FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

M. BOBEK

fremsat den 23. september 2021 (1)

Sag C-205/20

NE

mod

Bezirkshauptmannschaft Hartberg-Fürstenfeld,

procesdeltager:

Finanzpolizei Team 91

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Landesverwaltungsgericht Steiermark (den regionale forvaltningsdomstol i Steiermark, Østrig))

»Præjudiciel forelæggelse – fri bevægelighed for tjenesteydelser – udstationering af arbejdstagere – artikel 20 i direktiv 2014/67/EU – sanktioner – proportionalitetsprincippet – direkte virkning – nationale retters beføjelser – medlemsstats lovgivning om sammenlægning af administrative bøder for hver begået overtrædelse og udmåling af minimumsbeløb uden fastsættelse af samlede maksimumsbeløb«

I.      Indledning

1.        Har kravet om sanktioners forholdsmæssighed direkte virkning? Hvis det har, men ligeledes hvis det ikke har, hvad kræver det så nøjagtigt af en national ret, der skal afgøre en tvist, hvori den skal anvende nationale regler om sanktioner, som Domstolen allerede har fastslået er uforholdsmæssige?

2.        I en række tidligere afgørelser, som begyndte med Maksimovic-dommen (2), fastslog Domstolen, at flere dele af den østrigske sanktionsordning for overtrædelse af hovedsageligt administrative bogføringsforpligtelser i forbindelse med udstationering af arbejdstagere var uforholdsmæssige. Efter Domstolens afgørelser forblev den nationale lovgiver imidlertid passiv. Den forelæggende ret er i tvivl om, hvad den skal gøre i en sådan situation. Den har henvist til Domstolens nyere afgørelse i Link Logistik-sagen (3), hvor en næsten identisk EU-retlig bestemmelse blev anset for ikke at have direkte virkning, og hvor muligheden for at fortolke national ret i overensstemmelse med EU-retten blev anset for udelukket. Domstolen erindrede ikke desto mindre om den forpligtelse, som påhviler medlemsstaternes retsinstanser, til at tilsidesætte de uoverensstemmende nationale lovbestemmelser.

3.        Efter min opfattelse er den reelle problemstilling i denne sag ikke så meget, hvad den nationale ret bør gøre, men snarere hvad Domstolen bør gøre. Denne opfattelse bagatelliserer på ingen måde hovedsagens betydning og det endelige ansvar, som den nationale ret altid har for at træffe afgørelse i en individuel sag. Den anerkender snarere, at de problemer, som forelæggelsesafgørelsen afdækker i denne sag, i vidt omfang kan henføres til Domstolens egen uklare vejledning.

II.    Relevante retsforskrifter

A.      EU-ret

4.        44. betragtning til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/67/EU af 15. maj 2014 om håndhævelse af direktiv 96/71/EF om udstationering af arbejdstagere som led i udveksling af tjenesteydelser og om ændring af forordning (EU) nr. 1024/2012 om administrativt samarbejde via informationssystemet for det indre marked (4) har følgende ordlyd: »Uanset indførelsen af mere ensartede regler med hensyn til grænseoverskridende fuldbyrdelse af administrative sanktioner og/eller bøder og behovet for flere fælles kriterier for at gøre opfølgningsprocedurer mere effektive i tilfælde af manglende betaling bør sådanne regler ikke berøre medlemsstaternes kompetence til at fastsætte, hvilke sanktioner, bøder eller inddrivelsesforanstaltninger der anvendes i national lovgivning. Derfor kan det instrument, der giver hjemmel til fuldbyrdelse eller effektuering af sådanne sanktioner og/eller bøder, hvis det er hensigtsmæssigt, og under hensyn til den nationale lovgivning og/eller praksis i den bistandssøgte medlemsstat, færdiggøres med eller ledsages eller erstattes af en akt, der hjemler ret til fuldbyrdelse eller effektuering i den bistandssøgte medlemsstat.«

5.        Artikel 20 i direktiv 2014/67, der her overskriften »Sanktioner«, bestemmer:

»Medlemsstaterne fastsætter regler for sanktioner, der skal anvendes i tilfælde af overtrædelse af nationale bestemmelser, der vedtages i medfør af dette direktiv, og træffer alle nødvendige foranstaltninger for at sikre, at de gennemføres og overholdes. Sanktionerne skal være effektive, stå i et rimeligt forhold til overtrædelsernes grovhed og have afskrækkende virkning. Medlemsstaterne meddeler disse bestemmelser til Kommissionen senest den 18. juni 2016. De meddeler straks eventuelle senere ændringer af disse.«

B.      National ret

6.        § 16, stk. 1og 2, i Verwaltungsstrafgesetz (lov om administrative sanktioner) (5) giver mulighed for pålægge frihedsstraf som forvandlingsstraf i tilfælde, hvor bøder ikke betales.

7.        § 52, stk. 1 og 2, i Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (lov om retsplejen ved forvaltningsdomstole) (6) i den affattelse, der finder anvendelse på tvisten i hovedsagen, har følgende ordlyd:

»1.      I enhver afgørelse fra forvaltningsdomstolen, hvormed en bødeafgørelse opretholdes (Straferkenntnis), bestemmes, at den straffede skal betale et bidrag til straffesagens omkostninger.

2.      Dette bidrag fastsættes for klagesagen til 20% af den idømte bøde, dog mindst 10 EUR; i forbindelse med frihedsstraffe er en dags frihedsstraf lig med 100 EUR med henblik på beregning af omkostningerne. […]«

8.        § 26, stk. 1, i Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz ((lov om bekæmpelse af løndumping og social dumping) (herefter »LSD-BG«) (7) i den affattelse, der finder anvendelse på tvisten i hovedsagen, bestemmer:

»Enhver, der som arbejdsgiver eller en virksomhed, der stiller arbejdstagere til rådighed, for så vidt angår § 19, stk. 1:

1.      undlader at fremsætte erklæringen, herunder efterfølgende ændringer af oplysningerne (erklæring om ændring) i strid med § 19, eller undlader at gøre det rettidigt eller på en fyldestgørende måde, eller

[…]

3.      ikke har de krævede dokumenter til rådighed i strid med § 21, stk. 1 eller 2, eller undlader at stille dem til skattemyndighedernes rådighed på stedet […] i elektronisk form,

begår en administrativ overtrædelse og skal straffes for hver enkelt arbejdstager med en bøde, der pålægges af den regionale administrative myndighed, på 1 000 EUR til 10 000 EUR og i tilfælde af gentagen overtrædelse 2 000 EUR til 20 000 EUR.«

9.        LSD-BG’s § 27, stk. 1, bestemmer:

»Enhver, som undlader at overføre de krævede dokumenter i strid med § 12, stk. 1, nr. 3), begår en administrativ overtrædelse og skal straffes for hver enkelt arbejdstager med en bøde, der pålægges af den regionale administrative myndighed, på 500 EUR til 5 000 EUR og i tilfælde af gentagen overtrædelse 1 000 EUR til 10 000 EUR. […]«

