche Regelung stehe dem Zweck der Richtlinie 1999/44 – Vollendung des Binnenmarkts und Schutz der Verbraucher – nicht entgegen, weil die Ausübung des Rechts auf Ersatzlieferung ohne Probleme und bürokratische Hindernisse möglich sei. In der Rechtssache Schulte(17) habe der Gerichtshof entschieden, dass die Effektivität des europäischen Verbraucherschutzes nicht gefährdet sei, wenn der Verbraucher im Fall des Widerrufs eines Kreditvertrags nicht nur die aufgrund dieses Vertrags erhaltenen Beträge zurückzahlen, sondern auch noch Zinsen zahlen müsse. Nach Ansicht der deutschen Regierung steht der Anspruch auf Nutzungsersatz einem effektiven Verbraucherschutz nicht entgegen, da die Zahlung eines solchen Ersatzes eine geringere Belastung sei als die Rückzahlung des Darlehens in der Rechtssache Schulte. Schließlich macht die deutsche Regierung geltend, dass der Verbraucher aus der Ersatzlieferung keine Vorteile ziehen solle.
D – Österreichische und spanische Regierung sowie Kommission
34. Die österreichische Regierung ist der Auffassung, dass der Anspruch auf Zahlung eines Nutzungsentgelts nur im Fall der Vertragsauflösung zulässig sein könne, nicht jedoch im Fall der Ersatzlieferung. Die Möglichkeit, ein Nutzungsentgelt zu verlangen, würde zu einem Wertungswiderspruch zwischen dem Anspruch auf Nachbesserung und dem Anspruch auf Ersatzlieferung führen, die gleichwertig sein müssten, wobei dem Verbraucher das Wahlrecht zustehe. Dieses Wahlrecht wäre wirtschaftlich nicht gegeben, sofern die Nachbesserung unentgeltlich wäre, die Ersatzlieferung aber mit Zusatzkosten, nämlich einem Nutzungsentgelt, verbunden wäre.
35. Nach Ansicht der spanischen Regierung fällt der Nutzungsersatz rechtlich zwar nicht unter die „Kosten“ im Sinne von Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 1999/44, doch habe er wirtschaftliche Folgen für den Verbraucher und stehe daher im Widerspruch zum Grundsatz der unentgeltlichen Ersatzlieferung. Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 1999/44 sei dahin auszulegen, dass der Verbraucher nicht verpflichtet sei, Kosten zu tragen, die unmittelbar mit der Ersatzlieferung verbunden seien.
36. Die Kommission hat in der Sitzung vorgetragen, dass das Vorabentscheidungsersuchen zulässig sei, da bei Zweifeln an der Vereinbarkeit des nationalen Rechts mit einer Richtlinie im Vorabentscheidungsverfahren mittelbar geprüft werde, ob der Mitgliedstaat seine gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtungen erfülle. Die Zulässigkeit eines Vorabentscheidungsersuchens dürfe nicht davon abhängen, ob das nationale Recht im Einklang mit den Gemeinschaftsbestimmungen ausgelegt werden könne. In ihren schriftlichen Erklärungen macht die Kommission geltend, dass der Begriff „unentgeltlich“ nicht auf die unentgeltliche Lieferung der Ware beschränkt werden könne. Der Verkäufer hafte nach Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 1999/44 für jede Vertragswidrigkeit, die zum Zeitpunkt der Lieferung des Verbrauchsguts bestehe, und müsse deshalb nach Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie die für die Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsguts notwendigen Kosten tragen. Die Minderung der Erstattung nach dem 15. Erwägungsgrund der Richtlinie 1999/44 beziehe sich nur auf die Vertragsauflösung. Die Kommission unterstreicht die Bedeutung eines hohen Verbraucherschutzniveaus im Gemeinschaftsrecht und weist darauf hin, dass der Verbraucher durch die Zahlung des Kaufpreises seine Verpflichtungen erfüllt habe und dass ein Anspruch auf Nutzungsersatz das Gleichgewicht zwischen Verkäufer und Verbraucher stören würde. Die finanziellen Interessen des Verkäufers seien dadurch, dass er sich auf die Unverhältnismäßigkeit einer Ersatzlieferung berufen könne, hinreichend geschützt.
