ARREST VAN HET HOF (Vierde kamer)
11 april 2013 (*)
„Prejudiciële verwijzing – Verordening (EG) nr. 726/2004 – Geneesmiddelen voor menselijk gebruik – Vergunningsprocedure – Vergunningsplicht – Begrip geneesmiddelen ,ontwikkeld’ met behulp van bepaalde biotechnologische procedés die in punt 1 van bijlage bij die verordening zijn vermeld – Ompakking – Injectievloeistof gedistribueerd in flacons voor eenmalig gebruik die meer therapeutische vloeistof bevatten dan daadwerkelijk wordt gebruikt voor medische behandeling – Inhoud van dergelijke flacons, die op voorschrift van arts gedeeltelijk wordt verpakt in met voorgeschreven dosissen overeenstemmende voorgevulde injectiespuiten, zonder wijziging van geneesmiddel”
In zaak C‑535/11,
betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door het Landgericht Hamburg (Duitsland) bij beslissing van 12 oktober 2011, ingekomen bij het Hof op 20 oktober 2011, in de procedure
Novartis Pharma GmbH
tegen
Apozyt GmbH,
wijst
HET HOF (Vierde kamer),
samengesteld als volgt: L. Bay Larsen, waarnemend voor de president van de Vierde kamer, J.‑C. Bonichot, C. Toader (rapporteur), A. Prechal en E. Jarašiūnas, rechters,
advocaat-generaal: E. Sharpston,
griffier: A. Impellizzeri, administrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 26 september 2012,
gelet op de opmerkingen van:
– Novartis Pharma GmbH, vertegenwoordigd door L. Kröner, C. Schoonderbeek en I. Millarg, Rechtsanwälte,
– Apozyt GmbH, vertegenwoordigd door W. Prinz, Rechtsanwalt, en C. Künzer,
– de Duitse regering, vertegenwoordigd door T. Henze en A. Wiedmann als gemachtigden,
– de Tsjechische regering, vertegenwoordigd door M. Smolek en D. Hadroušek als gemachtigden,
– Ierland, vertegenwoordigd door E. Creedon als gemachtigde, bijgestaan door S. Woulfe, BL,
– de Griekse regering, vertegenwoordigd door I. Bakopoulos en O. Souropani als gemachtigden,
– de Portugese regering, vertegenwoordigd door L. Inez Fernandes en A. Antunes als gemachtigden,
– de Europese Commissie, vertegenwoordigd door M. Šimerdová en B.‑R. Killmann als gemachtigden,
gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 31 januari 2013,
het navolgende
Arrest
1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 3, lid 1, van verordening (EG) nr. 726/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 tot vaststelling van communautaire procedures voor het verlenen van vergunningen en het toezicht op geneesmiddelen voor menselijk en diergeneeskundig gebruik en tot oprichting van een Europees Geneesmiddelenbureau (PB L 136, blz. 1).
2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Novartis Pharma GmbH (hierna: „Novartis”) en Apozyt GmbH (hierna: „Apozyt”) over de mogelijkheid voor Apozyt om gebruiksklare injectiespuiten voor de behandeling van oogziekten, die doses van de geneesmiddelen Lucentis en Avastin bevatten, te produceren, te distribueren en te promoten.
Toepasselijke bepalingen
Unieregeling
3 De punten 7 en 13 van de considerans van verordening nr. 726/2004 luiden als volgt:
„(7) Uit de ervaring die is opgedaan sinds de vaststelling van richtlijn 87/22/EEG van de Raad van 22 december 1986 tot onderlinge aanpassing van de nationale maatregelen inzake het in de handel brengen van met behulp van hoogwaardige technieken, met name biotechnieken, vervaardigde geneesmiddelen [(PB 1987, L 15, blz. 38)], is gebleken dat een verplichte gecentraliseerde communautaire procedure voor het verlenen van vergunningen voor met behulp van hoogwaardige technieken, met name met behulp van biotechnologie, vervaardigde geneesmiddelen moet worden ingevoerd, teneinde het hoge niveau van wetenschappelijke beoordeling van deze geneesmiddelen in de [Europese Unie] te behouden, en aldus het vertrouwen van de patiënten en medische sector in deze beoordeling te bewaren. [...]
[...]
(13) In het belang van de volksgezondheid moeten besluiten over het verlenen van vergunningen in het kader van de gecentraliseerde procedure worden genomen op basis van objectieve wetenschappelijke criteria, namelijk kwaliteit, veiligheid en werkzaamheid van het betrokken geneesmiddel, met uitsluiting van economische of andere overwegingen. [...]”
4 Volgens artikel 3, lid 1, van die verordening „[mag] [e]en in de bijlage bedoeld geneesmiddel [...] in de Gemeenschap slechts in de handel worden gebracht indien de Gemeenschap daarvoor overeenkomstig deze verordening een vergunning voor het in de handel brengen [(hierna: ,VHB’)] heeft afgegeven”.
