FÖRSTAINSTANSRÄTTENS DOM
(fjärde avdelningen i utökad sammansättning)
den 28 april 1999 (1)
Konkurrens - Förordning (EEG) nr 4064/89 - Beslut enligt vilket en
koncentration förklaras oförenlig med den gemensamma marknaden -
Artikel 22 i förordning nr 4064/89 - Rätten till försvar - Tillgång till
handlingarna i ärendet - Dominerande ställning
I mål T-221/95,
Endemol Entertainment Holding BV, bolag bildat enligt nederländsk rätt,
Zevenend (Nederländerna), företrätt av advokaterna Onno W. Brouwer,
Peter Wytinck, Bryssel, och Martijn van Empel, Amsterdam, delgivningsadress:
advokatbyrån Jacques Loesch, 11, rue Goethe, Luxemburg,
mot
Europeiska gemenskapernas kommission, företrädd av Wouter Wils, rättstjänsten,
i egenskap av ombud, delgivningsadress: rättstjänsten, Carlos Gómez de la Cruz,
Centre Wagner, Kirchberg, Luxemburg,
angående en talan om ogiltigförklaring av kommissionens beslut 96/346/EG av
den 20 september 1995 om ett förfarande enligt rådets förordning (EEG)
nr 4064/89 (IV/M.553 - RTL/Veronica/Endemol) (EGT L 134, 1996, s. 32),
varigenom avtalet om bildande av samriskföretaget Holland Media Groep
förklarades vara oförenligt med den gemensamma marknaden,
meddelar
FÖRSTAINSTANSRÄTTEN
(fjärde avdelningen i utökad sammansättning)
sammansatt av ordföranden P. Lindh samt domarna R. García-Valdecasas,
K. Lenaerts, J.D. Cooke och M. Jaeger,
justitiesekreterare: H. Jung,
med hänsyn till det skriftliga förfarandet och efter det muntliga förfarandet den
15 juli 1998,
följande
Dom
Tillämpliga bestämmelser
- 1.
- I artikel 2 i rådets förordning (EEG) nr 4064/89 av den 21 december 1989 om
kontroll av företagskoncentrationer (i den rättade versionen enligt EGT L 257,
1990, s. 13, svensk specialutgåva, annex, s. 16, som är tillämplig i förevarande mål,
nedan kallad förordning nr 4064/89) föreskrivs följande:
1. Koncentrationer som omfattas av denna förordning skall bedömas på grundval
av följande bestämmelser för att fastställa om de är förenliga med den
gemensamma marknaden.
När kommissionen gör sin bedömning skall den ta hänsyn till
a) behovet av att bevara och utveckla en effektiv konkurrens inom den
gemensamma marknaden mot bakgrund av bl.a. strukturen på alla de
berörda marknaderna och den faktiska eller potentiella konkurrensen från
företag som är belägna antingen inom eller utanför gemenskapen,
b) de berörda företagens marknadsställning och deras ekonomiska och
finansiella styrka, leverantörernas och konsumenternas valmöjligheter, deras
tillgång till leveranser eller marknader, rättsliga eller andra hinder för
inträde på marknaden, utvecklingen av tillgång och efterfrågan på de
aktuella varorna och tjänsterna, avnämarintressen i mellanliggande och
slutliga distributionsled samt utvecklingen av tekniskt och ekonomiskt
framåtskridande, förutsatt att detta är till gagn för konsumenterna och inte
utgör ett hinder för konkurrensen.
2. En koncentration som inte skapar eller förstärker en sådan dominerande
ställning som medför att den effektiva konkurrensen inom den gemensamma
marknaden eller en väsentlig del av den påtagligt skulle hämmas skall förklaras
förenlig med den gemensamma marknaden.
3. En koncentration som skapar eller förstärker en sådan dominerande ställning
som medför att den effektiva konkurrensen inom den gemensamma marknaden
eller en väsentlig del av den påtagligt skulle hämmas skall förklaras oförenlig med
den gemensamma marknaden.
- 2.
- I artikel 3.1 i förordningen föreskrivs följande:
En koncentration skall anses föreligga om
a) två eller flera tidigare självständiga företag slås samman, eller
b) - en eller flera personer som redan kontrollerar minst ett företag, eller
- ett eller flera företag
antingen genom förvärv av värdepapper eller tillgångar, genom avtal eller på annat
sätt direkt eller indirekt får kontroll över ett eller flera företag eller delar därav.
- 3.
- I artikel 3.3 föreskrivs följande:
Enligt denna förordning uppnås kontroll genom rättigheter eller avtal eller på
andra sätt som, antingen var för sig eller tillsammans och med hänsyn till alla
faktiska eller rättsliga förhållanden, ger möjlighet att utöva ett bestämmande
inflytande på ett företag, särskilt genom
a) äganderätt till eller rätt att använda ett företags samtliga tillgångar eller en
del av dessa,
b) rättigheter eller avtal som ger ett bestämmande inflytande på
sammansättningen av företagets organ och dessas röstning eller beslut.
- 4.
- I artikel 8.2 föreskrivs följande:
Om kommissionen finner att en koncentration som har anmälts uppfyller det
kriterium som anges i artikel 2.2, eventuellt sedan de berörda företagen har vidtagit
ändringar, skall den meddela ett beslut enligt vilket koncentrationen förklaras
förenlig med den gemensamma marknaden.
Kommissionen kan förena beslutet med villkor och ålägganden i syfte att säkerställa
att de berörda företagen fullgör sina åtaganden gentemot kommissionen när det
gäller att ändra den ursprungliga koncentrationsplanen. Beslutet om att
koncentrationen är förenlig med den gemensamma marknaden skall även omfatta
sådana begränsningar som har direkt samband med och är nödvändiga för
genomförandet av koncentrationen.
- 5.
- I artikel 8.3 föreskrivs följande:
Om kommissionen finner att en koncentration uppfyller det kriterium som anges
i artikel 2.3, skall den meddela ett beslut enligt vilket koncentrationen förklaras
oförenlig med den gemensamma marknaden.
- 6.
- I artikel 11 föreskrivs följande:
1. Vid fullgörandet av de uppgifter som kommissionen har tilldelats genom denna
förordning får kommissionen inhämta alla nödvändiga upplysningar från
medlemsstaternas regeringar och behöriga myndigheter, från de personer som avses
i artikel 3.1 b samt från företag och företagssammanslutningar.
2. När kommissionen riktar en begäran om upplysningar till en person, ett företag
eller en företagssammanslutning, skall den samtidigt sända en kopia av denna
begäran till den behöriga myndigheten i den medlemsstat inom vars territorium
personen är bosatt eller företaget eller företagssammanslutningen har sitt säte.
3. I sin begäran skall kommissionen ange den rättsliga grunden för och syftet med
begäran samt de påföljder som föreskrivs i artikel 14.1 c för det fall att oriktiga
uppgifter lämnas.
4. Skyldiga att lämna de begärda upplysningarna är, i fråga om företag, företagens
ägare eller deras företrädare och, i fråga om juridiska personer, bolag, företag eller
sammanslutningar som inte är juridiska personer, de som är utsedda att företräda
dem enligt lag eller stadgar.
5. Om en person, ett företag eller en företagssammanslutning inte lämnar de
begärda upplysningarna inom den tidsfrist som har fastställts av kommissionen eller
lämnar ofullständiga upplysningar, skall kommissionen begära upplysningarna
genom beslut. I beslutet skall anges vilka upplysningar som begärs, fastställas en
lämplig tidsfrist inom vilken upplysningarna skall lämnas och anges de påföljder
som avses i artiklarna 14.1 c och 15.1 a samt upplysas om rätten att få beslutet
prövat av domstolen.
6. Kommissionen skall samtidigt sända en kopia av sitt beslut till den behöriga
myndigheten i den medlemsstat inom vars territorium personen är bosatt eller
företaget eller företagssammanslutningen har sitt säte.
- 7.
- I artikel 19.2 i förordningen föreskrivs följande:
Kommissionen skall vidta åtgärder enligt denna förordning i nära och ständig
samverkan med medlemsstaternas behöriga myndigheter, som har rätt att framföra
sina synpunkter på dessa åtgärder ...
- 8.
- I artikel 22.3 föreskrivs följande:
Om på begäran av en medlemsstat kommissionen konstaterar att en koncentration
enligt definitionen i artikel 3 som inte har någon gemenskapsdimension enligt
artikel 1 skapar eller förstärker en sådan dominerande ställning som medför att den
effektiva konkurrensen inom den berörda medlemsstatens territorium påtagligt
skulle hämmas, kan den, i den mån koncentrationen påverkar handeln mellan
medlemsstater, fatta beslut enligt artikel 8.2 andra stycket, 8.3 och 8.4.
Bakgrund till tvisten
- 9.
- Genom beslut 96/346/EG av den 20 september 1995 om ett förfarande enligt rådets
förordning nr 4064/89 (IV/M.553 - RTL/Veronica/Endemol) (EGT L 134, 1996,
s. 32, nedan kallat det omtvistade beslutet), som antogs med stöd av artikel 8.3 i
förordning nr 4064/89, förklarade kommissionen att koncentrationen i form av
bildandet av samriskföretaget Holland Media Groep (nedan kallad
koncentrationen) var oförenlig med den gemensamma marknaden.
- 10.
- Parterna i denna koncentration var Compagnie luxembourgeoise de télédiffusion
SA (nedan kallat CLT), NV Verenigd Bezit VNU (nedan kallat VNU), RTL 4 SA
(nedan kallat RTL), Endemol Entertainment Holding BV (nedan kallat Endemol)
och Veronica Omroep Organisatie (nedan kallat Veronica).
- 11.
- CLT är ett programföretag bildat enligt luxemburgsk rätt med verksamhet inom
TV-, radio- och förlagsbranschen och närliggande områden på ett flertal nationella
marknader.
- 12.
- VNU är ett bolag bildat enligt nederländsk rätt med verksamhet inom
mediaförlagsbranschen, som är riktad till konsumenter, fackmän samt databaser.
Bolaget äger andelar i programföretag, varav en indirekt minoritetsandel om
44,4 procent i det belgiska kommersiella programföretaget VTM och en indirekt
andel om 38 procent i RTL:s aktiekapital.
- 13.
- RTL är ett bolag bildat enligt luxemburgsk rätt, som tillhandahåller TV- och
radioprogram som delvis är på nederländska. Programmen sänds av CLT, som
direkt och indirekt äger 47,27 procent av RTL:s aktiekapital. CLT har slutligen
kontroll över RTL, som ägde 51 procent av aktiekapitalet i Holland Media Groep
(nedan kallat HMG).
- 14.
- Veronica är en sammanslutning bildad enligt nederländsk rätt, som var verksam på
den nederländska TV- och radiomarknaden såsom offentlig programorganisation
fram till den 1 september 1995. Veronica var en av fyra offentliga
programorganisationer som sände sina program i den offentliga kanalen
Nederland 2. Den 1 september 1995 lämnade Veronica det offentliga systemet
för TV- och radioutsändningar för att bli en kommersiell TV-kanal.
- 15.
- Endemol är ett bolag bildat enligt nederländsk rätt. Endemol är resultatet av ett
samgående år 1994 mellan J.E. Entertainment BV och John de Mol
Communications BV. Endemols verksamhet är baserad i Nederländerna, men
bolaget har andra företag i Europa. Endemols huvudsakliga verksamhet är att
producera TV-program, sköta TV-studior, skapa programidéer (det vill säga
originalkoncept av program som kan bli föremål för reproduktion), producera och
använda teaterprogram och anordna arrangemang.
- 16.
- Veronica och Endemol bildade på grund av koncentrationen Veronica Media
Groep (nedan kallat VMG), ett bolag bildat enligt nederländsk rätt vars
aktiekapital de ägde till 53 procent respektive 47 procent. VMG äger 49 procent
av aktierna i HMG.
- 17.
- Syftet med koncentrationen var att bilda HMG, vars verksamhet bestod i att
tillhandahålla TV- och radioprogram eller programpaket av sådana program,
vilka sänds av HMG, CLT, Veronica eller andra i Nederländerna och i Luxemburg.
