SODBA SODIŠČA PRVE STOPNJE (peti razširjeni senat)
z dne 25. marca 1999(*)
„Koncentracije podjetij – Rudniki“
V zadevi T-102/96,
Gencor Ltd, družba južnoafriškega prava s sedežem v Johannesburgu (Južnoafriška republika), ki jo zastopajo Paul Lasok, QC, James Flynn in David Hall, solicitors, z naslovom za vročanje v Luxembourgu, pisarna Marca Loescha, Rue Goethe 11,
tožeča stranka,
proti
Komisiji Evropskih skupnosti, ki jo zastopa Richard Lyal iz njene pravne službe, zastopnik, z naslovom za vročanje v Luksemburgu, pisarna Carlosa Gómeza de la Cruza, član pravne službe, center Wagner, Kirchberg,
tožena stranka,
ob intervenciji
Zvezne republike Nemčije, ki jo zastopata Ernst Röder, ministrski svetnik, in Bernd Kloke, višji vladni svetnik, zastopnika, zvezno ministrstvo za gospodarstvo in tehnologijo, Bonn (Nemčija),
intervenientka,
zaradi predloga za razveljavitev Odločbe Komisije 97/26/ES z dne 24. aprila 1996, v kateri je ugotovljeno, da koncentracija ni združljiva s skupnim trgom in delovanjem Sporazuma o evropskem gospodarskem prostoru (zadeva št. IV/M.619 – Gencor/Lonrho) (UL 1997 L 11, str. 30),
SODIŠČE PRVE STOPNJE
EVROPSKIH SKUPNOSTI (peti razširjeni senat),
v sestavi: J. Azizi, predsednik, B. Vesterdorf, R. García-Valdecasas, R. M. Moura Ramos in M. Jaeger, sodniki,
sodna tajnika: J. Palacio González in A. Mair, administratorja,
na podlagi pisnega postopka in obravnave z dne 18. februarja 1998
izreka naslednjo
Sodbo
Dejansko stanje
1. Sporna koncentracija
Stranke koncentracije
1 Gencor Ltd (v nadaljevanju: Gencor) je družba južnoafriškega prava. Je matično podjetje skupine, ki večinoma posluje v sektorju rudarjenja in metalurgije.
2 Impala Platinum Holdings Ltd (v nadaljevanju: Implats) je družba južnoafriškega prava, ki združuje dejavnosti Gencorja v sektorju platinskih kovin. 46,5 % je v lasti Gencorja, 53,5 % pa v javni lasti, pri čemer jo v smislu člena 3(3) Uredbe Sveta (EGS) št. 4064/89 z dne 21. decembra 1989 o nadzoru koncentracij podjetij (UL L 395, str. 1, popravek v UL 1990, L 257, str. 13; v nadaljevanju: Uredba št. 4064/89) nadzoruje Gencor.
3 Lonrho Plc (v nadaljevanju: Lonrho) je družba angleškega prava. Je matično podjetje skupine, ki opravlja različne dejavnosti v sektorju rudarstva in metalurgije, hotelirstvu, kmetijstvu in splošni trgovini.
4 Eastern Platinum Ltd (v nadaljevanju: Eastplats) in Western Platinum Ltd (v nadaljevanju: Westplats), splošno znana pod imenom Lonrho Platinum Division (v nadaljevanju: LPD), sta družbi južnoafriškega prava, ki združujeta dejavnosti Lonrha v sektorju platine. 73 % te družbe je v lasti Lonrha, 27 % pa v lasti Gencorja prek podjetja Implats. Ta zadnji delež je predmet pogodbe med delničarji (v nadaljevanju: pogodba med delničarji), ki sta jo 15. januarja 1990 sklenili skupini Gencor in Lonrho. V skladu s pogodbo mora vsak delničar imenovati enako število članov uprave, ti člani uprave imajo enako število glasov in noben član uprave nima odločilnega glasu. Za določene sklepe je potrebna odobritev uprave, zlasti pri teh zadevah: širitev dejavnosti LPD; znesek dividend; letni strateški načrt in proračun; potrditev letnih računovodskih izkazov; spremembe plačil delničarjem. Za sklepe glede pomembnih naložb in odtujitev je potrebna odobritev delničarjev. V skladu s sporazumi, ki sta jih podpisala Eastplats in Westplats (v nadaljevanju: sporazumi o poslovodenju), poslovodsko upravljanje izvaja Lonrho Management Services (v nadaljevanju: LMS), družba južnoafriškega prava, ki jo obvladuje Lonrho.
Načrt koncentracije
5 Gencor in Lonrho sta predlagala, da bi skupni nadzor nad Implatsom in prek njega nad Eastplatsom in Westplatsom (LPD) pridobila v dveh fazah. V prvi fazi naj bi pridobila skupen nadzor nad Implatsom. V drugi fazi naj bi Implats pridobil izključni nadzor nad Eastplatsom in Westplatsom. V zameno za prenos njegovih delnic v Eastplats in Westplats bi Lonrho povečal svoj delež v Implatsu.
6 Po opravljenem poslu naj bi imel Implats izključni nadzor nad Eastplatsom in Westplatsom. Gencor bi imel v lasti 32 % Implatsa, Lonrho 32 %, 36 % pa bi bilo v javni lasti. Poleg tega naj bi sporazum o imenovanju članov uprave in načinu glasovanja urejal ravnanje dveh glavnih delničarjev v zvezi z najpomembnejšimi zadevami pri upravljanju Implatsa, s čimer bi pridobila skupni nadzor nad podjetjem.
2. Upravni postopek
7 Gencor in Lonrho sta 20. junija 1995 objavila, da sta sklenila okvirni sporazum o koncentraciji svojih dejavnosti na področju platine. Istega dne sta poslala Komisiji kopijo sporočila za javnost, v katerem sta objavila posel.
8 Južnoafriški urad za varstvo konkurence (South African Competition Board) je 22. avgusta 1995 stranki obvestil, da ob upoštevanju dokumentov, ki sta mu jih poslali 14. avgusta 1995, koncentracija po južnoafriškem konkurenčnem pravu ni sporna.
9 Gencor in Lonrho sta 10. novembra 1995 podpisala vrsto sporazumov, ki se nanašajo na koncentracijo. Ti so obsegali kupno pogodbo, katere sklenitev je bila odvisna od izpolnitve številnih odložnih pogojev, vključno z odobritvijo koncentracije s strani Komisije pred 30. junijem 1996 ali, če se stranki o tem strinjata, najpozneje do 30. septembra 1996, kot je določeno v členih 3.1.8 in 3.3 kupne pogodbe.
10 Gencor in Lonrho sta 17. novembra 1995 v skladu s členom 4(1) Uredbe št. 4064/89 z obrazcem CO skupaj uradno obvestila Komisijo o teh sporazumih in njihovih dodatkih.
11 Z odločbo z dne 8. decembra 1995 je Komisija v skladu s členoma 7(2) in 18(2) Uredbe št. 4064/89 odredila začasno prepoved koncentracije, dokler ne sprejme dokončne odločitve.
12 Z odločbo z dne 20. decembra 1995 je Komisija ugotovila, da obstaja resen dvom glede združljivosti koncentracije s skupnim trgom, in je zato v skladu s členom 6(1)(c) Uredbe št. 4064/89 uvedla postopek, določen v tej uredbi.
13 Anglo American Corporation of South Africa Ltd (v nadaljevanju: AAC) je 13. marca 1996 pridobil 6-odstotni delež Lonrha, s predkupno pravico do nadaljnjih 18 %. Prek svojega sestrskega podjetja Amplats, ki je vodilni svetovni dobavitelj, je AAC glavni konkurent Gencorja in Lonrha v sektorju platinskih kovin.
14 Na sestanku 13. marca 1996, ki ga je sklicala Komisija, sta tožeča stranka in Lonrho začela pogovore s Komisijo z namenom preučitve možnosti predlaganja zavez na podlagi člena 8(2) Uredbe št. 4064/89.
15 Komisija je 27. marca 1996 obvestila Gencor in Lonrho, da je bila ena njenih glavnih skrbi glede koncentracije zmanjšanje obsega proizvodnje, kar bi pripeljalo do pritiska na rast cen. Poudarila je, da organ Skupnosti v takem primeru običajno ne sprejme zaveze glede ravnanja.
16 Po več sestankih in predlogih v zvezi s to zadevo sta Gencor in Lonrho 1. aprila 1996 predložila končno različico zavez, ki jih ponujata. Te zaveze so se nanašale predvsem na obseg proizvodnje na določeni lokaciji.
17 Komisija je 2. aprila 1996 pisno grajala te predlagane zaveze, ker niso odpravile njenih dvomov. Zlasti je opozorila na težave, ki bi nastale pri njihovem nadziranju, in težave pri razveljavitvi posla, če bi prišlo do kršitve. Dodala je še, da se ni upoštevala predvidena rast povpraševanja.
18 Svetovalni odbor za koncentracije (v nadaljevanju: Svetovalni odbor) je 9. aprila 1996 podal mnenje o koncentraciji in zavezah, ki sta jih ponudila Gencor in Lonrho. Obrazložil je, da se strinja z osnutkom odločbe Komisije glede narave koncentracije, njene skupnostne razsežnosti, upoštevnega proizvodnega in geografskega trga ter neprimernosti ponujenih zavez. Večina v Svetovalnem odboru se je strinjala z analizo Komisije, da bi koncentracija pripeljala do oblikovanja razmer oligopolne nadvlade na zadevnih trgih, in z njeno ugotovitvijo, da koncentracija ne bi bila združljiva s skupnim trgom in delovanjem Sporazuma o evropskem gospodarskem prostoru (v nadaljevanju: Sporazum EGP). Manjšina je izrazila dvome o tem, ali se Uredba št. 4064/89 lahko uporabi pri primerih oligopolne nadvlade, in se zato ni opredelila glede vprašanja, ali je bil posel nezdružljiv s skupnim trgom in delovanjem Sporazuma EGP.
19 Namestnik južnoafriškega ministra za zunanje zadeve je 19. aprila 1996 Komisiji uradno predložil stališča njegove vlade glede predlagane koncentracije. V tem dopisu se je omejil na izjavo, da ne namerava izpodbijati politike, ki jo je sprejela Skupnost na področjih koncentracij in usklajevalnih sporazumov, pri tem pa je poudaril, da ob upoštevanju pomembnosti rudnega bogastva za južnoafriško gospodarstvo podpira ukrepe v primeru, da bi dejansko prišlo do usklajevalnih dogovorov. V zvezi z zadevnim primerom pa je južnoafriška vlada menila, da sta v določenih primerih bolj zaželena dva enako močna tekmeca kot pa položaj, ki je takrat prevladoval, ko je bilo v tem sektorju eno podjetje, ki je imelo prevladujoči položaj. Čeprav se večina rezerv platine nahaja v njihovi državi, pa južnoafriška vlada meni, da bi lahko tiste rezerve, ki se nahajajo zunaj meja, teoretično zadostile povpraševanju za 20 let, ne upoštevajoč pomembnih potencialnih virov Zimbabveja. Nazadnje je južnoafriška vlada izrazila željo, da bi te zadeve razčistila s Komisijo, in prosila, da se sprejetje odločbe odloži, dokler se pogovori ne zaključijo.
20 Z odločbo 97/26/ES z dne 24. aprila 1996 (UL 1997, L 11, str. 30; v nadaljevanju: izpodbijana odločba) je Komisija v skladu s členom 8(3) Uredbe št. 4064/89, ugotovila, da je koncentracija nezdružljiva s skupnim trgom in delovanjem Sporazuma EGP, ker bi pripeljala do prevladujočega dvopolnega položaja Amplatsa in Implatsa/LPD na svetovnem trgu platine in rodija, zaradi česar bi bila učinkovita konkurenca na skupnem trgu znatno ovirana.
21 Lonrho je z dopisom z dne 21. maja 1996 obvestil Gencor, da ne namerava podaljšati roka, ki je v kupni pogodbi določen za izpolnitev odložnih pogojev, s 30. junija 1996 na 30. september 1996, in sicer pogoja, da Komisija priglašeno koncentracijo odobri iz člena 3.1.8 te pogodbe.
Sodni postopek
22 Tožeča stranka je 28. junija 1996 vložila to tožbo za razglasitev ničnosti izpodbijane odločbe.
23 Tožeča stranka je 3. decembra 1996 na podlagi členov 49, 64 in 65 Poslovnika vložila predlog za sprejetje pripravljalnih ukrepov in ukrepov procesnega vodstva, da se točno ugotovijo pravni status in pomen uradnih pisem južnoafriških organov, pristojnih za konkurenco, ter področje uporabe in pogoji za izvajanje južnoafriškega konkurenčnega prava.
24 Komisija je 18. decembra 1996, 24. januarja 1997 in 30. julija 1997 predložila svoja stališča glede tega predloga.
25 Zvezna republika Nemčija in Združeno kraljestvo Velika Britanija in Severna Irska sta 25. novembra 1996 in 3. decembra 1996 vložila predlog za intervencijo na strani Komisije.
26 Tožeča stranka je 11. decembra 1996 in 3. januarja 1997 zahtevala zaupno obravnavo nekaterih dokumentov v spisu v razmerju do Zvezne republike Nemčije in Združenega kraljestva.
27 Sodišče prve stopnje je tožečo stranko in Lonrho 19. februarja 1997 pozvalo, naj odgovorita na nekaj vprašanj v zvezi z dopustnostjo tožbe, in naj predložita določene dokumente. Tožeča stranka in Lonrho sta 1. aprila 1997 in 10. marca 1997 odgovorila na vprašanja, ki jih je postavilo Sodišče prve stopnje. Tožeča stranka je predložila zahtevane dokumente, vključno s sporazumi o poslovodenju, ki sta jih 15. januarja 1990 Eastplats in Westplats sklenila z LMS, in sporazum, znan kot pogodba delničarjev, ki sta ga v zvezi z nadzorom nad LPD istega dne sklenila Gencor in Lonrho.
28 S sklepom z dne 3. junija 1997 je predsednik petega razširjenega senata Sodišča prve stopnje Zvezni republiki Nemčiji in Združenemu kraljestvu Velika Britanija in Severna Irska dovolil intervencijo in tudi delno ugodil zahtevi za zaupno obravnavo.
29 Tožeča stranka je 27. junija 1997 vložila dodatno zahtevo za zaupno obravnavanje nekaterih podatkov v spisu.
30 S sklepom z dne 16. julija 1997 je predsednik petega razširjenega senata Sodišča prve stopnje tej zahtevi ugodil.
31 Združeno kraljestvo Velika Britanija in Severna Irska je 22. septembra 1997 odstopilo od intervencije. Zvezna republika Nemčija pa je 26. septembra 1997 predložila svojo intervencijsko vlogo.
32 Na podlagi poročila sodnika poročevalca je Sodišče prve stopnje začelo ustni postopek in v okviru ukrepov procesnega vodstva na podlagi člena 64 Poslovnika od tožeče stranke in Komisije zahtevalo, naj predložita celotno besedilo o zavezah, ki sta jih med upravnim postopkom ponudili stranki koncentracije. Ti sta zahtevani dokument predložili 6. oziroma 12. februarja.
33 Stranki sta ustne navedbe in odgovore na ustna vprašanja, ki jih je zastavilo Sodišče prve stopnje, podali na obravnavi 18. februarja 1998.
34 Sodišče prve stopnje je z dopisom z dne 17. julija 1998 vprašalo tožečo stranko, ali želi glede na sodbo Sodišča prve stopnje z dne 31. marca 1998 v združenih zadevah Francija in drugi proti Komisiji (C-68/94 in C-30/95, Recueil, str. I-1375) umakniti tožbeni razlog, da koncentracije, ki ustvarijo kolektivni prevladujoči položaj, ne spadajo na področje uporabe Uredbe št. 4064/89. Tožeča stranka je odgovorila na vprašanje Sodišča prve stopnje z dopisom z dne 29. julija 1998.
Predlogi strank
35 Tožeča stranka Sodišču prve stopnje predlaga, naj:
– izpodbijano odločbo razglasi za nično;
– Komisiji naloži plačilo stroškov.
36 Komisija Sodišču prve stopnje predlaga:
– naj tožbo zavrže kot nedopustno;
– podredno, naj tožbo zavrne kot neutemeljeno;
– naj tožeči stranki naloži plačilo stroškov.
37 Zvezna republika Nemčija Sodišču prve stopnje predlaga, naj tožbo zavrne.
Dopustnost
Trditve tožene stranke
38 Komisija trdi, da je tožba nedopustna, saj tožeča stranka nima več pravnega interesa za začetek postopka. Odločitev Sodišča prve stopnje naj namreč pravnega položaja tožeče stranke ne bi spremenila, saj priglašenega posla ni več mogoče izvesti.
39 Komisija v zvezi s tem navaja, da je bil predvideni posel med tožečo stranko in Lonrhom predmet določenih odložnih pogojev, vključno s pridobitvijo odobritve Komisije na podlagi člena 6(1)(a) ali (b) ali člena 8(2) Uredbe št. 4064/89. Zadnji rok za izpolnitev tega pogoja naj bi bil 30. junij 1996, če pa se pogoj ne izpolni, naj pogodba v skladu z njenim členom 3.3 ne bi bila sklenjena. Nazadnje, isti člen naj bi dovoljeval podaljšanje roka do 30. septembra 1996 s pisnim soglašanjem strank, vendar naj bi Lonrho z dopisom z dne 21. maja 1996 tako podaljšanje zavrnil.
Presoja Sodišča prve stopnje
40 Ničnostna tožba, ki jo vloži fizična ali pravna oseba, je dopustna le, če ima ta oseba interes, da bi bil izpodbijani akt razglašen za ničen (sodba Sodišča prve stopnje z dne 9. novembra 1994 v zadevi Scottish Football proti Komisiji, T‑46/92, Recueil, str. II-1039, točka 14). Tak interes obstaja le, če ima lahko razglasitev ničnosti akta sama po sebi pravne posledice (sodba Sodišča z dne 24. junija 1986 v zadevi Akzo Chemie proti Komisiji, 53/85, Recueil, str. 1965, točka 21).
41 Glede na to je treba upoštevati, da mora na podlagi člena 176 Pogodbe ES institucija, katere akt je bil razglašen za ničen, sprejeti potrebne ukrepe, s katerimi bo sodbo izvršila. Taki ukrepi se ne nanašajo na umik iz pravnega reda Skupnosti, ker ima tak učinek že razglasitev ničnosti s strani sodišča. S temi ukrepi se predvsem odpravljajo posledice zadevnega akta, na katere so vplivale ugotovljene nezakonitosti. Razglasitev ničnosti akta, ki je že bil izvršen ali ki je bil medtem razveljavljen, ima lahko še vedno pravne posledice. Akt bi lahko v obdobju veljave povzročil pravne učinke in ti učinki niso nujno odpravljeni ob njegovi razveljavitvi. Ničnostna tožba je prav tako dopustna, če omogoča, da se prepreči ponovitev zatrjevane nezakonitosti v prihodnosti. Iz teh razlogov je sodba, ki akt razglaša za ničen, izhodišče, na podlagi katerega je zadevna institucija lahko prisiljena, da za tožečo stranko vzpostavi prejšnje stanje ali da se izogne sprejetju enakega akta (glej sodbo Sodišča z dne 6. marca 1979 v zadevi Simmenthal proti Komisiji, 92/78, Recueil, str. 777, točka 32, zgoraj navedeno sodbo Akzo Chemie proti Komisiji, točka 21, in sodbo Sodišča z dne 26. aprila 1988 v zadevi Apesco proti Komisiji, 207/86, Recueil, str. 2151, točka 16).
42 Dejstvo, da je bila izpodbijana odločba, ki koncentracijo razglaša za nezdružljivo s skupnim trgom, naslovljena na tožečo stranko, tej daje pravni interes za začetek postopka in omogoča, da sodišče Skupnosti preizkusi zakonitost te odločbe.
43 Dalje, kot je poudarila tožeča stranka, izpodbijana odločba lahko spremeni njen pravni položaj potencialnega kupca deleža Lonrha v LPD.
44 Na podlagi člena 11 pogodbe delničarjev (še posebej 11.1 in 11.6) bi imel Gencor vsakič, ko bi Lonrho prodal kateri koli del svojega 73-odstotnega deleža v LPD ali predlagal, da kateri koli del deleža kotira na borzi, pravico do pridobitve celotnega ali dela tega deleža. Pravice Gencorja do pridobitve deleža bi prav tako začele veljati, če bi katero od posredniških podjetij, ki imajo delež v LPD, zapustilo skupino Lonrho in če bi katera koli tretja oseba pridobila 51 % delniškega kapitala Lonrha. Treba pa je ugotoviti, da bi izpodbijana odločba pomenila oviro za uveljavljanje predkupnih pravic.