5 Artikel 3, lid 2, van die verordening voegt daaraan toe:
„Voor elk niet in de bijlage genoemd geneesmiddel kan de Gemeenschap overeenkomstig deze verordening een [VHB] afgeven, indien:
a) het geneesmiddel een nieuw actief bestanddeel bevat waarvoor op de datum van inwerkingtreding van deze verordening in de Gemeenschap geen vergunning bestond; of
b) de aanvrager aantoont dat dit geneesmiddel een belangrijke innovatie uit therapeutisch, wetenschappelijk of technisch oogpunt inhoudt of dat de afgifte van een vergunning overeenkomstig deze verordening voor de patiënten of uit het oogpunt van de diergezondheid op communautair niveau van belang is.
[...]”
6 Punt 1 van de bijlage bij die verordening, die betrekking heeft op „Geneesmiddelen waarvoor de Gemeenschap een [VHB] moet verlenen”, luidt als volgt:
„Geneesmiddelen die zijn ontwikkeld met behulp van één van de volgende biotechnologische procedés:
– recombinant-DNA-technologie,
– beheerste expressie van genen die coderen voor biologisch actieve eiwitten in prokaryoten en eukaryoten, met inbegrip van omgevormde cellen van zoogdieren,
– op hybridomen en monoklonale antilichamen gebaseerde methoden.”
7 Wat de inhoud van een aanvraag voor een VHB betreft, verwijst artikel 6, lid 1, van verordening nr. 726/2004 naar de gegevens bedoeld in met name artikel 8, lid 3, van richtlijn 2001/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 november 2001 tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik (PB L 311, blz. 67), zoals gewijzigd bij richtlijn 2010/84/EU van het Europees Parlement en de Raad van 15 december 2010 (PB L 348, blz. 74; hierna: „richtlijn 2001/83”).
8 Dienaangaande blijkt uit artikel 8, lid 3, van richtlijn 2001/83 dat onder meer de volgende gegevens en bescheiden bij een aanvraag voor een VHB moeten worden gevoegd: de naam van het geneesmiddel, de kwalitatieve en kwantitatieve samenstelling van alle bestanddelen van het geneesmiddel, de beschrijving van de fabricagewijze, de dosering, de farmaceutische vorm, alsook de wijze van gebruik en de wijze van toediening en de vermoedelijke houdbaarheid.
9 Volgens artikel 16 van verordening nr. 726/2004 is de houder van een VHB onder meer verplicht het Europees Geneesmiddelenbureau (EMA), de Europese Commissie en de lidstaten onverwijld alle nieuwe gegevens te verstrekken die tot wijziging van de in artikel 8, lid 3, van richtlijn 2001/83 bedoelde gegevens of bescheiden kunnen leiden. Indien deze houder voorstelt een wijziging aan te brengen in deze gegevens en bescheiden, dient hij daartoe een aanvraag in bij het EMA.
10 Artikel 19, lid 1, van verordening nr. 726/2004 bepaalt dat de toezichthoudende instanties ook tot taak hebben om namens de Unie na te gaan of de houder van de VHB van het geneesmiddel voor menselijk gebruik voldoet aan de voorschriften van onder meer titel IV van richtlijn 2001/83, die de artikelen 40 tot en met 53 van deze richtlijn bevat.
11 Dienaangaande bepaalt artikel 40 van richtlijn 2001/83 het volgende:
„1. De lidstaten treffen de dienstige maatregelen om te bewerkstelligen dat voor de vervaardiging, op hun grondgebied, van geneesmiddelen een vergunning is vereist. [...]
2. De in lid 1 bedoelde vergunning is vereist zowel voor de gedeeltelijke of volledige vervaardiging als voor de uit verdeling, verpakking of presentatie bestaande verrichtingen.
Deze vergunning is evenwel niet vereist voor het bereiden, het verdelen en het veranderen van de verpakking of aanbiedingsvorm wanneer deze verrichtingen uitsluitend voor verstrekking in het klein worden uitgevoerd door apothekers in een apotheek of door andere personen die in de lidstaten wettelijk gerechtigd zijn genoemde verrichtingen uit te voeren.
[...]”
12 Artikel 2, lid 1, van richtlijn 2001/83 luidt:
„Deze richtlijn is van toepassing op geneesmiddelen voor menselijk gebruik, bestemd om in de lidstaten in de handel te worden gebracht, die industrieel of door middel van een industrieel procedé worden vervaardigd.”
13 Artikel 3 van die richtlijn bepaalt:
„Deze richtlijn is niet van toepassing op:
1) geneesmiddelen die in de apotheek volgens medisch recept voor een bepaalde patiënt worden bereid, algemeen Formula magistralis geheten;
2) geneesmiddelen die in de apotheek overeenkomstig de aanwijzingen van de farmacopee worden bereid en voor verstrekking rechtstreeks aan de klanten van die apotheek zijn bestemd, algemeen Formula officinalis geheten;
[...]”
14 Artikel 5, lid 1, van die richtlijn luidt:
„Een lidstaat mag, overeenkomstig de van kracht zijnde wetgeving en om te voorzien in speciale behoeften, de bepalingen van de onderhavige richtlijn buiten toepassing verklaren op geneesmiddelen die worden geleverd naar aanleiding van een bonafide bestelling op eigen initiatief van een officieel erkend beroepsbeoefenaar in de gezondheidszorg, en die worden bereid volgens zijn specificaties en bestemd zijn voor gebruik door patiënten die onder zijn rechtstreekse, persoonlijke verantwoordelijkheid vallen.”