10.      LSD-BG’s § 28 har følgende ordlyd:

»Enhver, der som

1.      arbejdsgiver ikke har dokumenterne vedrørende løn til rådighed i strid med § 22, stk. 1 eller 1a, […]

begår en administrativ overtrædelse og skal straffes for hver enkelt arbejdstager med en bøde, der pålægges af den regionale administrative myndighed, på 1 000 EUR til 10 000 EUR og i tilfælde af gentagen overtrædelse 2 000 EUR til 20 000 EUR; hvis der er flere end tre berørte arbejdstagere skal bøden for hver enkelt af arbejdstagerne udgøre 2 000 EUR til 20 000 EUR og i tilfælde af gentagen overtrædelse 4 000 EUR til 50 000 EUR.«

III. Faktiske omstændigheder, nationale retsforhandlinger og de præjudicielle spørgsmål

11.      CONVOI s.r.o. er et selskab med hjemsted i Slovakiet. Selskabet udstationerede sine arbejdstagere til Niedec Global Appliance Austria GmbH (herefter »Niedec«), et selskab med hjemsted i Fürstenfeld (Østrig). Den 24. januar 2018 foretog den administrative myndighed i regionen Hartberg-Fürstenfeld (Østrig) et kontroleftersyn hos Niedec. Ved afgørelse af 14. juni 2018 pålagde den administrative myndighed sagsøgeren i hovedsagen som repræsentant for CONVOI at betale en bøde med et samlet beløb på 54 000 EUR for den manglende overholdelse af en række forpligtelser i LSD-BG, navnlig vedrørende tilrådigheden af bilag vedrørende løn og social sikkerhed (8).

12.      Ved afgørelse af 9. oktober 2018 indgav den forelæggende ret en anmodning om præjudiciel afgørelse til Domstolen vedrørende spørgsmålet, om sanktionerne i den pågældende nationale lovgivning var i overensstemmelse med EU-retten og navnlig med proportionalitetsprincippet.

13.      Domstolen besvarede dette spørgsmål ved en begrundet kendelse i henhold til procesreglementets artikel 99 i sagen Bezirkshauptmannschaft Hartberg-Fürstenfeld (nr. I) (9). Domstolen støttede sig herved til sin egen dom, der var afsagt kort tid forinden, i Maksimovic-sagen (10), hvori Domstolen var blevet opfordret til at træffe afgørelse om ganske tilsvarende spørgsmål på grundlag af artikel 56 TEUF.

14.      Domstolen fandt ved den kendelse, der tidligere var afsagt i (den samme) hovedsag, at artikel 20 i direktiv 2014/67 skal fortolkes således, at den er til hinder for national lovgivning, som i tilfælde af overtrædelser af arbejdsretlige forpligtelser vedrørende anmeldelse af arbejdstagere og opbevaring af lønbilag fastsætter bøder, som ikke kan være mindre end et forud fastsat beløb, som idømmes kumulativt for hver enkelt arbejdstager og uden et loft, og hvortil lægges et bidrag til sagsomkostningerne på 20% heraf i tilfælde af afslag på en klage over bødeafgørelsen (11).

15.      Domstolen nåede til den samme konklusion (også i henhold til procesreglementets artikel 99) i kendelsen i de forenede sager C-140/19, C-141/19 og C-492/19 – C-494/19 (12), der stammede fra den samme forelæggende ret i forbindelse med andre sager, men faktisk i ganske tilsvarende faktiske omstændigheder. Domstolen støttede sig også i disse sager på det, som den allerede havde udtalt i Maksimovic-dommen.

16.      I den foreliggende sag har den forelæggende ret under hensyntagen til Domstolens tidligere afgørelse i kendelsen i sagen Bezirkshauptmannschaft Hartberg-Fürstenfeld (nr. I) ikke desto mindre påpeget, at den nationale lovgiver endnu ikke har ændret de i hovedsagen omtvistede nationale regler. Den forelæggende ret er derfor nærmere bestemt i tvivl om, hvorvidt de omtvistede strafferetlige bestemmelser, der fortsat er i kraft, stadig kan anvendes og i givet fald i hvilket omfang.

17.      Den forelæggende ret har forklaret, at de højeste østrigske retter har afsagt indbyrdes modstridende afgørelser herom. På den ene side har Verwaltungsgerichtshof (forvaltningsdomstol, Østrig) udtalt, at den for at overholde EU-retten er forpligtet til at tilsidesætte ordene »for hver arbejdstager« (13). Retten har herved faktisk nedsat og fastsat et loft for de samlede sanktioner, der kan pålægges, mens den stadig giver mulighed for pålæggelse af sanktioner (14).

18.      På den anden side har Verfassungsgerichtshof (forfatningsdomstol, Østrig) (fuldt og helt) annulleret de sanktioner, der er pålagt på grundlag af de omtvistede nationale bestemmelser i flere domme (15). Den forelæggende ret har forklaret, at visse nationale retter har fortolket Verfassungsgerichtshofs (forfatningsdomstol) afgørelser således, at det slet ikke er muligt fortsat at anvende de omtvistede sanktioner. Det betyder så, at der ikke kan pålægges nogen sanktioner på grundlag af de bestemmelser, som Domstolen har fastslået er uforholdsmæssige, indtil der er vedtaget ny lovgivning.

19.      Det forekommer ikke desto mindre, at flertallet af retter i forvaltningsretlige sager har fulgt Verwaltungsgerichtshofs (forvaltningsdomstol) standpunkt. De synes dog at være nået til ganske forskellige resultater: Nogle retter fastsætter sanktionen til det laveste beløb. I andre sager fastsættes sanktionen på en måde, som næsten svarer til beløbet for de individuelle sanktioner, der kunne være pålagt for hver overtrædelse. Herudover har en række dommere i forvaltningsretlige sager foretaget deres egen fortolkning af Maksimovic-dommen og anvender fortsat kumulative sanktioner.

20.      Det er i denne forbindelse, at Landesverwaltungsgericht Steiermark (den regionale forvaltningsdomstol i Steiermark, Østrig) har besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»1)      Er kravet om, at sanktioner skal stå i et rimeligt forhold til overtrædelsens grovhed, som er fastsat i artikel 20 i direktiv 2014/67/EU og fortolket i Den Europæiske Unions Domstols kendelser [af 19. december 2019,] Bezirkshauptmannschaft Hartberg-Fürstenfeld (C-645/18, [ikke trykt i Sml.,] EU:C:2019:1108) og [af 19. december 2019, EX m.fl.,] C-140/19, C-141/19 og C-492/19 – C-494/19, [ikke trykt i Sml.,] EU:2019:1103), en direkte anvendelig direktivbestemmelse?