45 Nazadnje, teza Komisije bi pripeljala do tega, da zakonitost neugodnih odločb na podlagi Uredbe št. 4064/89 ne bi mogla biti predmet sodnega nadzora, kadar pogodbene podlage za posel ni več, preden Sodišče prve stopnje izreče sodbo. Dejstvo, da podlage za posel ni več, samo po sebi ne more izključiti sodnega preskusa odločbe Komisije.
46 Iz tega sledi, da je treba ugovor nedopustnosti, ki ga uveljavlja Komisija, zavrniti.
Utemeljenost
47 Tožeča stranka v utemeljitev tožbe navaja več tožbenih razlogov, in sicer: (i) nepristojnost Komisije glede sporne koncentracije in s tem povezana kršitev člena 190 Pogodbe; (ii) kršitev člena 2 Uredbe št. 4064/89, ker se za koncentracije, ki ustvarijo ali krepijo kolektivni prevladujoči položaj, Uredba št. 4064/89 ne uporablja, in s tem povezana kršitev člena 190 Pogodbe; (iii) kršitev člena 2 Uredbe št. 4064/89, ker je Komisija napačno ugotovila, da bi koncentracija ustvarila kolektivni prevladujoči položaj, in s tem povezana kršitev člena 190 Pogodbe; ter (iv) kršitev člena 8(2) Uredbe št. 4064/89 in s tem povezana kršitev člena 190 Pogodbe.
I – Tožbena razloga, ki zadevata kršitev Uredbe št. 4064/89, ker ta Komisiji ne daje pristojnosti, da bi preizkusila združljivost koncentracije s skupnim trgom, in kršitev člena 190 Pogodbe
Trditve strank
48 Glavna trditev tožeče stranke je, da Uredba št. 4064/89 Komisiji ne daje pristojnosti, da bi preizkusila združljivost koncentracije s skupnim trgom. Druga možnost naj bi bila, da Uredba št. 4064/89 sicer daje tako pristojnost, vendar naj se glede na člen 184 Pogodbe ne bi uporabljala, saj je nezakonita.
49 Uredba št. 4064/89 naj se za sporno koncentracijo ne bi uporabljala, ker naj bi se ta nanašala na gospodarske dejavnosti, ki so se izvajale na ozemlju države nečlanice, Južnoafriške republike, in so jih odobrili organi te države. Uredba št. 4064/89 naj bi veljala le za koncentracije, do katerih je prišlo znotraj Skupnosti.
50 Ta analiza naj bi bila v skladu s teritorialnim načelom, splošnim načelom mednarodnega javnega prava, ki ga mora Skupnost spoštovati pri izvajanju svojih pristojnosti (sodba Sodišča z dne 27. septembra 1988 v združenih zadevah Ahlström Osakeyhtiö in drugi proti Komisiji, 89/85, 104/85, 114/85, 116/85, 117/85 in od 125/85 do 129/85, Recueil, str. 5193, v nadaljevanju: sodba Lesna moka, točka 18, in sodba Sodišča z dne 24. novembra 1992 v zadevi Poulsen in Diva Navigation, C-286/90, Recueil, str. I-6019, točka 9).
51 Pravne podlage, ki jo je Svet uporabil za sprejetje Uredbe št. 4064/89, in sicer člena 87 in 235 Pogodbe, naj ne bi bilo mogoče razlagati v nasprotju s tem načelom, da bi se določila eksteritorialna pristojnost. Načela, določena v členih 85 in 86, na katera se sklicuje člen 87, in cilji Skupnosti, omenjeni v členu 235, naj bi se nanašali zgolj na konkurenco znotraj skupnega trga, in ne na konkurenco med podjetji, ki imajo sedež znotraj skupnega trga, in podjetji, ki imajo sedež zunaj skupnega trga, niti na konkurenco med podjetji, ki imajo sedež zunaj skupnega trga. Tak sklep naj bi izhajal tako iz zahteve iz členov 85 in 86, da mora biti podan vpliv na trgovino med državami članicami, kot tudi iz ciljev Skupnosti, ki so določeni v členih 2 in 3(g) Pogodbe.
52 Ta omejitev področja uporabe pravil Pogodbe o konkurenci naj bi se odražala tako v uvodnih izjavah od prve do pete ter od devete do enajste Uredbe št. 4064/89 kot tudi v členu 2 te uredbe, kjer je navedeno, da se Uredba št. 4064/89 nanaša zgolj na koncentracije, ki imajo učinke na skupnem trgu.
53 Čeprav Uredba št. 4064/89 ne določa izrecno svojega področja uporabe glede ozemlja, na katerem pride do koncentracije, naj bi trideseta uvodna izjava ter člen 24 te uredbe implicirala, da koncentracija, ki vključuje podjetja Skupnosti in se izvede v državi nečlanici, spada v pristojnost organov te države, in ne Komisije.
54 Tožeča stranka razlaga, da njena analiza ne pomeni, da se Uredba št. 4064/89 nanaša le na koncentracije podjetij, ki imajo sedež v Skupnosti. Pravzaprav naj ne bi bilo toliko pomembno, kje imajo zadevna podjetja sedež, ampak na katerem ozemlju oziroma ozemljih se je koncentracija izvedla. Tožeča stranka se v zvezi s tem sklicuje na sodbo Sodišča z dne 21. februarja 1973 v zadevi Europemballage in Continental Can proti Komisiji (6/72, Recueil, str. 215), v kateri je Sodišče odločilo, da je Komisija pristojna izvajati člen 86 Pogodbe pri koncentraciji, ki jo izvrši podjetje, ki se nahaja zunaj Skupnosti, ker se je zadeva nanašala na pridobitev deleža podjetja v Skupnosti.
55 Uredba št. 4064/89 naj bi se tako lahko uporabljala le, če se dejavnosti, ki so predmet koncentracije, umeščajo znotraj Skupnosti. Kot je navedeno v enajsti uvodni izjavi, to velja zlasti za podjetja, ki so zelo dejavna v Skupnosti. V tej zadevi naj bi se koncentracija, ki je bila Komisiji uradno priglašena, izvedla v Južni Afriki, kjer je glavno področje dejavnosti podjetij, ki bodo koncentracijo izvedle, in sicer izkopavanje in rafiniranje platinskih kovin. Niti dejstvo, da ima Lonrho hčerinsko družbo s pisarno v Skupnosti, prek katere prodaja celotno proizvodnjo platinskih kovin, niti dejstvo, da v Skupnosti izvaja druge dejavnosti na področju hotelirstva in splošne trgovine, naj ne bi pomenilo, da bi se lahko obravnaval, kot da v Skupnosti opravlja glavno dejavnost v smislu zgoraj navedene enajste uvodne izjave.
56 Tožeča stranka primerja zgornjo analizo z analizo v sodbi Lesna moka, kjer je Sodišče prve stopnje v okviru sporazumov o oblikovanju cen potrdilo, da je Skupnost pristojna izvajati svoja konkurenčna pravila pri protikonkurenčnem ravnanju znotraj skupnega trga s strani podjetij, ki se nahajajo zunaj Skupnosti, če dogovor ali usklajeno ravnanje izvira oziroma je potekalo na območju Skupnosti. V pričujoči zadevi koncentracija izvira in se izvaja v Južnoafriški republiki, in ne znotraj Skupnosti. Zato naj bi bila pomembna predvsem za industrijsko in konkurenčno politiko te države nečlanice. Iz tega naj bi sledilo, da Komisija ni imela teritorialne pristojnosti (sodba Lesna moka, točke od 11 do 18, in sklepni predlogi generalnega pravobranilca M. Darmona v tej zadevi, točka 20).
57 Tudi če je merilo za pristojnost na podlagi Uredbe št. 4064/89 okoliščina, ali ima koncentracija takojšen in znaten vpliv na konkurenco znotraj Skupnosti, naj to merilo v tem primeru ne bi bilo izpolnjeno.
58 Prvič, Komisija je ugotovila (točki 206 in 210 obrazložitve izpodbijane odločbe), da bi koncentracija lahko pripeljala do srednjeročnega oblikovanja prevladujočega dvopolnega položaja na svetovnih trgih platine in rodija. Ta ugotovitev naj ne bi bila zadostna za uporabo merila takojšnega in znatnega vpliva v tej zadevi. Izraz „srednjeročen“ naj bi bil dvoumen, ker naj bi se lahko nanašal ali na srednjeročno oblikovanje prevladujočega položaja ali na njegovo prenehanje v takem času. Če je mišljeno prvo, potem naj posledice koncentracije ne bi bile takojšnje, ker so odvisne od bodočega vedenja tako podjetja, ki je nastalo s koncentracijo, kot tudi drugega člana duopola, in sicer Amplatsa. Če je mišljeno drugo, naj bi bile posledice koncentracije začasne in tako ne bi bile znatne.
59 Drugič, ker so upoštevni trgi svetovni trgi, naj ne bi noben prevladujoči položaj, ki bi ga lahko ustvarila koncentracija, nič bolj zadeval Skupnosti kot katero koli drugo oblast, iz česar naj bi sledilo, da učinek koncentracije ni znaten. V izpodbijani odločbi (točke 16, 18 in 98 obrazložitve) naj ne bi bili navedeni razlogi za pristojnost Skupnosti, ki bi bila širša od južnoafriške, ali katere koli druge države nečlanice, vključno z Japonsko in Združenimi državami Amerike, temveč naj bi bilo zgolj omenjeno, da so zadevni trgi svetovni trgi, da evropska poraba platinskih kovin predstavlja okoli 20 % svetovnega povpraševanja (povprečno 17 % za platino) in da bi se vsi učinki na svetovnih trgih nujno odražali v Skupnosti in EGP. Ti dejavniki naj ne bi bili zadostni, da bi Komisija imela pristojnost, in naj nikakor ne bi predstavljali obrazložitve odločbe, ki bi bila v skladu z zahtevami iz člena 190 Pogodbe.
60 Sektorsko in geografsko povpraševanje po platini in rodiju na svetovni ravni naj bi kazalo na to, da Zahodne Evrope (vključno s Skupnostjo), ki je v obdobju 1991–95 predstavljala zgolj od 17 do 22 % svetovnega povpraševanja, koncentracija na njenem območju ne bi prizadela skoraj nič in bi jo zadevala manj kot Japonsko, kjer je poraba v istem obdobju predstavljala med 47 in 51 % svetovnega povpraševanja, ali Severno Ameriko (vključno z Združenimi državami), kjer je poraba v tistem obdobju predstavljala med 19 in 21 % svetovnega povpraševanja. To analizo naj bi podkrepljevali sorazmerno nizki tržni deleži (približno (…)(1) % za platino in (…) % za rodij v letu 1994) in skupni promet (približno (…) milijonov ECU samo za platino v letu 1994), ki sta ga v zvezi s platino in rodijem v Skupnosti imeli oziroma realizirali podjetji, ki sta stranki koncentracije. Glede tega naj bi bilo treba pri presoji, ali gre za koncentracijo na ravni Skupnosti, pri izračunu prometa zadevnih podjetij v smislu člena 5 Uredbe št. 4064/89 upoštevati le pojem družbe ali pravne osebe, in ne pojma podjetje v smislu členov 85 in 86 Pogodbe (glej izpodbijano odločbo, točke 24, 34, 44, 56, 98, 100 in 209 obrazložitve, ter tabelo 6 v točki 96).
61 Tretjič, glede oblikovanja prevladujočega dvopolnega položaja na trgih platine in rodija naj bi bilo tveganje usklajevanja oziroma vzporednega ravnanja med člani oligopola, ki ga je omenila Komisija, v glavnem v pristojnosti južnoafriških organov, pristojnih za konkurenco. Položaj naj bi bil lahko drugačen le, če bi bili pogoji iz sodbe Lesna moka izpolnjeni. Vendar naj bi bilo to zadevo mogoče ločiti od zadeve Lesna moka, ker se zadnja ni nanašala na koncentracijo, ki se je izvedla v državi nečlanici, ampak na sporazume o cenah, ki so se neposredno nanašali in izvršili v Skupnosti (glej sodbo Lesna moka, točka 13). V vsakem primeru naj se Komisija ne bi mogla razglasiti za pristojno pri koncentraciji glede na bodoče in hipotetično ravnanje podjetja na zadevnem trgu, tudi če spada v okvir njenih pristojnosti na podlagi Pogodbe.
62 Nazadnje, zadevni dogovori naj bi bili predmet odločbe južnoafriških organov, pristojnih za konkurenco, to je južnoafriškega urada za varstvo konkurence, z dne 22. avgusta 1995. Odločba naj bi potrjevala, da priglašena koncentracija ne poraja nobenih dvomov z vidika južnoafriške politike konkurence. Koncentracija naj bi tako bila zakonita na prostoru, kjer naj bi bila izvršena, zato naj bi, če bi jo Komisija razglasila za nezakonito, nedvomno prišlo do kolizije pristojnosti z južnoafriškimi organi. Južnoafriški namestnik ministra za zunanje zadeve naj bi v dopisu Komisiji z dne 19. aprila 1996 jasno izrazil skrb glede te zadeve. Vzrok za kolizijo pristojnosti naj bi bilo najti v dejstvu, da koncentracija pomeni spremembo v strukturi industrije države nečlanice (Južnoafriška republika), ki je glede na njene posledice veliko bistvenejša za vpletena podjetja, kot tudi za gospodarstvo zadevne države, kot sporazumi sami. Prevzem pristojnosti pri takih spremembah naj bi zato pomenilo resnejše vmešavanje v notranje zadeve te države.
63 Končno, iz razmeroma omejenega vpliva koncentracije znotraj Skupnosti naj bi se dalo zaključiti, da prevzem pristojnosti s strani Komisije nima prav nobene pravne utemeljitve in ni sorazmeren.
64 Komisija trdi, da obstajata dve bistveni podlagi za njeno pristojnost. Prva je načelo državljanstva, na podlagi katerega ima ratione personae pristojnost nad ravnanjem Lonrha, ustanovljenega po pravu države članice. Druga je teritorialno načelo.
65 Komisija za uvod navaja, da sta jo stranki koncentracije prosili, naj preuči združljivost koncentracije s skupnim trgom in EGP, s tem, da sta ji priglasili svoj sporazum in postavili odobritev koncentracije s strani Komisije kot pogoj za njegovo sklenitev. V teh okoliščinah naj ena od strank ne bi mogla, ne da bi ravnala v nasprotju z načeloma nemo auditur … in venire contra factum proprium, ukrepati, kot da ni bilo prostovoljne podreditve Uredbi št. 4064/89.
66 Komisija graja utemeljitve tožeče stranke, ki se nanašajo na kraj opravljanja gospodarske dejavnosti, ki jo zadeva koncentracija, in na merila ter podrobna pravila, ki veljajo za njeno pristojnost na podlagi Uredbe št. 4064/89.
67 V zvezi s krajem opravljanja gospodarske dejavnosti, ki jo zadeva koncentracija, se Komisija strinja s tožečo stranko, da se Uredba št. 4064/89 tako kot člena 85 in 86 Pogodbe nanaša na konkurenco znotraj skupnega trga, toda pri tej zadevi ne soglaša z ugotovitvijo, do katere je na podlagi te uredbe prišla tožeča stranka. Ker izpodbijana odločba temelji na preudarku, da bi se priglašena koncentracija, medtem ko bi se v Južni Afriki izvedla s koncentracijo proizvajalnih sredstev, izvršila po vsem svetu in spremenila strukturo konkurence na upoštevnem proizvodnem trgu tako na ravni Skupnosti kot tudi na svetovni ravni, ker je geografski trg svetovni trg, naj bi bilo zmotno trditi kot tožeča stranka, da odločba ne zadeva urejanja gospodarskih dejavnosti znotraj ozemlja Skupnosti. Čeprav stranki ne izkopavata platine v Skupnosti, pa vseeno znaten delež njunega poslovanja poteka tam.
68 Komisija trdi, da je njena utemeljitev v skladu s sodbo Lesna moka in s sklepnimi predlogi generalnega pravobranilca M. Darmona v tej zadevi. Opozarja, da pri tej zadevi ni bilo toliko pomembno, kje sta zadevni podjetji, ampak protikonkurenčni učinek znotraj območja Skupnosti. Ključni dejavnik v tej zadevi naj tako ne bi bil kraj, kjer so podjetja, ampak sprememba strukture konkurence na skupnem trgu. Sprememba naj se ne bi nanašala na izkopavanje ali obdelavo zadevnih proizvodov, kot zatrjuje tožeča stranka, ampak na trg prodaje platine v Skupnosti.
69 V zvezi s pravili in merili, ki zadevajo mednarodno pristojnost Skupnosti na podlagi Uredbe št. 4064/89, je Komisija presodila, da je izpodbijana odločba v skladu s pristopom v sodbi Lesna moka, v kateri je Sodišče prve stopnje določilo potrebna elementa, in sicer oblikovanje omejevalnega sporazuma in njegovo izvajanje, potem pa na podlagi tega ugotovilo, da je bil omejevalni sporazum izveden na skupnem trgu. Zadevna koncentracija naj bi se izvajala po vsem svetu, pri čemer bi spremenila strukturo konkurence. Pristojnost Komisije naj bi zato izhajala iz klasičnih pravil o mednarodni pristojnosti, ta ugotovitev pa naj bi bila podkrepljena z dejstvom, da svetovna prodaja LPD poteka prek Western Metal Sales, belgijske podružnice Lonrha s sedežem v Bruslju.
70 Komisija trditve tožeče stranke v zvezi z resnim in takojšnjim učinkom zavrača kot neutemeljene, ker je v izpodbijani odločbi pravilno podano, kako bi koncentracija vplivala na strukturo konkurence znotraj skupnega trga in EGP.
71 V zvezi z morebitno kolizijo pristojnosti z južnoafriškimi organi Komisija navaja, da sporna koncentracija ne bi imela skoraj nobenega vpliva na konkurenco v Južni Afriki, ker je povpraševanje po platini v tej državi majhno. Komisija skladno s tem primerja priglašeno koncentracijo z izvoznim kartelom, ki običajno ne učinkuje na strukturo konkurence v matični državi udeleženih podjetij in katerega učinke lahko organi teh držav obravnavajo celo kot koristne.
72 Nemška vlada trdi, da Uredba št. 4064/89 omogoča ustrezno presojo združljivosti priglašene koncentracije s skupnim trgom in EGP. Ta analiza naj bi bila skladna tako z načeli mednarodnega javnega prava kot tudi s sodno prakso Sodišča v zvezi s členom 85 Pogodbe.
73 Prvič, sama Uredba št. 4064/89 določa pravila glede njene eksteritorialne uporabe. Če se enajsta uvodna izjava v preambuli razlaga v zvezi s členom 1(2)(b), naj bi bilo razvidno, da je bilo glede podjetij, ki so zunaj Skupnosti, določeno kolizijsko pravilo. V enajsti uvodni izjavi je med drugim predvidena uporaba merila, ki je določeno v členu 1(2)(b), in sicer, da skupni promet v Skupnosti vsakega od vsaj dveh udeleženih podjetij presega 250 milijonov ECU za koncentracije, ki jih izvedejo podjetja, ki svojih glavnih dejavnosti nimajo v Skupnosti, vendar v Skupnosti opravljajo precejšen del svojega poslovanja. Pri pričujoči zadevi naj bi sporni posel dosegel ta določeni prag, Komisija pa naj bi v svoji odločbi ustrezno dokazala učinke koncentracije na skupni trg.
74 Drugič, v zvezi s skladnostjo tega pristopa z mednarodnim javnim pravom nemška vlada navaja, da tako kolizijsko pravilo iz Uredbe št. 4064/89 kot njegovo izvajanje v tej zadevi izpolnjujeta merila, ki izhajajo iz doktrine učinkov, ki je znana kot načelo objektivne teritorialnosti. Ustvarjanje prometa vsaj 250 milijonov ECU znotraj Skupnosti s strani vsakega od dveh podjetij, ki sta vključeni v koncentracijo, naj bi pomenilo zadostno navezno okoliščino. Poleg tega naj bi dejstva, ki jih je Komisija omenila v svoji analizi vplivov koncentracije v EGP, potrjevala, da je eksteritorialna uporaba Uredbe št. 4064/89 v skladu z mednarodnim pravom.
75 Tretjič, nemška vlada se pridružuje Komisiji in trdi, da njena razlaga Uredbe št. 4064/89 ni v nasprotju s sodbo Lesna moka.