15 Artikel 6, lid 1, van richtlijn 2001/83 luidt als volgt:
„Een geneesmiddel mag in een lidstaat slechts in de handel worden gebracht wanneer door de bevoegde autoriteiten van die lidstaat een [VHB] is afgegeven overeenkomstig deze richtlijn of wanneer een vergunning is afgegeven overeenkomstig verordening [...] nr. 726/2004 [...].
Wanneer voor een geneesmiddel oorspronkelijk een [VHB] overeenkomstig de eerste alinea is verleend, wordt voor bijkomende concentraties, farmaceutische vormen, toedieningswijzen en aandieningsvormen ervan, alsmede voor iedere wijziging en uitbreiding die wordt aangebracht, eveneens een vergunning overeenkomstig de eerste alinea verleend of worden deze toegelaten op grond van de oorspronkelijke [VHB].
[...]”
Duits recht
16 § 4 van het Gesetz über den Verkehr mit Arzneimitteln (wet op het in de handel brengen van geneesmiddelen) bepaalt:
„1. Gebruiksklare geneesmiddelen zijn vooraf vervaardigde geneesmiddelen die in een bepaalde voor de verkoop aan de consument bestemde verpakking in de handel worden gebracht, of andere voor de consument bestemde geneesmiddelen die op een andere wijze via een industrieel procedé worden bereid, of die – behoudens wanneer dit in apotheken plaatsvindt – commercieel worden vervaardigd. Gebruiksklare geneesmiddelen zijn geen tussenproducten die voor verdere verwerking door een fabrikant zijn bestemd.
[...]
14. Onder vervaardiging wordt verstaan: de productie, de aanmaak, de toebereiding, de be- of verwerking, het overgieten daaronder begrepen het afvullen, het verpakken, het markeren en de verkoop [...]”.
17 § 21 van het Gesetz über den Verkehr mit Arzneimitteln, inzake de vergunningsplicht, luidt:
„1) Gebruiksklare geneesmiddelen [...] mogen binnen de werkingssfeer van deze wet slechts in de handel worden gebracht, wanneer de bevoegde federale autoriteiten hiertoe toelating hebben verleend of wanneer de Commissie van de Europese Gemeenschappen of de Raad van de Europese Unie een vergunning voor het in de handel brengen ervan heeft afgegeven overeenkomstig artikel 3, leden 1 of 2, van verordening [...] nr. 726/2004, al dan niet in samenhang met verordening (EG) nr. 1901/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende geneesmiddelen voor pediatrisch gebruik en tot wijziging van verordening (EEG) nr. 1768/92, richtlijn 2001/20/EG, richtlijn 2001/83/EG en verordening (EG) nr. 726/2004 (PB L 378 [...], blz. 1) [...]
2) Voor de volgende geneesmiddelen is geen vergunning vereist:
[...]
1b. andere dan de in punt 1a vermelde geneesmiddelen die voor apotheken die over een recept voor een patiënt beschikken, uit binnen de werkingssfeer van deze wet toegelaten geneesmiddelen
[...]
c) in ongewijzigde vorm worden afgevuld [...]”
Hoofdgeding en prejudiciële vraag
18 Novartis is houdster van een VHB voor Lucentis. Deze VHB is verleend door de Commissie bij beschikking van 22 januari 2007 [C(2007) 237], vastgesteld krachtens artikel 3, lid 1, van verordening nr. 726/2004.
19 Eén van de uitdrukkelijk in de VHB voor dit geneesmiddel vermelde therapeutische indicaties is de behandeling van de exsudatieve (natte) vorm van leeftijdsgebonden maculadegeneratie (hierna: „LMD”). Natte LMD neemt de vorm aan van een pathologische bloedvatgroei in het netvlies, die gepaard gaat met bloedingen en afscheidingen die de netvliesweefsels beschadigen. Deze pathologie leidt tot een aanzienlijke afname van de gezichtsscherpte.
20 Lucentis wordt gedistribueerd in de vorm van injectieflacons van 0,23 ml, die tegen de eenheidsprijs van ongeveer 1 200 EUR worden verkocht en elk worden geleverd met een voor dit gebruik toegestane injectiespuit, een filtercanule en een injectienaald. Volgens de informatie voor beroepsbeoefenaren in de gezondheidszorg moet het betrokken product met de injectiespuit met een inhoud van 1 ml en de bijgeleverde filtercanule uit de flacon worden getrokken. De op de injectiespuit geplaatste filtercanule moet vervolgens door een injectienaald worden vervangen en daarna moet de inhoud van de injectiespuit worden verwijderd tot deze nog slechts 0,05 ml van het product, dit is de aanbevolen dosis, bevat. Dan kan de inspuiting in het oog worden uitgevoerd. De inhoud van een flacon is bestemd voor de toediening van één enkele dosis, hoewel van het volume van 0,23 ml van het vloeibare geneesmiddel uiteindelijk slechts 0,05 ml wordt gebruikt.