VI – Würdigung durch die Generalanwältin
A – Einleitende Bemerkungen
37. Das vorlegende Gericht möchte im Wesentlichen wissen, ob die Richtlinie 1999/44 einer nationalen gesetzlichen Regelung entgegensteht, die dem Verkäufer erlaubt, im Fall der Ersatzlieferung für ein mangelhaftes Verbrauchsgut vom Verbraucher Zahlung von Wertersatz für die Nutzung der Ware zu verlangen. Dieses Recht des Verkäufers ergibt sich aus § 439 Abs. 4 BGB, der die Nacherfüllung betrifft, in Verbindung mit § 346 Abs. 1 und 2 Nr. 1 BGB, der die Wirkungen des Rücktritts vom Vertrag regelt. Die genannten Bestimmungen des BGB erstrecken somit die beim Rücktritt vom Vertrag geltende Regelung auf die Ersatzlieferung. Der Gerichtshof hat im vorliegenden Fall die Richtlinie 1999/44 zum ersten Mal in einem Vorabentscheidungsverfahren auszulegen(18).
38. Im deutschen Schrifttum hat die Frage nach der Berechtigung des Anspruchs auf Nutzungsersatz zu einer breiten akademischen Diskussion geführt. Zugunsten dieser Regelung verweisen die Autoren zumeist auf die Begründung des Gesetzgebers zu den relevanten Bestimmungen des BGB(19), aus der sie das Argument ableiten, dass der Käufer aus der Ersatzlieferung wirtschaftliche Vorteile ziehe(20). Für die Vereinbarkeit mit der Richtlinie 1999/44 wird meistens deren 15. Erwägungsgrund angeführt und argumentiert, dass die Zahlung von Nutzungsersatz nicht unter die für die Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsguts notwendigen Kosten im Sinne von Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie falle(21). Zahlreiche Autoren haben jedoch auch erklärt, dass die deutsche Regelung gegen die Richtlinie 1999/44 verstoße(22). Neben der Unvereinbarkeit mit der Richtlinie weisen sie auf die Unausgewogenheit der Regelung hin, die dem Verkäufer gestatte, die aus dem Kaufpreis gezogenen Nutzungen zu behalten(23).
B – Zulässigkeit
39. In der Frage der Zulässigkeit ist festzustellen, dass, wie die Kommission in der Sitzung zutreffend ausgeführt hat, die Zulässigkeit eines Vorabentscheidungsersuchens nicht davon abhängen kann, ob eine nationale Vorschrift auf nationaler Ebene im Einklang mit einer Richtlinie ausgelegt werden kann. Der Grundsatz, dass eine Auslegung contra legem verboten ist, gilt nur dann, wenn das nationale Gericht das nationale Recht im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht auslegt. Der Sinn der Auslegung im Vorabentscheidungsverfahren besteht darin, durch die Auslegung des Gemeinschaftsrechts dessen ordnungsgemäße und einheitliche Anwendung in allen Mitgliedstaaten sicherzustellen(24).
40. Die Hinweise auf Art. 20 des Grundgesetzes betreffen ausschließlich das deutsche Verfassungsrecht; diese Bestimmung kann deshalb für sich allein die Zulässigkeit eines Vorabentscheidungsersuchens nicht beeinflussen. Dessen Zulässigkeitsvoraussetzungen sind allein in Art. 234 EG geregelt und nicht im nationalen Recht. Eine andere Auslegung würde bedeuten, dass jeder Mitgliedstaat selbst über die Anwendung von Art. 234 EG entscheiden könnte, was zu einer uneinheitlichen Anwendung des Gemeinschaftsrechts in den Mitgliedstaaten führen könnte. Das Vorabentscheidungsersuchen ist demnach zulässig.
C – Würdigung
41. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass das BGB in der Regel vom „Käufer“ und vom „Verkäufer“ spricht, die Richtlinie 1999/44 dagegen vom „Verbraucher“ und vom „Verkäufer“, der Verbrauchsgüter verkauft. Im vorliegenden Fall kann die Käuferin unter den Begriff „Verbraucher“(25) und die Verkäuferin unter den Begriff „Verkäufer“(26) im Sinne der Richtlinie 1999/44 gefasst werden, und beim Verkauf eines Herd-Sets für den privaten Gebrauch handelt es sich um den Verkauf eines „Verbrauchsguts“(27) im Sinne der Richtlinie.
