DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (septième chambre)
9 septembre 2010 (*)
« Marque communautaire – Procédure d’opposition – Demande de marque communautaire figurative Archer Maclean’s Mercury – Marque nationale verbale antérieure Merkur – Motif relatif de refus – Absence de risque de confusion – Article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) n° 40/94 [devenu article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) n° 207/2009] »
Dans l’affaire T‑106/09,
adp Gauselmann GmbH, établie à Espelkamp (Allemagne), représentée par Me P. Koch Moreno, avocat,
partie requérante,
contre
Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté par M. A. Folliard-Monguiral, en qualité d’agent,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’OHMI ayant été
Archer Maclean, établie à Banbury, Oxfordshire (Royaume-Uni),
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la première chambre de recours de l’OHMI du 12 janvier 2009 (affaire R 1266/2007‑1), relative à une procédure d’opposition entre adp Gauselmann GmbH et Archer Maclean,
LE TRIBUNAL (septième chambre),
composé de MM. N. J. Forwood, président, E. Moavero Milanesi (rapporteur) et J. Schwarcz, juges,
greffier : M. E. Coulon,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 13 mars 2009,
vu le mémoire en réponse déposé au greffe du Tribunal le 18 juin 2009,
vu l’absence de demande de fixation d’une audience présentée par les parties dans le délai d’un mois à compter de la signification de la clôture de la procédure écrite et ayant dès lors décidé, sur rapport du juge rapporteur et en application de l’article 135 bis du règlement de procédure du Tribunal, de statuer sans phase orale de la procédure,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1 Le 15 février 2005, Archer Maclean a présenté une demande d’enregistrement de marque communautaire à l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), en vertu du règlement (CE) n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), tel que modifié [remplacé par le règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque communautaire (JO L 78, p. 1)].
2 La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe figuratif suivant :
3 Les produits, pour lesquels l’enregistrement a été demandé le 15 février 2005 et qui ont fait l’objet d’une limitation à la suite de la demande du 24 novembre 2005 de Archer Maclean, relèvent notamment des classes 9 et 28 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent notamment, pour chacune de ces classes, à la description suivante :
– classe 9 : « Programmes de jeux pour ordinateurs ; cartouches de jeu ; cassettes et plaquettes de circuits contenant des programmes de jeux conçus pour être utilisés avec des machines de jeux vidéo portatives ou d’arcade » ;
– classe 28 : « Machines de jeux vidéo d’arcade ; machines de jeux vidéo et appareils de jeux à prépaiement, cartes ou jetons ».
4 S’agissant tant des produits relevant de la classe 9 que de ceux relevant de la classe 28, il est spécifié qu’« aucun des produits précités ne se rapport[e]nt à la promotion du basket-ball ni au domaine musical ».
5 La demande de marque communautaire a été publiée au Bulletin des marquescommunautaires n° 35/2005, du 29 août 2005.
6 Le 28 novembre 2005, la requérante, adp Gauselmann GmbH, a formé opposition, au titre de l’article 42 du règlement n° 40/94 (devenu article 41 du règlement n° 207/2009), à l’enregistrement de la marque demandée pour les produits visés au point 3 ci-dessus.
7 L’opposition était fondée sur la marque verbale antérieure Merkur, enregistrée en Allemagne le 18 février 2002, désignant notamment les produits relevant des classes 9 et 28 et correspondant à la description suivante :
– classe 9 : « Appareils, dispositifs, instruments et machines électrotechniques et électroniques (compris dans la classe 9) ; automates à prépaiement ; machines automatiques fonctionnant par l’introduction de pièces, de billets, de jetons ayant une valeur, de cartes magnétiques, de dispositifs à puce ou à microprocesseur ou de tickets ; machines et appareils électriques et électroniques de jeu, d’amusement et de divertissement ; appareils de jeu et de divertissement ; machines de divertissement fonctionnant par l’introduction de pièces et de jetons ; machines pour le divertissement des enfants et pièces pour ces produits ; appareils pour effectuer des paris ; mécanismes pour appareils fonctionnant par l’introduction de pièces, y compris monnayeurs, appareils de contrôle de billets de banque, appareils pour le change d’argent ; les articles précités également en rapport avec des machines de divertissement, jeux automatiques et machines de sport fonctionnant par l’introduction d’argent et de jetons ; machines et instruments de jeux vidéo » ;
– classe 28 : « Consoles portatives permettant de jouer avec des jeux électroniques ».