21 Roche Pharma AG, die geen partij is in het hoofdgeding, is houdster van een VHB voor Avastin. Deze VHB is verleend door de Commissie bij beschikking van 12 januari 2005 [C(2005) 97], vastgesteld krachtens artikel 3, lid 1, van verordening nr. 726/2004.
22 Deze VHB heeft voornamelijk betrekking op therapeutische indicaties die verband houden met de behandeling van kankers met uitzaaiingen, met name van de dikke darm, de borst en de nier. In Duitsland wordt dit geneesmiddel op voorschrift van een arts gebruikt voor de behandeling van LMD omdat het reeds daarvoor werd gebruikt voordat een VHB voor Lucentis werd verleend en er destijds geen specifiek geneesmiddel voor de behandeling van LMD bestond. Zoals in andere lidstaten wordt Avastin nog steeds in de oftalmologie gebruikt omdat het veel minder duur is dan Lucentis. De verwijzende rechter geeft aan dat dit gebruik, dat valt onder de therapeutische vrijheid van de arts, in Duitsland is toegelaten mits de patiënt toestemming geeft. Avastin wordt gedistribueerd in flacons van 4 ml of 16 ml. Het concentraat in deze flacons moet evenwel niet zuiver, maar verdund met een zoutoplossing worden gebruikt en via een infuus worden toegediend.
23 Apozyt maakt met de inhoud van de geneesmiddelen Lucentis en Avastin injectiespuiten die enkel de voor één inspuiting noodzakelijke dosis bevatten, zoals deze is bepaald in het recept van de voorschrijvende arts. Het vullen van de aldus bereide injectiespuiten gebeurt onder steriele omstandigheden, in een productie-eenheid met isolator. De voorgevulde injectiespuiten worden verzonden en geleverd aan de apotheek die ze heeft besteld. Volgens Apozyt bestellen de apotheken enkel wanneer patiënten een medisch recept voorleggen. Door de flacons Lucentis en Avastin aldus af te vullen kan de inhoud ervan worden gebruikt om meerdere inspuitingen te geven, zodat de eindprijs van een inspuiting substantieel lager is dan de prijs die zou worden betaald voor een inspuiting die enkel gebeurt met de geneesmiddelen zoals zij in de handel zijn gebracht.
24 Novartis heeft bij de verwijzende rechter een beroep ingesteld dat ertoe strekt Apozyt te verplichten om dit type van commerciële activiteiten, die volgens Novartis daden van oneerlijke mededinging zijn, te staken. Ter ondersteuning van haar beroep voert Novartis aan dat ook voor het vullen van gebruiksklare injectiespuiten met doses van het ongewijzigde geneesmiddel een VHB is vereist, omdat met name de werkzame stoffen van Lucentis en Avastin zijn ontwikkeld met behulp van recombinant-DNA-technologie en bovendien zijn verkregen met behulp van op hybridomen en monoklonale antilichamen gebaseerde methoden in de zin van punt 1, eerste en derde streepje, van de bijlage bij verordening nr. 726/2004.
25 Bovendien vloeit het feit dat de flacons voor eenmalig gebruik een hogere dosis bevatten dan in therapeutisch opzicht noodzakelijk is volgens Novartis voort uit de productieprocedés. Deze overtollige inhoud strekt bovendien ertoe het veilige gebruik van Lucentis te waarborgen. Volgens Novartis bestaat een risico op vermenging met bacteriën bij het overgieten van het originele product, en is het bewaren van het product in gebruiksklare spuiten als geproduceerd door verweerster in het hoofdgeding problematisch.
26 Apozyt meent dat voor de verrichtingen die zij uitvoert geen VHB moet worden afgegeven, aangezien het vervaardigingsprocedé van het betrokken geneesmiddel reeds voltooid is op het moment dat zij dit ompakt en vervolgens distribueert in gebruiksklare injectiespuiten met lagere productdoses dan de productdoses van de basisgeneesmiddelen waarvoor een VHB is verleend. Bijgevolg kan de productie van gebruiksklare injectiespuiten als in het hoofdgeding niet worden beschouwd als de „vervaardiging” van een geneesmiddel dat is „ontwikkeld” met behulp van één van de in de bijlage bij verordening nr. 726/2004 vermelde procedés. Volgens Apozyt garandeert de productie van gebruiksklare injectiespuiten onder steriele omstandigheden als gewaarborgd in haar vulinstallaties bovendien een hogere gezondheidsbescherming, aangezien artsen die zelf de vloeistof overbrengen vóór de inspuiting niet onder steriele omstandigheden werken. De gebruikte injectiespuiten zijn dezelfde als de door de oorspronkelijke producent geleverde injectiespuiten, zodat Apozyt geen enkele wijziging aan het gebruiksproces van de betrokken geneesmiddelen kan worden aangerekend.