2)      Såfremt det første spørgsmål besvares benægtende:

Gør en fortolkning af national lovgivning i overensstemmelse med EU-retten det muligt og nødvendigt for de nationale retsinstanser og myndigheder at supplere de nationale sanktionsbestemmelser, som finder anvendelse i den foreliggende sag, med de kriterier vedrørende kravet om forholdsmæssighed, som er fastlagt i Den Europæiske Unions Domstols kendelser [af 19. december 2019,] Bezirkshauptmannschaft Hartberg-Fürstenfeld (C-645/18, [ikke trykt i Sml.,] EU:C:2019:1108) og [af 19. december 2019, EX m.fl.,] C-140/19, C-141/19, C-492/19 – C-494/19, [ikke trykt i Sml.,] EU:2019:1103), uden at der er udstedt en ny national bestemmelse?«

21.      Den tjekkiske, den østrigske og den polske regering samt Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg.

IV.    Bedømmelse

22.      Dette forslag til afgørelse er opbygget som følger. Jeg vil begynde med det første spørgsmål: Har artikel 20 i direktiv 2014/67 eller nærmere bestemt det heri indeholdte krav om sanktioners forholdsmæssighed direkte virkning (A)? Jeg vil derefter vende mig mod konsekvenserne (eller mangel herpå) af kravets direkte virkning for denne sag (B). Efter min opfattelse har kravet om forholdsmæssighed, der findes i bestemmelsen, som pålægger medlemsstaterne at vedtage regler, der »[er] effektive, stå[r] i et rimeligt forhold til overtrædelsernes grovhed og [har] afskrækkende virkning«, direkte virkning. Eftersom der imidlertid er et spændingsforhold, for at sige det mildt, mellem dette forslag og Domstolens konklusion i Link Logistik-dommen, vil jeg afslutte med et forslag til næste skridt (C).

A.      Har kravet om sanktioners forholdsmæssighed direkte virkning?

23.      Artikel 20 i direktiv 2014/67 pålægger medlemsstaterne at »fastsætte […] regler for sanktioner, der skal anvendes i tilfælde af overtrædelse af nationale bestemmelser, der vedtages i medfør af dette direktiv«, og at »træffe[…] alle nødvendige foranstaltninger for at sikre, at de gennemføres og overholdes«. Den kræver, at disse sanktioner er »effektive, stå[r] i et rimeligt forhold til overtrædelsernes grovhed og [har] afskrækkende virkning«.

24.      Domstolen udtalte i Bezirkshauptmannschaft Hartberg-Fürstenfeld-kendelsen (nr. I) vedrørende hovedsagen i den foreliggende sag (16), at de omtvistede østrigske bestemmelser tilsidesatte artikel 20 i direktiv 2014/67, navnlig for så vidt angår kravet om forholdsmæssighed (17).

25.      Den forelæggende ret har nu anmodet om afklaring af den første afgørelses praktiske konsekvenser. Retten er i tvivl om, hvad den nøjagtigt bør gøre i hovedsagen under hensyntagen til, at de omtvistede nationale bestemmelser fortsat er i kraft. Den nationale ret er opmærksom på Domstolens afgørelse i Link Logistik-sagen og det forhold, at Domstolen gav et benægtende svar, da den skulle besvare et spørgsmål om den direkte virkning af kravet om forholdsmæssighed i artikel 9a i direktiv 1999/62/EF (18), hvilken bestemmelse næsten er identisk med artikel 20 i direktiv 2014/67. Den nationale ret ønsker for at kunne træffe afgørelse i den for retten verserende sag oplyst, om den samme løsning også er påkrævet for så vidt angår den direkte virkning af artikel 20 i direktiv 2014/67.

26.      I dette afsnit erindrer jeg om hovedlinjerne i Domstolens afgørelse i Link Logistik-sagen (1). Derefter vil jeg forklare, hvorfor jeg (fortsat) er af den opfattelse, at kravet om forholdsmæssighed i artikel 20 i direktiv 2014/67 har direkte virkning, idet jeg ikke blot gentager de argumenter, der allerede blev fremsat i mit forslag til afgørelse i Link Logistik-sagen (19) (2), men tilføjer et par yderligere betragtninger, navnlig af systemisk art (3).

1.      Domstolens standpunkt i Link Logistik-dommen

27.      Ligheden mellem Link Logistik-sagen og den foreliggende sag er forbløffende. For det første fandt Domstolen i dommen i sagen Euro-Team og Spirál-Gép, at den ungarske lovgivning om pålæggelse af bøder på et fast beløb for manglende betaling af vejafgifter, uanset overtrædelsens karakter og grovhed, tilsidesatte proportionalitetskravet i artikel 9a i direktiv 1999/62 (20).

28.      Dernæst forelagde en anden ungarsk ret, som stod over for en sådan erklæring om uforenelighed, i Link Logistik-sagen Domstolen specifikke spørgsmål om de praktiske virkninger af Domstolens afgørelse i sagen Euro-Team og Spirál-Gép. Hvorledes skulle en national ret tage en erklæring om uforenelighed i betragtning og anvende den på individuelle sager? Det stillede spørgsmål var navnlig, om artikel 9a i direktiv 1999/62 (21), hvilken bestemmelses ordlyd er ganske tilsvarende ordlyden af artikel 20 i direktiv 2014/67, havde direkte virkning, og hvad de retslige og administrative myndigheder i så fald kunne eller skulle gøre.

29.      Domstolen fandt i Link Logistik-dommen for det første, at artikel 9a i direktiv 1999/62 ikke havde direkte virkning. Domstolen fastslog for det første, at »medlemsstaterne, for at gennemføre proportionalitetsprincippet inden for rammerne af direktiv 1999/62, [er] forpligtede til at vedtage de nødvendige retsakter i henhold til deres nationale lovgivning, idet direktivets artikel 9a fastsætter en forpligtelse, der i kraft af sin karakter kræver en retsakt fra disse medlemsstater, som råder over en vid skønsmargen ved gennemførelsen af denne forpligtelse« (22). Domstolen udtalte derefter, at »dette direktiv ikke indeholder mere præcise bestemmelser med hensyn til fastsættelsen af de nævnte nationale sanktioner, og at det navnlig ikke fastsætter noget udtrykkeligt kriterium med henblik på bedømmelsen af, hvorvidt sådanne sanktioner står i et rimeligt forhold til overtrædelsen« (23). Domstolen konkluderede følgelig, at »[d]a artikel 9a i direktiv 1999/62 […] gør medlemsstaternes indgriben nødvendig og giver dem en betydelig skønsmargen, kan den ikke ud fra et indholdsmæssigt synspunkt betragtes som ubetinget og tilstrækkelig præcis, hvilket udelukker dens direkte virkning« (24).