Alla respektive parters radio- och TV-verksamhet som var avsedd för
Nederländerna överfördes till HMG. De tillgångar som RTL överförde omfattade
TV-kanalerna RTL 4 och RTL 5 och därmed sammanhängande tillgångar och
RTL:s rockradiokanal. RTL överförde till HMG även rättigheten för HMG att
utnyttja CLT:s sändningslicens (koncession), den affärsverksamhet som består av
tillhandahållandet och sammanställandet av programpaket av huvudsakligen
nederländskspråkiga radio- och TV-program för sändning i Nederländerna och i
Luxemburg samt dess aktieinnehav på 50 procent i IPN SA (nedan kallat IPN), det
reklamföretag som säljer TV-reklamtid för kanalerna RTL 4 och RTL 5. De
tillgångar som överförts av Veronica och Endemol omfattade Veronicas TV-kanal
och därmed sammanhängande tillgångar och Endemols radioverksamhet (det vill
säga radiokanalen FM Holland).
- 18.
- Endemol och HMG hade även slutit ett tioårigt produktionsavtal, som motsvarade
HMG:s produktionsbehov för dess tre kanaler. Enligt detta avtal åtog sig Endemol
att täcka 60 procent av HMG:s behov av nederländska produktioner. I gengäld åtog
sig HMG att av Endemol köpa 60 procent, beräknat på värdet, av de
specialprogram som HMG behövde. HMG hade dessutom förhandsrätt till
TV-stjärnor och programidéer som nylanserats, inköpts eller upptäckts av Endemol.
- 19.
- Den 19 april 1995 sände den nederländska regeringen en skrivelse till
kommissionen i enlighet med artikel 22.3 i förordning nr 4064/89, och begärde att
kommissionen skulle undersöka koncentrationen, då denna inte hade någon
gemenskapsdimension.
- 20.
- Den 22 maj 1995 antog kommissionen ett beslut med stöd av artikel 6.1 c i
förordning nr 4064/89 om att inleda den andra fasen av det förfarande som
föreskrivs i förordningen.
- 21.
- Eftersom inledandet av ett förfarande enligt artikel 22 i förordning nr 4064/89 inte
hindrar verkställighet på det sätt som vanligtvis föreskrivs i artikel 7.1 i nämnda
förordning kunde parterna genomföra koncentrationen under de villkor som angetts
ovan i punkt 17. Från och med den 1 september 1995 sände följaktligen RTL 4 och
RTL 5 sina program enligt den sändningslicens som CLT beviljats av de
luxemburgska myndigheterna. Veronicas program sändes enligt den sändningslicens
för kommersiella program som de nederländska myndigheterna beviljat.
- 22.
- Den 20 september 1995 antog kommissionen det omtvistade beslutet genom att
förklara avtalet om bildande av samriskföretaget HMG oförenligt med den
gemensamma marknaden, med motiveringen att koncentrationen skulle leda till
skapandet av en dominerande ställning på TV-reklammarknaden i Nederländerna
och till att Endemols dominerande ställning i Nederländerna på marknaden för
nederländskspråkiga TV-program som produceras fristående skulle förstärkas, vilket
i avsevärd utsträckning skulle hindra den effektiva konkurrensen i Nederländerna.
- 23.
- Samtidigt uppmanade kommissionen parterna att inom tre månader från
delgivningen av det omtvistade beslutet föreslå lämpliga åtgärder för att
återupprätta den effektiva konkurrensen på marknaden för TV-reklam och för
nederländska TV-program som produceras fristående i Nederländerna.
Förfarandet, händelser efter det att talan väcktes och parternas yrkanden
- 24.
- Samtliga parter i koncentrationen har genom ansökan, som inkom till
förstainstansrättens kansli den 4 december 1995, väckt förevarande talan.
- 25.
- Sökandena har genom handling, som inkom till förstainstansrättens kansli
den 7 maj 1996, förklarat att förhandlingar pågick med kommissionens
tjänstegrenar för att komma fram till ett avtal om en ändrad koncentration som
kommissionen skulle kunna godkänna som förenlig med den gemensamma
marknaden.
- 26.
- Genom kommissionens beslut 96/649/EG av den 17 juli 1996 om ett förfarande
enligt förordning nr 4064/89 (IV/M.553 - RTL/Veronica/Endemol) (EGT L 294,
s. 14) förklarades koncentrationen vara förenlig med den gemensamma marknaden
efter ändring av partssammansättningen, dock med förbehåll för att samtliga villkor
och skyldigheter i parternas åtaganden helt och hållet uppfylldes. Dessa villkor, som
anges i elfte och tolfte övervägandena i detta beslut, var följande:
a) Endemol avslutade sitt innehav i HMG:s aktiekapital, och därmed är
Endemol inte längre aktieägare i HMG. Till följd av det nya
koncentrationsavtalet äger RTL 65 procent och Veronica 35 procent av
aktierna i HMG.
b) Den 1 januari 1997 skulle HMG ha upphört med att driva RTL 5 som en
kanal med allmän inriktning och omvandla den till en nyhetskanal (det vill
säga en TV-kanal som begränsar sig till att sända nyheter och andra
nyhetsrelaterade program) enligt det utkast till verksamhetsplan som HMG
lämnade in till kommissionen den 1 maj 1996. Enligt verksamhetsplanen
skall kanalen i framtiden drivas som en betalteve-kanal som får större delen
av sina inkomster i form av avgifter från tittarna och kabelföretagen. På
parternas begäran kan kommissionen förlänga tidsfristen för omvandlingen
av RTL 5 till en nyhetskanal med tre månader om det är absolut nödvändigt
för att parterna skall kunna genomföra omvandlingen. Inom en period på
fem år från det att föreliggande beslut antagits fick HMG inte ändra
nyhetskanalens grundläggande karaktär eller avvika i väsentlig grad från
ovannämnda verksamhetsplan utan att detta först godkänts av
kommissionen.
- 27.
- Parterna delgavs detta beslut genom skrivelse av den 25 juli 1996.
- 28.
- Efter detta beslut begärde Veronica, RTL, CLT och VNU genom skrivelse, som
inkom till förstainstansrättens kansli den 11 september 1996, att de skulle strykas
från förteckningen över sökandena i förevarande mål.
- 29.
- Genom beslut meddelat av ordföranden för fjärde avdelningen i utökad
sammansättning den 7 oktober 1996 ströks Veronica, RTL, CLT och VNU från
förteckningen över sökandena i förevarande mål och förpliktades att bära de egna
rättegångskostnaderna samt ersätta fyra femtedelar av svarandens
rättegångskostnader fram till återkallelsen av talan.
- 30.
- Endemol förblir således den enda sökanden i förevarande mål.
- 31.
- På grundval av referentens rapport beslutade förstainstansrätten att inleda det
muntliga förfarandet utan att vidta föregående åtgärder för bevisupptagning.
Sökanden och kommissionen uppmanades dock den 17 juni 1998 att besvara vissa
skriftliga frågor och inge vissa handlingar. Sökanden och kommissionen besvarade
de frågor som ställts och ingav de begärda handlingarna den 6 juli 1998.
- 32.
- Som svar på de frågor som förstainstansrätten ställt angav sökanden den 6 juli 1998
att den avstod från de två argument som den anfört inom ramen för den fjärde
grunden avseende HMG:s ställning på marknaden för TV-programsändningar och
HMG:s dominerande ställning på TV-reklammarknaden.
- 33.
- Parterna har utvecklat sin talan och sina svar på förstainstansrättens frågor vid
sammanträdet den 15 juli 1998.
- 34.
- Sökanden yrkar att förstainstansrätten skall
- ogiltigförklara det omtvistade beslutet, och
- förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
- 35.
- Kommissionen yrkar att förstainstansrätten skall
- ogilla talan, och
- förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
Prövning i sak
- 36.
- Sökanden har åberopat fyra grunder till stöd för sin talan. Den första grunden
avser att kommissionen saknade behörighet att anta det omtvistade beslutet,
eftersom kommissionen endast var behörig att undersöka TV-reklammarknaden,
och inte TV-produktionsmarknaden. Den andra grunden avser att rätten till försvar
har åsidosatts, eftersom sökanden inte i tillräcklig utsträckning fick tillgång till
handlingarna i ärendet. Den tredje och den fjärde grunden avser åsidosättande av
väsentliga formkrav respektive åsidosättande av artiklarna 2 och 3 i förordning
nr 4064/89.
1. Den första grunden: Huruvida kommissionen saknade behörighet
Parternas argument
- 37.
- Sökanden har gjort gällande att kommissionen endast hade behörighet att
undersöka TV-reklammarknaden, och inte TV-produktionsmarknaden.
Kommissionens behörighet avseende koncentrationer som inte har någon
gemenskapsdimension är beroende av en begäran från en medlemsstat enligt
artikel 22.3 i förordning nr 4064/89. I förevarande mål skall den nederländska
regeringen ha begärt att kommissionen skulle undersöka koncentrationen endast
vad avser TV-reklammarknaden. Av detta följer att kommissionen endast kunde
undersöka denna marknad och inte på eget initiativ kunde utvidga undersökningen.
- 38.
- Den nederländska regeringen erinrade uttryckligen om att begäran var begränsad
till TV-reklammarknaden, inte bara i dess skrivelse av den 19 april 1995, utan även
i det förklarande meddelandet som medföljde denna skrivelse. Där angavs att de
möjliga följderna för TV-reklammarknaden hade motiverat den nederländska
regeringen att begära att koncentrationen skulle undersökas i enlighet med
förordning nr 4064/89.
- 39.
- Kommissionen har gjort gällande att artikel 22.3 i förordning nr 4064/89 antogs för
att säkerställa en effektiv kontroll av koncentrationer för det fall en medlemsstat
inte har några regler för det ändamålet. Nämnda bestämmelse gör det följaktligen
möjligt för en medlemsstat att begära att kommissionen skall undersöka ett ärende
när de nationella lösningarna inte är tillräckliga för att avhjälpa den
konkurrensbegränsande inverkan av en koncentration.
- 40.
- Enligt kommissionen möjliggör denna bestämmelse inte på något sätt att en
medlemsstat endast underkastar en särskild aspekt av en koncentration
kommissionens bedömning. Tvärtom medför bestämmelsen att koncentrationen
skall undersökas i sin helhet. Till följd av en sådan begäran skall kommissionen
undersöka koncentrationen som om den hade gemenskapsdimension. Den
behörighet som kommissionen åtnjuter i detta avseende skulle inte vara
ändamålsenlig om man väntade sig att den berörda medlemsstaten i sin begäran
redan skulle ha identifierat det konkurrensproblem som kräver en lösning.
- 41.
- Kommissionen har tillagt att i förevarande mål har den nederländska regeringen
inte begränsat sin begäran till att omfatta TV-reklammarknaden. Det framgår
tydligt av den skrivelse som den nederländska regeringen skickade till
kommissionen att den begärde att kommissionen skulle undersöka huruvida
koncentrationen i sin helhet var förenlig med förordning nr 4064/89. Den
nederländska regeringen skall helt enkelt ha angett att den ansåg att
koncentrationen endast förstärkte parternas ställning på ett väsentligt sätt på
TV-reklammarknaden och att den begäran som den riktade till kommissionen var
motiverad av regeringens oro i det avseendet. Inte heller finns det något i det
förklarande meddelandet som medföljde skrivelsen till kommissionen som antyder
att den nederländska regeringen bad kommissionen att endast undersöka
TV-reklammarknaden.
Förstainstansrättens bedömning
- 42.
- I artikel 22.3 i förordning nr 4064/89 föreskrivs i huvudsak att kommissionen, på
begäran av en medlemsstat, kan undersöka om en koncentration som inte har
någon gemenskapsdimension är förenlig med denna förordning. Kommissionens
undersökning begränsas enbart av ordalydelsen i artikel 22. Således föreskrivs det
exempelvis i artikel 22.5 att kommissionen endast skall vidta de åtgärder som
absolut är nödvändiga för att upprätthålla eller återupprätta en effektiv konkurrens
i den medlemsstat på vars begäran den ingriper. Däremot ger inte artikel 22
medlemsstaten någon behörighet vare sig att bestämma hur kommissionen skall
bedriva sin undersökning när medlemsstaten väl har hänskjutit koncentrationen i
fråga till kommissionen, eller att begränsa omfattningen av kommissionens
undersökning i det avseendet.