27 Het Landgericht Hamburg zet uiteen dat volgens de §§ 3 en 4 van het Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (wet ter bestrijding van oneerlijke mededinging), eenieder die inbreuk maakt op een goedkeurings- of vergunningseis, oneerlijk handelt. Bovendien kan iedere concurrent een dergelijke handelwijze aanvechten en staking ervan vorderen. Zou het verpakken van gebruiksklare injectiespuiten door Apozyt onder de vergunningsplicht van artikel 3 van verordening nr. 726/2004 vallen, dan zou deze activiteit dus oneerlijk zijn in de zin van de §§ 3 en 4 van deze wet. Dienaangaande wijst het Landgericht Hamburg erop dat het Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg in een eerdere beslissing heeft geoordeeld dat de in de inleidende zin van punt 1 van de bijlage bij verordening nr. 726/2004 gebruikte term „ontwikkeld”, eveneens betrekking heeft op het vullen van injectiespuiten, zodat ook voor deze verrichting een VHB moet worden afgegeven. De verwijzende rechter neigt ertoe dit standpunt te delen, maar merkt op dat deze vraag een zeker belang heeft voor de farmaceutische sector, omdat een dergelijke steriele afvulling naargelang van de aanbevolen dosis met name aanzienlijke besparingen mogelijk zou kunnen maken.
28 Daarop heeft het Landgericht Hamburg de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag:
„Omvat het begrip ,ontwikkeld’ in de inleidende zin van punt 1 van de bijlage bij verordening [nr. 726/2004] ook die procedés waarbij hoeveelheden van een volgens de daar genoemde procedés ontwikkeld en geproduceerd geneesmiddel, op voorschrift van een arts in een andere recipiënt worden afgevuld, indien de samenstelling van het geneesmiddel daardoor niet wordt veranderd, en meer bepaald de vervaardiging van gebruiksklare injectiespuiten gevuld met een geneesmiddel waarvoor volgens [die] verordening een vergunning is verleend?”
Verzoek om heropening van mondelinge behandeling
29 Bij brief van 25 februari 2013 heeft Apozyt het Hof verzocht de heropening van de mondelinge behandeling te gelasten krachtens artikel 83 van zijn Reglement voor de procesvoering, op grond dat de conclusie van de advocaat-generaal op onjuiste feitelijke en juridische overwegingen is gebaseerd, met name met betrekking tot, ten eerste, het besluit dat de activiteiten van deze vennootschap erin bestaan een nieuw geneesmiddel in de handel te brengen en, ten tweede, de toepassingsvoorwaarden van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/83.
30 Dienaangaande moet in herinnering worden gebracht dat het Hof ambtshalve, op voorstel van de advocaat-generaal dan wel op verzoek van partijen, krachtens artikel 83 van het Reglement voor de procesvoering de heropening van de mondelinge behandeling kan gelasten wanneer het zich onvoldoende voorgelicht acht of wanneer een zaak moet worden beslecht op grond van een argument waarover de partijen hun standpunten niet voldoende hebben kunnen uitwisselen (zie beschikking van 4 februari 2000, Emesa Sugar, C‑17/98, Jurispr. blz. I‑665, punt 18; arresten van 14 december 2004, Swedish Match, C‑210/03, Jurispr. blz. I‑11893, punt 25, en 14 september 2006, Stichting Zuid-Hollandse Milieufederatie, C‑138/05, Jurispr. blz. I‑8339, punt 23).
31 Voorts zij opgemerkt dat de advocaat-generaal krachtens artikel 252, tweede alinea, VWEU tot taak heeft in het openbaar in volkomen onpartijdigheid en onafhankelijkheid met redenen omklede conclusies te nemen aangaande zaken waarin hij overeenkomstig het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie moet optreden. Bij de uitoefening van deze taak staat het hem in voorkomend geval vrij een verzoek om een prejudiciële beslissing te analyseren door dit in een ruimere context te plaatsen dan die welke door de verwijzende rechter of door de partijen in het hoofdgeding strikt is afgebakend. Aangezien de conclusie van de advocaat-generaal noch de motivering die daaraan ten grondslag ligt, het Hof bindt, hoeft niet noodzakelijkerwijs overeenkomstig artikel 83 van het Reglement voor de procesvoering de mondelinge behandeling te worden heropend wanneer de advocaat-generaal een punt met betrekking tot het recht opwerpt waarover partijen geen standpunten hebben kunnen uitwisselen (arrest van 22 mei 2008, Feinchemie Schwebda en Bayer CropScience, C‑361/06, Jurispr. blz. I‑3865, punt 34).
32 Aangezien het Hof zich in de onderhavige zaak voldoende voorgelicht acht om uitspraak te kunnen doen en de zaak niet moet worden beslecht op grond van argumenten waarover de partijen hun standpunten niet voldoende hebben kunnen uitwisselen, dient het verzoek om heropening van de mondelinge behandeling te worden afgewezen.
Beantwoording van de prejudiciële vraag
33 Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of voor activiteiten als in het hoofdgeding een VHB moet worden afgegeven overeenkomstig artikel 3, lid 1, van verordening nr. 726/2004 en, indien dit niet het geval is, of deze nog steeds worden geregeld door richtlijn 2001/83.