30.      Domstolen tilføjede, at »[e]n modsat fortolkning ville i praksis udgøre en udelukkelse af den skønsbeføjelse, der kun er tillagt de nationale lovgivere, som det tilkommer at udarbejde en passende sanktionsordning inden for rammerne defineret i artikel 9a i direktiv 1999/62« (25). Domstolen konkluderede derefter for så vidt angår problemstillingen om direkte virkning, at »under omstændigheder som de i hovedsagen omhandlede kan det i artikel 9a i direktiv 1999/62 fastsatte krav om forholdsmæssighed af sanktioner ikke fortolkes således, at det pålægger den nationale ret at sætte sig i den nationale lovgivers sted« (26).

2.      Hvorfor kravet om forholdsmæssighed har direkte virkning

31.      For så vidt angår testen af direkte virkning og i overensstemmelse med Domstolens faste praksis, som bør anvendes i sådanne sager, kan jeg kun sammenfatte de argumenter, der allerede er redegjort for i mit forslag til afgørelse i Link Logistik-sagen (27). Jeg vil også bruge denne anledning til at afklare nogle af disse argumenter og tilføje flere andre betragtninger af mere systemisk karakter i det følgende afsnit i dette forslag til afgørelse.

32.      Direkte virkning er en EU-retlig regels evne til at kunne forsvares på nationalt plan, direkte for den nationale dommer, uden behov for yderligere »mellemkomst« fra national rets side. Det udgør den effektive fusion mellem to hold normer, som skal anvendes på en sag: de nationale normer og de EU-retlige. Det vurderes i forhold til en individuel retsbestemmelse eller en del heraf, som skal anvendes for den nationale myndighed. Det afgøres under henvisning til den pågældende bestemmelses karakter, generelle opbygning og ordlyd. Er den specifikke bestemmelse tilstrækkeligt klar, præcis og ubetinget til, at der kan støttes ret på den ved de nationale retter (28)?

33.      Ifølge Kommissionen har kravet om forholdsmæssighed, der er knæsat i artikel 20 i direktiv 2014/67, direkte virkning. Det er tilstrækkeligt klart, præcist og ubetinget. Den østrigske og den polske regering har derimod gjort gældende, idet de har støttet sig til Domstolens standpunkt i Link Logistik-dommen, at artikel 20 i direktiv 2014/67 ikke opfylder kravene om tilstrækkelig klarhed og præcision, eftersom den kræver medlemsstaternes indgreb og overlader dem en vid skønsmargen. Den tjekkiske regering er af den opfattelse, at det er ufornødent at tage stilling til den ubetingede og tilstrækkeligt præcise karakter af artikel 20 i direktiv 2014/67, eftersom EU-retten under alle omstændigheder er kategorisk til hinder for, at direktivbestemmelser, der ikke er blevet korrekt gennemført, anvendes mod privatpersoner. Dette forekommer at være tilfældet i hovedsagen, eftersom Domstolen har fastslået, at de omtvistede bestemmelser i østrigsk ret er uforenelige med EU-retten.

34.      Jeg er enig med Kommissionen. Efter min opfattelse er kravet om sanktioners forholdsmæssighed, der er knæsat i artikel 20 i direktiv 2014/67, tilstrækkeligt klart, præcist og ubetinget. Hvad angår dette specifikke krav er betingelserne for direkte virkning opfyldt.

35.      For det første er kriterierne om klarhed og præcision opfyldt.

36.      Det er korrekt, at kravet om forholdsmæssighed umiddelbart kan forekomme vagt. Domstolens praksis bekræfter dog, at en bestemmelses »klare og præcise« karakter er et ganske elastisk begreb: En bestemmelse kan opfylde disse krav, selv om den indeholder udefinerede eller endog vage eller ubestemte retlige begreber (29).

37.      I denne sag er det nemt at forstå betydningen og de nøjagtige konsekvenser af kravet om sanktioners forholdsmæssighed: De pålagte sanktioner må ikke gå videre end strengt nødvendigt for at opnå det mål, der lovligt forfølges. Det er også ganske klart for så vidt angår det, som sanktionerne skal stå i et rimeligt forhold til: De skal stå mål med grovheden af den begåede overtrædelse (30). På området for sanktioner indebærer kravet om forholdsmæssighed »dels at den pålagte sanktion svarer til overtrædelsens grovhed, dels at der tages hensyn til de konkrete omstændigheder i sagen ved fastsættelsen af sanktionen og bødens størrelse« (31). Dette betyder nærmere bestemt i denne sag, at vurderingen bør foretages i specifik forbindelse med direktiv 2014/67, som opstiller målene med og rammerne for anvendelsen af kravet om sanktioners forholdsmæssighed.

38.      Domstolens praksis yder udførlig vejledning vedrørende indholdet af testen af forholdsmæssighed. Anvendelsen af denne test omfatter en grad af retslig/administrativ evaluering og derfor en vis skønsmargen. Det skal dog i denne forbindelse understreges, at en regels klarhed ikke bør forveksles med udfaldets klarhed i forbindelse med reglens anvendelse i hver enkelt sag (32). Sanktioners forholdsmæssighed er et førsteklasses eksempel i denne henseende. Uanset hvor mange retningslinjer eller domme, der måtte være om fortolkningen af begrebet, vil der fortsat være en vis grad af ubestemmelighed vedrørende anvendelsen heraf som følge af den enkelte sags specifikke omstændigheder (33). Der vil altid være en vis grad af usikkerhed for så vidt angår udfaldet, men dette betyder ikke, at der generelt vil være usikkerhed med hensyn til, hvad reglen kræver (34).

39.      Endvidere forekommer kravet om forholdsmæssighed også at være klart og præcist ud fra synspunktet hos de myndigheder, der regelmæssigt bliver anmodet om at anvende det – nationale retter og administrative organer – som er bekendt med (eller bør være det) og udrustet til at foretage testen om forholdsmæssighed i den særlige sammenhæng med sanktioner. Uanset deres beføjelse til at foretage denne form for bedømmelse i henhold til national ret overlader Domstolen sædvanligvis nationale retter opgaven med at foretage bedømmelsen af en national foranstaltnings forholdsmæssighed, herunder sanktioners forholdsmæssighed (35).

40.      For det andet opfylder kravet om forholdsmæssighed, der er knæsat i artikel 20 i direktiv 2014/67, også kravet om at være ubetinget.

41.      Dette kriterium indebærer, at EU-bestemmelsen ikke kræver vedtagelsen af yderligere foranstaltninger for at finde anvendelse. Medlemsstaterne bør ikke overlades nogen skønsmæssig beføjelse for så vidt angår bestemmelsens gennemførelse. Retspraksis viser imidlertid, at betingelserne for direkte virkning fortsat – uanset medlemsstaternes skønsmæssige beføjelser – kan være opfyldt, hvis spørgsmålet, om de nationale myndigheder overskred deres skøn, kan efterprøves retsligt (36). Dette vil være tilfældet både, når der kan fastlægges et minimum af garanti eller beskyttelse (37), og når det ved en domstolskontrol kan fastslås, om dette minimumsniveau er blevet overholdt (38).