42. Zentrales Problem der vorliegenden Rechtssache ist die Auslegung des Begriffs „unentgeltlich“ in Art. 3 der Richtlinie 1999/44 und die damit verknüpfte Frage, ob „unentgeltliche Ersatzlieferung“ bedeutet, dass der Verkäufer vom Verbraucher keinen Wertersatz für die Nutzung der mangelhaften Sache verlangen kann.
43. Im Rahmen der wörtlichen Auslegung ist zunächst darauf hinzuweisen, dass der Verkäufer nach Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 1999/44 „dem Verbraucher für jede Vertragswidrigkeit [haftet], die zum Zeitpunkt der Lieferung des Verbrauchsgutes besteht“. Die Richtlinie bestimmt mithin eindeutig, dass die Verantwortlichkeit für eine zum Zeitpunkt der Lieferung bestehende Vertragswidrigkeit der gelieferten Ware beim Verkäufer liegt und dass dieser für seine Schlechterfüllung einstehen muss. Ließe man eine Regelung zu, wonach der Verkäufer Wertersatz für die Nutzung der Ware verlangen kann, wäre der Verkäufer von der vollen Verantwortlichkeit für die zum Zeitpunkt der Lieferung bestehende Vertragswidrigkeit der Erfüllung entlastet, und ein Teil der Verantwortlichkeit, die beim Verkäufer liegen sollte, würde letztlich auf den Verbraucher übertragen.
44. Art. 3 Abs. 2 gibt dem Verbraucher einen Anspruch auf „unentgeltliche Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsgutes“, was bedeutet, dass der vertragsgemäße Zustand auf Verlangen des Verbrauchers zunächst unentgeltlich durch Nachbesserung oder Ersatzlieferung hergestellt werden kann. Dabei muss der Verbraucher meines Erachtens zwischen der Nachbesserung und der Ersatzlieferung diejenige Abhilfe wählen, die möglich und verhältnismäßig ist(28). Ist weder eine Nachbesserung noch eine Ersatzlieferung möglich und verhältnismäßig, kann der Verbraucher eine angemessene Minderung des Kaufpreises oder Vertragsauflösung verlangen(29). In Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 1999/44 heißt es nochmals ausdrücklich, dass sowohl die Nachbesserung als auch die Ersatzlieferung „unentgeltlich“ sein müssen. Bereits die gewöhnliche Bedeutung des Wortes „unentgeltlich“ in diesem Artikel deutet darauf hin, dass die deutsche Regelung nicht im Einklang mit der Richtlinie steht(30). In Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 1999/44 ist der Begriff „unentgeltlich“ definiert. Diese Definition steht der deutschen Regelung aus zwei Gründen entgegen.
45. Erstens bestimmt diese Vorschrift sehr deutlich, dass der Begriff „unentgeltlich“ „die für die Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsgutes notwendigen Kosten“ umfasst. Unabhängig davon, ob der Verkäufer die Zahlung von Nutzungsersatz zur Voraussetzung für die Ersatzlieferung macht oder die Ware austauscht und später Nutzungsersatz verlangt, kann dieser als Aufwendung für die Herstellung des vertragsgemäßen Zustands angesehen werden. Der Begriff der Unentgeltlichkeit ist im Zusammenhang mit Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 1999/44 auszulegen, wonach der Verkäufer umfassend für Vertragswidrigkeiten haftet, die zum Zeitpunkt der Lieferung des Verbrauchsguts bestehen; daraus folgt aber, dass der Verkäufer alle Kosten zu tragen hat, die mit der Herstellung der Vertragsgemäßheit verbunden sind.