Presoja Sodišča prve stopnje
76 Najprej je treba zavrniti trditev Komisije, da se je tožeča stranka s tem, da ji je v presojo priglasila sporazum o koncentraciji in odobritev koncentracije postavila kot pogoj za njegovo izvršitev, prostovoljno podvrgla pristojnosti Komisije. Kršitev obveznosti priglasitve ali zadržanja iz členov 4 in 7 Uredbe št. 4064/89, ki velja za vse koncentracije v okviru Skupnosti, se namreč po členu 14 kaznuje z visokimi denarnimi kaznimi. Zato se iz priglasitve sporazuma o koncentraciji, niti iz zadržanja njegove izvršitve, ne da sklepati, da je šlo za kakršno koli prostovoljno privolitev tožeče stranke, da se podvrže pristojnosti Komisije. Poleg tega mora Komisija, da bi presodila, ali je koncentracija v njeni pristojnosti, koncentracijo najprej preučiti, kar utemeljuje naložitev obveznosti priglasitve strankam koncentracije. Ta obveznost ne določi vnaprej vprašanja, ali je Komisija pristojna, da odloča o zadevni koncentraciji.
77 V tej zadevi je treba obravnavati dve vprašanji. Najprej je treba preveriti, ali Uredba št. 4064/89 velja tudi koncentracije, kot je zadevna, in če je to podano, ali je njena uporaba za take koncentracije v nasprotju z mednarodnim javnim pravom o pristojnosti države.
1. Presoja teritorialnega področja uporabe Uredbe št. 4064/89
78 Uredba št. 4064/89 v skladu s členom 1 velja za vse koncentracije na ravni Skupnosti, to je za vse koncentracije, pri katerih skupni promet na svetovni ravni vseh udeleženih podjetij ne presega 5 milijard ECU in skupni promet v Skupnosti vsakega od vsaj dveh udeleženih podjetij presega 250 milijonov ECU, razen če vsako od udeleženih podjetij ustvari več kakor dve tretjini skupnega prometa v Skupnosti v eni državi članici.
79 Člen 1 te uredbe za to, da bi se koncentracija štela za koncentracijo na ravni Skupnosti, ne zahteva, da bi imela zadevna podjetja sedež v Skupnosti ali da se proizvodne dejavnosti, ki so predmet koncentracije, izvajajo znotraj območja Skupnosti.
80 V zvezi z merilom prometa je treba, kot je navedeno v točki 13 obrazložitve izpodbijane odločbe, poudariti, da je zadevna koncentracija koncentracija na ravni Skupnosti v smislu člena 1(2) Uredbe št. 4064/89. Skupni promet udeleženih podjetij na svetovni ravni namreč presega 10 milijard ECU, kar je nad pragom 5 milijard ECU, ki ga določa Uredba št. 4064/89. Gencor in Lonrho sta imela v Skupnosti v zadnjem poslovnem letu promet nad 250 milijonov ECU. Nazadnje, posamezno podjetje ni ustvarilo več kot dve tretjini skupnega prometa v Skupnosti v eni državi članici.
81 Trditev tožeče stranke, da pravne podlage Uredbe št. 4064/89 in besedilo v njeni preambuli ter bistveni predpisi izključujejo njeno uporabo za zadevno koncentracijo, ni mogoče sprejeti.
82 Pravne podlage za Uredbo št. 4064/89, in sicer člena 87 in 235 Pogodbe ter zlasti določbe, ki naj bi jih člena izvajala, namreč členi 3(g), 85 in 86 Pogodbe, kot tudi uvodne izjave od prve do pete in od devete do enajste v preambuli Uredbe št. 4064/89, zgolj opozarjajo na potrebo po zagotovitvi, da ne pride do izkrivljanja konkurence na skupnem trgu, med drugim s koncentracijami, katerih posledica je nastanek ali krepitev prevladujočega položaja. V nobenem primeru s področja uporabe Uredbe št. 4064/89 ne izključujejo koncentracij, ki čeprav se nanašajo na rudniške in/ali proizvodne dejavnosti zunaj Skupnosti, ustvarjajo ali krepijo prevladujoči položaj, zaradi katerega je učinkovita konkurenca na skupnem trgu znatno ovirana.
83 Natančneje, teze tožeče stranke ni mogoče opreti na zadnji del enajste uvodne izjave Uredbe št. 4064/89.
84 V tej uvodni izjavi je navedeno, da „koncentracija na ravni Skupnosti obstaja, […] če so v koncentraciji udeležena podjetja, ki svojih glavnih dejavnosti nimajo v Skupnosti, vendar v Skupnosti opravljajo precejšen del svojega poslovanja“.
85 V okviru pojma precejšnega dela poslovanja Uredba št. 4064/89 za namen določitve njenega teritorialnega področja uporabe ne pripisuje večjega pomena proizvodnim poslom kot prodajnim poslom. Nasprotno, s postavitvijo količinskih pragov v členu 1, ki temeljijo na svetovnem prometu in prometu v Skupnosti, so kot navezna okoliščina vezanosti koncentracije na Skupnost pomembnejši prodajni posli na skupnem trgu. Enotno mnenje je, da tako Gencor kot Lonrho opravita pomemben del prodaje v Skupnosti (ki presega 250 milijonov ECU).
86 Prav tako niti trideseta uvodna izjava niti člen 24 Uredbe št. 4064/89 ne potrjujeta merila kraja opravljanja proizvodnih dejavnosti. Člen 24 nikakor ne določa merila za določitev področja uporabe Uredbe št. 4064/89, temveč zgolj s predpisi opredeljuje postopke, ki jih je treba upoštevati pri reševanju položajev, ko na področju nadzora koncentracij države nečlanice podjetjem Skupnosti ne zagotovijo take obravnave, kot jo daje Skupnosti podjetjem iz tistih držav nečlanic.
87 Tožeča stranka se s sklicevanjem na sodbo Lesna moka v podporo svoje razlage teritorialnega področja uporabe Uredbe št. 4064/89 ne more sklicevati na merilo izvajanja omejevanja sporazuma. Merilo izvajanja sporazuma kot navezna okoliščina, ki ga povezuje z ozemljem Skupnosti, nikakor ne podpira mnenja tožeče stranke, ampak ga v bistvu izključuje. Glede na sodbo Lesna moka je merilo izvajanja omejevalnega sporazuma izpolnjeno zgolj s prodajo v Skupnosti, ne glede na kraj vira oskrbe in proizvodnega obrata. Ni sporno, da sta Gencor in Lonrho opravljala prodajo v Skupnosti pred koncentracijo in bi jo nadaljevala tudi po njej.
88 Iz tega sledi, da se Komisija ni zmotila pri presoji področja uporabe Uredbe št. 4064/89, ko jo je uporabila za koncentracijo, ki so jo priglasila podjetja, ki imajo sedež ter rudniške in proizvodne dejavnosti zunaj Skupnosti.
2. Združljivost izpodbijane odločbe z mednarodnim javnim pravom
89 S sklenitvijo sporazuma o koncentraciji bi se končalo pred tem obstoječe konkuriranje med Implatsom in LPD, zlasti glede njune prodaje v Skupnosti. To bi spremenilo strukturo konkurence na skupnem trgu, ker bi namesto treh južnoafriških dobaviteljev platinskih kovin ostala le dva. Izvedba predlagane koncentracije ne bi pripeljala le do spojitve strankinih dejavnosti rudarjenja in proizvodnje platinskih kovin v Južni Afriki, temveč tudi tržnih dejavnosti po svetu, zlasti v Skupnosti, kjer sta Implats in LPD opravila pomemben del prodaje.
90 Izvajanje Uredbe št. 4064/89 je upravičeno po mednarodnem javnem pravu, kadar je mogoče predvideti, da bo imela načrtovana koncentracija takojšen in znaten učinek v Skupnosti.
91 V zvezi s tem je iz izpodbijane odločbe razvidno, da bi koncentracija pripeljala do oblikovanja prevladujočega dvopolnega položaja Amplatsa in Implatsa/LPD na trgih platine in rodija, zaradi česar bi bila na skupnem trgu učinkovita konkurenca resno ovirana v smislu člena 2(3) Uredbe št. 4064/89.
92 Zato je treba preveriti, ali so tri merila takojšnjega, znatnega in predvidljivega učinka pri tej zadevi izpolnjeni.
93 Zlasti v zvezi z merilom takojšnjega učinka je beseda „srednjeročen“, ki je bila uporabljena v točkah 206 in 210 obrazložitve izpodbijane odločbe v zvezi z oblikovanjem prevladujočega dvopolnega položaja, v nasprotju s trditvami tožeče stranke popolnoma nedvoumna. Beseda se jasno nanaša na predviden čas, ko bodo ruske zaloge porabljene, kar bi omogočilo oblikovanje prevladujočega dvopolnega položaja na svetovnih trgih platine in rodija Amplatsa in Implatsa/LPD in tako tudi do prevladujočega dvopolnega položaja v Skupnosti, ki predstavlja znaten del teh svetovnih trgov.
94 Prevladujoči položaj ne bi bil odvisen, kot trdi tožeča stranka, od bodočega vedenja podjetja, nastalega z koncentracijo, in od Amplatsa, temveč bi bil zlasti rezultat značilnosti trga in spremembe njegove strukture. Tožeča stranka pri omenjanju bodočega ravnanja strank dvopolnega položaja ne razlikuje zlorab prevladujočega položaja, ki bi jih v bližnji ali bolj oddaljeni prihodnosti lahko storili ti stranki, kar bi bilo mogoče ali pa tudi ne nadzirati na podlagi členov 85 in/ali 86 Pogodbe od spremembe strukture podjetij in trga, ki bi bila posledica koncentracije. Res je, da koncentracija ne bi nujno pripeljala do takojšnjih zlorab, saj je to odvisno od odločitev, ki bi jih v prihodnosti stranke dvopolnega položaja lahko sprejele ali pa ne. Vendar bi imela koncentracija neposreden in takojšen učinek ustvarjanja razmer, v katerih zlorabe ne bi bile le mogoče, temveč tudi ekonomsko smotrne, saj bi koncentracija s trajno spremembo strukture zadevnih trgov resno ovirala učinkovito konkurenco na trgu.
95 Zato bi imela koncentracija takojšen učinek v Skupnosti.
96 Glede merila znatnega učinka je treba poudariti, kot bo odločeno v točki 297 spodaj, da je Komisija pravno zadostno dokazala, da bi koncentracija oblikovala trajen prevladujoči dvopolni položaj na svetovnih trgih platine in rodija.
97 Tožeča stranka ne more trditi, da koncentracija ne bi imela znatnega učinka v Skupnosti glede na nizko prodajo in majhen tržni delež strank koncentracije v EGP. Čeprav sta bila raven prodaje v Zahodni Evropi (20 % svetovnega povpraševanja) in tržni delež v Skupnosti podjetja, ki bi nastalo s koncentracijo ((…) % pri platini), zadostna razloga za pristojnost Skupnosti pri koncentraciji, pa se je mogoči učinek koncentracije izkazal za še večji, kot so nakazovale te številke. Glede na to, da bi koncentracija oblikovala prevladujoči dvopolni položaj na svetovnih trgih platine in rodija, je očitno, da prodaja v Skupnosti, na katero bi lahko vplivala koncentracija, ne bi bila le prodaja Implatsa/LPD, temveč tudi Amplatsa (približno 35 do 50 %), in bi predstavljala znaten delež prodaje platine in rodija v zahodni Evropi ter veliko večji skupni tržni delež Implatsa/LPD in Amplatsa (približno (…) do 65 %).
98 Nazadnje, ni se mogoče strinjati z utemeljitvijo tožeče stranke, da oblikovanje prevladujočega položaja, ki ga je Komisija ugotovila v izpodbijani odločbi, ni večjega pomena za Skupnost kot za kateri koli drug pristojni organ in da je celo manjšega pomena zanjo kot za druge. Dejstvo, da na svetovnem trgu koncentracija vpliva na preostale dele sveta, namreč ne more preprečiti Skupnosti, da bi izvajala nadzor nad koncentracijo, ki z oblikovanjem prevladujočega položaja znatno vpliva na konkurenco na skupnem trgu.
99 Zato je treba zavrniti trditve tožeče stranke, s katerimi ta zavrača, da bi imela koncentracija znaten vpliv v Skupnosti.
100 Glede merila predvidljivega učinka iz vsega zgoraj navedenega sledi, da je bilo dejansko predvidljivo, da bi oblikovanje prevladujočega dvopolnega položaja na svetovnem trgu pomenilo tudi znatno oviranje konkurence v Skupnosti, ki je sestavni del tega trga.
101 Iz tega sledi, da je bila uporaba Uredbe št. 4064/89 za priglašeno koncentracijo v skladu z mednarodnim javnim pravom.
102 Nato je treba obravnavati vprašanje, ali je Komisija pri izvajanju te pristojnosti kršila načelo nevmešavanja ali načelo sorazmernosti.
103 Trditev tožeče stranke, da bi se morala Komisija zaradi načela nevmešavanja vzdržati pri prepovedi koncentracije, da bi se s tem izognila koliziji pristojnosti z južnoafriškimi organi, je treba zavrniti, ne da bi bilo treba ugotavljati, ali tako pravilo obstaja v mednarodnem pravu. Dovolj je navesti, da ni konflikta med ravnanjem, ki ga zahteva južnoafriška vlada, in tistim, ki ga zahteva Skupnost, glede na to, da so se južnoafriški organi, pristojni za konkurenco, v dopisu z dne 22. avgusta 1995 omejili na ugotovitev, da sporazum o koncentraciji ni porajal nobenih dvomom z vidika politike konkurence, ne da bi zahtevali, da mora tak sporazum začeti veljati (glej v tem smislu sodbo Lesna moka, točka 20).
104 V dopisu z dne 19. aprila 1996 južnoafriška vlada nikakor ni hotela postaviti pod vprašaj pristojnosti Skupnosti za odločanje o zadevni koncentraciji, temveč je najprej izrazila, da se na splošno bolj zavzema za to, da se ob upoštevanju strateške pomembnosti izkoriščanja mineralov v Južni Afriki ukrepa v posamičnih primerih dogovarjanja, ko se zgodijo, in ni posebej podala mnenja o gospodarskih ali drugih pozitivnih učinkih koncentracije, ki sta jih predlagala Gencor in Lonrho. Nato je zgolj izrazila mnenje, da ob upoštevanju gospodarske moči Amplatsa, obstoja drugih nabavnih virov platinskih kovin ter možnosti vstopa drugih proizvajalcev na južnoafriški trg prek novih rudniških koncesij predlagana koncentracija morda ne bi ovirala konkurence.
105 Nazadnje, niti tožeča stranka niti južnoafriška vlada v dopisu z dne 19. aprila 1996 nista, razen načelnih izjav, prikazali, kako bi predlagana koncentracija vplivala na ključne gospodarske in/ali trgovinske interese Južnoafriške republike.
106 V zvezi s trditvijo, da Skupnost ne sme prevzeti pristojnosti pri koncentraciji na podlagi bodočega in hipotetičnega vedenja, in sicer vzporednega ravnanja podjetij, ki poslujejo na zadevnem trgu, ki je na podlagi Pogodbe lahko v pristojnosti Skupnosti, je treba omeniti, na kar je bilo opozorjeno zgoraj v povezavi z vprašanjem, ali ima koncentracija takojšen vpliv, da medtem ko je odprava tveganja bodočih zlorab upravičena skrb katerega koli pristojnega organa za konkurenco, pa je glavni cilj pri izvajanju nadzora nad koncentracijami v Skupnosti zagotovitev, da posledica prestrukturiranja podjetji ne bo oblikovanje pozicij gospodarske moči, ki bi znatno ovirale učinkovito konkurenco na skupnem trgu. Pristojnost Skupnosti zato temelji predvsem na potrebi, da se prepreči oblikovanje struktur na trgu, ki bi ustvarile ali krepile prevladujoči položaj, in ne na potrebi, da bi se neposredno nadzirale mogoče zlorabe prevladujočega položaja.
107 Iz tega sledi, da ni treba odločati o vprašanjih, ali je bilo v dopisu Južnoafriškega urada za varstvo konkurence z dne 22. avgusta 1995 izraženo jasno stališče glede koncentracije in ali je bila južnoafriška vlada organ, ki je odgovoren za zadeve o konkurenci, ter nazadnje, o vprašanju področja uporabe južnoafriškega konkurenčnega prava. Zato ni treba ugoditi predlogom tožeče stranke za pripravljalne ukrepe oziroma ukrepe procesnega vodstva, ki ju je vložila z dopisom z dne 3. decembra 1996.
108 V teh okoliščinah odločba Komisije ni v neskladju ne z Uredbo št. 4064/89 ne s pravili mednarodnega javnega prava, na katera se je sklicevala tožeča stranka.
109 Iz istih razlogov je treba zavrniti ugovor nezakonitosti na podlagi člena 184 Pogodbe, ki se uveljavlja zoper Uredbo št. 4064/89, ker prenaša na Komisijo pristojnost pri koncentraciji med Gencorjem in Lonrhom.
110 Glede obrazložitve pristojnosti Skupnosti za uporabo Uredbe št. 4064/89 pri koncentraciji v izpodbijani odločbi je treba ugotoviti, da izvajanja iz točk 4, od 13 do 18, od 204 do 206 in od 210 do 213 obrazložitve izpodbijane odločbe predstavljajo izpolnitev obveznosti, ki jih člen 190 Pogodbe nalaga Komisiji, in sicer, da svoje odločitve obrazloži tako, da lahko sodišče Skupnosti opravi sodni nadzor in da imajo stranke možnost braniti svoje pravice ter da se vse zainteresirane stranke lahko seznanijo z okoliščinami, v katerih je Komisija izvajala Pogodbo in njene izvedbene predpise.
111 Zato je treba oba obravnavana ničnostna razloga zavrniti, ne da bi bilo treba ugoditi predlogu za sprejetje ukrepov procesnega vodstva oziroma pripravljalnih ukrepov, ki ju je tožeča stranka vložila z dopisom z dne 3. decembra 1996.
II – Tožbena razloga, ki zadevata kršitev člena 2 Uredbe št. 4064/89, ker Komisija ne more preprečiti koncentracij, ki ustvarjajo ali krepijo kolektivni prevladujoči položaj, in kršitev člena 190 Pogodbe
Trditve tožeče stranke
112 Tožeča stranka trdi, da v okviru določb Uredbe št. 4064/89 ni mogoče prepovedati vzpostavitve ali krepitve kolektivnega prevladujočega položaja.
113 Na podlagi analize besedila Uredbe št. 4064/89 naj bi bilo razvidno, da je koncept kolektivnega prevladujočega položaja izključen s področja njene uporabe. Člen 2(3) Uredbe št. 4064/89 drugače od člena 86 Pogodbe sploh ne omenja koncepta kolektivnega prevladujočega položaja, kar naj bi pomenilo, da Komisija nima pristojnosti, da prepove koncentracijo iz tega razloga.
114 Še več, iz petnajste uvodne izjave Uredbe št. 4064/89, v kateri je navedeno, da obstaja indikacija o združljivosti, zlasti kadar tržni delež udeleženih podjetij ne presega 25 %, naj bi posredno izhajalo, da Uredba št. 4064/89 izključuje možnost prepovedi koncentracije zaradi preprečevanja vzpostavitve kolektivnega prevladujočega položaja. Na oligopolnih trgih koncentracija dveh ali več udeležencev naj namreč ne bi pripeljala nujno do nastanka združenega subjekta, ki bi imel več kot 25-odstotni tržni delež. Udeležencev v domnevno kolektivnem prevladujočem položaju, ki niso udeleženi pri koncentraciji, pa naj ne bi bilo mogoče šteti za „udeležena podjetja“ v smislu Uredbe št. 4064/89.
115 Tožeča stranka se sklicuje na dokumentacijo za pripravo Uredbe št. 4064/89 in ugotavlja, da je bil kolektivni prevladujoči položaj predmet razprave ob njenem sprejetju. Dejstvo, da Uredba št. 4064/89 ne obravnava oligopolov, naj torej ne bi bilo posledica spregleda, temveč naj bi bila ta zadeva namerno izpuščena, ker države članice v Svetu o njej niso dosegle soglasja. V tem kontekstu naj bi bilo Uredbo št. 4064/89 neumestno in nepotrebno razlagati v nasprotju z rezultatom intenzivnih pogajanj znotraj Sveta ob njenem sprejetju.
116 V Združenem kraljestvu, Nemčiji in Franciji naj bi določbe o nadzoru nad koncentracijami posebej urejale kolektivni prevladujoči položaj, kar je v hudem nasprotju z Uredbo št. 4064/89. Ti sistemi naj bi dodatno zagotavljali posebne postopke, ki vključujejo vsa podjetja, ki so domnevno del oligopola.
117 Razlaga člena 2(3) Uredbe št. 4064/89, ki bi zajemala tudi kolektivni prevladujoči položaj, naj bi ustvarila dva posebna pravna problema, ki bi predstavljala kršitev temeljnih načel Pogodbe, in sicer načela pravne varnosti ter varstva procesnih pravice tretjih strank.
118 Takšna razlaga bi bila v nasprotju z načelom pravne varnosti, še posebej glede kazni, ki bi lahko bile v okviru določb Uredbe št. 4064/89 naložene podjetjem.