42.      Under hensyntagen til disse betragtninger skal det for så vidt angår den ubetingede karakter af kravet om sanktioners forholdsmæssighed anføres, at kravets anvendelighed ikke er underlagt nogen forudsætninger. Den rolle, som kravet om forholdsmæssighed spiller på sanktionsområdet som et specifikt udtryk for proportionalitetsprincippet som en grænse for administrative myndigheders handling, peger klart på et »minimum« af indhold eller beskyttelse. Som Kommissionen med rette har påpeget, pålægger kravet om forholdsmæssighed i artikel 20 i direktiv 2014/67, selv hvis det overlader medlemsstaterne en skønsmargen, dem en tilstrækkeligt klar grænse: Sanktioner må ikke gå videre end det, der er nødvendigt.

43.      Link Logistik-dommen udelukkede, at kravet om forholdsmæssighed i artikel 9a i direktiv 1999/62 havde direkte virkning, på grundlag af en meget streng opfattelse af klarhed, præcision og ubetingethed. Det forhold, som er påpeget i præmis 51 i Link Logistik-dommen, at en direktivbestemmelse skal gennemføres ved vedtagelse af nationale regler (39), er ikke i sig selv til hinder for, at en bestemmelse i et sådant direktiv kan have direkte virkning. Hvis dette er tilfældet, vil direktiver aldrig kunne have direkte virkning i tilfælde, hvor den nationale lovgiver har gennemført dem for sent, slet ikke eller endog ukorrekt.

44.      Det er korrekt, at bestemmelserne om sanktioner i både artikel 9a i direktiv 1999/62 og i artikel 20 i direktiv 2014/67, der er omtvistet i denne sag, ikke indeholder præcise regler om fastsættelsen af sanktioner som bemærket i præmis 52 i Link Logistik-dommen. Dette er ikke desto mindre hverken til hinder for den klare, præcise og ubetingede karakter af kravet om forholdsmæssighed eller det tilsvarende forbud mod vedtagelsen af uforholdsmæssige sanktioner. Med andre ord påvirker behovet for medlemsstaternes indgriben og deres skønsmargen generelt indførelsen af en fuldstændig sanktionsordning (40), men ikke det materielle indhold i kravet om forholdsmæssighed og de forpligtelser, det omfatter.

45.      Sammenfattende er jeg naturligvis enig med Domstolen i, at det indledende valg af sanktionernes karakter, type og rækkevidde tilkommer og bør tilkomme den nationale lovgiver, når denne behørigt gennemfører den pågældende EU-lovgivning, såsom artikel 9a i direktiv 1999/62 eller artikel 20 i direktiv 2014/67 for den sags skyld. Af alle de grunde, der er redegjort for i dette punkt, er dette dog bestemt ikke til hinder for, at nogle EU-retlige bestemmelser af alle de EU-retlige bestemmelser, som den nationale lovgiver skal gennemføre, såsom kravet om sanktioners forholdsmæssighed, allerede i sig selv har direkte virkning og dermed kan håndhæves for nationale retter, hvis der er behov herfor.

3.      Yderligere forhold, som begrunder den direkte virkning af kravet om forholdsmæssighed

46.      Der er en række yderligere betragtninger, der bør tages hensyn til ved vedtagelsen af et standpunkt vedrørende kravet om forholdsmæssighed, der er knæsat i artikel 20 i direktiv 2014/67. Ud fra et bredere, systemisk synspunkt er det faktisk en selvindlysende sandhed at foreslå, at legemliggørelsen af kravet om forholdsmæssighed i den specifikke bestemmelse langt fra udgør en enlig, isoleret bestemmelse, både i sin vertikale dimension (bestemmelsens forhold til Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«), traktaterne og generelle retsprincipper) og i den horisontale (med en myriade af bestemmelser med en næsten identisk ordlyd spredt ud over en række andre afledte retlige instrumenter). Som det klart fremgår af denne sag og de heri rejste problemstillinger, har det valg, der blev foretaget i Link Logistik-dommen, eftervirkninger og breder sig som ringe i EU-rettens vande.

47.      Hvis det for det første afvises, at den i denne sag omtvistede bestemmelse, som indeholder kravet om forholdsmæssighed for sanktioner på et bestemt område, har direkte virkning, vil det sandsynligvis også føre til, at det afvises, at chartrets artikel 49, stk. 3, og forbuddet mod uforholdsmæssige straffe har direkte virkning.

48.      Domstolen har ganske vist endnu ikke taget udtrykkeligt stilling til denne specifikke rettighed i chartret. På baggrund af den overordnede retning i den seneste retspraksis vedrørende den direkte virkning af chartrets bestemmelser, vil det være et ganske overraskende udfald, hvis det afvises, at chartrets artikel 49, stk. 3, har direkte virkning. Det er i nyere tid blevet fastslået, at tilsvarende (eller endnu mere) vage bestemmelser eller principper, såsom retten til effektiv domstolsbeskyttelse (41), princippet om forbud mod forskelsbehandling på grundlag af religion eller tro (42), princippet  ne bis in idem (43) eller retten til betalt ferie (44), har direkte virkning (45). Henset til den omtvistede regels præcise, klare og ubetingede karakter viser kravet om forholdsmæssighed sig efter min opfattelse som en meget mere kvalificeret kandidat til direkte virkning.

49.      For det andet er et forholdsmæssighedselement rodfæstet i indholdet i alle grundlæggende friheder. Selv hvis det ikke altid er udtrykkeligt nævnt i en traktatbestemmelse, der dækker en grundlæggende frihed som sådan, indsættes det sædvanligvis i retspraksis og anvendes inden for testen af analysen af begrundelsen for restriktioner eller på regler eller praksis, som indebærer indirekte forskelsbehandling (46).

50.      Dette er særligt mærkbart i forbindelse med de retlige rammer, der finder anvendelse i denne sag. I Maksimovic-dommen undersøgte Domstolen nationale bestemmelser med et næsten identisk indhold i lyset af reglerne om fri bevægelighed. Domstolen fastslog, at de omtvistede nationale bestemmelser var i strid med artikel 56 TEUF, fordi de var uforholdsmæssige (47). Der er dog ikke tvivl om, at artikel 56 TEUF har direkte virkning (48).

51.      Under sådanne omstændigheder vil det – for at sige det mildt – være paradoksalt at antage, at de nationale bestemmelser om sanktioner skal ophæves, fordi de er i strid med det generelle forbud mod at indføre uforholdsmæssige hindringer for den frie bevægelighed i henhold til artikel 56 TEUF, som har direkte virkning, men at konkludere, at den mere specifikke bestemmelse vedrørende sanktioners forholdsmæssighed i det mere specifikke direktiv om udstationering af arbejdstagere ikke har direkte virkning.