46. Zweitens ist zum Vorbringen der deutschen Regierung, dass die Kosten „insbesondere Versand-, Arbeits- und Materialkosten“ umfassten, festzustellen, dass diese Auflistung nur Beispiele nennt und nicht abschließend ist. Mit dem Wort „insbesondere“ wollte der Gesetzgeber der Gemeinschaft die typischsten Beispiele für Kosten nennen, die durch die Ersatzlieferung entstehen können, nicht aber den Anwendungsbereich der betreffenden Bestimmung einschränken. Gestützt auf den Grundsatz exempla illustrant non restringunt legem lässt sich somit feststellen, dass „Kosten“ nicht nur die Kosten der Lieferung einer vertragsgemäßen Ware umfassen(31). Aus der fraglichen Definition geht hervor, dass der Begriff „unentgeltlich“ die Kosten für die Herstellung des vertragsgemäßen Zustands umfasst, was sowohl Beispiele der aufgeführten Kostenart als auch alle anderen Kosten einschließt, die im Fall der Ersatzlieferung entstehen könnten.
47. Zu klären ist ferner, ob der Anspruch auf Zahlung von Nutzungsersatz dem Verbraucher „erhebliche Unannehmlichkeiten“ im Sinne von Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 3 der Richtlinie 1999/44 bereitet. Dabei ist der Auffassung der österreichischen Regierung zuzustimmen, dass die Zahlung von Nutzungsersatz eine „erhebliche Unannehmlichkeit“ im Sinne der Richtlinie darstelle. Der Begriff „erhebliche Unannehmlichkeit“ umfasst nicht nur praktische Hindernisse bei der Durchführung der Ersatzlieferung, sondern auch Unannehmlichkeiten im Allgemeinen, und eine finanzielle „Unannehmlichkeit“ ist eine zusätzliche Unannehmlichkeit, die meines Erachtens sogar erheblicher sein kann als praktische Hindernisse, auf die der Verbraucher möglicherweise beim Austausch der Ware stößt.
48. Überdies sind die finanziellen Interessen des Verkäufers, wie die Kommission in ihren schriftlichen Erklärungen zu Recht betont, durch die Möglichkeit, sich auf die Unverhältnismäßigkeit der vom Verbraucher gewählten Abhilfe zu berufen, hinreichend geschützt. Nach Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 2 der Richtlinie 1999/44 ist die Abhilfe unverhältnismäßig, wenn „sie dem Verkäufer Kosten verursachen würde, die … verglichen mit der alternativen Abhilfemöglichkeit unzumutbar wären“. Entstünden dem Verkäufer durch die Ersatzlieferung unzumutbare Kosten, könnte er die Forderung des Verbrauchers nach Ersatzlieferung also zurückweisen. Wäre auch die Nachbesserung der Ware nicht möglich oder unverhältnismäßig, könnte so vorgegangen werden, dass der Verbraucher einen untergeordneten Anspruch wählt und Minderung des Kaufpreises oder Vertragsauflösung verlangt. Die Richtlinie schützt den Verkäufer mithin in ausreichendem Maß, ermöglicht aber zugleich dem Verbraucher, seine Rechte wirksam geltend zu machen(32).
49. Zu bedenken ist ferner, wie sich der Anspruch auf Zahlung von Nutzungsersatz praktisch auswirkt. Verlangt der Verkäufer vom Verbraucher Zahlung von Nutzungsersatz und ist eine Nachbesserung nicht möglich, so hat der Verbraucher letztlich nicht viele Möglichkeiten. Macht der Verkäufer die Zahlung von Nutzungsersatz zur Voraussetzung für die Ersatzlieferung, kann der Verbraucher entweder Nutzungsersatz leisten und die neue Sache erhalten oder aber auf eine neue Sache verzichten. Auch wenn der Verkäufer die Ersatzlieferung nicht von der Zahlung von Nutzungsersatz abhängig macht, sondern diesen erst später verlangt, könnte der Verbraucher unsicher sein, ob er Ersatzlieferung verlangen soll oder nicht. In der Praxis kann es deshalb vorkommen, dass der Verbraucher wegen der Forderung nach Nutzungsersatz seine Ansprüche auf Ersatzlieferung gar nicht geltend macht, was auf jeden Fall Sinn und Zweck der Richtlinie 1999/44 widersprechen würde. Theoretisch könnte sich der Verbraucher auf der Grundlage von Art. 3 Abs. 5 dritter Gedankenstrich der Richtlinie 1999/44 darauf berufen, dass ihm die Ersatzlieferung erhebliche Unannehmlichkeiten bereiten würde, und vom Verkäufer Minderung des Kaufpreises verlangen oder vom Vertrag zurücktreten. Fraglich ist jedoch, ob angesichts der gegenwärtigen deutschen Regelung ein solcher Einwand tatsächlich beachtet würde. Eine solche Situation könnte den Verbraucher ganz davon abhalten, Ansprüche auf der Grundlage der Richtlinie 1999/44 geltend zu machen. In praktischer Hinsicht ist überdies zu berücksichtigen, dass der Anspruch auf Nutzungsersatz besonders problematisch bei Erzeugnissen ist, deren Wert rasch sinkt und deren Preis wegen der Entwicklung neuer Modelle zwischen Kauf und Ersatzlieferung beträchtlich fallen kann, z. B. bei Computern, Mobiltelefonen und Kraftfahrzeugen(33). In diesem Fall erhält der Käufer ein Modell, das zum Zeitpunkt der Ersatzlieferung weniger wert ist als zum Zeitpunkt des Kaufs, und muss darüber hinaus Nutzungsersatz leisten.