119 Glede procesnih pravic tretjih strank pa tožeča stranka navaja, da medtem ko se v praksi Komisija med postopkom posvetuje s tretjimi strankami, ki poslujejo na zadevnem trgu, in jim dovoljuje, da se udeležijo zaslišanja in dajejo pripombe, pa obenem te nimajo enakih pravic, niti niso deležne enake obravnave kot podjetja, udeležena v koncentraciji, kar naj bi kazalo na to, da Uredba št. 4064/89 kolektivnega prevladujočega položaja ne zajema.
120 Uredbo št. 4064/89 je pomembno uporabljati dosledno z njenimi določbami le v primeru koncentracij, ki zadevajo dejavnosti na ozemlju države nečlanice, še posebej če vlada te države k temu pozove, kot je v danem primeru storila vlada Južne Afrike, ki je pozvala, naj se dogovarjanje nadzira, ko se zgodi, ter ne na podlagi predvidevanj.
121 Tožeča stranka navaja, da je Komisija v odločbi 92/553/EGS z dne 22. julija 1992 v zvezi s postopkom na podlagi Uredbe št. 4064/89 (zadeva št. IV/M.190 – Nestlé/Perrier) (UL L 356, str. 1, v nadaljevanju: odločba v zadevi Nestlé/Perrier) pri razlagi člena 2 Uredbe št. 4064/89 navedla, da bi bil temeljni cilj, zastavljen v členu 3(g) Pogodbe, to je zagotovitev, da ne pride do izkrivljanja konkurence na notranjem trgu, ogrožen ob neobstoju vsakršnega nadzora nad koncentracijami, ki ustvarjajo in/ali krepijo kolektivni prevladujoči položaj. Tožeča stranka trdi, da je Komisija v Šestnajstem poročilu o politiki konkurence priznala, da takšno tveganje ne obstaja. V tem poročilu naj bi Komisija zavzela stališče, da lahko za nadzor zlorab s strani podjetij, ki imajo kolektivni prevladujoči položaj, uporabi člen 86 Pogodbe. V vsakem primeru pa naj bi bila pristojnost Komisije določena z Uredbo št. 4064/89, in ne s splošno politiko cilja preprečevanja potencialnega protikonkurenčnega delovanja. Komisija naj bi torej bila pristojna le, če koncentracija ustvari ali krepi prevladujoč položaj ter tako ovira učinkovito konkurenco, in ne takrat, kadar zgolj obstaja možnost, da bi učinkovita konkurenca lahko bila ovirana.
122 Nazadnje tožeča stranka navaja, da bi uporaba Uredbe št. 4064/89 za koncentracijo, ki naj bi vzpostavila kolektivni prevladujoči položaj, brez utemeljitve pravne podlage za takšen ukrep predstavljala kršitev člena 190 Pogodbe.
Presoja Sodišča prve stopnje
123 Člen 2(3) Uredbe št. 4064/89 določa:
„Koncentracija, ki ustvari ali krepi prevladujoči položaj, katerega posledica bi bila resno oviranje učinkovite konkurence na skupnem trgu ali na njegovem znatnem delu, se razglasi za nezdružljivo s skupnim trgom.“
124 Zastavlja se torej vprašanje, ali se besede „ki ustvari ali krepi prevladujoči položaj“ nanašajo le na vzpostavitev ali krepitev individualnega prevladujočega položaja ali pa tudi na vzpostavitev ali krepitev kolektivnega prevladujočega položaja, torej tistega, ki ga imata dve ali več podjetij.
125 Iz dikcije v členu 2 Uredbe št. 4064/89 ni mogoče zaključiti, da v njeno področje uporabe spadajo le tiste koncentracije, ki vzpostavljajo ali krepijo individualen prevladujoči položaj, torej takšen prevladujoč položaj, ki ga imajo stranke koncentracije. Člen 2 z izrazom „koncentracija, ki ustvari ali krepi prevladujoči položaj“ sam po sebi ne izključuje možnosti uporabe Uredbe št. 4064/89 v primerih, v katerih koncentracije povzročijo vzpostavitev ali krepitev kolektivnega prevladujočega položaja, torej prevladujočega položaja, ki ga imajo stranke koncentracije skupaj enim ali več podjetji, ki nimajo zveze s to koncentracijo (zgoraj navedena sodba Francija in drugi proti Komisiji, točka 166).
126 Tožeča stranka napačno navaja, da okoliščina, da so drugi nacionalni sistemi v času sprejetja Uredbe št. 4064/89 vsebovali posebne določbe za nadzor nad koncentracijami, ki pripeljejo do vzpostavitve ali krepitve kolektivnega prevladujočega položaja, in namerna odločitev Sveta, da v tej uredbi ne uzakoni takšne določbe, pomenita, da Uredba št. 4064/89 ne zajema primerov kolektivnih prevladujočih položajev. Izbira nevtralne dikcije, kot je uporabljena v členu 2(3) te uredbe, ne izključuje samodejno njene uporabe v primerih vzpostavitve ali krepitve kolektivnega prevladujočega položaja.
127 Na koncu je treba omeniti, da ne glede na to, kako specifični so bili pred začetkom veljavnosti Uredbe št. 4064/89 nacionalni zakoni v zvezi z vzpostavljanjem ali krepitvijo kolektivnega prevladujočega položaja, se v skladu s členom 21(2) Uredbe št. 4064/89 ti v zvezi s takšnimi koncentracijami ne uporabljajo več. Če bi sprejeli tezo tožeče stranke, bi bilo nujno zaključiti, da so vse države članice, katerih sistemi za nadzor nad koncentracijami se uporabljajo tudi pri vzpostavitvi ali krepitvi kolektivnega prevladujočega položaja, med drugimi Francija, Nemčija in Združeno kraljestvo, opustile tovrsten nadzor v primeru koncentracij na ravni Skupnosti. Ker pa v zvezi s tem ni jasne opredelitve, ni mogoče predpostavljati, da je bila to volja držav članic.
128 Glede utemeljitev tožeče stranke v zvezi z dokumentacijo za pripravo Uredbe št. 4064/89 Sodišče prve stopnje ocenjuje, da je treba pri razlagi zakonodajnih ukrepov pripisati manj pomena stališču, ki ga je imela katera od držav članic ob pripravi akta, kot pa njegovemu besedilu in ciljem.
129 Dokumentacije za pripravo same zase ni mogoče šteti za jasno izražen namen avtorjev Uredbe št. 4064/89 v zvezi s področjem uporabe pojma „prevladujoči položaj“. V takih okoliščinah ta ne more dajati nobenih uporabnih usmeritev za razlago spornega pojma (zgoraj navedena sodba Francija in drugi proti Komisiji, točka 167 in navedena sodba).
130 V nobenem primeru dejstvo, da so po sprejetju uredbe nekatere države članice, še zlasti Francija, izpodbijale stališče, da Uredba št. 4064/89 velja za kolektivni prevladujoči položaj, ne pomeni, da se v teh primerih ne uporablja. Ker stališča, ki so jih države članice morda sprejele v času razprave v Svetu, teh ne zavezujejo, namreč ni mogoče izključiti možnosti, da je katera od njih po sprejetju zakonodajnega ukrepa spremenila mnenje ali se odločila, da njegovo zakonitost predloži v presojo sodišču Skupnosti.
131 Zato je treba Uredbo št. 4064/89, še posebej njen člen 2, razlagati na podlagi njene splošne sistematike.
132 Obravnavati je treba tudi utemeljitev tožeče stranke, da sistematika Uredbe št. 4064/89 izključuje njeno uporabo v primerih kolektivnega prevladujočega položaja. Tožeča stranka trdi, da je njena uporaba v takšnih primerih izključena zaradi navedbe 25-odstotne zgornje meje v petnajsti uvodni izjavi Uredbe št. 4064/89.
133 V petnajsti uvodni izjavi je navedeno:
„[…] za koncentracije, ki zaradi omejenega tržnega deleža udeleženih podjetij niso sposobne ovirati učinkovite konkurence, [se lahko] domneva, da so združljive s skupnim trgom; […] brez poseganja v člena 85 in 86 Pogodbe obstaja indikacija o tem, zlasti kadar tržni delež udeleženih podjetij ne presega 25 % skupnega trga ali njegovega znatnega dela“.
134 Kot je Komisija pravilno opozorila, navedba 25-odstotne zgornje meje tržnega deleža še ne upravičuje restriktivne razlage Uredbe št. 4064/89. Ker so oligopolni trgi, na katerih ima eno od kolektivno prevladujočih podjetij tržni delež manjši od 25 %, sorazmerno redki, ta navedba ne izvzema primerov kolektivnega prevladovanja s področja uporabe Uredbe št. 4064/89. Pogostejši so oligopolni trgi, na katerih imajo prevladujoča podjetja tržne deleže, večje od 25 %. Oligopolno organizacijo torej najbolj spodbujajo tiste tržne strukture, v katerih imajo dva, trije ali štirje dobavitelji približno enake tržne deleže, na primer dva dobavitelja, od katerih ima vsak 40-odstotni tržni delež, trije dobavitelji, od katerih ima vsak od njih tržni delež med 25 in 30 %, ali štirje dobavitelji, ki imajo vsak približno 25 % trga. Vse te strukture so v skladu s 25-odstotno zgornjo mejo, navedeno v petnajsti uvodni izjavi v preambuli k Uredbi št. 4064/89.
135 Dalje, ta zgornja meja je podana zgolj kot vodilo, kakor je pojasnjeno v petnajsti uvodni izjavi, ter ni nikakor vključena v določbe Uredbe št. 4064/89 (zgoraj navedena sodba Francija in drugi proti Komisiji, točka 176).
136 V skladu z navedenim razlaga člena 2(3) Uredbe št. 4064/89 glede na petnajsto uvodno izjavo te uredbe ne podpira stališča tožeče stranke, da se Uredba št. 4064/89 v primerih kolektivnega prevladujočega položaja ne uporablja.
137 Nato je treba obravnavati trditve tožeče stranke glede načela pravnega varstva in pravice do zaslišanja.
138 Tožeča stranka zastopa stališče, da bi bili, še posebej v zvezi s kaznimi, ki so lahko podjetjem naložene v skladu z Uredbo št. 4064/89, prikrojitev običajnega pomena člena 2(3) in razširitev njegovega področja uporabe na primere kolektivnega prevladovanja v nasprotju z načelom pravne varnosti.
139 Vprašanje, ki se pravzaprav zastavlja v zvezi z obravnavanim ugovorom, je, ali je pravilna razlaga Uredbe št. 4064/89, ki jo zagovarja Komisija. Če je, je s tega vidika odločba zakonita, načelo pravne varnosti pa ni kršeno. Če pa je pravilna razlaga Uredbe št. 4064/89, ki jo predlaga tožeča stranka, je odločba zaradi nepristojnosti nezakonita, in v tem primeru ni treba odločati o tem, ali je bilo morda kršeno načelo pravne varnosti.
140 V skladu z navedenim je trditev tožeče stranke brezpredmetna.
141 V zvezi s spoštovanjem pravic obrambe je treba opozoriti, da člen 18 Uredbe št. 4064/89 določa:
„1. Pred sprejetjem kakršne koli odločbe, predvidene v členu 7(2) in (4), drugem pododstavku člena 8(2), členu 8(3) do (5) ter členih 14 in 15, Komisija dá zadevnim osebam, podjetjem in podjetniškim združenjem možnost, da na vsaki fazi postopka vse do posvetovanja s Svetovalnim odborom predstavijo svoje poglede na očitke, ki jih zadevajo.
[…]
3. Odločba Komisije temelji le na ugovorih, o katerih so lahko stranke predstavile svoja stališča. Pravice do obrambe se v postopku povsem spoštujejo. Dostop do spisa je na voljo vsaj neposredno prizadetim strankam, ob upoštevanju pravnega interesa podjetij do varovanja njihovih poslovnih skrivnosti.
4. Če Komisija ali pristojni organi držav članic menijo, da je to potrebno, lahko zaslišijo tudi druge fizične ali pravne osebe. Fizične ali pravne osebe, ki izkažejo upravičen interes, in posebno člani upravnih organov ali upravnih organov udeleženih podjetij ali priznani predstavniki delavcev teh podjetij imajo pravico biti zaslišani, če za to zaprosijo.“
142 V nasprotju s stališčem tožeče stranke te določbe ne pomenijo, da je članom oligopola, ki niso stranke koncentracije, samodejno preprečeno uživanje enakih pravic do zaslišanja, kot jih uživajo podjetja, ki to so.
143 Po določbah člena 18 Uredbe št. 4064/89 je raven varstva, ki jo neko podjetje uživa v zvezi s pravico do obrambe, odvisna zgolj od tega, ali je to podjetje obravnavano kot udeleženo podjetje, kot neposredno udeležena stranka ali kot tretja stranka z zadostnim interesom, kar pa je spet odvisno od tega, ali lahko odločba, ki jo namerava sprejeti Komisija, nanj vpliva neugodno. Iz tega izhaja, da če so podjetja, ki so člani oligopola, vendar niso udeležena v koncentraciji, obravnavana kot neposredno vpletene stranke, uživajo enake procesne pravice kot podjetja, ki so udeležena v koncentraciji.
144 Če pa odločba Komisije ne bi bila taka, da bi lahko posegala v položaj podjetij, ki niso stranka koncentracije, bi imela ta podjetje pravico do zaslišanja, če bi izkazala zadosten interes v skladu s členom 18(4) Uredbe št. 4064/89, kar je v skladu s sodno prakso Sodišča in Sodišča prve stopnje glede procesnih pravic tretjih strank.
145 Tudi ob predpostavki, da ugotovitev Komisije, da načrtovana koncentracija vzpostavlja ali krepi kolektivni prevladujoči položaj udeleženih podjetij in tretje stranke, sama po sebi posega v položaj tretje stranke, je treba opozoriti, da je pravica do obrambe v vseh postopkih, ki lahko pripeljejo do ukrepov, ki lahko posegajo v položaj neke osebe, temeljno načelo prava Skupnosti, ki mora biti zagotovljena, tudi če postopka ne ureja noben predpis (glej v tem smislu sodbi Sodišča z dne 13. februarja 1979 v zadevi Hoffmann-La Roche proti Komisiji, 85/76, Recueil, str. 461, in z dne 24. oktobra 1996 v zadevi Komisija proti Lisrestal in drugim, C-32/95 P, Recueil, str. I-5373, točka 21, ter zgoraj navedeno sodbo Francija in drugi proti Komisiji, točka 174).
146 Glede na obstoj tega načela okoliščine, da zakonodajalec Skupnosti v Uredbi št. 4064/89 ne določa izrecno postopka za zagotavljanje pravice do obrambe tretjih oseb, o katerih se domneva, da imajo skupaj s podjetji, udeleženimi v koncentraciji, kolektivni prevladujoči položaj, ni mogoče šteti za odločilen dokaz, da se ta uredba v primerih kolektivnega prevladujočega položaja ne uporablja (zgoraj navedena sodba Francija in drugi proti Komisiji, točka 175).
147 Iz navedenega sledi, da trditve v zvezi s procesnimi pravicami tretjih strank ni mogoče sprejeti.
148 Ker gramatikalna, zgodovinska in sistematična razlaga Uredbe št. 4064/89 in še posebej njenega člena 2 ne omogočajo natančne določitve področje njene uporabe v zvezi z vrsto obravnavanega prevladujočega položaja, je treba to zakonodajo razlagati v skladu z njenim namenom (glej v tem smislu sodbi Sodišča z dne 7. februarja 1979 v zadevi Nizozemska proti Komisiji, 11/76, Recueil, str. 245, točka 6, in z dne 5. decembra 1996 v združenih zadevah Merck in Beecham, C‑267/95 in C-267/95, Recueil, str. I-6285, točke od 19 do 25, ter zgoraj navedeno sodbo Francija in drugi proti Komisiji, točka 168).
149 Kot je razvidno iz prvih petih uvodnih izjav, je glavni cilj Uredbe št. 4064/89 z namenom doseganja ciljev Pogodbe in še posebej njenega člena 3(f) (postal člen 3(g)) zagotoviti, da proces reorganizacije podjetniškega sektorja, ki je še zlasti posledica dokončne vzpostavitve notranjega trga, ne bi povzročil trajne škode za konkurenco. V zadnjem delu pete uvodne izjave je v skladu s tem navedeno, da „mora zato pravo Skupnosti vključevati predpise za tiste koncentracije, ki lahko bistveno ovirajo učinkovito konkurenco na skupnem trgu ali njegovem znatnem delu“ (glej v tem smislu zgoraj navedeno sodbo Francija in drugi proti Komisiji, točka 169).
150 Dalje, iz šeste, sedme, desete in enajste uvodne izjave te uredbe je razvidno, da se ta v nasprotju s členoma 85 in 86 Pogodbe uporablja za vse koncentracije na ravni Skupnosti, ki se lahko izkažejo za nezdružljive s sistemom neizkrivljene konkurence, predvidene s Pogodbo (zgoraj navedena sodba Francija in drugi proti Komisiji, točka 170).
151 Koncentracija, ki vzpostavlja ali krepi prevladujoč položaj strank koncentracije skupaj s podjetjem, ki ni stranka koncentraciji, se bo po vsej verjetnosti izkazala za nezdružljivo s sistemom neizkrivljene konkurence, ki jo opredeljuje Pogodba. Če bi se torej sprejelo stališče, da na področje uporabe Uredbe št. 4064/89 spadajo le tiste koncentracije, ki vzpostavljajo ali krepijo prevladujoč položaj zgolj strank koncentracije, bi bil namen te uredbe, ki ga nakazujejo zgoraj navedene uvodne izjave, delno izničen. Uredba bi tako izgubila del svoje učinkovitosti, ki ni nepomemben, pri čemer to z vidika splošne strukture sistema Skupnosti za nadzor nad koncentracijami ni potrebno (zgoraj navedena sodba Francija in drugi proti Komisiji, točka 171).
152 Utemeljitvi, da je navedeno uredbo mogoče uporabljati v zvezi s koncentracijami med podjetji, ki glavnih dejavnosti ne opravljajo v Skupnosti, in da lahko Komisija nadzira protikonkurenčno delovanje članov oligopola na podlagi člena 86 Pogodbe, ne postavljata pod vprašaj možnosti uporabe te uredbe v primerih kolektivnega prevladovanja, ki je posledica koncentracije.
153 Glede prve od teh utemeljitev, možnost uporabe te uredbe v primerih kolektivnega prevladujočega položaja ne more biti odvisna od njenega teritorialnega področja uporabe.
154 Kar zadeva možnost uporabe člena 86 Pogodbe, iz njega ni mogoče zaključiti, da te uredbe ni mogoče uporabiti v primerih kolektivnega prevladovanja, saj bi enak zaključek veljal tudi v primerih prevladovanja posameznega podjetja, kar vodi v sklep, da ta uredba sploh ni potrebna.
155 Dalje, ker je na podlagi člena 86 Pogodbe mogoče nadzirati le krepitev prevladujočega položaja, ne pa tudi njegove vzpostavitve (zgoraj navedena sodba Europemballage in Continental Can, točka 26), bi neuporaba te uredbe v primerih koncentracije, ki vzpostavljajo prevladujoč položaj, povzročila praznino v sistemu Skupnosti za nadzor nad koncentracijami, ki bi lahko spodkopala pravilno delovanje skupnega trga.
156 Iz zgoraj navedenega sledi, da kolektivni prevladujoči položaj ni zunaj področja uporabe Uredbe št. 4064/89, kot je Sodišče odločilo po obravnavi 18. februarja 1998 v zgoraj navedeni sodbi Francija in drugi proti Komisiji (točka 178).
157 V skladu s tem Komisiji v izpodbijani odločbi ni bilo treba obrazložiti možnosti uporabe te uredbe v zvezi s kolektivnim prevladujočim položajem, še posebej ker je svoj pogled na to zadevo že izrazila v letnih poročilih o politiki konkurence ter v drugih primerih koncentracije, med drugim v odločbi Nestlé/Perrier. Zato domnevna kršitve obveznosti obrazložitve iz člena 190 Pogodbe ni utemeljena.