8 Le motif invoqué à l’appui de l’opposition était celui visé à l’article 8, paragraphe 1, sous a) et b), du règlement n° 40/94 [devenu article 8, paragraphe 1, sous a) et b), du règlement n° 207/2009].
9 Le 26 juin 2007, la division d’opposition a rejeté l’opposition.
10 Le 8 août 2007, la requérante a formé un recours auprès de l’OHMI, au titre des articles 57 à 62 du règlement n° 40/94 (devenus articles 58 à 64 du règlement n° 207/2009), contre la décision de la division d’opposition.
11 Par décision du 12 janvier 2009 (ci-après la « décision attaquée »), la première chambre de recours de l’OHMI a rejeté le recours. En particulier, elle a considéré que le public pertinent, constitué, sur le territoire allemand, de consommateurs moyens appartenant à la jeune génération, ainsi que d’utilisateurs licenciés ou d’acheteurs de machines ou d’appareils de jeux, qui sont en principe propriétaires de lieux tels que des centres commerciaux, des cafés ou des parcs d’attractions, était considérablement plus attentif et avisé que s’il s’agissait de biens de consommation courante. La chambre de recours a en outre estimé que, si les produits étaient similaires, même identiques pour certains, les signes présentaient une faible similitude visuelle et étaient différents sur le plan tant phonétique que conceptuel. Par conséquent, il n’existerait aucun risque de confusion entre les marques en cause, même en ce qui concerne des produits éventuellement identiques.
Conclusions des parties
12 La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– déclarer que la décision attaquée est contraire au règlement n° 40/94 ;
– déclarer que la marque demandée relève de l’interdiction prévue à l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 ;
– condamner l’OHMI aux dépens.
13 L’OHMI conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– rejeter le recours ;
– condamner la requérante aux dépens.
En droit
Sur le premier chef de conclusions
14 Par son premier chef de conclusions, la requérante demande au Tribunal de déclarer que la décision attaquée est contraire au règlement n° 40/94. Il résulte cependant de la requête que la requérante tend en substance à obtenir l’annulation de la décision attaquée, au motif que la chambre de recours aurait considéré à tort qu’il n’existait pas de risque de confusion entre la marque demandée et la marque antérieure au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 12 septembre 2007, Consorzio per la tutela del formaggio Grana Padano/OHMI – Biraghi (GRANA BIRAGHI), T‑291/03, Rec. p. II‑3081, point 19]. Il s’ensuit qu’il y a lieu de comprendre le premier chef de conclusions en ce sens qu’il tend à l’annulation de la décision attaquée.
Sur la recevabilité de l’annexe 5 à la requête, présentée pour la première fois devant le Tribunal
15 Selon l’OHMI, la déclaration sous serment de M. G. R., jointe en annexe 5 à la requête, n’a pas été présentée lors de la procédure administrative et doit être déclarée irrecevable.
16 Dans le cadre de la procédure devant l’OHMI, la requérante a invoqué l’argument selon lequel, pour un consommateur allemand, les termes « mercury » et « merkur » étaient très similaires sur le plan phonétique et identiques sur le plan conceptuel. Cependant, elle n’a pas déposé ladite déclaration, attestant de telles similarités, laquelle était datée du jour de l’introduction du présent recours, à savoir le 13 mars 2009. Or, le recours devant le Tribunal vise au contrôle de la légalité des décisions des chambres de recours de l’OHMI au sens de l’article 63 du règlement n° 40/94, de sorte que la fonction du Tribunal n’est pas de réexaminer les circonstances de fait à la lumière des documents présentés pour la première fois devant lui. Il convient donc d’écarter de tels documents sans qu’il soit nécessaire d’examiner leur force probante [arrêt du Tribunal du 24 novembre 2005, Sadas/OHMI – LTJ Diffusion (ARTHUR ET FELICIE), T‑346/04, Rec. p. II‑4891, point 19, et la jurisprudence citée]. Il s’ensuit que l’annexe 5 de la requête est irrecevable.