- 43.
- Dessutom framgår det tydligt av handlingarna i målet att den nederländska
regeringen, i motsats till vad sökanden har hävdat, inte har försökt inskränka
kommissionens undersökning av koncentrationen i fråga.
- 44.
- Således anges det i den skrivelse av den 19 april 1995 som den nederländska
regeringen skickade till kommissionen att den väntade sig att kommissionen skulle
undersöka koncentrationen i sin helhet och inte bara en aspekt av den. Den första
punkten i denna skrivelse har följande lydelse:
Med hänvisning till artikel 22.3 i förordning nr 4064/89 ber jag, på den
nederländska regeringens vägnar, att ni undersöker huruvida samriskföretaget
mellan RTL, CLT, VNU, Veronica och Endemol är förenligt med förordningen om
kontroll av företagskoncentrationer.
- 45.
- Det framgår också av den tredje punkten i denna skrivelse att även om den
nederländska regeringen ville fästa kommissionens uppmärksamhet på
TV-reklammarknaden i synnerhet, avsåg den dock inte att begränsa omfattningen
av kommissionens undersökning. I denna punkt anges följande:
Såvitt den nederländska regeringen kan avgöra har partnerskapet tagit formen av
en koncentration ... Den nederländska regeringen anser att det är önskvärt attnärmare undersöka frågan huruvida koncentrationen kan leda till att en
dominerande ställning skapas eller förstärks vilket kan få till följd att en effektiv
konkurrens på TV-reklammarknaden i Nederländerna påtagligt hämmas.
- 46.
- Denna slutsats bekräftas av det faktum att den rådgivande kommittén i sitt yttrande
av den 5 september 1995 avseende utkastet till det omtvistade beslutet, som krävs
enligt artikel 19 i förordning nr 4064/89, stödde kommissionens åsikt, enligt vilken
dess undersökning skulle avse koncentrationen i sin helhet och inte bara särskilda
aspekter av den. Kommitténs yttrande var enhälligt i denna fråga och den
nederländska representanten gav sitt samtycke i det avseendet.
- 47.
- Av detta följer att talan inte kan vinna bifall på den första grunden.
2. Den andra grunden: Huruvida rätten till försvar har åsidosatts
Parternas argument
- 48.
- Sökanden har gjort gällande att kommissionen har åsidosatt sökandens rätt till
försvar, med hänsyn till det sätt på vilket den har behandlat sökandens rätt att få
tillgång till handlingarna i ärendet.
- 49.
- Rätten till försvar omfattar de berörda företagens rätt att få tillgång till de
handlingar som kommissionen åberopar, för att de skall kunna yttra sig om
huruvida dessa handlingar är korrekta och huruvida de är relevanta. Kommissionen
är förpliktad att ge de företag som är inblandade i ett förfarande enligt artikel 85.1
i EEG-fördraget tillgång till alla handlingar, vare sig de är till för- eller nackdel för
företaget, som kommissionen inhämtat under undersökningen, med undantag för
andra företags affärshemligheter, kommissionens interna handlingar och annan
information av förtrolig karaktär (förstainstansrättens dom av
den 18 december 1992 i de förenade målen T-10/92, T-11/92, T-12/92 och T-15/92,
Cimenteries CBR m.fl. mot kommissionen, REG 1992, s. II-2667, punkt 41; svensk
specialutgåva, volym 14).
- 50.
- Fastän denna rättspraxis har utvecklats i mål rörande förfaranden enligt
artiklarna 85 och 86 i fördraget, har dock sökanden hävdat att tillämpningen av
principen om skydd för rätten till försvar vid förfaranden enligt förordning
nr 4064/89 inte kan ta sig uttryck i en mindre omfattande rätt till tillgång till
kommissionens handlingar i ärendet. Artikel 18 i förordning nr 4064/89, precis som
artikel 13 i kommissionens förordning (EG) nr 3384/94 av den 21 december 1994
om anmälningar, tidsfrister och förhör enligt förordning nr 4064/89 (EGT L 377,
s. 1, svensk specialutgåva, område 8, volym 3, s. 16, nedan kallad förordning
nr 3384/94, som var den tillämpningsförordning som var i kraft vid denna tidpunkt),
innehåller bestämmelser avseende rätten att höras, vilka är identiska med
artikel 19.1 i rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962, första förordningen
om tillämpning av fördragets artiklar 85 och 86 (EGT 13, 1962, s. 204; svensk
specialutgåva, område 8, volym 1, s. 8) och artikel 4 i kommissionens förordning
nr 99/63/EEG av den 25 juli 1963 om sådana förhör som avses i artikel 19.1 och
19.2 i rådets förordning nr 17 (EGT 127, 1963, s. 2268, svensk specialutgåva,
område 8, volym 1, s. 32, nedan kallad förordning nr 99/63). Det står således klart
att omnämnda rättspraxis är fullt tillämplig på de förfaranden som föreskrivs i
förordning nr 4064/89.
- 51.
- Sökanden har gjort gällande att de handlingar som parterna i koncentrationen fick
tillgång till var uppenbart ofullständiga, i huvudsak därför att kommissionen hade
ersatt ett flertal handlingar som härrörde från de berörda parterna på marknaden
med icke-konfidentiella sammanfattningar där namnen på nämnda parter inte
angavs. Kommissionen vägrade även att uppge namnen på de företag som inte
hade begärt konfidentiell behandling, av den anledningen att det skulle möjliggöra
för parterna att därav dra slutsatsen vilka de övriga företagen var. Sökanden har
medgett att denna ståndpunkt skulle kunna vara försvarbar vad gäller
kommissionens första frågeformulär för fristående producenter, som skickades till
fem fristående TV-programsproducenter, men att den är obegriplig vad gäller det
andra allmänna frågeformuläret, som skickades till alla övriga fristående
producenter som anges i Nederlands Omroep Handboek 1994/1995 (handbok för
den nederländska myndigheten för radio- och TV-sändning, nedan kallad
Handboek).
- 52.
- Dessa icke-konfidentiella sammanfattningar gav, i avsaknad av uppgifter om
namnen på de bolag som svarat, en felaktig bild av marknadsvillkoren, och
sökanden kunde således inte besvara påståendena utan att känna till namnen på
dessa bolag.
- 53.
- Sökanden har även klagat över att varken beskaffenheten av eller ordalydelsen i
dessa handlingar angavs i den innehållsförteckning som tillhandahölls tillsammans
med de handlingar som parterna i koncentrationen fick tillgång till. Sökanden anser
att de uppgifter som angavs i denna innehållsförteckning borde ha gett dem
upplysningar som var tillräckligt precisa för att de skulle kunna avgöra huruvida de
handlingar som beskrevs kunde vara relevanta för deras försvar.
- 54.
- Sökanden har gjort gällande att den inte fick tillgång till svaren från en fristående
producent, IDTV, som kommissionen hade skickat ett särskilt frågeformulär till.
Dessutom skickades det inte något frågeformulär till D & D Productions
International BV, det nederländska dotterbolaget till det belgiska
produktionsbolaget D & D, eller till Sleeswijk Entertainment BV, som förvärvades
av D & D.
- 55.
- Sökanden har hävdat att kommissionen samlade in nya handlingar efter det att
parterna i koncentrationen fick tillgång till handlingarna, och att de aldrig upplystes
om detta eller fick tillfälle att se dessa handlingar. Kommissionens slutsats, enligt
vilken de offentliga programföretagens egenproducerade program i huvudsak
syftade till att användas av dem själva, kan endast förklaras av att kommissionen
inhämtade uppgifter efter det att förhöret ägt rum. Om denna slutsats skulle vara
baserad på uppgifter som parterna i koncentrationen har tillhandahållit, vilket är
mindre troligt, är denna slutsats uppenbart felaktig i materiellt hänseende.
- 56.
- Sökanden har dessutom klagat på att kommissionen inhämtade svar per telefon
utan att parterna i koncentrationen någonsin fick ta del av dessa svar. Följaktligen
kunde sökanden inte yttra sig beträffande dessa uppgifter. Eftersom dessa uppgifter
i vilket fall som helst inte kan bekräftas, borde de för övrigt inte ha använts av
kommissionen. Att inhämta uppgifter per telefon strider mot de grundläggande
principerna om rätten till försvar i konkurrensärenden. Dessa uppgifter kan inte
bara missförstås, det finns inte heller någon rättslig bestämmelse som kräver att
den person som utfrågas lämnar korrekta siffror, till skillnad från en begäran om
upplysningar där det ges en tydlig varning beträffande de påföljder som riskeras om
oriktiga uppgifter lämnas. Dessutom strider detta uppenbarligen mot ordalydelsen
och mot gemenskapslagstiftarens vilja, och utgör faktiskt en vägran av
kommissionen att tillämpa gemenskapsrätten. De praktiska svårigheter som
kommissionen stött på kan inte befria den från skyldigheten att tillämpa förordning
nr 4064/89.
- 57.
- Kommissionen har medgett att de principer som reglerar tillgången till handlingar
i förfaranden enligt artiklarna 85 och 86 i fördraget även skall tillämpas i
förfaranden enligt förordning nr 4064/89. Kommissionen har emellertid erinrat om
att besluten avseende koncentrationer är underkastade en mycket snäv tidsplan
som är avsedd att skydda intressena hos de parter som är inblandade i sådana
transaktioner. Den konkreta tillämpningen av dessa beslut skall förena skyddet för
parternas rätt till försvar och det vidare allmänintresset av att koncentrationerna
underkastas en effektiv undersökning.
- 58.
- Kommissionen anser att tillgången till sammanfattningarna av svaren på de
frågeformulär som skickades till fristående producenter borde ha varit tillräcklig för
att sökanden skulle kunna bestrida den bevisning som insamlats, eftersom tredje
mans synpunkter rörande de troliga följderna av koncentrationen tydligt framgår
av dem. Tillförlitligheten av dessa synpunkter påverkas inte av vilka det är som
framfört dem. Huvudsaken är att de åskådliggör oron hos de aktörer som är
verksamma på produktionsmarknaden och tyngden i det resonemang som har
utvecklats till stöd för deras åsikter. Sökanden kunde således själv besvara varje
påstående som framförts av tredje man och som sökanden inte höll med om.
- 59.
- Kommissionen har angett att den för att fullgöra sitt uppdrag av allmänintresse,
som består i att kontrollera koncentrationer, måste kunna erhålla uppriktiga och
uttömmande synpunkter från tredje man, som potentiellt sett kan påverkas.
Kommissionen måste även kunna garantera att deras kommentarer kommer att
behandlas konfidentiellt (förstainstansrättens dom av den 1 april 1993 i mål
T-65/89, BPB Industries och British Gypsum mot kommissionen, REG 1993,
s. II-389, punkt 33, svensk specialutgåva, volym 14, vilken fastställts genom
domstolens dom av den 6 april 1995 i mål C-310/93 P, BPB Industries och British
Gypsum mot kommissionen, REG 1995, s. I-865, punkterna 26 och 27).
- 60.
- Den omständigheten att alla svaren till de frågeformulär som skickats inte hade
mottagits vid den tidpunkt då sökanden fick tillgång till handlingarna minskar inte
värdet av den bevisning som kommissionen stödjer sig på. Majoriteten av de
viktigaste fristående producenter som finns med i Handboek hade besvarat det
frågeformulär som skickats till dem, så de svar som kommissionen förfogade över
när den upprättade meddelandet om anmärkningar återgav åsikterna hos de största
aktörerna på marknaden för televisionsproduktion på nederländska.
- 61.
- Kommissionen har understrukit att innehållsförteckningen gav parterna allmänna
uppgifter om beskaffenheten av de uppgifter som inhämtats.
- 62.