158 Zato je treba obravnavana tožbena razloga zavrniti.
III – Tožbena razloga, ki zadevata kršitev člena 2 Uredbe št. 4064/89 , ker naj bi Komisija napačno ugotovila, da bi koncentracija vzpostavila kolektivni prevladujoči položaj, in kršitev člena 190 Pogodbe
A – Izpodbijana odločba
159 Da bi presodila, ali bi Implats/LPD in Amplats pridobila kolektivni prevladujoči položaj, zaradi česa bi bila učinkovita konkurenca na skupnem trgu znatno ovirana (točka 219 obrazložitve izpodbijane odločbe), je Komisija prišla do teh izčrpnih ugotovitev (točke od 74 do 214 obrazložitve):
– čeprav se platinske kovine (platina, paladij, rodij, iridij, rutenij in osmij) naravno pojavljajo skupaj v eni rudi, niso dovolj medsebojno zamenljive, da bi lahko predstavljale en trg, in zato vsaka platinska kovina predstavlja svoj trg;
– platinske kovine so blago visoke vrednosti in se po svetu prodajajo pod enakimi pogoji, zaradi česar za vsako platinsko kovino obstaja integriran svetovni trg;
– za svetovna trga platine in rodija so značilni homogenost izdelka, visoka stopnja preglednosti trga, cenovno neelastično povpraševanje glede na sedanje cene, zmerna rast povpraševanja, izpopolnjena proizvodna tehnologija, hude ovire za vstop, visoka stopnja koncentracije podjetij, finančnih povezav in stikov med dobavitelji na številnih trgih, neobstoj kupčeve pogajalske moči, nizka stopnja konkurence z le nekaj elementi konkurence v preteklosti;
– zaradi koncentracije bi Implats/LPD in Amplats imela po 35-odstotni delež svetovnega trga platine (skupni delež približno 70 %). Ta bi zaradi predvidene izčrpanosti ruskih zalog v dveh letih narasel na 40 % (skupni tržni delež približno 80 %) in vsaka bi imela 50 % skupnih 89 % predvidenih svetovnih rezerv platinskih kovin;
– zaradi koncentracije bi imela Implats/LPD in Amplats podobno strukturo stroškov;
– koncentracija bi zagotovo odpravila nevarnost konkurence na trgu, ki jo je prej predstavljala LPD;
– zaradi koncentracije bi bila Rusija le manjši igralec na trgu;
– obrobni viri dobave, to je dobavitelji zunaj oligopola, podjetja za reciklažo, imetniki neruskih vrednostnih papirjev in zamenjava paladija za platino ne bi mogli preprečiti ekonomske moči duopola, ki ga imata Implats/LPD in Amplats;
– novi igralci na trgu platine in rodija so bili malo verjetni.
B – Splošne ugotovitve
160 Tožeča stranka trdi, da dokazi in obrazložitev v izpodbijani odločbi niso dovolj, da bi utemeljile ugotovitev nastanka kolektivnega prevladujočega položaja v tem primeru, in da ne predstavljajo zadostne obrazložitve, ki jo zahteva sodna praksa glede člena 190 Pogodbe.
161 Trdi, da če bi Komisija za objektivne značilnosti trga platine in rodija pravilno uporabila merila, ki jih je prej uporabljala v svoji upravni praksi, ne bi prišla do zaključka, da bi koncentracija povzročila kolektiven prevladujoči položaj.
162 Opozoriti je treba, da se v skladu s členom 2(3) Uredbe št. 4064/89 koncentracija, ki ustvari ali krepi prevladujoči položaj, katerega posledica bi bila resno oviranje učinkovite konkurence na skupnem trgu ali na njegovem znatnem delu, razglasi za nezdružljivo s skupnim trgom.
163 Pri odločanju, ali obstaja kolektiven prevladujoči položaj, mora torej Komisija s prospektivno analizo referenčnega trga ugotoviti, ali bi omenjena koncentracija povzročila, da bi bila konkurenca na zadevnem trgu resno ovirana zaradi podjetij, vpletenih v koncentracijo, in zaradi enega ali več podjetij, ki bi lahko skupaj, še posebej zaradi dejavnikov, ki povečujejo povezanost med njimi, sprejela enotno politiko trga in bi v precejšnji meri delovala neodvisno od konkurentov, kupcev in končno tudi potrošnikov (zgoraj navedena sodba Francija in drugi proti Komisiji, točka 221).
164 V zvezi s tem materialnopravne določbe Uredbe št. 4064/89, še posebej člen 2, dajejo Komisiji določeno diskrecijo, zlasti glede presoj ekonomske narave (zgoraj navedena sodba Francija in drugi proti Komisiji, točka 223).
165 Zato mora sodišče Skupnosti pri presoji izvajanja tega pooblastila, ki je bistveno za določanje pravil o koncentracijah, nujno upoštevati polje prostega preudarka, ki je nujno povezan z določbami ekonomske narave, ki so del pravil o koncentracijah (zgoraj navedena sodba Francija in drugi proti Komisiji, točka 224).
166 Različne trditve, na katere se opira tožeča stranka, je treba obravnavati glede na te preudarke.
C – Domnevni skupni nadzor Gencorja in Lonrha nad LPD pred koncentracijo
Trditve strank
167 Tožeča stranka trdi, da Komisija očitno ni dovolj upoštevala vseh predloženih dokazov, ki zadevajo položaj pred koncentracijo, ko sta imela tožeča stranka in Lonrho skupen nadzor nad LPD. Dejavniki, zaradi katerih je Komisija ugotovila, da bi bila načrtovana koncentracija nezdružljiva s skupnim trgom, naj bi obstajali že prej. Zato naj bi bilo težko razumeti, kakšno razliko bi koncentracija naredila na stopnjo konkurence na skupnem trgu ali na njegovem znatnem delu.
168 Komisija trdi, da v nasprotju s trditvami tožeče stranke Gencor in Lonrho pred načrtovano koncentracijo nista imela skupnega nadzora nad LPD. Po mnenju Komisije so izjave tožeče stranke v nasprotju z njeno trditvijo v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, kjer je izjavila, da sta bila Implats in LPD popolnoma ločeni entiteti in da je bil Implats v LPD udeležen le kot manjši delničar.
Presoja Sodišča prve stopnje
169 V točkah od 114 do 121 in od 186 do 191 obrazložitve izpodbijane odločbe je Komisija podrobno analizirala strukturne vezi med Implatsom in LPD pred koncentracijo in vpliv koncentracije na strukturo konkurence na trgu platine. Glede na izpodbijano odločbo te vezi niso ovirale LPD, da bi ostala neodvisna konkurentka Implatsa, vendar bi bila po koncentraciji neodvisnost izgubljena.
170 Zato je treba obravnavati, ali je bila koncentracija kriva za očitno spremembo stopnje vpliva, ki bi ga tožeča stranka lahko imela na LPD, in tako tudi na pogoje in strukturo konkurence na trgih platine in rodija oziroma ali bi Komisija morala odobriti koncentracijo, če ta ne bi očitno spremenila predhodne strukture trga.
171 V skladu s členom 8.2 pogodbe delničarjev izključno Lonrho prek podružnice LMS nadzoruje tekoče poslovodenje in običajni nadzor nad dejavnostmi in poslovanjem v Eastplatsu in Westplatsu, torej v LPD.
172 Ta člen namreč določa:
„Redno in tekoče vodenje in nadzor poslovanja, podjetij in poslov vsake od družb se preneseta na LMS pod pogoji sporazumov o poslovodenju. Stranke poskrbijo, da bodo družbe na datum podpisa sklenile sporazume o poslovodenju z LMS, v skladu s katerimi bo upravljanje zadev teh družb vodila LMS. LSA [Lonrho South Africa] bo poskrbela, da bo LMS upravo vsake družbe redno in obširno obveščala o vseh ekonomskih vidikih poslov vsake od družb (med drugim) z mesečnimi poročili o poslovodenju.“
173 Še več, v skladu s členom 8.5 pogodbe delničarjev sta tudi trženje in prodaja proizvodnje LPD pod izključnim nadzorom Lonrha prek podružnice Western Metal Sales (točka 117 obrazložitve izpodbijane odločbe).
174 Ta člen namreč določa:
„Proizvodnja WPL [Westplats] in EPL [Eastplats], vključno s proizvodnjo rudnika, ki ga je WPL pridobila na podlagi glavnega sporazuma, bo tržena in prodajana prek WMS [Western Metal Sales] […]“
175 Dodatno člen 6.3 določa, da „dokler bo Lonrho Group imel skupno 50 % ali več izdanega delniškega kapitala vsake od družb, bo predsednik in direktor uprave vsake družbe in predsednik sestankov uprave direktor, ki ga določi LSA“. Glede tega ni dvoma, da je bila LMS kot izvajalka poslovodnih storitev LPD v privilegiranem in trdem položaju, saj je poznala in vodila posle LPD ter močno vplivala na izid vseh njenih poslovnih odločitev (točka 118 obrazložitve izpodbijane odločbe).
176 Dalje, dejstvo, da skupina Gencor ni imela vpliva na konkurenčne strategije LPD, so potrdile stranke koncentracije v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah (glej prilogo 5 k odgovoru Gencorja in Lonrha na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, odstavki 6, 7 in 8: nadzor Gencorja in Lonrha nad LPD, četrti pododstavek), kjer trdita, da „sta Implats in LPD bila in sta še popolnoma ločeni entiteti, v katerih tekoče poslovodenje izvajata njuni vodstvi, ne da bi se ozirali drugo na drugo“ in da „je delež Implatsa v LPD bil in ostaja […] 27-odstotni delež delničarja v LPD“ (točka 118 obrazložitve izpodbijane odločbe). Člen 17 pogodbe delničarjev določa tudi: „Razmerja med delničarji [skupini Gencor in Lonrho] urejajo pogoji te pogodbe in nič v njej ne pomeni ustanovitve partnerstva, skupnega podjetja ali podobnega […].“
177 Končno, nihče ne oporeka, prvič, da sta LPD in Implats z ohranitvijo ločenih trženjskih oddelkov pred koncentracijo tekmovala drug z drugim in prodajala svoje izdelke nekaterim skupnim kupcem pod različnimi pogoji, na primer z različnimi popusti (točka 117 obrazložitve izpodbijane odločbe), in drugič, da je bila LPD v preteklem desetletju z Rusijo glavni element konkurence na trgu (točke od 174 do 177 izpodbijane odločbe).
178 Torej je lahko Lonrho sam, brez sporazuma z družbo Gencor, nadziral zelo pomemben del konkurenčne strategije LPD, namreč prodajne politike.
179 Vseeno po koncentraciji ta del poslovne politike LPD ne bi bil več pod izključnim nadzorom Lonrha, temveč skupnim nadzorom Lonrha in Gencorja. Koncentracija bi povzročila, da bi nova entiteta absorbirala Western Metal Sales in LMS, vse rudarske, predelovalne in trženjske dejavnosti pa bi bile združene v okviru Implatsa/LPD pod enim vodstvom (točki 120 in 186 obrazložitve izpodbijane odločbe).
180 V skladu s tem bi v nasprotju s stališčem tožeče stranke koncentracija lahko pomembno spremenila možnosti LPD za konkuriranje na ravni prodaje platinskih kovin.
181 Kar zadeva proizvodno politiko, naslednji členi pogodbe delničarjev določajo, da se morata Gencor in Lonrho predhodno dogovoriti o vseh odločitvah, ki zadevajo vsa večja vlaganja izven že dogovorjenega programa, kakor tudi letni strateški načrt in proračun za vsako družbo:
„6.1 LSA in Implats sta zastopana v enaki meri in imata enake glasovalne pravice v upravah družb […]“
[…]
8.3 Vsa večja vlaganja izven že dogovorjenega programa v povezavi s poslovanjem katere koli družbe, vključno z njihovim financiranjem in odločitve o večjih odtujitvah, so predmet sporazuma med delničarji. Če se ti ne bi mogli sporazumeti o kateri od teh zadev, morajo delničarji poiskati mnenje vzajemno sprejemljivega neodvisnega strokovnjaka, katerega mnenje se upošteva.
8.4 Ne glede na določbe statutov družb bo uprava vsake od družb pristojna za preučitev in po potrebi odobritev teh zadev:
[…]
8.4.3 letni strateški načrt in proračun za vsako od družb.“
182 Ni sporno, da lahko Lonrho brez podpore Gencorja poveča trenutno stopnjo proizvodnje LPD do največ (…) unč letno iz trenutnih jaškov in prek drugih posamičnih povečanj, doseženih zaradi nenehnih izboljšav postopkov in odprave ozkih grl (točka 5.1 poročila, ki ga je marca 1996 pripravilo podjetje za gospodarsko svetovanje National Economic Research Associates, v nadaljevanju: poročilo NERA).
183 Kljub vsemu tožeča stranka trdi, da koncentracija ne bi spremenila njene možnosti oviranja nadaljnjega večanja proizvodne zmogljivosti LPD nad to količino, glede na to, da je bilo v okviru pogodbe delničarjev njeno soglasje potrebno že za vsa večja vlaganja, vključno z naložbo, potrebno za širitev rudniškega jaška, znanega kot (…). Po njenem mnenju ji je pravica veta na letni strateški načrt in proračun omogočila, da je LPD preprečila dobiti potrebno finančno pomoč (bodisi bančna posojila ali potrošniško kreditiranje) za razvoj jaška (…) (poročilo NERA, točka 5.1).
184 Omeniti je treba, da bi lahko v skladu z informacijami, ki so jih zagotovile stranke, in analizo, ki jo je oddal R. W. Rowland, nekdanji predsednik Lonrha, LPD kljub zadolženosti sama financirala svoj razvojni načrt in da je bilo predvideno, da bi omejena poraba dodatnega kapitala omogočila LPD širitev proizvodnje na 900.000 unč letno (konec točke 115 ter točki 121 in 191 obrazložitve izpodbijane odločbe). (…)
185 V skladu z zadnjim stavkom člena 8.3 pogodbe delničarjev bi morala Gencor in Lonrho, če se ne bi strinjala o nadaljnji širitvi LPD, poiskati mnenje neodvisnega strokovnjaka. Sledi, da Gencor, kot navaja Komisija, iz razlogov, ki nimajo zveze z dobrim poslovanjem podjetja, ni mogel neomejeno uveljavljati veta na odločitve o vlaganjih, pomembnih za širitev proizvodne zmogljivosti LPD, ki lahko koristijo vsem delničarjem (točka 191 obrazložitve izpodbijane odločbe).
186 Vendar zaradi koncentracije tak konflikt interesov ne bi bil toliko verjeten, saj bi se finančni interesi strank spremenili.
187 Pred koncentracijo je Gencor nadziral Implats in imel v LPD manjšinski 27-odstotni delež, ki je bil predmet pogodbe delničarjev. Lonrho je imel 73-odstotkov kapitala LPD, ni pa imel deleža v Implatsu. V takih okoliščinah, kjer bi lahko bilo pred koncentracijo v interesu Gencorja, da bi sprejel odločitve v korist razvoja dejavnosti, ki jih je sam nadziral (in ki so prinašale sorazmerno večji dobiček), torej dejavnosti Implatsa, po potrebi v škodo LPD, to ni veljalo za Lonrho, katerega edini interes je bil najbolj racionalen razvoj dejavnosti njegove hčerinske družbe LPD, prek katere je bil dejaven na trgih platinskih kovin.
188 Tak položaj pa bi se korenito spremenil po koncentraciji, saj bi oba, Gencor in Lonrho, imela enake deleže v novi entiteti Implats/LPD in bi tako verjetno imela enake finančne cilje in interese, vsaj glede strateških odločitev, povezanih z razvojem nove entitete. Z drugimi besedami, koncentracija je torej spremenila ravnotežje interesov dveh glavnih delničarjev v LPD, saj je prinesla večje zbliževanje med mnenji Gencorja in Lonrha, še posebej glede razvoja proizvodne zmogljivosti nove entitete, in tako omogočila nastanek duopolistične strukture na trgu, ki jo predstavljata Gencor in Lonrho na eni in Amplats na drugi strani.
189 To ugotovitev so poleg tega potrdile tudi stranke.
190 V točki 187 obrazložitve izpodbijane odločbe je navedeno:
„[…] Kot je zapisano v okrožnici delničarjem Lonrha z vidika izvedbe koncentracije:
‚Implats in Lonrho se v preteklosti nista mogla sporazumeti o mnogih zadevah, vključno z načrti za razvoj dejavnosti LPD, ki ga je predlagal Lonrho. Uprava meni, da bosta Gencor in Lonrho po koncentraciji oba imela interes za povečanje vrednosti novega subjekta Implats, kar bo v veliko korist njihovim delničarjem.‘“
191 V točki 188 je dalje navedeno:
„Poleg tega bo glede na projekcije, predstavljene (…), zbliževanje interesov po koncentraciji vključevalo zmanjšanje proizvodnje in tako vodilo k višjim cenam, kar se ne bi zgodilo, če koncentracije ne bi bilo in bi podjetji nadaljevali aktualen razvojni načrt. Še posebej (…) sta bila predstavljena različna poteka dogodkov, ki sta opisovala razvoj proizvodnje Implatsa/LPD, če bi se spojitev zgodila oziroma če je ne bi bilo:
(a) (…)
(b) (…)“
192 Nazadnje, v točki 189 obrazložitve izpodbijane odločbe je navedeno, da bi (…) zlasti ob upoštevanju poročila iz avgusta 1994, naslovljenega (…), koncentracija predstavljala dve veliki prednosti z vidika trga (poleg mogočega varčevanja pri stroških):
„(…)
„[… vzdrževanje trenutne ravni proizvodne (…) bi moralo pozitivno vplivati na cene …]
in, dalje,
(…)
[… skupina, ki bo nastala s koncentracijo, bo imela zaradi svoje velikosti in možnosti večjega vpliva na trgu višjo tržno kapitalizacijo kot temeljna vrednost spojenih subjektov …“
193 V teh okoliščinah je Komisija lahko kljub strukturnim povezavam, ki so bile med tožečo stranko in Lonrhom na podlagi pogodbe delničarjev iz leta 1990, zavzela stališče, da bi načrtovana koncentracija zagotovo odpravila konkurenčno grožnjo, ki jo je LPD predstavljala za visoko stroškovno delovanje Implatsa in Amplatsa na področju prodaje in proizvodnje, in bi tako imela precejšen učinek na prej obstoječo strukturo trga.
194 Obravnavani očitek je zato treba zavrniti.
D – Opredelitev kolektivnega prevladujočega položaja s strani Komisije
Trditve strank
195 Tožeča stranka poudarja, da so tržni deleži strank na trgu platine, na katere se je oprla Komisija, takšni: (…) % (za Implats) in (…) % (za LPD), kar predstavlja skupni tržni delež (…) %. Na trgu Skupnosti naj bi ti deleži znašali (…) % (LPD), (…) % (Implats) in (…) % (skupni delež). Čeprav naj bi bili v drugih primerih nadzora koncentracij, v katerih je bil ugotovljen kolektivni prevladujoči položaj, na primer v tistih, v katerih sta bili izdani odločba Nestlé/Perrier in Odločba Komisije 94/449/ES z dne 14. decembra 1993 v zvezi s postopkom izvajanja Uredbe Sveta (EGS) št. 4064/89 (zadeva št. IV/M.308 – Kali + Salz/MdK/Treuhand) (UL 1994, L 186, str. 38; v nadaljevanju: odločba Kali + Salz/MdK/Treuhand), skupni tržni deleži očitno večji kot v tej zadevi, naj bi Komisija vseeno odobrila načrtovane koncentracije.
196 V zadevi, v kateri je bila izdana odločba Nestlé/Perrier, naj bi imela Nestlé in BSN skupni tržni delež 82 % zadevnega trga, to je francoskega trga mineralne vode (točka 119 obrazložitve te odločbe). Koncentracija naj bi bila dovoljena pod pogojem, da se spoštujejo določeni pogoji.
197 V zadevi, v kateri je bila izdana odločba Kali + Salz/MdK/Treuhand, naj bi tržni delež Kali + Salz/MdK/Treuhand narasel s 17 na 25 % trga Skupnosti, razen Nemčije, kar naj bi pripeljalo do dejanskega monopola, to je 98-odstotnega deleža nemškega trga, ki se je štel za samostojen geografski trg. Tudi tukaj naj bi Komisija koncentracija pogojno dovolila.
198 Komisija trdi, da je primerjava tožeče stranke med tržnimi deleži strank koncentracije in skupnim tržnim deležem vseh članov oligopola v zadevi, v kateri je bila izdana odločba Nestlé/Perrier, (82 %) nepravilna, enako tudi primerjava z zadevo, v kateri je bila izdana odločba Kali + Salz/MdK/Treuhand.
Presoja Sodišča prve stopnje
199 Prepoved iz člena 2(3) Uredbe št. 4064/89 je odraz splošnega cilja iz člena 3(g) Pogodbe, torej vzpostavitev sistema, ki zagotavlja, da na notranjem trgu ni izkrivljanja konkurence (uvodni izjavi 1 in 7 Uredbe št. 4064/89). Prepoved se nanaša na koncentracije, ki ustvarjajo ali krepijo prevladujoči položaj, katerega posledica bi bila resno oviranje učinkovite konkurence na skupnem trgu ali na njegovem znatnem delu.