Sur le moyen unique, tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94
17 À l’appui de sa demande en annulation, la requérante invoque un moyen unique tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94. Elle soutient qu’il existe un risque de confusion entre les marques en cause en faisant valoir, en substance, d’une part, l’identité des produits visés par ces marques, d’autre part, le caractère dominant du terme « mercury » et le caractère accessoire de l’élément verbal « archer maclean’s » dans la marque demandée et, enfin, la similitude visuelle, phonétique et conceptuelle des termes « mercury » et « merkur ». L’OHMI conteste les arguments de la requérante.
18 Aux termes de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsque, en raison de son identité ou de sa similitude avec une marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire sur lequel la marque antérieure est protégée. Le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure. Par ailleurs, en vertu de l’article 8, paragraphe 2, sous a), ii), du règlement n° 40/94 [devenu article 8, paragraphe 2, sous a), ii), du règlement n° 207/2009], il convient d’entendre par marques antérieures les marques enregistrées dans un État membre, dont la date de dépôt est antérieure à celle de la demande de marque communautaire.
19 Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. Selon cette même jurisprudence, le risque de confusion doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou des services en cause, et en tenant compte de tous les facteurs pertinents en l’espèce, notamment de l’interdépendance entre la similitude des signes et celle des produits ou des services désignés [voir arrêt du Tribunal du 9 juillet 2003, Laboratorios RTB/OHMI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, Rec. p. II‑2821, points 30 à 33, et la jurisprudence citée]. Dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion, il convient de prendre en compte le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il y a également lieu de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause [voir arrêt du Tribunal du 13 février 2007, Mundipharma/OHMI – Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, Rec. p. II‑449, point 42, et la jurisprudence citée].
20 En l’espèce, vu les produits concernés, le public pertinent se compose, ainsi que la chambre de recours l’a estimé au point 19 de la décision attaquée, de consommateurs de la jeune génération, intéressés par les jeux pour ordinateurs et les jeux vidéo, mais aussi de professionnels spécialisés dans ce domaine, qui sont propriétaires et/ou exploitent, notamment, des centres commerciaux, des cafés et des parcs d’attractions. Par ailleurs, la marque antérieure sur laquelle se fonde l’opposition est enregistrée en Allemagne, qui constitue donc le territoire pertinent aux fins de l’application de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94. Enfin, ainsi que la chambre de recours l’a relevé au même point 19 de la décision attaquée, l’attention du public pertinent sera nécessairement plus élevée que pour les biens de consommation courante. Une telle constatation repose sur la valeur des produits en cause et sur l’attention particulière, d’une part, du public professionnel lorsqu’il s’agit de produits vendus dans son domaine de spécialisation, d’autre part, des consommateurs de la jeune génération, qui accordent un intérêt certain à l’égard de produits, tels que les produits en cause, pour lesquels ils ont des attentes spécifiques, par exemple, sur le plan technologique.
21 S’agissant de la comparaison des produits concernés, il convient de rappeler que, pour apprécier la similitude entre les produits ou les services en cause, il y a lieu de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport entre eux. Ces facteurs incluent, en particulier, leur nature, leur destination, leur utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire. D’autres facteurs peuvent également être pris en compte, tels que les canaux de distribution des produits concernés [voir arrêt du Tribunal du 11 juillet 2007, El Corte Inglés/OHMI – Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), T‑443/05, Rec. p. II‑2579, point 37, et la jurisprudence citée]. Lorsque les produits visés par la marque antérieure incluent les produits visés par la demande de marque, ces produits sont considérés comme identiques (voir, en ce sens, arrêt ARTHUR ET FELICIE, précité, point 34, et la jurisprudence citée).
22 En l’espèce, selon la requérante, les produits visés par les marques en cause sont identiques. L’OHMI partage l’analyse de la chambre de recours selon laquelle les produits désignés par la marque demandée sont semblables à ceux visés par la marque antérieure, voire identiques pour ce qui concerne les « machines de jeux vidéo et appareils de jeux à prépaiement, cartes ou jetons ».