50. Bereits aus der Wortlautauslegung von Art. 3 der Richtlinie 1999/44 folgt somit, dass die Richtlinie einer Regelung wie der deutschen entgegensteht. Obwohl meines Erachtens schon die Wortlautauslegung ganz eindeutig die Antwort auf die Frage des vorlegenden Gerichts ergibt(34), bildet diese Auslegung nur einen Ausgangspunkt, der durch die anderen Auslegungsmethoden zu bestätigen ist(35). Auch die teleologische und die systematische Auslegung führen unzweifelhaft zu dem Schluss, dass die Richtlinie 1999/44 einer Regelung wie der deutschen entgegensteht. Hierfür lassen sich zahlreiche Argumente anführen.
51. Die teleologische Auslegung der Richtlinie 1999/44 ergibt, dass deren Ziel das Bemühen um ein hohes Verbraucherschutzniveau ist. Dies geht aus Art. 3 Abs. 1 Buchst. t EG und Art. 153 Abs. 1 EG hervor(36); nach Letzterem leistet die Gemeinschaft zur Förderung der Interessen der Verbraucher und zur Gewährleistung eines hohen Verbraucherschutzniveaus einen Beitrag zum Schutz der Gesundheit, der Sicherheit und der wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher(37). Eine Regelung wie die deutsche läuft dem Bemühen der Gemeinschaft um ein möglichst hohes Verbraucherschutzniveau und insbesondere dem Bemühen um den Schutz der wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher eindeutig zuwider.
52. Im Rahmen des Verbraucherschutzes besteht der spezifische Zweck(38) der Richtlinie 1999/44 darin, eine Mindestharmonisierung der Bestimmungen über den Verbrauchsgüterkauf und die Garantien für Verbrauchsgüter sicherzustellen(39). Das Erfordernis einer Mindestharmonisierung wird sowohl aus dem 24. Erwägungsgrund als auch aus Art. 8 Abs. 2 der Richtlinie 1999/44 deutlich, die den Mitgliedstaaten erlauben, zum Schutz der Verbraucher strengere Bestimmungen als die in der Richtlinie vorgesehenen zu erlassen oder beizubehalten. Eine teleologische Auslegung führt zu dem eindeutigen Ergebnis, dass die deutsche Regelung, die dem Verbraucher ein niedrigeres Schutzniveau als die Richtlinie 1999/44 garantiert, deshalb erst recht zur Richtlinie im Widerspruch steht. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass die Bestimmungen der Richtlinie 1999/44 zwingende Standards für die Verbraucherrechte gewährleisten und sich die Parteien auch nicht vertraglich auf ein niedrigeres Verbraucherschutzniveau einigen und auf diese Weise die Unentgeltlichkeit der Ersatzlieferung ausschließen können(40).