52.      Endvidere forbliver indholdet af kravet om forholdsmæssighed det samme, uanset om det undersøges som en del af artikel 20 i direktiv 2014/67 eller som en del af den mere generelle bestemmelse i artikel 56 TEUF. De to efterfølgende kendelser vedrørende fortolkningen af direktiv 2014/67 (49) gentager næsten ordret Domstolens begrundelse i Maksimovic-dommen for så vidt angår kravet om forholdsmæssighed, der er knæsat i artikel 56 TEUF, i forbindelse med fortolkningen af kravet om forholdsmæssighed i ovennævnte direktivs artikel 20. Det var ligheden med Maksimovic-dommen, som bidrog til vedtagelsen af begrundede kendelser på grundlag af procesreglementets artikel 99.

53.      For det tredje har Domstolen stiltiende fastslået, at bestemmelserne i EUF-traktaten, hvorefter medlemsstaterne skal vedtage effektive sanktioner for at beskytte Unionens finansielle interesser, nemlig artikel 325 TEUF, har direkte virkning. Domstolen har også udtrykkeligt anerkendt medlemsstaternes pligt til at ophæve nationale retsregler, som er i strid med dette krav (50). I den retspraksis, der er fremkommet i henhold til bestemmelsen, har fokus imidlertid ikke været på forholdsmæssigheden, men på kravet om effektivitet.

54.      Det er dog vanskeligt at hævde, at bestemmelsens krav om effektivitet faktisk er tilstrækkeligt klart, præcist og ubetinget, men at kravet om forholdsmæssighed ikke er det. Bortset fra, at et sådant forslag er usammenhængende, hvilket næppe kan begrundes, er udfaldet af en sådan potentiel sondring ganske moralsk tvivlsomt. Kun kravet om effektivitet, som fører til, at nationale regler bliver uanvendelige, hvilket gør sanktionerne mindre effektive, og derfor medfører en situation, som i sidste ende er mere byrdefuld for privatpersonerne, kan have direkte virkning. Uanvendeligheden af nationale regler, som tilsidesætter kravet om forholdsmæssighed, som så vil være til fordel for de sanktionerede personers interesser, kan ikke have direkte virkning.

55.      For det fjerde og endelig vil en afgørelse fra Domstolen – som det fremgår af den foreliggende sag – vedrørende problemstillingen om direkte virkning af kravet om sanktioners forholdsmæssighed sandsynligvis have horisontale eftervirkninger for en række andre afledte retsordninger ud over direktiv 2014/67 eller direktiv 1999/62 for den sags skyld. Der er et stort antal direktiver på forskellige EU-retlige områder, som indeholder en næsten identisk standardbestemmelse om sanktioner, hvorefter de sanktioner eller straffe, som medlemsstaterne skal fastsætte, skal »være effektive, stå i rimeligt forhold til overtrædelsen og have en afskrækkende virkning«.

56.      Hvert enkelt direktiv regulerer ganske vist forskellige problemstillinger eller retsområder. Jeg er dog ikke sikker på, hvorledes dette forhold kan hjælpe med at sondre mellem præcisionen, klarheden eller betingetheden af kravet om sanktioners forholdsmæssighed, som forbliver formuleret med næsten identiske ord i alle disse instrumenter. Henset til det reguleringsmæssige aspekt og den form for overtrædelse, der skal straffes, vil den specifikke række forholdsmæssige sanktioner sandsynligvis variere. Logisk set vil den manglende betaling af en motorvejsafgift for så vidt angår dens karakter, grovhed og dermed de sanktioner, der rimeligvis kan pålægges, sandsynligvis være anderledes end f.eks. den manglende overholdelse af forpligtelsen til at indgive obligatoriske offentlige købstilbud efter erhvervelse af aktiemajoriteten i et selskab på den ene side eller dumpning af tonsvis af giftigt affald i en flod på den anden side.

57.      Efter min opfattelse forbliver karakteren og indholdet af kravet om forholdsmæssighed (der har direkte virkning) i alle disse situationer den samme, uanset reguleringsområdet. Retsområdet og den form for overtrædelse, der skal straffes, er blot et faktisk forhold, der skal tages i betragtning og medregnes i den ellers identiske ligning, hvor mål og midler skal stå i et rimeligt forhold til hinanden (51).

58.      Alle disse betragtninger peger efter min opfattelse på den konklusion, at kravet om sanktioners forholdsmæssighed – modsat det i Link Logistik-dommen konstaterede – i henhold til artikel 20 i direktiv 2014/67 har direkte virkning.

B.      De specifikke konsekvenser af den direkte virkning af kravet om forholdsmæssighed

59.      Den forelæggende ret har med det andet spørgsmål ønsket afklaret, om princippet om fortolkning i overensstemmelse med EU-retten giver nationale retter, såfremt lovgiver ikke foretager sig noget, mulighed for (eller endog pålægger dem) at supplere den østrigske lovgivning, inden lovgiveren ændrer den, for at opretholde det krav om forholdsmæssighed, som er fastsat i artikel 20 i direktiv 2014/67.

60.      To ting skal afklares for så vidt angår de formodninger, som spørgsmålet åbenbart støttes på. Disse afklaringer fører i sidste ende til, at spørgsmålet omformuleres.

61.      For det første klargør den forelæggende rets forklaring på begrundelsen for det andet spørgsmål, navnlig rettens tvivl vedrørende Verwaltungsgerichtshofs (forvaltningsdomstol) dom, den forvirring, som Domstolens dom i Link Logistik-sagen har medført. Den forelæggende ret har, idet den har støttet sig til den afgørelse, lagt den mulighed til grund for det andet spørgsmål, at nationale lovbestemmelser kan være uanvendelige i en sag, hvor det er fastslået, at en bestemmelse ikke har direkte virkning.

62.      På baggrund af det, der redegøres for i dette afsnit i nærværende forslag til afgørelse, har Domstolen imidlertid bekræftet, at det kun er muligt at ophæve nationale regler i tilfælde, hvor den påberåbte EU-retlige regel er udstyret med direkte virkning. Den forelæggende rets andet spørgsmål henviser dermed reelt til muligheden for, at nationale bestemmelser er delvist uanvendelige eller endog skal »suppleres« med de relevante EU-retlige regler snarere end et spørgsmål om fortolkning i overensstemmelse med EU-retten. Jeg kan ved »supplering« (52) kun forstå den direkte anvendelse af kravet om forholdsmæssighed med henblik på at supplere nationale bestemmelser og navnlig at fylde tomrummet efter de dele af national ret, der er blevet tilsidesat.