34 Novartis en de Tsjechische en de Griekse regering menen dat activiteiten als in het hoofdgeding een ompakking vormen en niet vallen onder de voor de oorspronkelijke geneesmiddelen verleende VHB, zodat zij onwettig zijn. Novartis is dus van mening dat Apozyt bij het EMA een aanvraag voor een VHB moet indienen voor de ompakking van de betrokken geneesmiddelen in een voorgevulde injectiespuit.
35 Apozyt en de Duitse regering, Ierland, en de Portugese regering zijn de tegengestelde mening toegedaan en menen dat het voor dergelijke activiteiten niet noodzakelijk is dat naast de reeds verleende VHB’s, een VHB wordt verleend.
36 De Commissie meent dat de vraag mogelijk irrelevant is voor de beslechting van het hoofdgeding, aangezien volgens de Commissie de in de inleidende zin van de Duitse taalversie van punt 1 van de bijlage bij verordening nr. 726/2004 gebruikte term „hergestellt” niet aldus kan worden begrepen dat op basis daarvan kan worden bepaald of de verplichting om over een VHB te beschikken eveneens geldt voor procedés waarbij hoeveelheden van een geneesmiddel dat is ontwikkeld en geproduceerd volgens procedés waarvoor een vergunning is verleend, naderhand op voorschrift van een arts in een andere recipiënt worden verpakt. Zij voert bovendien aan dat de verwijzende rechter om het hoofdgeding te beslechten, in werkelijkheid moet beoordelen of het vullen, als in het hoofdgeding, van gebruiksklare injectiespuiten met een in injectieflacons verpakt geneesmiddel waarvoor reeds een vergunning is verleend, moet worden beschouwd als het verdelen of het veranderen van de verpakking of aanbiedingsvorm in de zin van artikel 40, lid 2, van richtlijn 2001/83. Indien dit het geval is, moet Apozyt niet over een VHB beschikken om dergelijke verrichtingen uit te voeren. Zouden dergelijke handelingen niet kunnen worden geacht onder dit artikel 40 te vallen, dan zou dit er sterk op wijzen dat daarvoor een VHB nodig is.
37 Dienaangaande valt op te merken dat artikel 3, lid 1, van verordening nr. 726/2004 een verplichting invoert om een aanvraag voor een VHB in te dienen in het kader van de gecentraliseerde procedure waarin het EMA dwingend bevoegd is voor de afgifte ervan. Deze verplichting geldt voor met behulp van hoogwaardige technieken vervaardigde geneesmiddelen die in de bijlage bij deze verordening zijn vermeld, met name geneesmiddelen die zijn „ontwikkeld” met behulp van één van de drie in punt 1 ervan vermelde biotechnologische procedés.
38 Uit artikel 3 van verordening nr. 726/2004 junctis de artikelen 2 en 6 van richtlijn 2001/83 blijkt dat industrieel vervaardigde geneesmiddelen voor menselijk gebruik, bestemd om in de lidstaten in de handel te worden gebracht, die niet zijn vermeld in de bijlage bij die verordening, in beginsel moeten beschikken over een door de autoriteiten van deze lidstaten overeenkomstig deze richtlijn afgegeven VHB. Facultatief, in casu onder de in artikel 3, lid 2, van die verordening vermelde omstandigheden, kan voor niet in die bijlage genoemde geneesmiddelen toch een VHB worden afgeven in het kader van de gecentraliseerde procedure en wordt de verplichting om verschillende aanvragen voor een VHB in het kader van de bij richtlijn 2001/83 ingestelde vergunningsprocedure in te dienen aldus vermeden.
39 Daaruit volgt dat de Uniewetgever door de vaststelling van artikel 3 van verordening nr. 726/2004 een criterium heeft ingevoerd op basis waarvan kan worden vastgesteld of voor een bepaald geneesmiddel, om in de Unie in de handel te worden gebracht, een vergunning moet zijn verleend in het kader van de door deze verordening ingestelde gecentraliseerde vergunningsprocedure dan wel in het kader van de voor de uitvoering van richtlijn 2001/83 vastgestelde nationale procedures.
40 In het hoofdgeding staat vast dat de geneesmiddelen Lucentis en Avastin in de Unie in de handel zijn gebracht en in dat verband beschikken over een door de Gemeenschap overeenkomstig artikel 3, lid 1, van verordening nr. 726/2004 verleende VHB, als geneesmiddelen die zijn „ontwikkeld” met behulp van één van de in punt 1 van de bijlage bij deze verordening vermelde biotechnologische procedés.
41 Wanneer een vennootschap als Apozyt gebruiksklare injectiespuiten produceert op bestelling van apotheken die daartoe strekkende medische recepten hebben ontvangen van patiënten, gebruikt zij geen van de in punt 1 van die bijlage opgesomde biotechnologische procedés en levert zij voorts, direct noch indirect via groothandelaars, op voorhand aan deze apotheken. Bovendien blijkt uit de verwijzingsbeslissing en met name uit de bewoordingen van de vraag ten eerste dat het Landgericht Hamburg ervan uitgaat dat de samenstelling van het geneesmiddel niet wordt gewijzigd. Ten tweede wordt de inhoud van deze voorgevulde injectiespuiten aan de patiënt toegediend door de voorschrijvende arts, die dus zelf heeft beslist om zijn patiënt met dergelijke injectiespuiten te behandelen.