53. Ferner geht aus den Erwägungsgründen 2, 4 und 5 der Richtlinie 1999/44 klar hervor, dass das Bemühen um ein hohes Verbraucherschutzniveau letztlich auf ein reibungsloses Funktionieren des Binnenmarkts abzielt(41), das den Verbrauchern den freien Erwerb von Verbrauchsgütern in anderen Mitgliedstaaten gestattet(42). Ein höheres Verbraucherschutzniveau kann demnach den sogenannten freien passiven Waren- und Dienstleistungsverkehr fördern, in dessen Rahmen der Verbraucher Waren und Dienstleistungen in anderen Mitgliedstaaten kauft bzw. empfängt(43). Damit der freie Waren- und Dienstleistungsverkehr gewährleistet ist, müssen die Verbraucher möglichst einheitliche Bedingungen für den Erwerb von Waren und den Empfang von Dienstleistungen vorfinden, was auch für die Bedingungen in Bezug auf die Unentgeltlichkeit der Ersatzlieferung gilt. Diese Bedingungen können in Deutschland wegen der Möglichkeit des Verkäufers, die Zahlung von Nutzungsersatz zu verlangen, weniger günstig sein, was zu Störungen im Binnenmarkt und zu einer Einschränkung des freien Waren- und Dienstleistungsverkehrs führen kann. In diesem Zusammenhang sei darauf hingewiesen, dass in einigen anderen Mitgliedstaaten der Verkäufer vom Verbraucher keinen Wertersatz für die Nutzung mangelhafter Sachen verlangen kann(44). Es ist vorstellbar, dass ein Verbraucher aus einem anderen Mitgliedstaat, der in Deutschland die Erfahrung gemacht hat, dass von ihm Nutzungsersatz verlangt wurde, zögert, dort erneut einzukaufen.
54. Dass die Richtlinie 1999/44 die Verbesserung des Funktionierens des Binnenmarkts zum Ziel hat(45), ergibt sich außerdem aus der Rechtsgrundlage, auf der die Richtlinie erlassen wurde, nämlich aus Art. 95 EG(46). Nach Rechtsprechung und Schrifttum kann Art. 95 EG nur dann die Rechtsgrundlage für eine Gemeinschaftsvorschrift bilden, wenn diese tatsächlich bezweckt, zur Schaffung und Verbesserung der Bedingungen für das Funktionieren des Binnenmarkts beizutragen, und wenn sie zur Beseitigung der Hindernisse für den freien Waren- oder Dienstleistungsverkehr oder zur Verhinderung von Wettbewerbsverzerrungen beiträgt(47). Vorschriften, die nur nebenbei eine Harmonisierung dieser Bedingungen bewirken, können nicht auf der Grundlage dieses Artikels erlassen werden(48).
55. Auch im Wege der systematischen Auslegung kann man nicht zu dem Schluss gelangen, dass die Richtlinie 1999/44 nach ihrem 15. Erwägungsgrund einen Anspruch auf Nutzungsersatz zulässt. Zunächst ist auf den formalen (äußeren) Aspekt einer solchen Bestimmung hinzuweisen(49). Aus der Systematik dieses Erwägungsgrundes wird deutlich, dass er sich nur auf die Vertragsauflösung bezieht. Dass die Vertragsauflösung nur in Satz 2 dieses Erwägungsgrundes erwähnt wird, bedeutet nicht, dass die Sätze 1 und 2 getrennt betrachtet werden können; vielmehr ist der gesamte 15. Erwägungsgrund als systematisches Ganzes anzusehen. Wird er auf diese Weise gelesen, ist offenkundig, dass die Minderung einer dem Verbraucher zu leistenden Erstattung nur im Fall der Vertragsauflösung möglich ist.
56. Zweitens ist im Rahmen der systematischen Auslegung die materielle (innere) Systematik der gesamten Richtlinie 1999/44 zu berücksichtigen, die ein kohärentes Ganzes sein muss, das keine inneren Widersprüche enthält(50). Würde auf der Grundlage des 15. Erwägungsgrundes ein Anspruch des Verkäufers auf Nutzungsersatz zugelassen, käme es zu einem inneren Widerspruch zwischen diesem Erwägungsgrund und Art. 3 der Richtlinie, der die Unentgeltlichkeit der Ersatzlieferung vorschreibt. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass der 15. Erwägungsgrund in der Bedeutung, die ihm die deutsche Regierung zuschreibt, keine Entsprechung in den Bestimmungen des normativen Teils der Richtlinie 1999/44 hat.