- Kommissionen har dessutom förklarat att parterna faktiskt fick tillgång till svaren
från IDTV och D & D genom de icke-konfidentiella sammanfattningarna.
- 63.
- Kommissionen har bekräftat att den inte erhöll någon skriftlig bevisning efter
den 26 juli 1995, som var det datum som parterna fick tillgång till handlingarna i
ärendet. Det stämmer emellertid att fristående producenter som inte hade besvarat
frågeformulären kontaktades per telefon efter detta datum. Parterna fick kännedom
om detta vid förhören, men de begärde inte att få tillgång till de ytterligare
uppgifter som samlats in. Dessa uppgifter avsåg endast antalet timmar
televisionsprogram som producerats av det företag som utfrågats samt värdet av
dessa program i floriner. Med tanke på att uppgifterna var sådana att endast de
utfrågade företagen kunde känna till dem med säkerhet, skulle parterna inte ha
kunnat bestrida uppgifterna om de hade uppgetts. Även om det därigenom hade
begåtts ett processuellt fel, vilket kommissionen har bestritt, skulle det följaktligen
inte ha skadat sökanden.
- 64.
- Kommissionen har slutligen anfört att det skulle ha varit oproportionerligt att
tillämpa förfarandet i artikel 11.5 i förordning nr 4064/89 i ett ärende som detta,
där flertalet av de berörda företagen är mycket små. Det var således lämpligt att
kommissionen kompletterade de skriftliga svar som den erhållit genom
undersökning per telefon.
Förstainstansrättens bedömning
Tillgång till icke-konfidentiella sammanfattningar
- 65.
- Det följer av rättspraxis att förfarandet för att få tillgång till handlingarna i
konkurrensärenden har till syfte att låta mottagarna av ett meddelande om
anmärkningar få kännedom om det bevismaterial som finns i kommissionens
handlingar, så att de på ett tillfredsställande sätt kan svara på de slutsatser som
kommissionen kommit fram till i sitt meddelande om anmärkningar på grundval av
detta material. Rätten att få tillgång till den dokumentation som kommissionen
upprättar är berättigad genom kravet på att de ifrågavarande företagen skall
garanteras möjligheter att försvara sig på ett tillfredsställande sätt mot de
anmärkningar som riktas mot dem i meddelandet om anmärkningar (domen i de
ovannämnda förenade målen Cimenteries CBR m.fl. mot kommissionen, punkt 38).
- 66.
- Det framgår emellertid även av rättspraxis att tillgången till vissa handlingar kan
vägras, i synnerhet vad gäller handlingar där delar av dessa innehåller andra
företags affärshemligheter, kommissionens interna handlingar, uppgifter som gör
det möjligt att identifiera namnen på de klaganden som inte vill avslöja sina namn
samt upplysningar som lämnats till kommissionen med förbehåll för att den
konfidentiella karaktären hos dessa upplysningar iakttas (dom av den 1 april 1993
i det ovannämnda målet BPB Industries och British Gypsum mot kommissionen,
punkt 29, vilken fastställts genom dom av den 6 april 1995 i det ovannämnda måletBPB Industries och British Gypsum mot kommissionen, punkterna 26 och 27).
- 67.
- Förstainstansrätten har redan fastslagit att om företagen har rätt till skydd för sina
affärshemligheter skall emellertid denna rätt ställas i relation till skyddet för rätten
till försvar (förstainstansrättens dom av den 29 juni 1995 i mål T-36/91, ICI mot
kommissionen, REG 1995, s. II-1847, punkt 98). Kommissionen kan således vara
skyldig att förena motstridande intressen genom att upprätta icke-konfidentiella
versioner av de handlingar som innehåller affärshemligheter eller andra känsliga
uppgifter (domen i det ovannämnda målet ICI mot kommissionen, punkt 103).
- 68.
- Förstainstansrätten anser att samma principer är tillämpliga vad gäller tillgång till
handlingarna i koncentrationsärenden som undersöks enligt förordning nr 4064/89,
även om tillämpningen av dessa principer rimligen kan göras beroende av kravet
på skyndsamhet, vilket präglar den allmänna systematiken i förordningen
(förstainstansrättens dom av den 27 november 1997 i mål T-290/94, Kaysersberg
mot kommissionen, REG 1997, s. II-2137, punkt 113).
- 69.
- I förevarande mål är det ostridigt att vissa fristående producenter besvarade
kommissionens frågeformulär på villkor att kommissionen inte avslöjade deras
namn för parterna i koncentrationen. Av detta följer att kommissionen inte kan
kritiseras för att den hemlighållit namnen på dessa företag och att den endast gett
parterna en icke-konfidentiell sammanfattning av deras svar.
- 70.
- För att respektera detta villkor var det dessutom nödvändigt att kommissionen inte
avslöjade namnen på de fristående producenter som inte hade begärt konfidentiell
behandling innan de besvarade kommissionens frågeformulär. Såsom kommissionen
har uppgett innehåller svaren på frågeformulären uppgifter om den del av
marknaden där den som gett ett visst svar är verksam. Under dessa omständigheter
kunde kommissionen inte utesluta möjligheten att parterna skulle kunna sluta sig
till namnen på de producenter som begärt konfidentiell behandling av sina svar om
den uppgav namnen på de producenter som inte hade begärt konfidentiell
behandling.
- 71.
- Såsom kommissionen har uppgett innehöll i förevarande fall för övrigt svaren på
frågeformulären endast tredje mans synpunkter rörande de troliga följderna av
koncentrationen. I de icke-konfidentiella sammanfattningarna angavs tydligt
betydelsen av dessa synpunkter. Det var således inte nödvändigt att känna till
namnet på berörd tredje man för att kunna bestrida de synpunkter som framförts.
- 72.
- Av detta följer att det inte utgör ett åsidosättande av rätten till försvar att sökanden
endast fick tillgång till icke-konfidentiella sammanfattningar av svaren på de
frågeformulär som skickades till fristående producenter.
Utformningen av innehållsförteckningen
- 73.
- Förstainstansrätten anser att kommissionens utformning av innehållsförteckningen
motsvarar den som förstainstansrätten redan har godkänt i domen av
den 1 april 1993 i det ovannämnda målet BPB Industries och British Gypsum mot
kommissionen, punkterna 29-33, vilken fastställdes av domstolen efter överklagande
(dom av den 6 april 1995 i det ovannämnda målet BPB Industries och British
Gypsum mot kommissionen).
- 74.
- I förevarande mål är det således ostridigt att handlingarna i ärendet som parterna
fick tillgång till den 26 juli 1995 angavs i kronologisk ordning och att kommissionen
hade upprättat en sammanfattande förteckning över samtliga 279 handlingar i
ärendet. Denna förteckning, som ingavs som bilaga 16 till ansökan, innehöll två
typer av uppgifter. För det första fördelades handlingarna efter deras karaktär. För
det syftet underrättades de berörda bolagen om en systematisering med tretton
rubriker (årsrapporter, interna skrivelser, begäran om information och så vidare).
Förteckningen innehöll för varje handling eller grupp av handlingar i
förekommande fall uppgifter om det eller de nyckeltal som motsvarade den rubrik
som handlingen hörde till. För det andra klargjordes i förteckningen för varje
handling eller grupp av handlingar om den var tillgänglig för de berörda bolagen,
delvis tillgänglig för dessa bolag, konfidentiell eller utan relevans.
- 75.
- Det framgår att parterna vägrades tillgång till fem grupper av handlingar. Det rör
sig för det första om kommissionens rent interna handlingar, för det andra om viss
skriftväxling med medlemsstaterna, för det tredje om vissa svar på begäran om
upplysningar som skett med stöd av artikel 11 i förordning nr 4064/89, för det
fjärde om viss skriftväxling med tredje man och slutligen, för det femte, om en eller
flera undersökningar.
- 76.
- Sökanden kan inte med framgång klaga över att kommissionen vägrade denne
tillgång till handlingar som var rent interna, vilka förstainstansrätten redan har
fastslagit att den inte var skyldig att underrätta sökanden om (se ovan punkt 66).
Samma sak gäller skriftväxlingen med medlemsstaterna och vissa tredje män, som
kommissionen var berättigad att vägra sökanden tillgång till med stöd av
handlingarnas konfidentiella karaktär. Vad beträffar svaren på begäran om
upplysningar som kommissionen skickade till tredje man, har förstainstansrätten
redan fastslagit att kommissionen i förevarande inte mål har åsidosatt rätten till
försvar genom att endast ge icke-konfidentiella sammanfattningar av vissa av dessa
svar (se ovan punkterna 69-72).
- 77.
- Vad gäller den eller de undersökningar som omnämns i den sammanfattande
förteckningen, som sökanden hänvisade till i repliken och som sökanden inte fick
tillgång till, skall det konstateras att kommissionen endast hänvisade till två
undersökningar, såväl i det omtvistade beslutet som i meddelandet om
anmärkningar som skickades med stöd av artikel 18 i förordning nr 4064/89. Dessa
undersökningar var en ekonometrisk undersökning som gjorts av KPMG
Management Consulting med avseende på ärendet i fråga och en undersökning
med titeln Media in Europe, Europe Media Cost Comparison 1993, som gjorts av
Young & Rubicam. En kopia av den första undersökningen skickades till parterna
och en kopia av den andra undersökningen fanns med bland de handlingar som
parterna fick tillgång till den 26 juli 1995. Kommissionen har inte hänvisat till någon
annan undersökning i det omtvistade beslutet eller i meddelandet om anmärkningar
och sökanden har inte gett någon konkret uppgift om att handlingarna skulle kunna
vara baserade på uppgifter som inhämtats genom en sådan undersökning.
- 78.
- Av detta följer att kommissionens utformning av innehållsförteckningen över
handlingarna i förevarande mål inte utgör ett åsidosättande av rätten till försvar.
Svaren från IDTV och Sleeswijk-D & D
- 79.
- Det skall konstateras att sökanden inte har bestritt kommissionens påstående, enligt
vilket sökanden hade tillgång till icke-konfidentiella sammanfattningar av svaren
från IDTV och Sleeswijk-D & D. Följaktligen kan talan inte vinna bifall på den
invändningen.
Huruvida handlingar samlats in efter det att sökanden fick tillgång till handlingarna
- 80.
- Förstainstansrätten anser att sökanden inte har styrkt påståendet, enligt vilket
kommissionen skall ha samlat in nya handlingar avseende marknaden för
nederländsk televisionsproduktion efter det att sökanden fick tillgång till
handlingarna i ärendet och att kommissionen inte underrättade sökanden om dessa.
I ansökan har sökanden särskilt hänvisat till de tre första meningarna i punkt 89 i
det omtvistade beslutet, som har följande lydelse:
De offentliga programorganisationernas egenproduktion är framför allt till för
deras eget bruk. Även om dessa produktioner ibland bjuds ut på den internationella
marknaden erbjuds de normalt inte till andra programföretag på den nederländska
TV-marknaden. Det råder därför inte direkt konkurrens mellan egenproduktion
och program som produceras av fristående producenter och som bjuds ut på
marknaden.
- 81.
- Vid sammanträdet har dock kommissionen visat att de två första meningarna
återgavs i meddelandet om anmärkningar och i parternas svar på detta
meddelande. Meddelandet om anmärkningar är daterat den 18 juli 1995 och
föregick således det datum då parterna fick tillgång till handlingarna, nämligen
den 26 juli 1995. I den tredje meningen dras endast den logiska slutsatsen av de två
första meningarna och lämnas inte några nya uppgifter.
- 82.
- Vad beträffar skrivelsen av den 25 augusti 1995 från Nederlandse Vereniging van
Erkende Reclame Adviesbureaus (nederländsk sammanslutning av reklambyråer,
nedan kallad VEA) till kommissionen, varifrån sökanden hämtat argument rörande
kommissionens bedömning av HMG:s ställning på TV-reklammarknaden (se
punkt 32 ovan), är det inte nödvändigt att undersöka om kommissionen har
åsidosatt rätten till försvar vid behandlingen av denna skrivelse.
Inhämtande av uppgifter per telefon
- 83.