42 Onder dergelijke omstandigheden en voor zover de verwijzende rechter daadwerkelijk vaststelt dat de betrokken verrichtingen niet leiden tot een wijziging van het geneesmiddel en uitsluitend worden uitgevoerd op basis van individuele recepten die deze verrichtingen voorschrijven, kan niet worden geoordeeld dat de aldus uitgeoefende activiteit kan worden gelijkgesteld met het nieuw in de handel brengen van een geneesmiddel bedoeld in punt 1 van de bijlage bij verordening nr. 726/2004, zodat voor de betrokken vennootschap in dat verband geen verplichting bestaat om te beschikken over een overeenkomstig artikel 3, lid 1, van deze verordening door de Gemeenschap verleende VHB.
43 In het arrest van 19 september 2002, Aventis (C‑433/00, Jurispr. blz. I‑7761), heeft het Hof immers weliswaar geoordeeld dat wanneer voor een geneesmiddel twee verschillende gecentraliseerde VHB’s waren verleend, respectievelijk voor een verpakking van vijf patronen en voor een verpakking van tien patronen, de Unieregeling eraan in de weg stond dat dit geneesmiddel in de handel werd gebracht in een verpakking die bestond uit twee samengevoegde en opnieuw geëtiketteerde verpakkingen van vijf patronen, doorgaans „bundeling” genoemd, maar de omstandigheden van de onderhavige zaak verschillen van de omstandigheden die aan de orde waren in de zaak die heeft geleid tot het arrest Aventis. De zaak Aventis betrof het ompakken voor een parallelhandel, en in navolging van de Portugese regering valt met name op te merken dat een vennootschap als Apozyt haar activiteit uitoefent nadat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde geneesmiddelen in de handel zijn gebracht. Inzonderheid komen de verrichtingen die erin bestaan het vloeibare geneesmiddel uit de oorspronkelijke flacons te trekken en ongewijzigd in gebruiksklare injectiespuiten af te vullen, in werkelijkheid overeen met de verrichtingen die anders, zonder tussenkomst van deze vennootschap, door de voorschrijvende arts of door de apotheken zelf in hun officina’s, of in ziekenhuizen, onder hun verantwoordelijkheid, zouden kunnen of hadden kunnen worden verricht.
44 Niettemin vormt de dienst die een vennootschap als Apozyt verricht voor apotheken die klant zijn, weliswaar op zich geen daad van in de handel brengen vormt waarvoor een VHB moet worden verleend, maar dit betekent nog niet dat deze activiteit is toegelaten, aangezien zij in ieder geval nog steeds wordt geregeld door de bepalingen van richtlijn 2001/83, met name die welke voorzien in een vergunningsplicht voor de vervaardiging van geneesmiddelen.
45 De Duitse regering voert aan dat zij heeft gebruikgemaakt van de in artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/83 vastgestelde afwijking doordat zij, om te voorzien in speciale behoeften, geneesmiddelen die worden geleverd naar aanleiding van een bonafide bestelling op eigen initiatief, die worden bereid volgens de specificaties van een officieel erkend beroepsbeoefenaar in de gezondheidszorg en bestemd zijn voor gebruik door welbepaalde patiënten die onder diens rechtstreekse, persoonlijke verantwoordelijkheid vallen, van de werkingssfeer van deze richtlijn heeft uitgesloten. Volgens deze regering valt een activiteit als in het hoofdgeding binnen de werkingssfeer van deze afwijking, zodat daarvoor geen bijzondere vergunning en, a fortiori, geen VHB moet worden verkregen.
46 Dienaangaande zij eraan herinnerd dat artikel 5, lid 1, van voornoemde richtlijn een specifieke afwijkende bepaling is die strikt moet worden uitgelegd en van toepassing is in uitzonderlijke gevallen waarin dient te worden voorzien in speciale behoeften van medische aard, in casu in omstandigheden waarin een arts na een daadwerkelijk onderzoek van zijn patiënten op basis van zuiver therapeutische overwegingen een geneesmiddel voorschrijft waarvoor binnen de Unie geen geldige VHB bestaat en waarvan er geen toegelaten equivalent op de nationale markt aanwezig is of dat op deze markt niet beschikbaar is (zie in die zin arrest van 29 maart 2012, Commissie/Polen, C‑185/10, punten 35, 36 en 48). In punt 37 van dit arrest heeft het Hof inzonderheid benadrukt dat dit artikel 5, lid 1, niet kan worden aangevoerd wanneer er op de nationale markt reeds geneesmiddelen zijn toegelaten en beschikbaar zijn met dezelfde werkzame stoffen, dezelfde concentratie en dezelfde vorm als die welke de behandelend arts meent te moeten voorschrijven voor zijn patiënten.