23 À cet égard, il y a lieu de considérer que, d’une part, comme la chambre de recours l’a estimé, les « machines de jeux vidéo et appareils de jeux à prépaiement, cartes ou jetons », visées par la marque demandée et relevant de la classe 28, sont identiques aux « machines automatiques fonctionnant par l’introduction de pièces, de billets, de jetons ayant une valeur, de cartes magnétiques, de dispositifs à puce ou à microprocesseur ou de tickets », ainsi qu’aux « machines de divertissement fonctionnant par l’introduction de pièces et de jetons », désignées par la marque antérieure et relevant de la classe 9. En effet, ces dernières, qui couvrent toutes sortes de machines, qu’elles soient de divertissement ou non, fonctionnant par l’introduction d’un élément ayant une valeur, incluent les produits susmentionnés de la marque demandée, lesquels ont trait spécifiquement au domaine du jeu. D’autre part, et contrairement à ce que la chambre de recours a estimé, sont également identiques les « machines de jeux vidéo d’arcade », visées par la marque demandée et relevant de la classe 28, et les « machines et appareils électriques et électroniques de jeu, d’amusement et de divertissement ; appareils de jeu et de divertissement », désignés par la marque antérieure et relevant de la classe 9. En effet, ces derniers produits, qui ont la même nature que les premiers, incluent tous types de machines de jeux et de divertissement, comme les machines de jeux vidéo d’arcade, destinées à être utilisées dans des lieux ouverts au public.
24 Enfin, ainsi que la chambre de recours l’a considéré, les « programmes de jeux pour ordinateurs ; cartouches de jeu ; cassettes et plaquettes de circuits contenant des programmes de jeux conçus pour être utilisés avec des machines de jeux vidéo portatives ou d’arcade », visés par la marque demandée et relevant de la classe 9, sont complémentaires des « machines et appareils électriques et électroniques de jeu, d’amusement et de divertissement ; appareils de jeu et de divertissement ; machines de divertissement fonctionnant par l’introduction de pièces et de jetons ; machines pour le divertissement des enfants », ainsi que des « consoles portatives permettant de jouer avec des jeux électroniques », désignés par la marque antérieure et relevant des classes 9 et 28. En effet, les machines et appareils de jeu et de divertissement et les consoles portatives permettant de jouer avec des jeux électroniques rendent possibles la lecture des programmes ou des cartouches de jeux, ainsi que des cassettes ou des plaquettes de circuits comprenant des programmes de jeux, et sont donc importants pour l’usage de ces derniers. Le public pertinent percevra ainsi l’existence d’un lien étroit entre les produits susmentionnés des marques en conflit et pourra penser que la même entreprise est responsable de la fabrication ou de la fourniture de ceux-ci [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 22 janvier 2009, Commercy/OHMI – easyGroup IP Licensing (easyHotel), T‑316/07, Rec. p. II‑43, points 57 et 58, et la jurisprudence citée]. En raison de leur complémentarité, ces produits doivent ainsi être considérés comme présentant un certain degré de similitude.
25 L’identité de certains produits des marques en conflit, admise au point 23 ci-dessus, n’est pas remise en cause par le fait que celle-ci a été constatée entre des produits relevant de classes différentes. La même considération s’impose s’agissant de la similitude de certains produits des marques en conflit, admise au point 24 ci-dessus. Par ailleurs, comme la chambre de recours l’a considéré, le fait que les produits couverts par la marque demandée, relevant des classes 9 et 28, ne se rapportent pas à la promotion du basket-ball et au domaine musical (voir point 4 ci-dessus) n’atténue pas l’identité et la similitude des produits des marques en conflit. Au vu de ce qui précède, il y a lieu de conclure que les produits désignés par les marques en conflit sont en partie identiques et en partie similaires.