- Det är ostridigt att kommissionen skickade en skrivelse med stöd av artikel 11 i
förordning nr 4064/89 med ett frågeformulär som bilaga till alla fristående
producenter som fanns med i Handboek och att den därefter per telefon
kontaktade dem som inte svarat för att få reda på antalet timmar
televisionsprogram som de hade producerat under år 1994 samt värdet av dessa
program i floriner. Dessa uppgifter var nödvändiga för att kommissionen skulle
kunna beräkna marknadsandelen för fristående televisionsproduktion och Endemols
marknadsandel.
- 84.
- Det skall understrykas att syftet med artikel 11 i förordning nr 4064/89 är att göra
det möjligt för kommissionen att inhämta alla nödvändiga upplysningar för att
fullgöra de uppgifter som den har tilldelats genom förordningen. När kommissionen
skickar en begäran om upplysningar till en person skall kommissionen ange den
rättsliga grunden för och syftet med begäran samt de påföljder som föreskrivs för
det fall att oriktiga uppgifter lämnas. I artikel 11 krävs emellertid inte att det
företag som kontaktats på detta sätt svarar skriftligen. I förevarande fall har
majoriteten av de största företagen faktiskt gett skriftliga svar. Med hänsyn till
kravet på skyndsamhet, vilket präglar den allmänna systematiken i förordning
nr 4064/89 (domen i det ovannämnda målet Kaysersberg mot kommissionen,
punkt 113), valde kommissionen att inhämta svar per telefon från de företag som
den skickat en skrivelse till i enlighet med artikel 11, men som ännu inte hade
svarat. Med tanke på att majoriteten av de företag som kontaktats på detta sätt
även har gett de svar som var nödvändiga för kommissionens bedömning och
därmed uppfyllt sina skyldigheter enligt artikel 11 i förordning nr 4064/89, skulle
det vara överdrivet att använda det formella förfarandet som föreskrivs i
artikel 11.5 i samma förordning.
- 85.
- Av detta följer att kommissionen inte har åsidosatt bestämmelserna i artikel 11 i
förordning nr 4064/89 genom att per telefon kontakta de företag som den redan
skickat en skrivelse till i enlighet med denna bestämmelse, vilka inte hade svarat,
för att komplettera sin utredning.
- 86.
- Trots att det inte skett något åsidosättande av bestämmelserna i förordning
nr 4064/89 skall det, eftersom det är ostridigt mellan parterna att sökanden inte fick
tillgång till de uppgifter som inhämtades per telefon, även prövas huruvida
kommissionen åsidosatte rätten till försvar i den mening som avses i ovannämnda
rättspraxis genom att handla på detta sätt (punkt 65).
- 87.
- Enligt denna rättspraxis är det, för att fastställa att ett åsidosättande av rätten till
försvar har skett, tillräckligt att visa att den omständigheten att insyn i handlingarna
i fråga inte getts har kunnat påverka förfarandets gång samt beslutets innehåll på
ett för sökanden negativt sätt (domen i det ovannämnda målet ICI mot
kommissionen, punkt 78).
- 88.
- I det avseendet skall det erinras om att ett åsidosättande av rätten till försvar måste
prövas mot bakgrund av de specifika omständigheterna i varje enskilt fall (domen
i det ovannämnda målet ICI mot kommissionen, punkt 70).
- 89.
- För det första noterar förstainstansrätten således att de uppgifter som inhämtades
per telefon användes av kommissionen för att beräkna Endemols marknadsandel
på marknaden för fristående televisionsproduktion på nederländska, som den
beräknade till klart mer än 50 procent. Sökanden underrättades om denna
totalsiffra vid förhöret den 8 augusti 1995. Kommissionen beräknade med
utgångspunkt från dessa uppgifter även marknadsandelen för tio av de andra
största producenterna på marknaden. Kommissionen hade redan uppgett till
Endemol att den ansåg att företaget hade en marknadsandel på ungefär60 procent, i det meddelande som sändes till Endemol den 18 juli 1995 med stöd
av artikel 18 i förordning nr 4064/89 och då parterna fick tillgång till handlingarna
i ärendet den 26 juli 1995. Samtidigt gav kommissionen en första beräkning av
marknadsandelarna för fem av de andra största producenterna. Endemol hade
således möjlighet att kommentera dessa beräkningar skriftligen i parternas
svarsinlaga, som ingavs den 4 augusti 1995, och att vid förhöret själv diskutera
kommissionens ändrade sifferuppgifter.
- 90.
- För det andra är det ostridigt att uppgifterna i fråga, som gavs av de enskilda
företagen, endast avsåg antalet timmar televisionsprogram som producerats av dem
såsom fristående producenter år 1994 samt värdet av dessa program. Således kunde
endast de företag som utfrågats känna till dessa uppgifter med säkerhet. Av detta
följer att Endemol inte skulle ha kunnat bestrida dessa uppgifter, som för övrigt var
av konfidentiell karaktär, även om kommissionen hade avslöjat dem.
- 91.
- Av detta följer att kommissionen inte har åsidosatt sökandens rätt till försvar
genom att inte underrätta sökanden om uppgifterna i den form som kommission
erhöll dessa från de enskilda producenterna.
3. Den tredje grunden: Åsidosättande av väsentliga formkrav
Parternas argument
- 92.
- Sökanden har gjort gällande att under förhöret den 8 augusti 1995 angavs ett flertal
nya och betydelsefulla rättsliga och faktiska omständigheter. Av detta följer att den
rådgivande kommittén och kommissionsledamöternas kollegium inte hade full
kännedom om de väsentliga omständigheterna i ärendet, eftersom de inte hade fått
någon rapport som innehöll protokollet från förhöret. Att förhöret spelades in på
kassettband gottgör inte på något sätt detta åsidosättande av väsentliga formkrav,
som bör leda till att det omtvistade beslutet ogiltigförklaras.
- 93.
- Kommissionen har i huvudsak genmält att den inte är skyldig att upprätta officiella
protokoll från förhör i ärenden som omfattas av förordning nr 4064/89. Den har
dessutom tillagt att den omständigheten att ett sådant protokoll inte har
tillhandahållits den rådgivande kommittén eller kommissionsledamöterna i
förevarande mål inte har kunnat påverka utgången av förfarandet.
Förstainstansrättens bedömning
- 94.
- Det framgår tydligt av ordalydelsen i artikel 15.5 i förordning nr 3384/94 att
kommissionen endast är skyldig att spela in yttranden av de personer som hörs
under ett formellt förhör. Däremot är kommissionen inte skyldig att upprätta ett
protokoll från ett sådant förhör, till skillnad från det förfarande som föreskrivs i
artikel 9.4 i förordning nr 99/63, där det föreskrivs att det väsentliga innehållet i de
yttranden som avges av varje person som hörs skall antecknas i ett protokoll som
skall läsas och godkännas av honom.
- 95.
- Av detta följer även att sökanden inte kan göra gällande att ett sådant protokoll
skulle ha överlämnats till kommissionsledamöterna eller till ledamöterna i den
rådgivande kommittén före antagandet av det omtvistade beslutet.
- 96.
- Följaktligen kan talan inte vinna bifall på den denna grund.
4. Den fjärde grunden: Åsidosättande av artiklarna 2, 3.1 och 3.3 i förordning
nr 4064/89
- 97.
- Som fjärde grund har sökanden bestritt att kommissionens slutsats, enligt vilken
sökandens andel i HMG:s aktiekapital förstärker dess dominerande ställning på den
nederländska marknaden för fristående televisionsproduktion på nederländska, är
välgrundad. Sökanden har i det avseendet anfört två huvudsakliga invändningar.
För det första att sökanden inte har en dominerande ställning på den relevanta
marknaden, för det andra att dess deltagande i koncentrationen inte skulle
förstärka dess ställning på nämnda marknad.
Sökandens dominerande ställning
- 98.
- Sökanden har gjort gällande dels att kommissionen felaktigt har definierat den
relevanta marknaden som marknaden för nederländskspråkiga TV-program som
produceras fristående, dels att det inte kan anses att sökanden har en dominerande
ställning på nämnda marknad, även om det skulle antas att kommissionens snäva
definition av den relevanta marknaden kan godtas.
Huruvida den relevanta marknaden har getts en felaktig definition
- Parternas argument
- 99.
- Sökanden har gjort gällande att kommissionen har definierat den relevanta
marknaden på ett felaktigt sätt genom att den ansåg att marknaden för de
TV-program på nederländska som producerats fristående är skild från marknaden
för de program som egenproduceras av de offentliga programföretagen. De tre skäl
som kommissionen anfört för att motivera denna slutsats, nämligen att de offentliga
programföretagen producerar andra typer av program än Endemol, att de
offentliga programföretagens produktion huvudsakligen används enbart av det
berörda programföretaget självt, och att de offentliga programföretagen inte har
möjlighet att fritt välja att producera ett program själva eller att beställa det hos
en fristående producent, är felaktiga.
- 100.
- För det första skall kommissionen felaktigt ha ansett att de offentliga
programföretagen producerar program som skiljer sig från sökandens program. De
producerar underhållningsprogram som, enligt sökanden, är jämförbara med
sökandens och sökanden producerar själv tävlingsprogram till låga kostnader, talk
shows (caféprogram) och infotainment (underhållning med informativa inslag).
År 1994 utgjorde de stora underhållningsprogrammen i värde endast 35 procent av
sökandens produktion och 16,7 procent av produktionstimmarna.
- 101.
- För det andra är de offentliga programföretagens produktion inte huvudsakligen
avsedd att användas av det berörda programföretaget självt. Sökanden har i det
avseendet understrukit att de sistnämnda har utbjudit 345 program på den
internationella marknaden genom Nederlandse Omroepprogramma Stichtings
försäljningsförmedlingar (NOS är en överordnad organisation som tillhandahåller
administrativa tjänster till offentliga organisationer för radio- och TV-sändningar),
medan sökandens katalog för denna marknad endast erbjuder 80 program.
- 102.
- För det tredje anser sökanden att det är felaktigt att hävda att ett offentligt
programföretag inte har möjlighet att fritt välja att självt producera ett program
eller beställa det hos en fristående producent. Vissa programföretag har egna
produktionsavdelningar som är mycket ansenliga, medan andra tycks förfoga över
mycket mer blygsamma resurser. Kommissionens argument, enligt vilket de
offentliga programföretagen är tvungna att producera sina egna program på grund
av de avsevärda investeringar som de gjort, är således inte förenligt med
kommissionens faktiska beskrivning av marknaden. Om ett programföretag har
tillräckligt med personal och material för ett betydande antal produktioner
underlättar det dessutom dess val mellan egenproduktion och extern produktion.
- 103.
- Kommissionen har för det första gjort gällande att de offentliga kanalerna klart har
en tendens att köpa dyra underhållningsprogram utifrån och samtidigt själva
producera program som hör samman med rollen som offentligt programföretag och
billiga kompletterande program. Sökanden har en mycket starkare ställning vad
gäller stora underhållningsprogram. Fastän sökanden endast producerar
13,3 procent av den totala tiden för de program som sänds i Nederländerna utgör
dess produktion 17,8 procent av värdet av produktionen. Följaktligen är sökandens
produktion 42 procent dyrare per timme än produktionen på resten av marknaden,
vilket tydligt visar att dess production mix är mycket annorlunda.
- 104.
- För det andra har kommissionen noterat att de egenproducerade programmen inte
saluförs, åtminstone inte i Nederländerna. Även om NOS på den internationella
marknaden erbjuder 345 program som producerats av offentliga programföretag,
har denna internationella försäljning inte någon inverkan på den nederländska
marknaden.
- 105.
- För det tredje har kommissionen gjort gällande att möjligheten att fatta ett beslut
om att producera själv eller köpa färdigproducerat (make or buy) i stor
utsträckning är skenbar. Om ett offentligt programföretag har gjort betydande
investeringar i egen produktionsutrustning utgör denna utrustning en betydande
kostnad som till stor del är låst. Det finns således inte något annat val på kort sikt
än att använda denna utrustning i så stor utsträckning som möjligt. Med hänsyn till
att de programföretag som inte förfogar över egen produktionsutrustning inte ställs
inför ett sådant beslut, kan det inte anses att de utövar något inflytande över den
fristående produktionsmarknaden.