57. Ebenso wenig vermag ich dem Vorbringen der deutschen Regierung zuzustimmen, die historische Auslegung von Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 1999/44 zeige, dass der Verkäufer vom Verbraucher die Zahlung von Nutzungsersatz verlangen könne.
58. Dass sich gegenüber dem letzten Vorschlag der Kommission die Formulierung in der Richtlinie 1999/44 von „eine unentgeltliche Instandsetzung oder eine Ersatzleistung“(51) in „die unentgeltliche Nachbesserung des Verbrauchsgutes oder eine unentgeltliche Ersatzlieferung“(52) umgewandelt hat, ist allenfalls ein Argument dafür, dass auch die Ersatzlieferung in jeder Hinsicht unentgeltlich sein muss(53). In dieser Änderung des Wortlauts sehe ich einen zusätzlichen Beweis dafür, dass der Gesetzgeber der Gemeinschaft unzweifelhaft auch die Unentgeltlichkeit der Ersatzlieferung vorschreiben wollte und nicht nur die Unentgeltlichkeit der Nachbesserung und dass er deshalb nicht dem ursprünglichen Wortlaut des Vorschlags der Kommission folgte. Ein entsprechender Schluss lässt sich aus der Presseerklärung des Vermittlungsausschusses(54) ziehen, auf die sich die deutsche Regierung beruft und die belegen soll, dass der Begriff „Unentgeltlichkeit“ auf die Kosten der Nachbesserung beschränkt sei, insbesondere die Versand-, Arbeits- und Materialkosten. Der Wortlaut der Richtlinie 1999/44 unterscheidet sich vom Wortlaut dieser Erklärung, was ein weiterer Beweis dafür ist, dass die Richtlinie 1999/44 eindeutig auch die Unentgeltlichkeit der Ersatzlieferung einführen sollte(55).
59. Zu betonen ist ferner, dass – selbst wenn die historische Auslegung auf die von der deutschen Regierung vorgeschlagene Lösung hindeuten sollte – diese Auslegungsmethode für sich allein nicht genügt und nicht ausschlaggebend sein kann(56), da sie bei der Auslegung von Gemeinschaftsvorschriften nur eine untergeordnete Rolle spielt(57). Die richtige Bedeutung der Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts kann sich nur aus den Bestimmungen selbst unter Berücksichtigung ihres Zusammenhangs und Zwecks ergeben(58).
60. Im Rahmen dieser Schlussanträge ist noch auf zwei Argumente der deutschen Regierung einzugehen. Das erste betrifft die Rechtssache Schulte, das zweite die Frage, ob der Verbraucher durch den Austausch der Kaufsache ungerechtfertigt bereichert wird.
61. Die Rechtssache Schulte(59), auf die sich die deutsche Regierung beruft, kann meines Erachtens im Zusammenhang mit dem Problem des Anspruchs auf Nutzungsersatz nicht herangezogen werden.
62. Zum einen betrifft die Rechtssache Schulte den Verbraucherschutz im Fall der Vertragsauflösung, d. h. einen Anspruch mit anderen Merkmalen als die Ersatzlieferung. Außerdem geht es in der Rechtssache Schulte nicht um eine Vertragsauflösung wegen eines Mangels der Kaufsache, wie sie in Art. 3 Abs. 5 der Richtlinie 1999/44 geregelt ist, sondern um den Widerruf eines Darlehensvertrags. Der Gerichtshof hat im Urteil Schulte entschieden, dass die Richtlinie 85/577/EWG(60) nationalem Recht nicht entgegensteht, wonach „der Verbraucher im Fall des Widerrufs eines Realkreditvertrags nicht nur die aufgrund dieses Vertrages erhaltenen Beträge zurückzahlen, sondern dem Darlehensgeber auch noch die marktüblichen Zinsen zahlen muss“(61). In dieser Entscheidung hat der Gerichtshof also eine Regelung des nationalen Rechts zugelassen, die dem Grundsatz folgt, dass sich die Vertragsparteien die erlangten Vorteile gegenseitig herausgeben müssen. Beim Anspruch auf Ersatzlieferung für eine mangelhafte Sache ist die Lage jedoch anders. Der Anspruch auf Ersatzlieferung für eine mangelhafte Sache folgt nicht dem Grundsatz der gegenseitigen Herausgabe der erlangten Vorteile, sondern dem Grundsatz der Auslegung des Vertrags im Sinne des favor contractus, wonach der Vertrag aufrechterhalten wird, soweit dies möglich ist; Zweck der Ersatzlieferung ist nämlich die Vertragserfüllung.