26 S’agissant de la comparaison des signes, deux marques sont similaires lorsque, du point de vue du public pertinent, il existe entre elles une égalité au moins partielle en ce qui concerne un ou plusieurs aspects pertinents [arrêt du Tribunal du 23 octobre 2002, Matratzen Concord/OHMI – Hukla Germany (MATRATZEN), T‑6/01, Rec. p. II‑4335, point 30]. L’appréciation de la similitude entre deux marques ne peut se limiter à prendre en considération uniquement un composant d’une marque complexe et à le comparer avec une autre marque. Il y a lieu, au contraire, d’opérer la comparaison en examinant les marques en cause, considérées chacune dans son ensemble, ce qui n’exclut pas que l’impression d’ensemble produite dans la mémoire du public pertinent par une marque complexe puisse, dans certaines circonstances, être dominée par un ou plusieurs de ses composants (voir arrêt de la Cour du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C‑334/05 P, Rec. p. I‑4529, point 41, et la jurisprudence citée). Ce n’est que si tous les autres composants de la marque sont négligeables que l’appréciation de la similitude pourra se faire sur la seule base de l’élément dominant (arrêt de la Cour OHMI/Shaker, précité, point 42). Tel pourrait notamment être le cas lorsque ce composant est susceptible de dominer à lui seul l’image de cette marque que le public pertinent garde en mémoire, de telle sorte que tous les autres composants de la marque sont négligeables dans l’impression d’ensemble produite par celle-ci (arrêt de la Cour du 20 septembre 2007, Nestlé/OHMI, C‑193/06 P, non publié au Recueil, point 43).
27 En l’espèce, après avoir fait remarquer le caractère accessoire de l’élément verbal « archer maclean’s » dans la marque demandée, la requérante défend la thèse selon laquelle l’élément « mercury » constituerait l’élément dominant et distinctif de ladite marque. Selon elle, il n’y aurait pas lieu de se fonder sur la présence de l’élément « archer maclean’s » pour comparer les signes en conflit sur le plan visuel, d’autant que celui-ci correspondrait au nom de la société ayant présenté la demande de marque et que se fonder sur un tel élément aurait pour conséquence que toute personne physique ou toute société pourrait, en vue d’enregistrer sa propre marque, utiliser la marque d’un concurrent en apposant au nom de la marque de celui-ci son propre nom et invoquer ensuite l’existence de différences entre ces deux marques. Effectuant une comparaison des termes « merkur » et « mercury » et soutenant que le public pertinent accorderait plus d’importance au terme « mercury » qu’à ses éléments graphiques, la requérante insiste sur la similitude visuelle des signes en cause. Elle ajoute que les termes susmentionnés sont similaires sur le plan phonétique compte tenu du fait que le terme « mercury » intégrerait entièrement le terme « merkur » et que leur prononciation par le public pertinent serait « manifestement similaire ». Enfin, ces termes seraient identiques sur le plan conceptuel. L’OHMI conteste l’ensemble de ces arguments.
28 À cet égard, il y a lieu de rappeler que les marques en conflit sont, d’une part, la marque verbale Merkur et, d’autre part, la marque figurative Archer Maclean’s Mercury. S’agissant de cette dernière, le terme « mercury » est écrit en caractères d’imprimerie, dans une police originale, avec des lettres de taille importante, qui sont stylisées et donnent l’impression que celui-ci est rédigé au mercure. En outre, la lettre initiale « m », écrite en majuscule dans un style particulier, n’est pas, à tout le moins en ce qui concerne la première barre de cette lettre, exactement placée au même niveau que le reste du mot et prédomine par ailleurs celui-ci. Quant à l’élément « archer maclean’s », il est écrit en caractères d’imprimerie avec une police de taille plus petite que celle susmentionnée, mais il est positionné au-dessus des lettres « ercury » appartenant au mot « mercury » et donc à côté de la partie haute de la lettre initiale majuscule « M » de celui-ci.