- Förstainstansrättens bedömning
- 106.
- Innan kommissionens definition av den relevanta marknaden undersöks skall det
påpekas att de materiella reglerna i förordning nr 4064/89 och i synnerhet artikel 2
tillerkänner kommissionen ett handlingsutrymme, bland annat vad gäller
ekonomiska bedömningar. Följaktligen skall gemenskapsdomstolens prövning av
utövandet av denna befogenhet, som är en förutsättning för fastställandet av regler
i fråga om koncentrationer, göras med beaktande av det bedömningsutrymme som
bildar underlag för de normer av ekonomisk art som ingår i
koncentrationsbestämmelserna (domstolens dom av den 31 mars 1998 i de förenade
målen C-68/94 och C-30/95, Frankrike m.fl. mot kommissionen, REG 1998,
s. I-1375, punkterna 223 och 224).
- 107.
- I förevarande mål anser förstainstansrätten att kommissionens definition av den
relevanta marknaden är korrekt, eftersom den har dragit slutsatsen att den
fristående produktionen av TV-program på nederländska utgör en marknad som
är skild från marknaden för de offentliga programföretagens egenproducerade
program.
- 108.
- För det första är de program som produceras av fristående producenter endast
delvis utbytbara mot program som produceras av offentliga programföretag. De
offentliga programföretagen producerar mestadels själva de program som hör
samman med rollen som offentligt programföretag och de billiga kompletterande
programmen. Det har däremot inte bestritts att sökanden, som avgjort är den
största fristående producenten i Nederländerna, har en mycket starkare ställning
vad gäller stora underhållningsprogram än offentliga programföretag, eftersom
denna programgenre utgör 35 procent av dess produktion. Enligt de siffror som
kommissionen har tillhandahållit, vilka sökanden inte har bestritt, är kostnaden per
timme för sökandens produktion 42 procent högre än kostnaden för produktionen
på resten av marknaden, vilket tydligt visar att sökandens program har en
annorlunda inriktning.
- 109.
- För det andra, även om vissa program som produceras av offentliga programföretag
säljs på den internationella marknaden, påverkar denna försäljning inte den
nederländska marknaden. Sökanden har medgett att vad beträffar sistnämnda
marknad är de offentliga programföretagens egenproducerade program
huvudsakligen avsedda att användas av programföretagen själva. Det förekommer
således inte någon direkt konkurrens mellan de offentliga programföretagens
egenproducerade program, som i princip inte erbjuds till andra programföretag på
den nederländska marknaden, och de program som produceras av fristående
producenter som erbjuds på denna marknad.
- 110.
- För det tredje anser förstainstansrätten att kommissionen rimligen kunde dra
slutsatsen att ett offentligt programföretag i allmänhet inte har någon möjlighet att
välja mellan att producera ett program själv eller att beställa programmet från en
fristående producent.
- 111.
- För det första har sökanden inte vederlagt kommissionens argument, enligt vilket
de offentliga programföretag som har en betydande egenproduktion för det
ändamålet har gjort betydande investeringar och i synnerhet har anställt den
produktionspersonal som krävs, vilken utgör en viktig del av kostnaden för ett
program. Under dessa omständigheter var det rimligt av kommissionen att dra
slutsatsen att om de offentliga programföretagen beslutade att påtagligt öka antalet
beställningar från fristående producenter, till nackdel för egenproduktionen, måste
de likväl bära kostnaden för sin egenproduktionskapacitet utan att få avkastning på
de genomförda investeringarna i form av producerade program. En sådan policy
skulle inte vara möjlig ur affärsmässig synvinkel, i varje fall inte på lång sikt.
- 112.
- För det andra är kommissionens argument, enligt vilket de offentligaprogramföretagen är tvungna att själva producera sina program på grund av sina
betydande investeringar, inte vederlagt av den omständigheten att vissa
programföretag endast har mycket blygsamma produktionsavdelningar. Det är
nämligen uppenbart att sådana programföretag följaktligen är tvungna att beställa
program från fristående producenter, eftersom de inte har egna
produktionsmöjligheter.
Huruvida Endemol har en dominerande ställning på den relevanta marknaden
- Parternas argument
- 113.
- Sökanden har gjort gällande att även om kommissionens snäva definition av
marknaden skulle godtas, kan det inte anses att sökanden har en dominerande
ställning på denna marknad. 97 producenter är nämligen verksamma på den
nederländska marknaden. Endast 29 producenter besvarade skriftligen
kommissionens frågeformulär och de uppgifter som de övriga lämnade per telefon
är inte tillförlitliga. Kommissionen skall således ha beräknat sökandens
marknadsandel på grundval av en ofullständig bevisning.
- 114.
- Av den omständigheten att sökanden inte kände till de producenter som angavs i
Handboek, där namnen på 85 fristående producenter anges, däribland sökanden
själv, har kommissionen dragit slutsatsen att de var så små att de inte hade någon
betydelse för sökandens marknadsbedömning.
- 115.
- Kommissionen har erinrat om att mycket stora marknadsandelar anses vara oerhört
viktiga vid fastställandet av ett företags dominerande ställning. Ett företag som
under en lång tid har en betydande marknadsandel kan nämligen bli en obligatorisk
part, så att man under sådana omständigheter kan dra slutsatsen att det föreligger
en dominerande ställning endast med utgångspunkt från marknadsandelen. I
förevarande mål hade sökanden en marknadsandel på över 50 procent och var
avgjort det största företaget på marknaden.
- 116.
- Sökanden har även hävdat att de övriga faktorer som kommissionen har åberopat,
till stöd för sin uppfattning att sökanden har en dominerande ställning på den
relevanta marknaden, är felaktiga.
- 117.
- För det första är det enligt sökanden oriktigt att den har företräde till utländska
programidéer, som därefter anpassas till den nederländska publiken. Sökanden har
endast producerat 38 program på grundval av utländska programidéer under de
senaste tre åren, och inte 60 eller fler, vilket kommissionen har hävdat. Det tycks
som om kommissionen har stött sig på vissa subjektiva svar från sökandens
konkurrenter som inte är tillförlitliga, eftersom de sistnämnda inte vet exakt vilka
programidéer som tillhör sökanden.
- 118.
- 45 av de 143 program som sökanden producerade under år 1994 var för övrigt inte
baserade på en programidé. Flera av de populära programidéer som sökanden
använder tillhör dessutom programföretag. Enligt sökanden stämmer det inte att
sökanden äger de populäraste nederländska programidéerna.
- 119.
- Kommissionen anser att det i tillräcklig utsträckning har styrkts att sökanden äger
ett stort antal av de populäraste nederländska programidéerna och att den har
företräde till utländska programidéer. För att konstatera att sökanden har företräde
till dessa programidéer behövde kommissionen endast notera ståndpunkten hos ett
stort antal av sökandens konkurrenter, som anser att sökanden har en
maktställning, i synnerhet därför att den har ekonomiska medel som möjliggör för
den att köpa program genom att sluta så kallade output deals (avtal med
programföretagen för ett bestämt antal program). Sökanden skall under säsongen
1993/1994 ha producerat hälften av de populäraste underhållningsprogrammen,
undantaget sportprogram.
- 120.
- För det andra har sökanden gjort gällande att det inte stämmer att den har slutit
avtal med ett stort antal av nederländsk televisions mest populära
TV-personligheter.
- 121.
- Sökandens verksamhet på teaterområdet är inte heller av betydelse för
TV-personligheterna, eftersom praktiskt taget ingen av dem använder sig av denna
möjlighet. Det är även utan betydelse att sökanden har en egen agentur för
TV-stjärnor. Sökanden äger endast en förmedlingsbyrå som handhar
evenemangsprogram och har inte någon möjlighet att sluta anställningsavtal åt sina
TV-stjärnor.
- 122.
- Kommissionen har invänt att den, på grundval av den oro som uttryckts av andra
företag som är verksamma på produktionsmarknaden, har dragit slutsatsen att
sökanden har slutit avtal, ofta med ensamrätt, med ett stort antal av nederländsk
televisions mest populära TV-personligheter. Den omständigheten att de
sistnämnda endast i liten utsträckning har använt sig av möjligheten att framträda
annorstädes än i TV har knappast någon betydelse, eftersom det faktum att en
sådan möjlighet finns kan få dem att välja att arbeta med sökanden snarare än med
ett annat bolag, och därigenom förstärks sökandens ställning. I vilket fall som helst
har kommissionen aldrig ansett att denna omständighet utgjorde en särskilt viktig
faktor vid fastställandet av sökandens dominerande ställning.
- 123.
- För det tredje har sökanden gjort gällande att kommissionen felaktigt har utgått
från att intäkter i andra länder i princip kan förstärka sökandens ställning i
Nederländerna. Dessa tillgångar används i första hand till att utveckla
dotterbolagen i de olika berörda länderna.
- 124.
- Kommissionen har hävdat att sökandens mycket omfattande verksamhet utanför
Nederländerna förstärker dess dominerande ställning på den nederländska
marknaden. Dess dotterbolag ger den företräde till den internationella marknaden
och ökar hela koncernens tillgångar, genom att finansiera stora produktioner eller
genom att bestämma vilka framtida investeringar som skulle kunna visa sig vara
mest lönsamma. Detta framgår särskilt av det faktum att sökanden är den största
leverantören till RTL Tyskland, som själv är den största reklamfinansierade
TV-kanalen i Tyskland.
- 125.
- För det fjärde har sökanden gjort gällande att vissa faktiska omständigheter som
den framfört, men som kommissionen har bortsett från, styrker att sökanden inte
har en dominerande ställning. För det första skulle sökanden inte kunna utestänga
nuvarande konkurrenter eller hindra att nya företag gör inträde på marknaden.
Flera bolag har under de senaste åren gjort inträde på den nederländska
produktionsmarknaden. För det andra är sökandens kunder inte i en
beroendeställning gentemot sökanden, vilket påvisas genom den bojkott som
sökanden sedan HMG bildades utsatts för av de offentliga programföretagen, vilka
har tackat nej till tre mycket populära program. För det tredje skall kommissionen
inte i tillräcklig utsträckning ha beaktat den framtida tillväxten på marknaden för
TV-produktion och den omständigheten att denna tillväxt inte gynnar sökanden.
Den nya kommersiella kanalen SBS har således inte slutit något produktionsavtal
med sökanden. Kindernet, en annan ny kanal, kommer att konkurrera direkt med
RTL 4, och Euro 7, en tredje kanal, kunde inte beställa några produktioner från
sökanden för år 1995.
- 126.
- Kommissionen har understrukit att de företag som har lyckats etablera sig på den
nederländska marknaden under de senaste åren har haft behov av en etablerad
partner på plats. D & D slog sig samman med Sleeswijk, som redan var en stor
nederländsk producent. Grundy etablerade sig på den nederländska marknaden
genom ett samriskföretag tillsammans med sökanden. Det står således klart att inte
ens stora internationella koncerner kan tränga in på den nederländska marknaden
utan stöd av företag som redan är etablerade på denna marknad.
- 127.
- Kommissionen har tillagt att även om utvecklingen på den nederländska
televisionsmarknaden kommer att ta sig uttryck i en ökad efterfrågan för alla
kanaler, kommer den största ökningen av efterfrågan i pengar räknat med all
sannolikhet att härröra från det ytterligare programutbudet för Veronica. Eftersom
sökanden är Veronicas huvudsakliga leverantör och i framtiden kommer att dra
fördel av ett produktionsavtal och en strukturell koppling genom den gemensamma
kontrollen över HMG som den har tillsammans med RTL, är det mycket troligt att
majoriteten av Veronicas ytterligare programutbud kommer att tillhandahållas av
sökanden. Dessutom kommer Veronicas efterfrågan, i egenskap av det ekonomiskt
sett starkaste programföretaget, med all sannolikhet att omfatta fler dyra drama-
och underhållningsprogram som den har gjort till sin specialitet. Däremot har de
tre andra nya kommersiella kanalerna en mer blygsam budget och deras
produktionsbehov är således förhållandevis obetydligt.