63. Zum anderen wird aus dem Urteil Schulte der Grundsatz ersichtlich, dass der Verbraucher im Fall der Vertragsauflösung nicht zwangsläufig zur Rückgabe des Darlehens zuzüglich Zinsen verpflichtet ist, wenn die andere Vertragspartei ihre Verpflichtungen nicht ordnungsgemäß erfüllt hat. In Randnr. 94 des Urteils Schulte hat der Gerichtshof entschieden, dass es nicht im Widerspruch zur Richtlinie 85/577 steht, wenn nationale Vorschriften, wonach der Verbraucher im Fall des Widerrufs das Darlehen zuzüglich Zinsen zurückzahlen muss, keine Anwendung finden, wenn der Darlehensgeber seiner Belehrungspflicht, die er auf der Grundlage dieser Richtlinie hatte, nicht nachgekommen ist. Im Rahmen des Grundsatzes, dass die Vertragspartei, die ihre Verpflichtung nicht ordnungsgemäß erfüllt hat, selbst für ihre Schlechterfüllung haftet, ist es daher möglich, auch die Vertragsauflösung mit der Ersatzlieferung für eine mangelhafte Sache zu vergleichen. Dies ist jedoch allenfalls ein Argument dafür, dass der Verkäufer im Fall der Ersatzlieferung für eine mangelhafte Sache die volle Verantwortung für seine nicht ordnungsgemäße Erfüllung und folglich alle damit verbundenen Kosten tragen muss.
64. In der vorliegenden Rechtssache lässt sich auch nicht behaupten, dass der Verbraucher ungerechtfertigt bereichert sei(62). Der Verbraucher hat mit der Zahlung des Verkaufspreises seine Verpflichtung aus dem gegenseitigen Vertrag über den Verkauf eines Verbrauchsguts ordnungsgemäß erfüllt, während der Verkäufer seiner Verpflichtung nicht so nachgekommen ist wie vertraglich vereinbart. Der Anspruch auf Ersatzlieferung stellt daher unter Berücksichtigung des Grundsatzes pacta sunt servanda nur einen Anspruch auf Erfüllung der Vertragspflichten des Verkäufers dar. Jede Vertragspartei muss selbst das Risiko ihrer nicht ordnungsgemäßen Erfüllung tragen. Die Verantwortlichkeit dafür, dass es zu einer Ersatzlieferung gekommen ist, liegt nicht beim Verbraucher; dieser möchte lediglich die Kaufsache normal verwenden, was ihm der Verkäufer ermöglichen muss.
65. Es wäre deshalb nicht hinnehmbar, wenn der Verbraucher, der seine Vertragspflicht ordnungsgemäß erfüllt hat, dem Verkäufer, der seiner Verpflichtung nicht ordnungsgemäß nachgekommen ist, Wertersatz für die Nutzung der mangelhaften Kaufsache zahlen müsste. Mit dem Empfang der neuen Sache erhält der Verbraucher lediglich das, worauf er Anspruch hat, nämlich ein vertragsgemäßes Verbrauchsgut, weshalb im vorliegenden Fall keine Rede von einer ungerechtfertigten Bereicherung des Verbrauchers sein kann.
66. Nach alledem bin ich der Auffassung, dass die Richtlinie 1999/44 der deutschen Regelung entgegensteht, wonach der Verkäufer im Fall der Ersatzlieferung für ein Verbrauchsgut vom Verbraucher Wertersatz für die Nutzung der Ware verlangen kann.
VII – Ergebnis
67. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof vor, festzustellen, dass Art. 3 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 3 Unterabs. 1 und Abs. 4 oder Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 3 der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter dahin auszulegen sind, dass sie einer nationalen gesetzlichen Regelung entgegenstehen, die besagt, dass der Verkäufer im Fall der Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsguts durch Ersatzlieferung vom Verbraucher Wertersatz für die Nutzung des zunächst gelieferten vertragswidrigen Verbrauchsguts verlangen kann.