200 Omenjeni prevladujoči položaj je položaj, v katerem eno ali več podjetij doseže ekonomsko moč, ki jim dovoljuje oviranje učinkovite konkurence na zadevnem trgu tako, da jim daje možnost delovanja neodvisno od konkurentov, kupcev in končno tudi potrošnikov.
201 Obstoj prevladujočega položaja lahko izhaja iz več dejavnikov, ki vsak zase niso nujno odločilni. Med temi dejavniki je velik tržni delež izredno pomemben. Vendar pa precejšni tržni delež ni odločilen dejavnik. Njegova pomembnost se spreminja od trga do trga, glede na strukturo teh trgov, še posebej glede proizvodnje, ponudbe in povpraševanja (zgoraj navedena sodba Hoffmann-La Roche proti Komisiji, točki 39 in 40).
202 Tudi razmerje med tržnimi deleži podjetij, ki so stranke koncentracije, in njihovih konkurentov, zlasti tistih, ki so neposredno za njimi, je pomemben pokazatelj obstoja prevladujočega položaja. Ta dejavnik omogoča ocenitev konkurenčne moči zadevnih podjetij (zgoraj navedena sodba Hoffmann-La Roche proti Komisiji, točka 48).
203 V skladu s tem dejstvo, da se je Komisija v drugih primerih koncentracij oprla na manjše ali večje tržne deleže, ko je utemeljevala svojo presojo glede tega, ali bi lahko nastal ali se okrepil kolektiven prevladujoči položaj, te institucije ne more vezati pri presoji v drugih zadevah, ki se med drugim nanašajo na trge, ki jih zaznamujejo drugačna struktura ponudbe in povpraševanja in pogoji konkurence.
204 Zato in ker ni zanesljivega dokaza, da imata trg mineralne vode in/ali trg kalijevega karbonata v zadevah, v katerih sta bili izdani odločbi Nestlé/Perrier in Kali + Salz/MdK/Treuhand, na eni strani ter trg platine in rodija v tej zadevi na drugi strani bistveno podobne značilnosti, se tožeča stranka ne more sklicevati na morebitne razlike v tržnih deležih članov oligopola, ki jih je upoštevala Komisija v eni ali drugi od prvih dveh zadev da bi izpodbila mejni tržni delež, ki je bil ugotovljen kot znak obstoja kolektivnega prevladujočega položaja v tej zadevi.
205 Dalje, čeprav se lahko pomen tržnih deležev razlikuje od trga do trga, je utemeljeno stališče, da so zelo veliki tržni deleži sami po sebi, razen v izjemnih razmerah, dokaz o obstoju prevladujočega položaja (sodba z dne 3. julija v zadevi Akzo proti Komisiji, C-62/86, Recueil, str. I-3359, točka 60). Podjetje, ki ima zelo velik tržni delež in ga nekaj časa obdrži z obsegom proizvodnje in obsegom ponudbe, ki jo predstavlja, je namreč ob tem, da tisti, ki imajo dosti manjši tržni delež, ne morejo hitro zadovoljiti povpraševanja tistih, ki bi se radi izognili podjetju z največjim tržnim deležem, v položaju, ki ga naredi za neizogibnega partnerja, kar mu samo po sebi vsaj v razmeroma dolgem obdobju zagotavlja neodvisnost ravnanja, ki je značilnost prevladujočega položaja (zgoraj navedena sodba Hoffmann-La Roche proti Komisiji, točka 41).
206 Drži, da v kontekstu oligopola dejstvo, da imajo člani oligopola velike tržne deleže, v primerjavi z analizo individualnega prevladujočega položaja nima nujno enakega pomena glede na možnosti teh članov, da kot skupina ravnajo razmeroma neodvisno od konkurentov, kupcev in končno potrošnikov. Ne glede na to pa je zlasti v primeru duopola velik tržni delež, če ni protidokazov, prav tako pomemben znak obstoja kolektivnega prevladujočega položaja.
207 V tej zadevi bi, kot je v izpodbijani odločbi (točki 81 in 181 obrazložitve) navedla Komisija, Implats/LPD in Amplats po koncentraciji oba imela tržni delež od 30 do 35 %, torej približni skupni tržni delež od 60 do 70 % na svetovnem trgu platinskih kovin in približno 89 % svetovnih rezerv platinskih kovin. Rusija je imela 22-odstotni tržni delež in približno 10 % svetovnih rezerv, severnoameriški proizvajalci 5-odstotni tržni delež in 1 % svetovnih rezerv, podjetja za reciklažo pa 6-odstotni tržni delež. Verjetno pa je bilo, da bi po tem, ko bi Rusija porabila zaloge, torej najverjetneje v dveh letih po sprejetju izpodbijane odločbe, Implats/LPD in Amplats vsak imela tržni delež približno 40 %, torej skupni tržni delež 80 %, kar bi bil zelo velik tržni delež.
208 Zato je lahko ob upoštevanju porazdelitve tržnih deležev med strankami koncentracije in neskladja v tržnem deležu, ki bi se pojavilo po koncentraciji, in sicer med subjektom, nastalim s koncentracijo, in Amplatsom na eni strani ter preostalimi proizvajalci na drugi strani, Komisija utemeljeno ugotovila, da bi načrtovana koncentracija lahko vzpostavila prevladujoči položaj južnoafriških podjetij.
209 Primerjava med tržnimi deleži strank koncentracije in skupnim tržnim deležem vseh članov oligopola v zadevi, v kateri je bila izdana odločba Nestlé/Perrier (82 %), ki jo podaja tožeča stranka, ni pravilna. Kot je poudarila Komisija, bi bilo namreč treba primerjati 82-odstotni delež s skupnim tržnim deležem strank koncentracije in Amplatsa, po tem ko bi bil praktično izključen ruski proizvajalec (Almaz), ki je pomemben igralec na trgu, to je približno 80 %. Kar zadeva primer, v katerem je bila izdana odločba Kali + Salz/MdK/Treuhand, je tožeča stranka prav tako napačno primerjala tržne deleže strank koncentracije v tej zadevi s tržnim deležem Kali + Salz in MdK (98 %) v Nemčiji, kjer kolektivna prevlada ni bila predmet razprave. V zadevi, v kateri je bila izdana odločba Kali + Salz/MdK/Treuhand, je namreč Komisija odločila, da je kolektivni prevladujoči položaj obstajal na evropskem trgu razen Nemčije, kjer je podjetje, nastalo s koncentracijo, skupaj z drugim članom oligopola imelo skupni tržni delež približno 60 %. Tožeča stranka bi tako morala primerjati zadnjo številko, ki je občutno manjša kot skupni tržni delež Amplatsa in Implatsa/LPD po koncentraciji.
210 Kar zadeva trditev tožeče stranke, da bi skupni tržni delež Implatsa/LPD po koncentraciji v Skupnosti znašal le (…) %, je treba poudariti, prvič, da je zadevni geografski trg določeno geografsko območje, na katerem so pogoji konkurence dovolj homogeni za vse gospodarske subjekte. Na tem območju bi lahko imelo eno ali več podjetij s prevladujočim položajem možnost zlorab, ki ovirajo učinkovito konkurenco (glej v tem smislu sodbo Sodišča z dne 14. februarja 1978 v zadevi United Brands proti Komisiji, 27/76, Recueil, str. 207, točki 11 in 44). Zato je Komisija lahko opravila razumno presojo učinkov koncentracije na konkurenco na tem območju. Drugič, zaradi značilnosti trga platinskih kovin, ki so opisane v točkah od 68 do 72 izpodbijane odločbe, je geografski trg v tem primeru svetovni trg, pri čemer stranke tega dejstva ne zanikajo.
211 V teh okoliščinah se ni mogoče sklicevati na „tržne deleže“ strank v Skupnosti. Na svetovnem trgu, na primer na trgu platine in rodija, bi bila ekonomska moč skupine, kot bi jo po koncentraciji tvorila Implats/LPD in Amplats, moč glede na delež na svetovnem trgu, in ne glede na njen tržni delež v delu sveta.
212 Regionalne razlike pri tržnih deležih članov oligopola, ki prevladuje na trgu porabljivega proizvoda, ki se lahko transportira in katerega cene so določene na svetovni ravni, samo odraža tradicionalne poslovne odnose, ki bi bodisi lahko hitro izginili, če bi se podjetja v prevladujočem položaju odločila določiti plenilske cene, da bi izključila tekmece, bodisi bi bili težko pretrgani ne glede na prakso zlorab pri določanju cen, če obrobni viri ponudbe ne bi bili zmožni zadovoljiti povpraševanja kupcev prevladujočih podjetij, ki so pri določanju cen zlorabljala položaj.
213 Kot tožeča stranka sama priznava v točki 4.24 svoje vloge, ni nobenega dokaza, da bi lahko podjetja, ki delujejo na trgih platine zunaj duopola, ki ga je opredelila Komisija, bolj kot sami člani duopola izolirala skupni trg, na primer da bi selektivno nasprotovala odločitvi članov prevladujočega oligopola, da dvignejo cene na svetovnem trgu.
214 Tudi če bi bilo v kontekstu svetovnega trga, kot je trg platine ali rodija, nujno upoštevati raven prodaje zadevnih subjektov v Skupnosti, ostane dejstvo, da skupni tržni delež Implatsa/LPD in Amplatsa v Skupnosti ni bil bistveno drugačen od tistega na svetovnem trgu platine.
215 Glede na informacije, ki so jih priskrbele stranke koncentracije na prijavnem obrazcu CO, je bil skupni tržni delež Implatsa/LPD v Skupnosti približno (…) %, kar predstavlja povprečje v obdobju 1992–95 (glej točko 6.1.10 obrazca CO, priloga 6 k tožbi), medtem ko je bil tržni delež Amplatsa leta 1994 ocenjen na približno 35 do 50 %, tržni delež Rusije pa od 25 do 35 %. Z drugimi besedami, skupni tržni delež Implatsa/LPD in Amplatsa v Skupnosti je bil v času koncentracije približno (…) do 65 % in bi po pričakovanjih po porabi ruskih zalog narasel na približno (…) do 78 %, saj je Rusija po informacijah, ki so jih zagotovile stranke koncentracije, od leta 1994 izvedla približno 50 % prodaje iz rezerv (glej točko 7.3.2 obrazca CO, priloga 7 k tožbi).
216 Zato je treba očitek glede merila tržnega deleža v celoti zavrniti.
Trditve tožeče stranke
217 Po mnenju tožeče stranke je Komisija narobe menila, da bi združena entiteta in Amplats na trgu neizogibno delovala skupaj zaradi podobnih struktur stroškov. V analizi Komisije naj ne bi bila upoštevana velika razlika v stopnjah operativnih stroškov različnih jaškov pri Implatsu in LPD ter Amplatsu. Popolnoma zavajajoče naj bi bilo gledati na povprečne stroške, saj naj bi bile proizvodne odločitve drugačne od jaška do jaška, konkurenca pa v fazi mejnih stroškov.
Presoja Sodišča prve stopnje
218 Primerjava stroškov, ki jo je izvedla Komisija, temelji na diagramih, podanih v prilogi II k izpodbijani odločbi, ki kažejo krivulje operativnih stroškov treh južnoafriških proizvajalcev, kot so jih podale stranke koncentracije.
219 V točki 138(b) izpodbijane odločbe Komisija navaja, in tega tožeča stranka ne spodbija, da ima industrija platine nefleksibilno sestavo stroškov z visokimi fiksnimi stroški, kar pomeni, da proizvodnja platine ne more nihati, čeprav so nekateri jaški nerentabilni ali komaj rentabilni. Dodaja, da bi strategija zapiranja manj donosnih jaškov v korist donosnejših pomenila, da bi se morali fiksni stroški porazdeliti po preostalih jaških, kar bi imelo za posledico manjšo donosnost preostalih jaškov, tako da bi morali kar naprej zapirati še več jaškov.
220 Zato je Komisija pravilno ugotovila, da mora proizvajalec v industriji platine pri odločitvah o primerni stopnji proizvodnje upoštevati skupne stroške svojih dejavnosti, in ne le operativne stroške posameznih jaškov. V takih okoliščinah je bila primerjava stroškov združene entitete in Amplatsa, temelječa na operativnih stroških za vse njihove jaške, popolnoma upravičena.
221 Tožeča stranka ne more utemeljeno trditi, da Komisija v svoji analizi ni upoštevala razlike v stopnjah operativnih stroškov različnih jaškov pri Implatsu in LPD ter pri Amplatsu. Glede na diagrame operativnih stroškov treh južnoafriških proizvajalcev platine pred koncentracijo in po njej, ki sta jih pripravili stranki koncentracije in ki kažejo (prilogi II in IV izpodbijane odločbe), da bi koncentracija – ne glede na razlike, ki jih je Komisija navedla v izpodbijani odločbi in ki so povezane s kakovostjo izkopane rude, stroški predelave in administrativnimi stroški (točka 182) – botrovala nastanku novega podjetja, ki bi imelo podobno strukturo stroškov za delovanje rudnikov kot Amplats.
222 Zato je, če se upoštevajo podobnost tržnih deležev zadevnih podjetij, njihovi deleži svetovnih rezerv in njihova struktura stroškov, Komisija upravičeno ugotovila, da bi se po koncentraciji interesi Amplatsa in Implatsa/LPD do razvoja trga zelo zbližali in da bi to zbližanje interesov povečalo verjetnost vzporednega protikonkurenčnega ravnanja, na primer omejitve proizvodnje.
223 Zato je treba obravnavani očitek zavrniti.
3. Značilnosti trga
a) Preglednost trga
Trditve strank
224 Tožeča stranka trdi, da analiza značilnosti trga, ki jo je opravila Komisija, ni pravilna. Po njenem mnenju je platina sicer homogen izdelek z visoko stopnjo preglednosti cen, vendar pa ta preglednost ne pomeni samodejno preglednosti na ravni prodaje, proizvodnih odločitev in virov konkurentov, kar naj bi dokazovalo dejstvo, da je lahko Amplats leta 1994 za nekaj mesecev prikril proizvodne težave z lizingom platine, da bi tako izpolnil svoje obveznosti dobave.
225 Komisija pravi, da so v točkah 145 in 146 obrazložitve izpodbijane odločbe navedeni razlogi za visoko stopnjo preglednosti ne samo v smislu cen, ampak tudi glede proizvodnje, prodaje, rezerv in novih naložb. Dalje, preglednost cen naj bi bila najpomembnejši element v ugotavljanju stopnje preglednosti trga v primeru oligopola. Nazadnje, Komisija opaža, da kot trdi Lonrho, Amplats v nasprotju z navedbami v poročilu NERA ni mogel skrivati svojih proizvodnih težav pred trgom.
Presoja Sodišča prve stopnje
226 Tožeča stranka ne oporeka, da je platina homogen izdelek, za katerega ima trg mehanizem preglednega določanja cen.
227 Preglednost cen pa je najpomembnejši element pri ugotavljanju stopnje preglednosti trga v primeru oligopola. Z mehanizmom cen lahko člani oligopola zlasti takoj zaznajo odločitve drugih članov oligopola, da bi spremenili status quo s povečanjem svojega tržnega deleža, in lahko po potrebi sprejmejo povračilne ukrepe, da to ravnanje ne bilo uspešno.
228 V tem primeru, kot je navedeno v izpodbijani odločbi (točke od 144 do 146 obrazložitve), je preglednost trga razmeroma velika, še zlasti ker platina kotira na borzah kovin, ker so objavljene statistike o proizvodnji in prodaji, ker je znano omejeno število neposrednih kupcev na trgu, ker industrijo platine sestavlja majhna in razmeroma zaprta skupina podjetij s tesnimi medsebojnimi stiki, ker so najpogostejše pogodbe dokaj posebne, to je dolgoročne pogodbe, ki prepovedujejo preprodajo kupljenega izdelka, in ker je nova proizvodna zmogljivost predmet naložbenih projektov, katerih podrobnosti so v industriji po navadi znane.
229 V takih okoliščinah je treba zaključiti, da je Komisija pravilno ugotovila visoko stopnjo preglednosti ne le v smislu cen, temveč tudi glede proizvodnje, prodaje, rezerv in novih naložb.
230 Zato je treba obravnavani očitek zavrniti.
b) Možnosti za rast trga platine
Trditve strank
231 Tožeča stranka navaja, da analiza trga, ki jo je izvedla Komisija, ni pravilna. Dejstvo, da je rast povpraševanja počasna, naj ne bi moglo zavirati močne konkurence in posledičnih sprememb pri tržnih deležih. Tožeča stranka podpira svojo trditev s sklicevanjem na poročilo NERA. V skladu s točko 4.1.4 tega poročila si morajo, kadar je kot v tem primeru podana prevelika zmogljivost zadevne industrije, proizvajalci konkurirati še zlasti z zmanjšanjem proizvodnih stroškov, da bi se izognili zapiranju presežne proizvodnje. Po mnenju tožeče stranke pa gibanje tržnega deleža in zniževanje dejanskih cen platine med letoma 1985 in 1995 ter odziv Amplatsa, ki je povečal proizvodnjo po nižjih cenah, in Implatsa, ki je sprejel pomembne ukrepe racionalizacije, kažejo na to, da struktura trga platine ni omogočala oligopolnega sodelovanja med glavnimi proizvajalci.
232 Komisija meni, da bi imela po koncentraciji dva glavna proizvajalca v grobem podobno strukturo stroškov. Vzporedno delovanje, tudi glede zmanjševanja stroškov, naj bi bilo torej pametna strategija. Poleg tega naj bi še naprej veljalo, da trg, ki ga zaznamuje počasna rast, ne spodbuja vstopa novih ali močne konkurence.
Presoja Sodišča prve stopnje
233 Tožeča stranka ne ugovarja, da načeloma trg, ki ga označuje počasna rast, ne spodbuja vstopa novih ali močne konkurence. Pri zanikanju, da se tako načelo lahko uporabi na trgu platine, se zgolj sklicuje na pretekle tržne trende.
234 Prav tako ne izpodbija analize Komisije (točke od 160 do 172 izpodbijane odločbe), da je bila v preteklosti težnja po oligopolni prevladi, ki jo je Komisija podprla s presojo rasti trga in spreminjanjem tržnih deležev v prejšnjem desetletju, z malo neposredne konkurence pri cenah za dolgoročne pogodbe s kupci, s tem, da so cene vztrajno visoke, in z ravnanjem glavnih igralcev na trgu.
235 Tožeča stranka podpira svoje mnenje s predpostavkami o rasti povpraševanja, ki niso primerljive z napovedmi za rast povpraševanja za obdobje 1995–2000. V obdobju 1985–1995, v času nihanja tržnih deležev in cen ter odzivov Amplatsa in Implatsa, ki ju omenja tožeča stranka, se je povpraševanje skoraj podvojilo, in sicer z 2.830.000 na 5.205.000 unč na leto (glej poročilo NERA, slika 3.1, str. 15), medtem ko za obdobje 1995–2000 ni bila predvidena velika rast povpraševanja, in sicer s 4.705.000 na 5.570.000 unč na leto (glej točko 127 obrazložitve izpodbijane odločbe).
236 Nazadnje, v analizi tožeče stranke ni upoštevan ne učinek koncentracije na tržno strukturo ne učinek novega subjekta v razmerju do njegovega glavnega tekmeca, Amplats. Tudi če bi bila analiza tožeče stranke pravilna, kar zadeva preteklost, bi koncentracija vseeno učinkovala tako, da bi imela glavna proizvajalca bistveno podobno strukturo stroškov in da bi glede na strukturo trga platine protikonkurenčno vzporedno delovanje ekonomsko predstavljalo racionalnejšo strategijo kot konkuriranje, ki bi škodilo maksimiziranju skupnih dobičkov.
237 V takih okoliščinah in glede na stabilnost trga platine, za katerega je bilo glede na obdobje 1995–2000 napovedana približno 3-odstotna povprečna letna rast, je Komisija upravičeno zaključila, da novi tekmeci ne bi imeli spodbude za vstop na trg, sedanji konkurenti pa ne bi imeli spodbude za sprejetje agresivne strategije za pritegnitev dodatnega povpraševanja.
238 Očitek tožeče stranke je zato treba zavrniti.
c) Ravnotežje med ponudbo in povpraševanjem
Trditve tožeče stranke
239 Tožeča stranka dalje trdi, da so skrbi Komisije glede mogočega dviga cen platine prav tako očitno oprte na neutemeljeno misel o verjetnem pomanjkanju virov (točka 136 obrazložitve izpodbijane odločbe).
240 Tožeča stranka meni, da mnenje Komisije izpodbija mnenje večine industrijalcev, ki naj bi poudarili, da obstaja presežek v ponudbi, ki bi se lahko uravnotežil v naslednjih letih.