- 128.
- Slutligen har kommissionen understrukit att den har styrkt att intäkterna från
offentliga programföretag kommer att minska i framtiden, vilket gör att det är
osannolikt att det kommer att ske en ökning av dyra programinköp. Det skulle vara
felaktigt att hävda att de offentliga produktionsföretagens kapacitet för
egenproduktion skulle ha en betydande konkurrenseffekt på marknaden för
fristående produktion.
- Förstainstansrättens bedömning
- 129.
- Inledningsvis skall den metod som kommissionen har använt för att beräkna
sökandens marknadsandel på den nederländska marknaden för fristående
televisionsproduktion undersökas.
- 130.
- För det första anser förstainstansrätten att det var på goda grunder som
kommissionen beräknade de olika producenternas marknadsandelar genom att
hänvisa till värdet av programmen och inte till antalet producerade timmar.
Sökanden har nämligen inte bestritt resultaten av kommissionens undersökning,
som visade att värdet per producerad TV-timme varierade mellan 30 000 HFL och
300 000 HFL. Under dessa omständigheter är metoden för beräkning av
marknadsandelar endast giltig om den är baserad på värdet och inte på volymen.
- 131.
- För det andra anser förstainstansrätten att kommissionens beräkning av Endemols
marknadsandel är rimlig. Det framgår av kommissionens skriftliga svar till
förstainstansrätten att kommissionen skickade frågeformulär till 84 fristående
producenter, och inte bara till 75, vilket angavs i inlagan. Dessa 84 producenter
företräder alla producenter som omnämns i Handboek, med undantag för sökanden
själv. Enligt de skrivelser som utarbetades under utredningen av ärendet mottog
kommissionen skriftliga uppgifter från 29 producenter, om bland annat antalet
timmar televisionsprogram som producerats under år 1994 samt värdet i floriner
av dessa program. Kommissionen har även erhållit uppgifter per telefon från 37
andra producenter avseende dessa två frågor. Kommissionen erhöll således svar
från 78 procent av de 84 producenterna. Därefter beräknade kommissionen det
ungefärliga värdet per timme av det som producerats av de 18 andra
producenterna, vilka kommissionen inte hade några uppgifter om, på grundval av
uppgifter som getts av andra producenter som hade lika många anställda. Slutligen
beaktade kommissionen de uppgifter som sökanden själv gett för att beräkna
marknadens totala storlek och sökandens marknadsandel.
- 132.
- Det skall således anses att kommissionen handlade riktigt när den i det omtvistade
beslutet angav att Endemols marknadsandel var klart mer än 50 procent.
- 133.
- Kommissionen har för övrigt, i svaret på en av förstainstansrättens frågor, visat att
även om den i sin beräkning skulle ha tagit med det uppskattade värdet av de
program som producerats av en av de 29 producenter som svarat skriftligen, vilken
inte bifogat de nödvändiga sifferuppgifterna, skulle det inte ha förändrat
kommissionens beräkning av Endemols marknadsandel, som fortfarande skulle vara
klart högre än 50 procent.
- 134.
- Därefter skall det undersökas om kommissionen i förevarande mål gjorde en riktig
bedömning då den drog slutsatsen att Endemol hade en dominerande ställning på
den relevanta marknaden. I det avseendet konstaterar förstainstansrätten att enligt
fast rättspraxis kan en särskilt stor marknadsandel i sig utgöra bevis för att det
föreligger en dominerande ställning, särskilt när, som i förevarande mål, de andra
företagen på marknaden har mycket mindre marknadsandelar (se domstolens dom
av den 13 februari 1979 i mål 85/76, Hoffman-La Roche mot kommissionen,
REG 1979, s. 461, svensk specialutgåva, volym 4, s. 315, punkt 41, och av
den 3 juli 1991 i mål C-62/86, Akzo mot kommissionen, REG 1991, s. I-3359,
svensk specialutgåva, volym 11, punkt 60, och förstainstansrättens dom av
den 12 december 1991 i mål T-30/89, Hilti mot kommissionen, REG 1991,
s. II-1439, punkterna 91 och 92).
- 135.
- Det skall erinras om att kommissionen, på grundval av sin utredning, konstaterade
att den näst största producenten hade en marknadsandel på mellan 5 och
10 procent, att fyra andra producenter var och en hade en marknadsandel på
mellan 2 och 5 procent, och att de fem andra största producenterna var och en
hade en marknadsandel på mellan 1 och 2 procent. Samtliga övriga producenter
hade var och en en marknadsandel på mindre än 1 procent. Under dessa
omständigheter anser förstainstansrätten att kommissionens slutsats, enligt vilken
sökanden hade en dominerande ställning på den relevanta marknaden, inte är
baserad på en uppenbart oriktig bedömning.
- 136.
- Kommissionen hänvisade dessutom till andra av Endemols trumfkort, som gav
företaget en helt överlägsen ställning jämfört med konkurrenterna.
Förstainstansrätten kommer att undersöka dessa övriga faktorer i tur och ordning.
- 137.
- För det första anser förstainstansrätten, vad beträffar sökandens företräde till
utländska programidéer, att sökanden inte har bestritt kommissionens påstående,
enligt vilket sökanden hade en maktställning på grund av sina ekonomiska medel,
vilket gjorde det möjligt för den att köpa program genom att sluta output deals.
Som kommissionen förklarade vid förhandlingen är det lättare för en producent att
skaffa de nödvändiga programidéerna om han redan har slutit avtal med ett
programföretag för ett bestämt antal program. Denna förklaring är inte ogiltig på
grund av att innehållet i programmen i princip inte anges i avtalet, i motsats till vad
sökanden har hävdat. Huvudsaken är att sökanden redan har ett avtal med ett
programföretag som garanterar den möjligheten att producera ett bestämt antal
programtimmar.
- 138.
- Vad beträffar programidéer i allmänhet har sökanden inte bestritt att den under
säsongen 1993/1994 producerade hälften av de populäraste
underhållningsprogrammen undantaget sportprogrammen och att 24 av dessa 28
program var baserade på en programidé. Under dessa omständigheter vederläggs
inte kommissionens slutsatser av den omständigheten att en tredjedel av de
program som producerats av sökanden år 1994 inte var baserade på en programidé,
eller av den omständigheten att andra populära programidéer enligt sökanden
tillhörde programföretagen och inte sökanden.
- 139.
- Det var även på goda grunder som kommissionen hävdade att sökanden hade
producerat mer än 60 program baserade på utländska programidéer under de tre
år som föregick koncentrationen, vilket styrks av den förteckning som sökanden
själv ingav till kommissionen som bilaga till sitt svar av den 14 juli 1995 på
kommissionens begäran om upplysningar av den 7 juni 1995 och som finns i
bilaga 11 till ansökan. Det framgår av denna förteckning att de 38 program som
nämndes av sökanden faktiskt syftar på antalet utländska programidéer som
användes under denna period och inte på antalet program som producerats på
grundval av dessa programidéer.
- 140.
- Förstainstansrätten anser för övrigt att kommissionen inte kunde underlåta att
beakta andra producenters, programföretags och andra kommersiella kanalers
åsikter, vilka ansåg att sökanden ägde ett stort antal av de mest populära utländska
programidéerna och hade företräde till utländska programidéer.
- 141.
- För det andra är sökandens påstående, enligt vilket ett stort antal
TV-personligheter antingen var bundna av avtal med programföretag eller var
tillgängliga för alla intresserade, inte tillräckligt för att motbevisa kommissionens
bedömning att sökanden hade slutit avtal med ett stort antal av de mest populära
TV-personligheterna i nederländsk television. Vad beträffar möjligheten för dessa
personligheter att framträda annorstädes än i TV och den omständigheten att
sökanden har en egen agentur för TV-stjärnor, kan det inte uteslutas att dessa
faktorer i viss utsträckning kan förstärka sökandens ställning på marknaden, även
om det, såsom kommissionen har medgett, inte utgjorde viktiga faktorer vid
fastställandet av sökandens dominerande ställning.
- 142.
- Vad för det tredje beträffar verksamheten utanför Nederländerna anser
förstainstansrätten att sökanden inte har vederlagt kommissionens påstående, enligt
vilket sökandens mycket omfattande verksamhet utanför Nederländerna kan
förstärka dess ställning på den nederländska marknaden, eftersom dess dotterbolag
ger den företräde till den internationella marknaden och bidrar till hela koncernens
tillgångar.
- 143.
- För det fjärde anser förstainstansrätten att de övriga faktiska omständigheter som
sökanden har framfört inte stöder dennes påstående. Även om andra bolag har
trätt in på den nederländska produktionsmarknaden under åren före
koncentrationen, har sökanden nämligen inte bestritt att dessa nya aktörer behövde
en partner som var etablerad på plats, åtminstone under den första tiden. Vad
beträffar den påstådda bojkotten mot sökanden av vissa offentliga programföretag,
efter det att bildandet av HMG tillkännagavs, skall det påpekas, såsom sökanden
själv har konstaterat, att sökanden tillhandahöll 88,2 procent av sin produktion
år 1994 till kanalerna Veronica, RTL 4 och RTL 5. Det var således inte orimligt
att kommissionen drog slutsatsen att en sådan bojkott endast var av mindre
betydelse.
- 144.
- Sökanden har dessutom inte visat på vad sätt det var felaktigt av kommissionen att
anse att Kindernet och Euro 7 var kanaler med mycket blygsam budget, eftersom
Kindernet huvudsakligen vände sig till barn på dagtid och Euro 7 var en nyhets-
och dokumentärkanal, och värdet av deras produktionsbehov således var
förhållandevis obetydligt. De program som sökanden producerade var dessutom
inte av något intresse för Euro 7. Sökanden har för övrigt inte bestritt att den
budget som anslagits enbart för Veronicas program var nästan tre gånger så stor
som SBS:s budget.
- 145.
- Sökanden har inte heller visat att det var felaktigt av kommissionen att anse att den
största delen av den ökade efterfrågan på nederländska produktioner skulle härröra
från Veronica, som följaktligen skulle komma att behöva program för ytterligare
fyra och en halv dagars sändning. De offentliga programföretagen skulle däremot
endast behöva fylla ut en lucka på två och en halv dagars ytterligare sändning efter
det att Veronica upphört att vara ett offentligt programföretag. Eftersom sökanden
redan var Veronicas huvudleverantör var det även rimligt att kommissionen drog
slutsatsen att majoriteten av Veronicas ytterligare programutbud skulle
tillhandahållas av sökanden.
- 146.
- Förstainstansrätten anser att det av detta följer att kommissionen har definierat den
relevanta marknaden och sökandens marknadsandel på denna marknad på ett
korrekt sätt, och att det var på goda grunder som kommissionen drog slutsatsen att
sökanden hade en dominerande ställning på denna marknad.
- 147.
- Följaktligen kan talan inte vinna bifall på detta argument.
Huruvida sökandens dominerande ställning förstärktes
- 148.
- Sökanden har gjort gällande att det var felaktigt av kommissionen att dra slutsatsen
att VMG och RTL hade gemensam kontroll över HMG och att dess deltagande i
koncentrationen förstärkte dess ställning på den nederländska marknaden för
fristående televisionsproduktion på nederländska.
Huruvida VMG och RTL hade gemensam kontroll över HMG
- Parternas argument
- 149.
- Sökanden har gjort gällande att HMG består av fyra organ, nämligen
bolagsstämman, bolagskommittén, styrelsen och programledningen. Styrelsen måste
på förhand inhämta bolagsstämmans samtycke vad gäller de flesta viktiga
affärsmässiga beslut rörande HMG:s strategi, den treåriga verksamhetsplanen och
den årliga budgeten, betydande kapitalinvesteringar samt förpliktelser och lån.
Denna lista omfattade även helhetskonceptet för programutbudet, samt tillsättande
och avskedande av programledningen och verkställande direktör.
- 150.