29 Au regard des caractéristiques attachées à l’élément « mercury », liées à la taille de ses lettres, à sa police originale et aux particularités de la lettre initiale majuscule « M », l’importance de celui-ci dans la marque demandée ne saurait être contestée. Toutefois, il ne s’agit pas du seul élément que le public pertinent gardera en mémoire. En effet, ce dernier ne pourra ignorer l’élément verbal « archer maclean’s », lequel est clairement visible et ne peut échapper à l’attention du public pertinent. En conséquence, dès lors que l’élément « archer maclean’s » n’est pas négligeable, il y a lieu de comparer les marques en conflit en fonction de l’impression d’ensemble produite par celles-ci, en n’écartant aucun de leurs éléments, mais en accordant plus de poids, en ce qui concerne la marque demandée, au terme « mercury ». À cet égard, l’argument de la requérante sur les risques liés au fait que l’élément « archer maclean’s » constitue le nom de la société ayant présenté la demande de marque est à écarter dès lors que, en l’espèce, il ne s’agit pas de se fonder sur cet élément pour déclarer l’existence de différences entre les marques en conflit, mais seulement d’en tenir compte, parmi d’autres éléments, notamment l’élément « mercury », dans le cadre de la comparaison d’ensemble qui doit être effectuée.
30 Premièrement, s’agissant de la comparaison visuelle, il y a lieu de relever que les termes « mercury » et « merkur », composés respectivement de sept et de six lettres, ont les trois premières lettres, « m », « e » et « r », en commun, ainsi que les lettres « u » et « r », qui occupent respectivement les cinquième et sixième positions dans les deux termes susmentionnés. Il peut donc être déduit de ces éléments l’existence d’une certaine similarité visuelle entre les marques en conflit.
31 Toutefois, les termes « mercury » et « merkur » divergent par les lettres « c » et « k », lesquelles sont positionnées au milieu des mots précités, ainsi que par la lettre « y » positionnée à la fin de l’élément de la marque demandée. La présence de l’élément « archer maclean’s », composé de 14 lettres, qui participe visuellement à l’impression d’ensemble produite par la marque demandée et sera gardé en mémoire par le public pertinent, affaiblit encore la similitude visuelle des marques en conflit.
32 Les particularités figuratives de l’élément « mercury » ne sont pas négligeables. Cependant, il n’y a pas lieu de les prendre en considération dès lors que, la marque antérieure étant une marque verbale, rien n’empêche qu’elle soit utilisée sous des écritures différentes, même sous une forme comparable à celle de la marque demandée [voir arrêt du Tribunal du 29 octobre 2009, Peek & Cloppenburg/OHMI – Redfil (Agile), T‑386/07, non publié au Recueil, point 27, et la jurisprudence citée].
33 Deuxièmement, concernant la comparaison phonétique, s’il est vrai que le signe Merkur figure dans le terme « mercury », il n’en reste pas moins que ces termes se distinguent par la lettre finale « y », qui n’apparaît que dans le terme « mercury ». Ainsi, et que les termes soient prononcés selon la phonétique anglaise ou la phonétique allemande, leur prononciation sera différente dès lors que, d’une part, le terme « merkur » est composé de deux syllabes, tandis que le terme « mercury » se compose de trois syllabes, et, d’autre part, leur terminaison est différente. En outre, il y a lieu d’admettre qu’une majorité du public pertinent, en particulier le jeune public concerné en l’espèce, mais probablement aussi les professionnels spécialisés dans le domaine du jeu et du divertissement, percevront que « mercury » est un terme de la langue anglaise, de telle sorte que ce dernier sera prononcé selon la phonétique anglaise, c’est-à-dire différemment du terme « merkur ». Ainsi, à supposer même, comme la chambre de recours l’a estimé au point 27 de la décision attaquée, que l’élément verbal « archer maclean’s » ne soit pas prononcé, il n’en reste pas moins que, ainsi que celle-ci l’a indiqué au même point de ladite décision, les signes en conflit sont différents sur le plan phonétique.
34 Troisièmement, s’agissant de la comparaison conceptuelle, il est constant que le public pertinent percevra immédiatement les différentes significations du mot allemand « merkur », qui fait référence à la planète et au dieu romain, du même nom. Toutefois, contrairement à ce que la chambre de recours a indiqué au point 28 de la décision attaquée, ce terme ne renvoie pas au métal « mercure », lequel, dans la langue allemande, se traduit par « quecksilber ». Quant au mot « mercury », qui n’a aucune signification en allemand, il ne fait aucun doute que le public pertinent percevra immédiatement qu’il s’agit d’un terme de la langue anglaise, lequel nécessitera, pour sa compréhension, une traduction préalable. Néanmoins, il est possible qu’une partie du public pertinent ne parvienne pas à traduire ce terme et ne comprenne ainsi pas sa signification. Tout au plus, comme la chambre de recours l’a indiqué au point 28 de la décision attaquée, ce mot renverra pour ce public à un nom de famille d’origine anglaise.