Presoja Sodišča prve stopnje
241 V točki 127 obrazložitve izpodbijane odločbe se Komisija sklicuje na različne napovedi o prihodnjih trendih povpraševanja, ki so jih zagotovile stranke, torej na napovedi strank samih in različne napovedi, ki so jih podali Anderson, Wilson & Partners Inc., BOE Nat West Securities, SBC Warburg in Engelhard.
242 V točkah od 128 do 131 obrazložitve izpodbijane odločbe pa je Komisija vseeno izvedla podrobno analizo o dejavnikih, na katerih temeljijo napovedi, da se bo povpraševanje v naslednjih letih zmerno povečalo, ki ji tožeča stranka ne oporeka.
243 Ti dejavniki so bili:
– povečanje obsega proizvodnje katalizatorjev za avtomobile zaradi nameravane poostritve in/ali uvedbe zakonodaje za uravnavanje emisij v ZDA, Evropi, Braziliji in Argentini od tedaj do konca stoletja in večja uporaba platine v katalizatorjih za dizelske motorje;
– porast povpraševanja po platini v draguljarskem sektorju Japonske, ZDA in verjetno Kitajske;
– glede industrijskih naprav zamenjave v naftni in kemični industriji, saj so znova odprli med recesijo zaprte tovarne;
– povečana uporaba osebnih računalnikov, saj bi več platine bilo uporabljeno za premaz diskov in drugih komponent;
– nazadnje, dolgoročna uporaba gorilnih celic.
244 Dalje, Komisija je ne glede na to, katera od napovedi gibanja povpraševanja je pravilnejša, v točkah 134, 135 in 136 obrazložitve izpodbijane odločbe navedla, da bi svetovni ponudbi platine po koncentraciji vladala južnoafriška podjetja in bi lahko kakršen koli primanjkljaj ponudbe glede na povpraševanje izravnala le ta podjetja.
245 Upoštevaje te navedbe, ki jim tožeča stranka ne oporeka, je treba ugotoviti, da pri analizi Komisije glede gibanja ponudbe in povpraševanja po platini ni podana očitna napaka pri presoji.
246 Zato je treba obravnavani očitek zavrniti.
d) Obrobni in alternativni viri ponudbe
Trditve strank
247 Tožeča stranka trdi, da Komisija v svoji presoji ovir za vstop na trg ni upoštevala:
– skupnega vpliva različnih obrobnih in alternativnih virov ponudbe, še posebej rastočega potenciala reciklirane platine;
– 4.000.000 unč rezerv platine, nakopičene od leta 1985;
– povečano zamenjevanje platine s paladijem;
– ruske proizvodnje in prodaje njenih rezerv;
– načrte za novo, večjo proizvodnjo obrobnih proizvajalcev, kot sta Stillwater v ZDA in Hartley v Zimbabveju.
248 Tožeča stranka v zvezi s tem poudarja, da pismo južnoafriške vlade z dne 19. aprila 1996 kaže, da bi svetovne rezerve zunaj Južne Afrike in Zimbabveja lahko teoretično zadovoljile povpraševanje za 20 let.
249 Komisija naj ne bi upoštevala vpliva raznih obrobnih virov ponudbe in drugih elementov, ki lahko vplivajo na konkurenco v primeru dviga cen, na primer za 10 ali 20 %. Če bi se tako povečanje lahko obdržalo, naj bi to dejansko pokazalo, da se je spojeni subjekt v sodelovanju z Amplatsom lahko vedel delno neodvisno od konkurentov, kupcev in končno potrošnikov.
250 Komisija naj zato ne bi ustrezno presodila, kaj bi se zgodilo s cenami, če ne bi bil podan nobeden od dejavnikov, na katere se sklicuje tožeča stranka, še manj pa čedalje večje vloge, ki bi jo ti dejavniki igrali v primeru hipotetičnega dviga cen, kar je bilo glavna skrb Komisije. Zato naj ne bi bilo obrazložitve, kar naj bi predstavljalo kršitev člena 190 Pogodbe, saj naj bi bilo očitno, da bi 37 % trga, ki ga predstavljajo obrobni viri ponudbe, skupaj z drugimi dejavniki, lahko obvladovalo porast cen.
251 Komisija pa se sklicuje na točke od 91 do 95 obrazložitve izpodbijane odločbe, ki zadevajo recikliranje, točke od 29 do 32, ki se nanašajo na zamenjevanje platine s paladijem, točko 138(c), ki zadeva rezerve, točke od 122 do 125, 134, 135 in 173 o ruski proizvodnji in prodaji iz rezerv, točke od 85 do 90 in 138(c) v zvezi z novo proizvodnjo ter točke od 193 do 204, ki se nanašajo na ekonomsko analizo, ki so jo predstavile stranke. V točki 138 obrazložitve izpodbijane odločbe naj bi ugotovila, da odziv sekundarnih virov, ki jih predstavljajo zaloge, novi rudniki in recikliranje ne bi mogli preprečiti zlorabe prevladujočega položaja. V točki 203 naj bi navedla tudi, da skoraj ni mogoče, da bi viri dobave zunaj oligopola, rezerve, razen ruskih, in reciklaža lahko zagotovili dovolj količin, da bi preprečili zlorabo prevladujočega položaja. Pri tej ugotovitvi naj bi upoštevala položaj v Rusiji kot glavnem viru konkurence na trgu, razen LPD.
252 Glede trditve tožeče stranke, da bi 37 % trga, ki ga predstavljajo obrobni viri ponudbe, in drugi vplivi zavirali rast cen, Komisija poudarja, da so južnoafriški proizvajalci sami predstavljali 63 % trga leta 1995, ta delež pa bi znatno narasel (na približno 80 %), potem ko od leta 1997 Rusija ne bi več prodajala iz svojih rezerv. Dalje, pomemben del obrobne konkurence naj bi bil hipotetičen in naj nekaj let ne bi mogel nikakor izvajati pritiska na trgu.
253 Končno navaja, da tožeča stranka ni dokazala svoje trditve, da bi lahko nejužnoafriške rezerve teoretično zadovoljile svetovno povpraševanje za naslednjih 20 let. Tožeča stranka naj ravno tako ne bi pojasnila, kakšne bi lahko bile posledice teh drugih „teoretično“ zadostnih rezerv na trg.
Presoja Sodišča prve stopnje
254 Treba je ugotoviti, da teza tožeče stranke nima dejanske podlage.
255 V točkah 93, 94 in 95 obrazložitve izpodbijane odločbe Komisija preučuje meje potenciala za povečanje obsega recikliranja platine, še posebej recikliranje katalizatorjev, pri čemer te dejavnosti omejujejo stroški zbiranja odpadkov, izvoz vozil v države tretjega sveta, ki se tako izognejo reciklaži, in drugi dejavniki.
256 V točki 138(c) obrazložitve izpodbijane odločbe upošteva 4.000.000 unč rezerv platine, nakopičenih od leta 1985.
257 V točkah od 29 do 32 navaja meje trenda zamenjevanja platine s paladijem.
258 V točki 81 preučuje rusko proizvodnjo in prodajo iz njenih rezerv. V točkah 123, 124, 125, 134 in 173 presoja možnosti širitve ruske proizvodnje. V točkah 171 in 173 tehta in končno zavrne možnost, da bi Rusija selektivno porabljala rezerve z vidika morebitnega poskusa monopoliziranja z zmanjšanjem proizvodnje.
259 Načrti obrobnih proizvajalcev, kot sta Stillwater v ZDA in Hartley v Zimbabveju, so obravnavani v točki 88.
260 Skupni vpliv raznih obrobnih in alternativnih virov ponudbe je analiziran v točkah 138(c) in 202.
261 Tako je očitno, da je v nasprotju s trditvami tožeče stranke Komisija zadostno upoštevala zgoraj omenjene dejavnike in svojo odločbo v zvezi s tem ustrezno obrazložila.
262 Glede trditve tožeče stranke, da Komisija ni primerno ocenila, kaj bi se zgodilo s cenami, če nobeden od dejavnikov, na katere se sklicuje tožeča stranka, ne bi bil podan, zadošča ugotovitev, da Komisiji pri presoji vpliva koncentracije na trg ni treba upoštevati, kaj bi se zgodilo s trgom v preteklosti ob neobstoju enega ali drugega dejavnika konkurence. V svoji presoji mora Komisija namreč le ugotoviti, ali bi med drugim zaradi preteklega razvoja pogojev konkurence na zadevnem trgu koncentracija povzročila položaj ekonomske moči za eno ali več podjetij in jim tako omogočila, da izvajajo zlorabe, zlasti dvig cen.
263 Zato je treba očitke tožeče stranke zavrniti.
e) Strukturne vezi
Trditve strank
264 Tožeča stranka trdi, da Komisija ni upoštevala sodne prakse Sodišča prve stopnje (sodba z dne 10. marca 1992 v združenih zadevah SIV in drugi proti Komisiji, T‑68/89, T-77/89 in T-78/89, Recueil, str. II-1403, v nadaljevanju: sodba Ravno steklo), ki v okviru člena 86 Pogodbe, zahteva za ugotovitve kolektivnega prevladujočega položaja zahteva, da so med dvema podjetjema podane strukturne vezi, na primer pri tehnološkem napredku, s pogodbami ali licencami, ki jima dajejo možnost ravnanja, ki ni odvisno od konkurence, kupcev in nazadnje niti od potrošnikov. V tem primeru pa naj Komisija ne bi dokazala, da so med spojenim subjektom in Amplatsom strukturne vezi, niti ni dokazala, da bi ta subjekta ravnala, kot da bi bila en sam prevladujoči subjekt. To naj bi hkrati pomenilo kršitev obveznosti obrazložitve iz člena 190 Pogodbe.
265 Tožeča stranka v zvezi s tem poudarja, da se v izpodbijani odločbi Komisija sklicuje na strukturne vezi med spojenim subjektom in Amplatsom (točki 156 in 157), in sicer:
– vezi v določenih industrijah, med drugim skupno podjetje v jeklarskem sektorju;
– nedavni nakup 6 % Lonrha s strani AAC s pravico prve zavrnitve prek nadaljnjih 18 %.
266 Ta analiza pa naj bi bila nezadostna s treh vidikov.
267 Prvič, nobena od teh okoliščin naj ne bi bila neposredno povezana z industrijo platinskih kovin. Prva naj bi se nanašala na vezi z drugimi industrijami, in obe, prva in druga, naj bi bili bolj dejanje AAC kot njenega družbenika, ki posluje v sektorju platine, to je Amplatsa.
268 Drugič, te vezi naj ne bi bile nikakor podobne tistim iz sodbe Ravno steklo, da bi bilo to dovolj za ugotovitev kolektivnega prevladujočega položaja v skladu s členom 86 Pogodbe.
269 Nazadnje, nedavna naložba AAC v Lonrho naj bi bilo sovražno delovanje zoper Gencor in koncentracijo. Sama po sebi naj bi kazala na to, da vezi med raznimi podjetji niso ovirale agresivne medsebojne konkurence.
270 Komisija navaja, prvič, da se v svoji prejšnji upravni praksi pri ugotovitvi kolektivne prevlade ni vedno sklicevala na obstoj ekonomskih vezi in, drugič, da Sodišče prve stopnje v sodbi Ravno steklo (točka 358) ni omenjalo ekonomskih vezi kot pogoj, niti ni pojma ekonomskih vezi omejilo na strukturne vezi, kar trdi tožeča stranka. Komisija naj bi torej lahko ta pojem razumela tako, da vključuje razmerje soodvisnosti, ki obstaja med člani tesnega oligopola.
271 Poleg tega, tudi če bi Sodišče prve stopnje v okviru člena 86 Pogodbe zahtevalo obstoj ekonomskih vezi, naj to ne bi pomenilo, da bi morali enaki pogoji veljati v okviru nadzora koncentracij.
272 Dalje, tudi če bi se pojem ekonomskih vezi razlagal v ožjem pomenu, naj bi bilo kljub poskusu tožeče stranke, da bi jih podcenila, med strankama načrtovane koncentracije in Amplatsom več takih vezi, ki bi lahko okrepile skupne interese tesnega oligopola (točke 155, 156 in 157 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Presoja Sodišča prve stopnje
273 V sodbi Ravno steklo se Sodišče prve stopnje sklicuje na vezi strukturne narave le kot primer in ne navaja, da bi takšne vezi morale obstajati v primeru kolektivne prevlade.
274 Navedlo je le (v točki 358 sodbe), da načeloma ni mogoče izključiti, da dva ali več neodvisnih gospodarskih subjektov na nekem trgu združujejo ekonomske vezi in da imajo zato prevladujoči položaj glede na druge subjekte na istem trgu. Dodaja (v isti točki), da bi se to lahko zgodilo na primer, če bi dve ali več podjetij prek sporazumov ali licenc imelo skupen tehnološki napredek, kar bi jim dajalo možnost, da ravnajo pretežno neodvisno od konkurentov, kupcev in končno tudi od potrošnikov.
275 Iz te sodbe se prav tako ne da sklepati, da je Sodišče prve stopnje omejilo pojem ekonomskih vezi na strukturne, kar trdi tožeča stranka.
276 Dalje, v pravnem ali ekonomskem smislu ni razloga, da bi iz pojma ekonomskih vezi izvzeli soodvisnost, ki obstaja med strankami tesnega oligopola, znotraj katerega lahko na trgu s primernimi značilnostmi, še posebej glede tržne koncentracije, preglednosti in homogenosti izdelkov, te stranke predvidijo ravnanje druga druge in so torej močno spodbujene k temu, da uskladijo svoje ravnanje na trgu, še posebej za maksimiziranje skupnih donosov z omejevanjem proizvodnje za namen dviga cen. V takem kontekstu se vsak subjekt zaveda, da bi vsako konkurenčno dejanje za povečanje tržnega deleža (na primer znižanje cen) spodbudilo identično dejanje drugih, tako da ne bi prineslo želenega učinka. Tako bi bili z znižanjem cen prizadeti vsi subjekti.
277 Ta ugotovitev še toliko bolj velja na področju nadzora koncentracij, katerega cilj je preprečiti nastanek ali krepitev protikonkurenčne tržne strukture. Te strukture se lahko razvijejo iz ekonomskih vezi v ožjem smislu, kar zatrjuje tožeča stranka, ali pa iz tržnih struktur oligopola, kjer se lahko vsako podjetje zaveda skupnih interesov in še zlasti dvigne cene, ne da bi moralo sklepati sporazume ali usklajeno ravnati.
278 V tem primeru je zato očitek tožeče stranke, da Komisija ni dokazala obstoja strukturnih vezi, brezpredmeten.
279 Komisija je namreč opirajoča se na predvideno spremembo strukture trga in podobnost strukture stroškov Amplatsa in Implatsa/LPD lahko zakonito ugotovila, da bi predlagana koncentracija vzpostavila kolektivni prevladujoči položaj in vodila k duopolu teh podjetij.
280 Ravno tako je lahko upoštevala ekonomske vezi, omenjene v točkah 156 in 157 obrazložitve izpodbijane odločbe.
281 Tožeča stranka neutemeljeno oporeka upoštevnosti teh vezi z utemeljitvijo, da niso v neposredni povezavi z industrijo platinskih kovin ali da je šlo za dejanja AAC, in ne Amplatsa. Vezi med glavnimi proizvajalci platine, ki se nanašajo na dejavnosti izven proizvodnje platinskih kovin (točka 156 obrazložitve izpodbijane odločbe), Komisija ni upoštevala kot dejavnike, ki potrjujejo obstoj ekonomskih vezi v ožjem pomenu, kot ga zagovarja tožeča stranka, temveč kot dejavnike, ki prispevajo k disciplini med člani oligopola, saj povečujejo tveganje maščevanja, če bi bilo delovanje enega od članov nesprejemljivo za druge. Ta analiza je poleg tega podprta s študijami svetovalca o mogočih konkurenčnih odzivih Implatsa glede na LPD, ki so zajete v dokumentaciji vodstva Gencorja in Implatsa z dne 6. maja 1994 (točka 158 obrazložitve izpodbijane odločbe): po mnenju tega svetovalca so bili eden od mogočih potekov dogodkov „disciplinski napadi in signali – osredotočena cenovna vojna npr. Rh (rodij)“.
282 Dejstvo, da omenjene vezi neposredno zadevajo AAC, in ne Amplatsa, ne more izpodbiti utemeljitve Komisije. Ker je AAC nadzorovala Amplats, je Komisija upravičeno predvidevala, da bi lahko vezi med AAC in drugimi podjetji, ki utegnejo delovati na trgu platinskih kovin, imele pozitiven ali negativen učinek na Amplats.
283 Kar zadeva trditev, da je bila nedavna naložba AAC v Lonrho sovražno dejanje zoper Gencor in koncentracijo in da sama po sebi kaže, da vezi med različnimi podjetji niso preprečevale agresivne medsebojne konkurence, je treba poudariti, prvič, da tožeča stranka ni dokazala sovražnosti tega dejanja in, drugič, da je ne glede na razloge zanjo ta naložba okrepila vezi med najpomembnejšima konkurentoma na trgu.
284 Zato je treba obravnavani očitek zavrniti.
f) Sredstva konkurence, razen tehnološkega razvoja
Trditve strank
285 Tožeča stranka navaja, da čeprav je proizvodna in rudarska tehnologija izpopolnjena, Komisija ni upoštevala drugih, netehničnih vidikov konkurenčne prednosti, kot so razpoložljive rudne rezerve, vodenje dejavnosti in različne vrste pomoči raznim proizvajalcem, ki kažejo na veliko razliko v konkurenčnih zmožnostih podjetij.
286 Komisija ne zanika, da je konkurenca mogoča tudi v industriji z izpopolnjeno tehnologijo. Kljub temu neobstoj tehnološke spremembe odstranjuje močan vir konkurence. Dalje, trditev tožeče stranke naj bi poudarjala pomen razlikovanja stilov vodenja in osnov virov. Ena najpomembnejših značilnosti predlagane koncentracije glede na njen vpliv na konkurenco naj bi bila, da bi odstranila tekmeca (LPD), katerega stil vodenja in sestava stroškov se bistveno razlikujeta od Implatsovih in Amplatsovih.
Presoja Sodišča prve stopnje
287 V nasprotju z navedbami tožeče stranke je Komisija v točkah 152 in 153 obrazložitve izpodbijane odločbe upoštevala dejstvo, da tudi v industriji z izpopolnjeno tehnologijo konkurenca ostane mogoča z uporabo novih metod dela in proizvodnih tehnik. Upoštevala pa je tudi, da so v vodenju med štirimi glavnimi proizvajalci platine bile razlike, da je tehnološki napredek v industriji izkopavanja platine razmeroma počasen in da ni bil pričakovan noben tehnološki preboj, ki bi bistveno spremenil strukturo industrije platine.
288 V izpodbijani odločbi je tako upoštevala druge, netehnične vidike konkurenčne prednosti. Zato je treba obravnavani očitek tožeče stranke zavrniti.
g) Upoštevanje odziva zainteresiranih tretjih oseb
Trditve tožeče stranke
289 Po mnenju tožeče stranke Komisija ni upoštevala dejstva, da se je, kot je poudarjeno v točkah od 2.17 do 2.21 odgovora na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, večina kupcev in drugih tretjih oseb, ki jih je kontaktirala Komisija, na koncentracijo odzvalo nevtralno ali pozitivno. Če te tretje strani ne bi verjele, da bodo obrobni in drugi konkurenčni vplivi na trgu krotili rast cen, naj bi se zagotovo odzvale negativno.
Presoja Sodišča prve stopnje
290 Tožeča stranka ne navaja nobenega dokaza, ki bi lahko podprl njeno trditev. Dejstvo, da je Komisija v skladu s svojo analizo trga potrdila mnenje kupcev in drugih zainteresiranih tretjih oseb, ki so se negativno odzvali na predlagano koncentracijo, ne pomeni, da ni upoštevala mnenja tistih, ki so se izrazili pozitivno ali nevtralno.
291 Kakor koli, mnenje kupcev in tretjih oseb lahko predstavlja pomemben vir informacij o predvidenem vplivu koncentracije na trg, vendar ne more zavezovati Komisije pri njeni neodvisni presoji vpliva koncentracije na trg.
292 Zato je treba obravnavani očitek zavrniti.
h) Oligopolne težnje v preteklosti
Trditve strank
293 Tožeča stranka trdi, da Komisija ob ugotovitvi, da so bile v preteklosti težnje po vzpostavitvi kolektivnega prevladujočega položaja na trgu platine, ni upoštevala dejstva, da so tržni deleži nihali (poročilo NERA, tabela na str. 15) in da je, kot priznava Komisija, progresiven upad tržnega deleža glavnih proizvajalcev pokazal na obstoj konkurence na trgu. Poleg tega naj bi v zadnjem desetletju cene realno padle (poročilo NERA, tabela 3.2 na str. 18; priloga 10, slika 3, k odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, povzeta v prilogi 11 k tožbi).