- Vid bolagsstämman har VMG och RTL samma antal representanter. Endemol,
som är knutet till Veronica genom VMG, har emellertid en minoritetsandel,
eftersom VMG endast äger 49 procent av HMG:s aktiekapital och enligt
luxemburgsk rätt, som HMG omfattas av, röstar VMG och RTL inte i förhållande
till antalet representanter utan i förhållande till respektive andel.
- 151.
- Enligt artikel 3.4 i koncentrationsavtalet skall bolagsstämman försöka att lösa
problem genom att inta en gemensam ståndpunkt. Om man inte lyckas nå enighet
sätts frågan upp på dagordningen för följande bolagsstämma, under vilken
förslaget i fråga kan antas med enkel majoritet av rösterna vid denna
bolagsstämma. Detta innebär att RTL på den andra bolagsstämman i praktiken
har majoritet med 51 procent av rösterna.
- 152.
- Genom att hänvisa till förstainstansrättens dom av den 19 maj 1994 i mål T-2/93,
Air France mot kommissionen (REG 1994, s. II-323; svensk specialutgåva,
volym 15), där det var möjligt att dra slutsatsen att det faktiskt förelåg gemensam
kontroll på grund av att viktiga beslut av styrelsen måste godtas av åtminstone en
av representanterna för TAT SA och British Airways, anser sökanden att det är
RTL som har ensamkontroll på grund av att det är omöjligt för andra aktieägare
än RTL att blockera viktiga beslut.
- 153.
- HMG:s bolagskommitté, som även den består av ett lika stort antal representanter
från RTL och VMG, fattar beslut genom enhällighet, men har endast behörighet
i de frågor som anges i artikel 3.3 i koncentrationsavtalet, nämligen frågor rörande
rättigheter avseende normalt minoritetsaktieägareskydd, vilka inte har något att
göra med HMG:s programutbud.
- 154.
- Sökanden har av detta dragit slutsatsen att kommissionen inte har framfört något
övertygande argument eller någon bevisning till stöd för slutsatsen att sökanden,
genom sin strukturella koppling till HMG, kan påverka HMG:s allmänna program-
och programinköpspolitik på ett sätt som förstärker sökandens ställning på den
relevanta marknaden för fristående produktioner (hundrade övervägandet i det
omtvistade beslutet).
- 155.
- Sökanden har tillagt att eftersom den endast har en minoritetsandel i HMG:s
aktiekapital uppfyller den inte villkoren för att deltagande i ett konkurrerande
företags aktiekapital skall kunna omfattas av förbudet i artikel 85 i fördraget som
uppställdes av domstolen i dom av den 17 november 1987 i de förenade målen
142/84 och 156/84, BAT och Reynolds mot kommissionen (REG 1987, s. 4487,
nedan kallat målet Philip Morris). Koncentrationen medför således inte något
konkurrensrättsligt problem.
- 156.
- Kommissionen har erinrat om att den har dragit slutsatsen att RTL och VMG hade
gemensam kontroll över HMG, därför att de viktigaste strategiska besluten som
fattas av styrelsen på förhand skall godkännas av bolagsstämman. Även om RTL
teoretiskt sett slutligen kan tvinga sin vilja igenom är det inte tänkbart att det gör
det, med hänsyn till den tidsfrist som föreskrivs för förfarandet i artikel 3.4 i
koncentrationsavtalet och den omständigheten att HMG och RTL måste
upprätthålla goda relationer med sökanden, eftersom den är HMG:s huvudsakliga
programleverantör enligt produktionsavtalet. Av detta följer att VMG utövar ett
bestämmande inflytande över HMG på grund av att RTL och VMG i praktiken
gemensamt måste fatta de viktiga beslut som rör HMG. I det avseendet har
kommissionen gjort gällande att sökanden har misstagit sig på innebörden av
domen i det ovannämnda målet Air France mot kommissionen.
- 157.
- Kommissionen har tillagt att bolagskommitténs uppgift är att lösa problem som
kräver samtycke av alla aktieägare. För att fatta ett beslut om att väsentligt ändra
programutbudets inriktning, tidsmässiga placering eller programidéer för en av de
tre kanalerna krävs enhällighet. Ett liknande förfarande krävs för att ändra de
allmänna villkoren i avtalen med kanalernas personal. Villkoret att sådana
ändringar endast kan beslutas med enhällighet går utöver vad som är nödvändigt
för att skydda minoritetsaktieägares intressen och bidrar således till att styrka
kommissionens slutsats att det föreligger gemensam kontroll över HMG.
- 158.
- Kommissionen anser för övrigt att domen i det ovannämnda målet Philip Morris
inte är relevant i förevarande mål.
- Förstainstansrättens bedömning
- 159.
- Enligt artikel 3.3 i förordning nr 4064/89 uppnås kontroll genom rättigheter elleravtal eller på andra sätt som, antingen var för sig eller tillsammans och med hänsyn
till alla faktiska eller rättsliga förhållanden, ger möjlighet att utöva ett
bestämmande inflytande på ett företag.
- 160.
- Med hänsyn till de faktiska och rättsliga förhållandena i förevarande mål anser
förstainstansrätten att kommissionen gjorde en riktig bedömning då den drog
slutsatsen att VMG (Veronica och Endemol) och RTL hade gemensam kontroll
över HMG.
- 161.
- Det framgår nämligen av koncentrationsavtalet att de viktigaste strategiska besluten
skall godkännas av bolagsstämman innan de underställs styrelsen. Dessa beslut
omfattar bland annat HMG:s strategi, den treåriga verksamhetsplanen och den
årliga budgeten, samt betydande investeringar, helhetskonceptet för
programutbudet och tillsättande och avskedande av programledningen och
verkställande direktör.
- 162.
- Enligt lydelsen i artikel 3.4 i koncentrationsavtalet skall de frågor som underställts
bolagsstämman avgöras genom enhällighet. Samtycke från RTL och VMG måste
således inhämtas för alla dessa beslut och om enhällighet inte kan uppnås föreskrivs
en tidsfrist om femton dagar under vilken företrädare för RTL och VMG måste
göra stora ansträngningar för att nå fram till sådan enhällighet. Det är först efter
dessa två faser som ett slutligt beslut kan fattas med enkel majoritet. RTL har
således majoritet med 51 procent av rösterna.
- 163.
- Bolagskommittén, som skall uppnå enhällighet vid omröstning, skall dessutom på
förhand godkänna vissa av styrelsens beslut som går utöver vad som är nödvändigt
för att skydda minoritetsaktieägares intressen. Således kan ett beslut om att
väsentligt ändra programutbudets inriktning, tidsmässiga placering eller
programidéer för en av de tre kanalerna endast fattas genom enhällighet. Samma
sak gäller ett beslut att bilda en ny kanal som skall konkurrera direkt med en av
de tre nuvarande kanalerna. Av detta följer att dessa aspekter av HMG:s strategi
och helhetskonceptet för programutbudet oundvikligen måste beslutas med
enhällighet av RTL och VMG.
- 164.
- Av detta följer att kommissionen rimligen kunde dra slutsatsen att RTL och VMG
hade gemensam kontroll över HMG, med hänsyn till bestämmelserna i
koncentrationsavtalet. Det är följaktligen inte nödvändigt att undersöka de
argument som sökanden baserat på RTL:s påstådda ensamkontroll eller domen i
det ovannämnda målet Philip Morris.
Huruvida sökandens ställning på den relevanta marknaden förstärktes
- Parternas argument
- 165.
- Sökanden har gjort gällande att dennes andel i HMG:s aktiekapital inte gör det
möjligt för den att utöva något inflytande över HMG:s allmänna program- eller
programinköpspolitik. Dess påstådda förmåga att förbjuda andra producenter
tillgång till HMG är baserad på den påstådda gemensamma kontrollen. Vad
beträffar RTL 4, RTL 5 och Veronica var sökanden sedan fem år tillbaka redan
den huvudsakliga leverantören till RTL och Veronica och sökandens program hade
redan bidragit till att i stor utsträckning utveckla RTL:s och Veronicas profil under
denna period. Således medförde inte bildandet av HMG att sökandens ställning
förstärktes eller att konkurrensen hämmades.
- 166.
- Kommissionen anser att moderbolagen endast kunde säkerställa driften av HMG
om de var överens om de viktigaste strategiska besluten. Det är otänkbart att
sökandens aktieinnehav endast skulle vara en finansiell investering som inte gav
denne fördelen av att ha ett bestämmande inflytande över HMG:s verksamhet.
Kommissionens huvudsakliga intresse skulle således ha varit att undvika att den
strukturella kopplingen mellan sökanden och HMG utestänger andra producenter
från den relevanta marknaden och förstärker sökandens ställning på denna
marknad.
- Förstainstansrättens bedömning
- 167.
- Förstainstansrätten anser att kommissionen gjorde en korrekt bedömning genom
att dra slutsatsen att sökanden hädanefter har en stor säljbas för sin produktion,
tack vare den strukturella koppling som skapats mellan parterna i koncentrationen
och den gemensamma kontroll som sökanden och RTL följaktligen har över HMG,
i samförstånd med Veronica. Utan denna strukturella koppling skulle det ha varit
realistiskt att anse att det fanns en möjlighet att andra producenter skulle
tillhandahålla en mycket större andel av HMG:s behov av ytterligare program. Det
fanns inte någon annan producent i Nederländerna som hade samma möjlighet att
ha en garanterad säljbas för sin produktion och utöva inflytande över ett
programföretag vad gäller inköp av dess program. Denna slutsats kan inte annat
än bekräftas av ordalydelsen i produktionsavtalet (se punkt 18 ovan).
- 168.
- För övrigt har parterna själva förklarat att leverantörsförhållandet, som förenade
Endemol med RTL och Veronica, utgjorde en väsentlig faktor vid utarbetandet av
imagen hos RTL 4, RTL 5 och Veronica och även var avgörande för HMG:s
framgång. Parterna har även medgett att koncentrationen delvis hade till syfte att
möjliggöra för sökanden att minska den risk som den löpte genom att producera
nya programidéer, genom att se till att optimera dess intäkter från framgångsrika
programidéer. Det var således rimligt att kommissionen drog slutsatsen att
sökanden skulle tillhandahålla HMG sina mest lovande program eller de program
som visat prov på dragningskraft, till nackdel för övriga programföretag.
- 169.
- Under dessa omständigheter anser förstainstansrätten att sökanden inte har styrkt
att kommissionen överskridit gränserna för sitt utrymme för skönsmässig
bedömning eller att kommissionen gjort en uppenbart oriktig bedömning genom att
dra slutsatsen att koncentrationen skulle medföra att sökandens dominerande
ställning på den nederländska marknaden för fristående televisionsproduktion på
nederländska skulle förstärkas och att den effektiva konkurrensen på marknaden
således skulle hämmas påtagligt.
- 170.
- Av detta följer att talan inte kan vinna bifall på detta argument och att talan
följaktligen skall ogillas i sin helhet.
Rättegångskostnader
- 171.
- Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna skall tappande part förpliktas att ersätta
rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Eftersom sökanden har tappat målet
skall sökanden, med hänsyn till svarandens yrkande och till beslut meddelat av
ordföranden för fjärde avdelningen i utökad sammansättning den 7 oktober 1996,
förpliktas att, förutom sin egen rättegångskostnad, ersätta en femtedel av
svarandens rättegångskostnad före det att Veronica, RTL, CLT och VNU
återkallade sin talan, och ersätta svarandens hela rättegångskostnad för tiden efter
nämnda återkallelse av talan.
På dessa grunder beslutar
FÖRSTAINSTANSRÄTTEN
(fjärde avdelningen i utökad sammansättning)
följande dom:
- 1.
- Talan ogillas.
- 2.
- Sökanden skall, förutom sina egna rättegångskostnader, ersätta en femtedel
av svarandens rättegångskostnad fram till det att de övriga parterna
återkallade sin talan den 7 oktober 1996, och ersätta svarandens hela
rättegångskostnad för tiden därefter.
LindhGarcía-Valdecasas
Lenaerts
Cooke Jaeger
|
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 28 april 1999.
H. Jung
P. Lindh
Justitiesekreterare
Ordförande