63.      For det andet har den nationale ret udelukkende stillet det andet spørgsmål, hvis det første spørgsmål besvares benægtende, dvs. hvis Domstolen måtte fastslå, at artikel 20 i direktiv 2014/67 ikke har direkte virkning Jeg har imidlertid foreslået, at det første spørgsmål skal besvares bekræftende, dvs. det anerkendes, at artikel 20 i direktiv 2014/67 har direkte virkning. Når dette er sagt, forbliver den forelæggende rets andet spørgsmål yderst relevant, også eller snarere især under de omstændigheder, hvor den omtvistede EU-retlige bestemmelse har direkte virkning. Det er faktisk under de modsatte omstændigheder, hvor kravet om sanktioners forholdsmæssighed ikke har direkte virkning, at det andet spørgsmål bliver meningsløst at drøfte (53).

64.      Det andet spørgsmål skal derfor omformuleres som følger: Giver kravet om forholdsmæssighed, der er knæsat i artikel 20 i direktiv 2014/67, den nationale ret og den administrative myndighed mulighed for og/eller pålægger det dem at supplere – hvis der ikke er ny lovgivning på nationalt plan – de nationale straffebestemmelser, som finder anvendelse i disse retsforhandlinger?

65.      For at besvare spørgsmålet vil jeg først erindre om Domstolens standpunkt i Link Logistik-dommen for så vidt angår uanvendeligheden af national ret, som er i strid med EU-retlige bestemmelser, der ikke har direkte virkning (1) og den efterfølgende afklaring fra Domstolens Store Afdeling i Popławski II-dommen (2) (54). Jeg vil derefter kort redegøre for de forskellige standpunkter, som de østrigske højeste retter (Verwaltungsgerichtshof (forvaltningsdomstol) og Verfassungsgerichtshof (forfatningsdomstol)) har indtaget som følge af Maksimovic-dommen (3). Dernæst vil jeg vende mig mod konsekvenserne af den direkte virkning af kravet om sanktioners forholdsmæssighed og de mulige begrænsninger, som findes på det specifikke område for sanktioner (4). Jeg vil afslutte med en endelig, mere generel betragtning vedrørende terminologi og det ganske intuitive behov for forholdsmæssighed i forbindelse med, at en bestemmelse tilsidesættes i proportionalitetsprincippets navn (5).

1.      Domstolens standpunkt i Link Logistik-dommen

66.      Som allerede redegjort for ovenfor konkluderede Domstolen i Link Logistik-dommen, at artikel 9a i direktiv 1999/62 ikke har direkte virkning (55).

67.      Domstolen fortsatte derefter med at minde om medlemsstaternes forpligtelse til at nå det resultat, som direktivet forudsætter, og om princippet om fortolkning i overensstemmelse med EU-retten og begrænsningerne heri. Domstolen fortsatte med at anerkende, at en fortolkning i overensstemmelse med EU-retten ikke var mulig i den sag (56).

68.      Domstolen konkluderede, selv efter at have udelukket både direkte virkning og en fortolkning af national ret i overensstemmelse med EU-retten, at »den nationale ret [er] forpligtet til at anvende EU-retten i sin helhed og beskytte de rettigheder, som denne giver borgerne, og den skal herved om nødvendigt undlade at anvende enhver bestemmelse, som under de foreliggende omstændigheder vil kunne føre til et resultat, som er i strid med EU-retten« (57).

69.      Denne udtalelse er gentaget i domskonklusionen, idet det er udtalt, at »det krav om forholdsmæssighed, der er fastsat i artikel 9a i direktiv 1999/62, ikke kan anses for at have direkte virkning«, og at »den nationale ret i medfør af sin forpligtelse til at træffe alle almindelige eller særlige foranstaltninger for at sikre gennemførelsen af denne bestemmelse skal fortolke den nationale ret i overensstemmelse med sidstnævnte bestemmelse eller, hvis en sådan overensstemmende fortolkning ikke er mulig, undlade at anvende enhver national bestemmelse, i det omfang anvendelsen heraf under omstændighederne i den foreliggende sag fører til et resultat, som er i strid med EU-retten« (58).

2.      Efterfølgende afklaring i Popławski II-dommen

70.      Kort efter afgørelsen i Link Logistik-dommen afsagde Domstolens Store Afdeling dom i Popławski II-sagen. Sagen vedrørte muligheden for at tilsidesætte nationale regler, der var i strid med en bestemmelse i rammeafgørelse 2008/909/RIA (59), et instrument, som i henhold til traktaten ikke har direkte virkning (60). Som sådan var den specifikke problemstilling, der opstod, om en national ret alene på grundlag af princippet om forrang kunne ophæve nationale regler, der var i strid med EU-retlige bestemmelser, som ikke havde direkte virkning.

71.      Domstolen udtalte, at »en EU-retlig bestemmelse uden direkte virkning ikke som sådan [kan] påberåbes i forbindelse med en tvist, der henhører under EU-retten, med henblik på at undlade at anvende en bestemmelse i national ret, der er i modstrid hermed« (61). Domstolen afklarede videre, at »[s]kønt en national rets pligt til at undlade at anvende en national bestemmelse, der er i strid med en EU-retlig bestemmelse, følger af sidstnævnte bestemmelses forrang, er den ikke desto mindre […] betinget af, at den pågældende bestemmelse har direkte virkning i den tvist, som denne ret skal påkende. Følgelig er en national ret ikke forpligtet til alene på grundlag af EU-retten at undlade at anvende en national bestemmelse, der er i strid med en EU-retlig bestemmelse, såfremt sidstnævnte bestemmelse ikke har direkte virkning« (62).

72.      Det centrale element i den afgørelse er blevet bekræftet flere gange derefter for så vidt angår en række andre EU-retlige bestemmelser, som ikke findes i rammeafgørelser (63).

73.      Popławski II-dommen og efterfølgende retspraksis, hvor en række af disse sidstnævnte domme også er afsagt af Domstolens Store Afdeling, har autoritativt afgjort problemstillingen om, hvorvidt tilsidesættelsen af national ret udelukkende kan være konsekvensen af forrang eller af EU-rettens forrang sammen med den direkte virkning af den EU-retlige bestemmelse, der skal anvendes.

74.      Det kan bestemt ikke skjules, at netop denne problemstilling allerede er blevet drøftet i længere tid (64) med forskellige valgmuligheder og synspunkter på bordet (65). Jeg er imidlertid på baggrund af de gentagne autoritative udtalelser fra Domstolen i dens udvidede sammensætning, som afgør problemstillingen, af den opfattelse, at drøftelsen nu er afsluttet, i hvert fald i det retslige forum.

3.      Konsekvenserne for den foreliggende sag: de konkurrerende synspunkter på nationalt plan

75.      På nationalt plan har forskellige retter indbyrdes afvigende syn på den praktiske betydning for verserende sager af Domstolens afgørelser om uforenelighed for så vidt angår flere dele af den omtvistede sanktionsordning. Den forelæggende rets andet spørgsmål er udformet på grundlag af disse konkurrerende synspunkter.