35 En ce qui concerne la partie du public pertinent qui comprendra les significations du terme « mercury » en anglais, à savoir comme renvoyant à la fois à la planète, au dieu romain et au métal du même nom, il convient de relever d’emblée qu’aucun rapport ne peut être établi entre ce terme et le domaine des produits en cause. En revanche, au regard de certains aspects figuratifs du signe demandé, à savoir l’aspect liquide de la graphie et la couleur grise argentée, qui donnent l’impression que le mot est rédigé au mercure, il y a lieu de considérer que la signification attachée au métal sera celle perçue en priorité par la partie du public susmentionnée. Or, dès lors que le terme allemand « merkur » ne renvoie pas au métal, les termes en cause ne seront pas conceptuellement associés par cette partie du public pertinent. Il s’ensuit que le signe demandé et le signe antérieur sont conceptuellement différents. Cette considération ne peut qu’être renforcée par la présence de l’élément « archer maclean’s », dont il faut tenir compte dans le cadre de l’analyse.
36 L’appréciation du risque de confusion implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte et, notamment, la similitude des marques et celle des produits ou des services désignés. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou les services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement [arrêt du Tribunal du 14 décembre 2006, Mast-Jägermeister/OHMI – Licorera Zacapaneca (VENADO avec cadre e.a.), T‑81/03, T‑82/03 et T‑103/03, Rec. p. II‑5409, point 74]. Il existe un risque de confusion lorsque, cumulativement, le degré de similitude des marques en cause et le degré de similitude des produits ou des services désignés par ces marques sont suffisamment élevés (arrêt MATRATZEN, précité, point 45).
37 L’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des signes en conflit, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants. La perception des marques qu’a le consommateur moyen des produits en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale dudit risque. À cet égard, le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails (voir arrêt OHMI/Shaker, précité, point 35, et la jurisprudence citée).
38 En l’espèce, la chambre de recours a considéré que, compte tenu des différences visuelles, phonétiques et conceptuelles, ainsi que du degré d’attention du public pertinent, il n’existait pas de risque de confusion entre les marques en conflit, même en ce qui concerne des produits éventuellement identiques. La requérante conclut, au regard de l’identité visuelle, phonétique et conceptuelle desdites marques, à l’existence d’un risque de confusion, renforcé par le caractère identique des produits en cause.
39 À cet égard, il ressort de l’analyse effectuée aux points 30 à 35 ci-dessus, laquelle a permis de démontrer que les signes en cause étaient faiblement similaires sur le plan visuel et qu’ils étaient différents tant sur le plan phonétique que sur le plan conceptuel, que le public pertinent, même pour ce qui concerne les produits identiques, ne percevra pas ces signes comme ayant la même origine commerciale, à savoir que les produits revêtus de la marque demandée proviennent de l’entreprise titulaire de la marque antérieure ou d’une entreprise économiquement liée à cette dernière. Cette considération est renforcée par le degré élevé d’attention du public pertinent, mentionné au point 20 ci-dessus.
40 En conséquence, la chambre de recours a conclu, à bon droit, à l’absence de risque de confusion entre les marques en conflit, au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94. Il y a dès lors lieu de rejeter comme non fondé le moyen unique soulevé par la requérante au soutien de ses conclusions en annulation et, partant, le recours dans son intégralité, sans qu’il y ait lieu de se prononcer sur la recevabilité du second chef de conclusions.
Sur les dépens
41 Aux termes de l’article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’OHMI.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (septième chambre)
déclare et arrête :
1) Le recours est rejeté.
2) adp Gauselmann GmbH est condamnée aux dépens.
Forwood | Moavero Milanesi | Schwarcz |
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 9 septembre 2010.
Signatures