294 Komisija trdi, da je sicer v sami izpodbijani odločbi priznana konkurenca v preteklosti, vendar so obstajala vzporedna oziroma podobna ravnanja v okviru omejevalnih sporazumov.
Presoja Sodišča prve stopnje
295 V nasprotju s trditvami tožeče stranke je iz točk 166 in 173 ter iz točk od 168 do 172 in 204 obrazložitve izpodbijane odločbe razvidno, da je Komisija v svoji analizi posebnega konkurenčnega okvira, znotraj katerega so južnoafriški dobavitelji delovali pred koncentracijo, upoštevala nihanja v tržnem deležu in gibanje cen.
296 Zato je treba obravnavani očitek tožeče stranke zavrniti.
i) Sklep
297 Iz vsega tega sledi, da je Komisija popolnoma upravičeno zaključila (točka 219 obrazložitve izpodbijane odločbe), da bi koncentracija vodila do prevladujočega duopola Amplatsa in Implatsa/LPD na trgu platine in rodija, zaradi česa bi bila učinkovita konkurenca na skupnem trgu resno ovirana v smislu člena 2 Uredbe št. 4064/89. Sledi tudi, da je obrazložitev izpodbijane odločbe v skladu s zahtevami, ki jih določa člen 190 Pogodbe.
298 Ker so vsi očitki tožeče stranke zavrnjeni, se zavrnejo tudi obravnavani tožbeni razlogi.
IV – Tožbeni razlogi, ki zadevajo kršitev člena 2 Uredbe št. 4064/89, ker naj Komisija ne bi sprejela zavez, ki so jih ponudile stranke koncentracije, in kršitev člena 190 Pogodbe
Trditve strank
299 Tožeča stranka trdi, da je Komisija zmotno uporabila pravo, ko je zavrnila sprejetje zavez, ki so jih ponudile stranke koncentracije, in da ni pravno zadostno obrazložila svoje zavrnitve ter tako kršila člen 190 Pogodbe.
300 Opozarja, da so glede na točko 215 obrazložitve izpodbijane odločbe stranke predložile Komisiji osnutek zavez, ki naj bi odpravile probleme z vidika konkurence, ki bi jih povzročila koncentracija. Te zaveze naj bi bile predložene državam članicam in naj bi bile predmet razprave na sestanku Svetovalnega odbora 9. aprila 1996.
301 Zaveze naj bi bile tri:
a) povečanje proizvodne zmogljivosti rudniškega jaška (…) za (…) unč;
b) ohranjanje proizvodnje na obstoječi ravni ((…) unč (…));
c) vzpostavitev novega dobavitelja na trgu.
302 Po mnenju tožeče stranke je Komisija (točka 216 obrazložitve izpodbijane odločbe) napačno zavrnila te zaveze, saj naj bi bile zaveze glede ravnanja in naj ne bi mogle biti sprejete v skladu z Uredbo št. 4064/89. Tožeča stranka vztraja, da je Komisija prej sprejemala zaveze glede ravnanja v skladu s to uredbo. Navaja številne odločbe, v katerih je Komisija očitno sprejela take obveznosti.
303 Tožeča stranka opaža, da so zaveze v točki 216 obrazložitve izpodbijane odločbe zavrnjene zato, ker „bi bila lahko proizvodnja v drugih jaških spojenega subjekta zmanjšana zgolj z ohranjanjem celotne proizvodnje na ravni (…) unč, in bi se tako omejila celotna proizvodnja“. Po njenem mnenju ta utemeljitev nima smisla. Meni, da je zaveza obsegala razvoj dodatnih (…) unč zmogljivosti v rudniškem jašku (…) in ohranitev proizvodnje na obstoječi ravni. Zato se proizvodnja ne bi mogla zmanjšati, preden bi bila na voljo dodatna zmogljivost.
304 Tožeča stranka prav tako oporeka utemeljitvi Komisije (točka 216 obrazložitve izpodbijane odločbe), da če bi eden od dobaviteljev ohranil stalno raven proizvodnje, bi bilo to znano Amplatsu, drugemu članu oligopola, kar bi povzročilo pritisk na dvig cen. Navaja, da zaveza ni predvidevala zgornje meje proizvodnje spojenega subjekta. Amplats naj tako ne bi mogel domnevati, da se bo združena entiteta odzvala na rast povpraševanja z ohranitvijo proizvodnje na obstoječi ravni. Kakor koli, podjetja naj bi bila upravičena, da se razumno okoristijo s svojimi gospodarskimi dejavnostmi, če ta korist z vidika konkurenčnega prava ni nesprejemljiva ali nepravično velika. Vsako ravnanje spojenega subjekta in Amplatsa, ki se konča s takšno koristjo, bi lahko bilo predmet ukrepov južnoafriških organov.
305 Tožeča stranka trdi tudi, da Komisija sploh ni upoštevala ugotovitve južnoafriških organov, da je imel Amplats že prevladujoči položaj in bi se srečal z učinkovito konkurenco subjekta, nastalega s koncentracijo. Ravnanje Komisije naj bi bilo torej neskladno s pomisleki južnoafriških oblasti o dotedanji strukturi trga.
306 Glede vzpostavitve novega dobavitelja, ki bi po mnenju Komisije imel zanemarljiv učinek, tožeča stranka navaja, da če je imela prav v drugih grajah stališč Komisije do zavez, ta vidik izpodbijane odločbe ne more biti podprt.
307 Prav tako se ne strinja z izjavo Komisije, da zaveze ne odražajo rasti trga, o kateri se vsi poznavalci strinjajo, da se bo zgodila (točka 216 obrazložitve izpodbijane odločbe). Meni, da je bilo mnenje Komisije izpodbito z mnenjem večine v industriji, ki je poudarila presežek ponudbe, ki bi se lahko uravnotežil v nekaj letih. To mnenje naj bi potrjevala najmanj tri neodvisna poročila, ki so bila priložena odgovoru strank na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, ki pa jih je Komisija v izpodbijani odločbi zgolj na kratko omenila. Glede na to naj bi lahko zaveza strank o ohranitvi proizvodnje na obstoječi ravni odpravila glavni pomislek Komisije.
308 Dalje, tožeča stranka trdi, da bi bilo mogoče zagotoviti nadzor nad spoštovanjem ponujenih zavez. Še zlasti naj bi bilo mogoče preverjati ohranitev ravni proizvodnje tako, da se naloži obveznost predložitve četrtletnih podatkov o proizvodnji Komisiji. Ti naj bi lahko bili preverjeni letno glede na proizvodne podatke iz letnih poročil in revidiranih računovodskih izkazov. O drugih ponujenih zavezah, namreč razvoju projekta (…), tožeča stranka meni, da bi bil ta kljub svoji strukturni naravi lahko preverljiv na podlagi revizorskih poročil o napredku in z letnimi pregledi na kraju samem. Tako spoštovanja teh zavez naj ne bi bilo nič težje kot spoštovanje zavez, sprejetih v drugih zadevah.
309 Na koncu tožeča stranka navaja, da se Komisija za zavrnitev ponujenih zavez ni mogla sklicevati na dejstvo, da je bilo težje zagotoviti nadzor njihovega spoštovanja, saj bi bile vse proizvodne zmogljivosti združene skupine v Južni Afriki. Če ima Komisija v skladu s pravom Skupnosti in mednarodnim pravom moč preprečiti koncentracijo, izvedeno povsem zunaj ES, naj bi potem morala za to koncentracijo uporabiti vsaj enake standarde in merila, kot jih uporablja za koncentracije znotraj Skupnosti.
310 Komisija prereka, da bi zaveza obsegala ohranitev proizvodnje in razvoj projekta (…), torej povečanje proizvodnje. Navaja, da je bila ponujena zaveza le za ohranitev obstoječe ravni proizvodnje, pri čemer bi se hkrati razvijale nove proizvodne zmogljivosti. V izpodbijani odločbi (točka 216 obrazložitve) naj bi bilo razloženo, zakaj to nikakor ne bi bilo dovolj za rastoči trg. Dalje, trditev tožeče stranke, da Amplats ne bi mogel domnevati, da subjekt, nastal s koncentracijo, kot odgovor na rast povpraševanja ne bo večal proizvodnje, se razume kot zanikanje obstoja oligopola. Končno, iz razlogov, navedenih v okviru prvega ničnostnega razloga, naj bi bilo nenavadno zastopati stališče, da bi južnoafriški organi, pristojni za konkurenco, imeli interes za poseg v primeru namerne omejitve proizvodnje.
311 Komisija meni, da zaveze glede ravnanja ne morejo biti sprejete. V kontekstu Uredbe št. 4064/89 naj bi morala biti rešitev za koncentracijo ekonomske moči na trgu, ki bi nastala s koncentracijo, strukturna. Ker je namen te uredbe preprečiti nastanek položajev, v katerih bi lahko prišlo do protikonkurenčnega delovanja, ki ne zahteva usklajevanja, naj bi lahko upoštevala le zaveze, ki prispevajo k odpravljanju možnosti zlorab, ki bi se lahko zgodile. Dalje, člen 2 te uredbe naj bi posebej preprečeval Komisiji, da odobri koncentracijo, ki ustvarja ali krepi prevladujoči položaj. V teh okoliščinah naj obljuba, da se prevladujoči položaj ne bo zlorabil, ne bi bila dovolj in naj ne bi izpolnjevala zahtev te uredbe.
312 Komisija se ne strinja z analizo tožeče stranke glede ponujenih zavez, ki so bile sprejete v nekaterih prejšnjih zadevah. Zaveza naj bi se lahko štela za strukturno, kadar rešuje strukturni problem, na primer dostop do trga. Nobene potrebe naj ne bi bilo po razpravi glede vprašanja, ali je bila predlagana zaveza razvoja projekta (…) strukturna, ker v nobenem primeru ne bi odpravila zadevnih pomislekov z vidika konkurence.
Presoja Sodišča prve stopnje
313 Najprej je treba ugotoviti, kakšen tip obveznosti je lahko sprejet v skladu z Uredbo št. 4064/89, in zlasti, ali je mnenje Komisije, da zaveze glede ravnanja ne morejo biti sprejete, pravno pravilno.
314 Glede na sedmo uvodno izjavo, kjer je navedeno, da „je treba ustvariti nov pravni instrument […], ki bi omogočal učinkovit nadzor vseh koncentracij z vidika njihovega učinka na strukturo konkurence v Skupnosti“, je glavni namen Uredbe št. 4064/89 nadzor tržnih struktur, in ne ravnanje podjetij, saj je ta nadzor v glavnem pridržan za člena 85 in 86 Pogodbe.
315 Člen 8(2) Uredbe št. 4064/89 določa:
„Če Komisija ugotovi, da priglašena koncentracija po spremembi, ki jo opravijo udeležena podjetja, če je to potrebno, izpolnjuje merilo, določeno v členu 2(2), izda odločbo, s katero razglasi koncentracijo za združljivo s skupnim trgom.
Odločba lahko vsebuje pogoje in obveznosti, s katerimi se zagotovi, da udeležena podjetja izpolnjujejo obveznosti, ki jih imajo do Komisije glede spremembe prvotnega načrta koncentracije […].“
316 Iz teh določb in iz člena 2(3) iste uredbe sledi, da mora Komisija, če ugotovi, da bi koncentracija ustvarila ali krepila prevladujoč položaj, tako koncentracijo prepovedati, tudi če se omenjena podjetja Komisiji zavežejo, da ne bodo zlorabile tega položaja.
317 Ker je namen navedene uredbe preprečiti nastanek ali krepitev struktur trga, ki lahko resno ovirajo učinkovito konkurenco na skupnem trgu, se takšni položaji ne smejo dovoliti na podlagi tega, da se omenjena podjetja zavežejo, da ne bodo zlorabila svojega prevladujočega položaja, tudi če je izpolnjevanje obljube lahko preveriti.
318 Zato ima v skladu z Uredbo št. 4064/89 Komisija pooblastilo sprejeti le take zaveze, zaradi katerih je lahko priglašena koncentracija združljiva s skupnim trgom. Z drugimi besedami, na podlagi zavez, ki jih predlagajo ta podjetja, mora biti Komisiji omogočena ugotovitev, da zadevna koncentracija ne bo ustvarila ali krepila prevladujočega položaja v smislu člena 2(2) in (3) navedene uredbe.
319 Označba predlagane zaveze kot zaveze glede ravnanja ali strukturne zaveze torej ni bistvena. Res je, da so zaveze strukturne narave, kot je zaveza zmanjšanja tržnega deleža subjekta, nastalega s koncentracijo, s prodajo hčerinske družbe, praviloma bolj zaželene glede na namen te uredbe, saj za vedno ali vsaj za nekaj časa preprečujejo nastanek ali krepitev prevladujočega položaja, ki ga je predhodno ugotovila Komisija, in ne zahtevajo srednje- ali dolgoročnih ukrepov nadzora. Kljub temu se ne sme zavrniti možnost, da lahko tudi obveznosti, ki so prima facie glede ravnanja, na primer neuporaba znamke za nekaj časa ali dajanje proizvodne zmogljivosti subjekta, nastalega s koncentracijo, na razpolago konkurentom ali, splošneje, zagotavljanje dostopa do bistvene infrastrukture na nediskriminatorni osnovi, preprečijo nastanek ali okrepitev prevladujočega položaja.
320 Zato ni treba v vsakem posamičnem primeru preučiti zaveze, ki jih predlagajo zadevna podjetja.
321 V tem primeru tožeča stranka označuje razvoj projekta (…) kot strukturno zavezo, hkrati pa ne prereka, da ta zaveza, kot v izpodbijani odločbi (točka 216 obrazložitve) navaja Komisija, niti nobena druga predlagana zaveza, torej ohranitev proizvodnje na določeni ravni in vzpostavitev novega dobavitelja, ne more rešiti vprašanja oligopolne tržne strukture, ki je nastala s koncentracijo.
322 Prva in druga zaveza nikakor ne spreminjata strukture obravnavanega trga kot dvopolne, temveč samo postavljata proizvodno politiko Implatsa/LPD v okvir preproste zaveze minimalne proizvodnje, ki pa kljub temu, da lahko zmanjša možnost zlorabe prevladujočega položaja, glede na spremembe v povpraševanju, ne zagotavlja, da ne bo nikakršne zlorabe oziroma, pomembneje, da bo prevladujoči položaj dejansko odpravljen.
323 Tožeča stranka ne more trditi, da Komisija ni mogla zavrniti zavez z razlogom, da če bi Implats/LPD ohranil proizvodnjo na obstoječi ravni, bi Amplats to vedel, kar bi povzročilo pritisk na povišanje cen. Ta izvajanja še zdaleč ne dokazujejo, da bi predlagana zaveza lahko odpravila prevladujoči položaj, nastal s koncentracijo, temveč samo ustvarja dvom o obstoju prevladujočega položaja. V zvezi s to problematiko pa so bile trditve tožeče stranke že zavrnjene v okviru ničnostnega razloga kršitve člena 2 Uredbe št. 4064/89, ki se nanaša na ugotovitev kolektivnega prevladujočega položaja.
324 Glede trditve tožeče stranke, prvič, da so se podjetja delno upravičena okoristiti s svojimi ekonomskimi dejavnostmi in, drugič, da bi lahko za vsako ravnanje spojenega subjekta in Amplatsa, ki bi povzročilo takšne rezultate, poskrbele južnoafriške oblasti, zadošča ugotovitev, da ne glede na utemeljenost niso upoštevne pri presoji, ali bi zaveza lahko odpravila prevladujoči položaj, nastal s koncentracijo.
325 Kar zadeva tretjo zavezo, vzpostavitev novega dobavitelja, je zgolj treba omeniti, da tožeča stranka ne prereka analize Komisije, da bi imela zanemarljiv učinek na količino prihodnje ponudbe platine za končnega potrošnika. Tožeča stranka le navaja, in tako posredno priznava postranskost te zaveze, da če je imela prav v drugih grajah stališča Komisije do obveznosti, ta vidik izpodbijane odločbe ne more biti podprt.
326 Ker je, kot je navedeno zgoraj, Komisija utemeljeno zavrnila prvo in drugo zavezo, ni storila očitne napake pri presoji s tem, da je zavzela stališče, da ne glede na naravo tretja zaveza ne bi mogla biti sprejeta glede na zanemarljiv učinek na trg.
327 V teh okoliščinah so trditve tožeče stranke, ki zadevajo možnost nadzora spoštovanja zavez, v celoti brezpredmetne. Ker zaveze skupaj niso mogle odstraniti ovire za učinkovito konkurenco, ki bi jo povzročila koncentracija, je Komisija upravičeno zavrnila vse tri, tudi če ne bi bilo težav pri preverjanju njihovih izvajanj.
328 Zato Komisija ni zmotno uporabila prava, niti ni storila očitne napake pri presoji, ko je zavrnila zaveze, ki sta jih predlagala Gencor in Lonrho, da bi odstranila pomisleke z vidika konkurence zaradi koncentracije.
329 Glede na zgoraj navedeno je odločba tudi dovolj obrazložena glede zavrnitve zavez.
330 Obravnavane tožbene razloge je zato treba zavrniti.
Stroški
331 V skladu s členom 87(2) Poslovnika se neuspeli stranki naloži plačilo stroškov, če so bili ti priglašeni. Ker je Komisija predlagala, naj se tožeči stranki naloži plačilo stroškov, in ker ta s predlogi ni uspela, se ji naloži plačilo stroškov.
332 Skladno s členom 87(4), prvi pododstavek, Poslovnika, morajo države članice, ki so intervenirale, same nositi svoje stroške. Zvezna republika Nemčija zato sama nosi svoje stroške.
Iz teh razlogov je
SODIŠČE PRVE STOPNJE (peti razširjeni senat)
razsodilo:
1. Tožba se zavrne.
2. Tožeča stranka nosi svoje stroške in stroške, ki jih je priglasila Komisija.
3. Zvezna republika Nemčija nosi svoje stroške.
Azizi | Vesterdorf | García-Valdecasas |
Dejansko stanje
1. Sporna koncentracija
Stranke koncentracije
Načrt koncentracije
2. Upravni postopek
Sodni postopek
Predlogi strank
Dopustnost
Trditve tožene stranke
Presoja Sodišča prve stopnje
Utemeljenost
I – Tožbena razloga, ki zadevata kršitev Uredbe št. 4064/89, ker ta Komisiji ne daje pristojnosti, da bi preizkusila združljivost koncentracije s skupnim trgom, in kršitev člena 190 Pogodbe
Trditve strank
Presoja Sodišča prve stopnje
1. Presoja teritorialnega področja uporabe Uredbe št. 4064/89
2. Združljivost izpodbijane odločbe z mednarodnim javnim pravom
II – Tožbena razloga, ki zadevata kršitev člena 2 Uredbe št. 4064/89, ker Komisija ne more preprečiti koncentracij, ki ustvarjajo ali krepijo kolektivni prevladujoči položaj, in kršitev člena 190 Pogodbe
Trditve tožeče stranke
Presoja Sodišča prve stopnje
III – Tožbena razloga, ki zadevata kršitev člena 2 Uredbe št. 4064/89 , ker naj bi Komisija napačno ugotovila, da bi koncentracija vzpostavila kolektivni prevladujoči položaj, in kršitev člena 190 Pogodbe
A – Izpodbijana odločba
B – Splošne ugotovitve
C – Domnevni skupni nadzor Gencorja in Lonrha nad LPD pred koncentracijo
Presoja Sodišča prve stopnje
D – Opredelitev kolektivnega prevladujočega položaja s strani Komisije
Trditve strank
Presoja Sodišča prve stopnje
Trditve tožeče stranke
Presoja Sodišča prve stopnje
3. Značilnosti trga
a) Preglednost trga
Trditve strank
Presoja Sodišča prve stopnje
b) Možnosti za rast trga platine
Trditve strank
Presoja Sodišča prve stopnje
c) Ravnotežje med ponudbo in povpraševanjem
Trditve tožeče stranke
Presoja Sodišča prve stopnje
d) Obrobni in alternativni viri ponudbe
Trditve strank
Presoja Sodišča prve stopnje
e) Strukturne vezi
Trditve strank
Presoja Sodišča prve stopnje
f) Sredstva konkurence, razen tehnološkega razvoja
Trditve strank
Presoja Sodišča prve stopnje
g) Upoštevanje odziva zainteresiranih tretjih oseb
Trditve tožeče stranke
Presoja Sodišča prve stopnje
h) Oligopolne težnje v preteklosti
Trditve strank
Presoja Sodišča prve stopnje
i) Sklep
IV – Tožbeni razlogi, ki zadevajo kršitev člena 2 Uredbe št. 4064/89, ker naj Komisija ne bi sprejela zavez, ki so jih ponudile stranke koncentracije, in kršitev člena 190 Pogodbe
Trditve strank
Presoja Sodišča prve stopnje
Stroški