47 In de omstandigheden van het hoofdgeding kan deze bepaling dus niet worden aangevoerd voor het gebruik van een geneesmiddel als Lucentis, aangezien geen sprake is van het voorschrijven van een geneesmiddel dat verschilt van het geneesmiddel waarvoor reeds een VHB is verleend, of van een gebruik met andere dan de in de VHB bepaalde in te spuiten hoeveelheden, en evenmin van een gebruik voor een niet in de VHB opgenomen therapeutische indicatie.
48 Daarentegen valt niet uit te sluiten dat de Bondsrepubliek Duitsland zich op artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/83 kan beroepen voor de beschikbaarstelling van een geneesmiddel waarvoor een vergunning is verleend, zoals Avastin, voor niet in de VHB opgenomen therapeutische indicaties, wanneer het wordt vervaardigd volgens de specificaties van een officieel erkend beroepsbeoefenaar en bestemd is voor gebruik door welbepaalde patiënten die onder zijn rechtstreekse, persoonlijke verantwoordelijkheid vallen. Dienaangaande kan een arts immers, omdat de werkzame stoffen van Avastin en Lucentis verschillend zijn, voor een bepaalde pathologie en uitsluitend op grond van specifiek zijn patiënten betreffende therapeutische overwegingen, daaronder begrepen de toedieningswijzen van het geneesmiddel, menen dat een niet onder de VHB vallende behandeling met Avastin, waarvoor een communautaire VHB bestaat, volgens de toedieningsvorm en de dosering die hij geschikt acht, te verkiezen is boven een behandeling met Lucentis.
49 Wat dit laatste aspect betreft, zij evenwel in herinnering gebracht dat een voorschrijvende arts volgens de beroepsregels een bepaald geneesmiddel niet mag voorschrijven wanneer dit – ook gelet op de toedieningswijze ervan – niet geschikt is voor de therapeutische behandeling van zijn patiënt (zie arrest van 22 april 2010, Association of the British Pharmaceutical Industry, C‑62/09, Jurispr. blz. I‑3603, punt 40).
50 Uit deze overwegingen blijkt evenwel niet of de activiteit van een vennootschap als Apozyt, tenminste wat Lucentis betreft, uit het oogpunt van de Unieregeling een specifieke vergunning vereist.
51 Wat de voor een activiteit als uitgeoefend door Apozyt geldende vereisten betreft, vermeldt de verwijzende rechter artikel 40 van richtlijn 2001/83. Dienaangaande moet er inderdaad op worden gewezen dat voor deze activiteit, voor zover zij betrekking heeft op het ompakken van geneesmiddelen waarvoor een VHB is verleend, volgens artikel 40, lid 2, eerste alinea, van deze richtlijn in ieder geval het bezit van een vergunning in de zin van deze bepaling is vereist.
52 Zoals Ierland en de Commissie stellen, is een dergelijke vergunning volgens de tweede alinea van artikel 40, lid 2, van deze richtlijn evenwel niet noodzakelijk, met name voor het verdelen en het veranderen van de verpakking wanneer deze verrichtingen uitsluitend voor verstrekking in het klein worden uitgevoerd door apothekers in een apotheek of door andere personen die in de lidstaten wettelijk gerechtigd zijn genoemde verrichtingen uit te voeren.
53 Het staat dus aan de verwijzende rechter om met name na te gaan of, ten eerste, Apozyt in Duitsland „wettelijk gerechtigd” is om dergelijke verrichtingen uit te voeren en, ten tweede, deze activiteiten daadwerkelijk passen in een logica van verstrekking van geneesmiddelen in het klein door apotheken. Wat dit laatste aspect betreft, staat het aan de verwijzende rechter om met name te controleren of de betrokken verrichtingen uitsluitend worden uitgevoerd op basis van individuele recepten die dergelijke verrichtingen voorschrijven.
54 Gelet op een en ander, moet op de vraag worden geantwoord dat activiteiten als die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn, voor zover deze niet leiden tot een wijziging van het betrokken geneesmiddel en uitsluitend worden uitgevoerd op basis van individuele recepten die dergelijke verrichtingen voorschrijven, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan, niet vereisen dat overeenkomstig artikel 3, lid 1, van verordening nr. 726/2004 een VHB wordt verleend, maar in ieder geval nog steeds worden geregeld door richtlijn 2001/83.
Kosten
55 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.
Het Hof (Vierde kamer) verklaart voor recht:
Activiteiten als die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn, voor zover deze niet leiden tot een wijziging van het betrokken geneesmiddel en uitsluitend worden uitgevoerd op basis van individuele recepten die dergelijke verrichtingen voorschrijven, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan, vereisen niet dat een vergunning voor het in de handel brengen wordt verleend overeenkomstig artikel 3, lid 1, van verordening (EG) nr. 726/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 tot vaststelling van communautaire procedures voor het verlenen van vergunningen en het toezicht op geneesmiddelen voor menselijk en diergeneeskundig gebruik en tot oprichting van een Europees Geneesmiddelenbureau, maar worden in ieder geval nog steeds geregeld door richtlijn 2001/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 november 2001 tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik, zoals gewijzigd bij richtlijn 2010/84/EU van het Europees Parlement en de Raad van 15 december 2010.
ondertekeningen