76.      På den ene side er den tilgang, der er valgt i Verwaltungsgerichtshofs (forvaltningsdomstol) dom (66). Retten fandt i forbindelse med en tilsvarende sag og efter afsigelsen af Maksimovic-dommen, at kun nogle dele af den omtvistede nationale bestemmelse burde tilsidesættes for at overholde EU-retten. Det er som følge af den dom fortsat muligt at pålægge sanktioner, som ifølge retten er i overensstemmelse med kravet om forholdsmæssighed.

77.      For det første udtalte Verwaltungsgerichtshof (forvaltningsdomstol), at ordene »for hver arbejdstager« skulle tilsidesættes for at overholde EU-retten. Disse ord fandtes i AVRAG’s § 7i, stk. 4, men svarede i det væsentlige til ordene i LSD-BG’s § 26, stk. 1, og § 28, som er relevante i den foreliggende sag (67).

78.      Hvis jeg forstår det korrekt, bliver de grænser, som de nationale bestemmelser har indført for hver arbejdstager, ved at undlade at anvende udtrykket »for hver arbejdstager« generelt anvendelige for så vidt angår alle berørte arbejdstagere. Ophævelsen af ordene »for hver arbejdstager« er derfor ikke kun ensbetydende med, at de potentielle bødebeløb nedsættes betragteligt, og at der indføres en klar række af mulige beløb, men også, at der indføres en overordnet beløbsgrænse, som manglede i lovgivningen, og som var en af de faktorer, som begrundede Domstolens konklusion, hvorefter de relevante bestemmelser i østrigsk ret var uforholdsmæssige (68).

79.      For det andet udtalte Verwaltungsgerichtshof (forvaltningsdomstol) også, at minimumsbøderne i loven ikke længere skulle finde anvendelse. For det tredje fastslog den, at der ikke længere burde idømmes frihedsstraf ved manglende betaling i overensstemmelse med § 16 i lov om administrative sanktioner. Eksistensen af minimumsbøder og muligheden for at anvende frihedsstraf var også forhold, som begrundede Domstolens konklusion, nemlig at de omtvistede sanktioner var uforholdsmæssige, i Maksimovic-dommen (69). For det fjerde antog Verwaltungsgerichtshof (forvaltningsdomstol), at det var ufornødent at tilsidesætte bestemmelsen om bidrag til sagsomkostninger (70).

80.      Som følge af den tilgang, som Verwaltungsgerichtshof (forvaltningsdomstol) har taget til sig, har de administrative myndigheder fortsat mulighed for, selv om det er i betydeligt mindre grad, at pålægge en sanktion, som nu ikke desto mindre bør være i overensstemmelse med EU-retten.

81.      Den forelæggende ret er af den opfattelse, idet den har taget udgangspunkt i Domstolens svar i Link Logistik-dommen, at Verwaltungsgerichtshofs (forvaltningsdomstol) dom er et tilfælde af fortolkning i overensstemmelse med EU-retten, og har med rette anført, at hvis det er tilfældet, udgør den foreslåede løsning en fortolkning contra legem (71). Under disse omstændigheder ønsker den forelæggende ret oplyst, om den af Verwaltungsgerichtshof (forvaltningsdomstol) foreslåede løsning overholder EU-retten. Den forelæggende ret har nærmere bestemt spurgt, om den kan anvende den af Verwaltungsgerichtshof (forvaltningsdomstol) udtænkte løsning, eller om den eneste mulighed, den har på baggrund af domskonklusionen i Link Logistik-dommen, er helt at undlade at anvende modstridende nationale bestemmelser.

82.      På den anden side har den forelæggende ret også påpeget, at Verfassungsgerichtshof (forfatningsdomstol) forekommer at have en anden holdning. Verfassungsgerichtshof (forfatningsdomstol) tog, da den traf afgørelse vedrørende en forfatningsretlig klage over en lavere administrativ domstols afgørelse vedrørende sanktioner, der var pålagt på grundlag af de omtvistede nationale bestemmelser, hensyn til Domstolens konklusion i Maksimovic-dommen, idet den fastslog, at ejendomsretten var blevet krænket (72). Efter at have erindret om Domstolens praksis, hvorefter nationale retter skal anvende EU-retten fuldt ud og om nødvendigt undlade at anvende enhver modstridende bestemmelse i national ret, annullerede den forfatningsretlige afgørelse de pålagte sanktioner. Verfassungsgerichtshof (forfatningsdomstol) udtalte, da den drog denne konklusion, at anvendelsen af nationale sanktioner, som er uforenelige med EU-regler, der har direkte virkning, indebærer, at sanktioner pålægges uden en behørig hjemmel (73).

83.      Den forelæggende ret har forklaret, at nogle nationale retter har fortolket disse forfatningsretlige afgørelser således, at det slet ikke er muligt fortsat at anvende de pålagte sanktioner. Der kan slet ikke pålægges nogen sanktioner, indtil der er vedtaget ny lovgivning. Den forelæggende ret har derfor fremlagt Verfassungsgerichtshofs (forfatningsdomstol) standpunkt og Verwaltungsgerichtshofs (forvaltningsdomstol) standpunkt som indbyrdes modstridende.

84.      Den østrigske regering har påpeget, at der ikke er nogen modstrid mellem praksis fra Verfassungsgerichtshof (forfatningsdomstol) og fra Verwaltungsgerichtshof (forvaltningsdomstol).

85.      Det tilkommer bestemt ikke Domstolen at tage stilling til national ret, a fortiori at mægle mellem nationale retter vedrørende nationale retsanliggender. For så vidt som den forelæggende rets tvivl vedrører de konsekvenser, der skal drages af EU-retten, er den et eksempel på et velkendt dilemma: Hvis en national regel er i strid med en EU-retlig bestemmelse, som har direkte virkning, er undladelsen af at anvende hele den nationale retsbestemmelse da det eneste retsmiddel, der står til rådighed, eller er det muligt med en delvis eller selektiv undladelse af at anvende national ret eller endog at supplere national ret? Mens den af Verfassungsgerichtshof (forfatningsdomstol) valgte løsning forekommer at have fulgt den første vej, er Verwaltungsgerichtshofs (forvaltningsdomstol) praksis et eksempel på den anden. Kort sagt: Hvad betyder »undlade at anvende« nøjagtigt?

4.      De specifikke konsekvenser af den direkte virkning af kravet om forholdsmæssighed

86.      De berørte parter, som har indgivet indlæg, har indtaget forskellige standpunkter for så vidt angår den direkte virkning af kravet om forholdsmæssighed, der er knæsat i artikel 20 i direktiv 2014/67.

87.      Kommissionen har gjort gældende, at bestemmelsen kan give dommeren hjemmel til at tilpasse sanktionerne i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet. Dette skyldes for det første, at direktivets artikel 20 pålægger medlemsstaterne at strafpålægge de af direktivet omfattede forpligtelser: Hvis der ikke fastsættes sanktioner, vil det også være i strid med direktivet. For det andet, og som Domstolen har udtalt i sine kendelser, er nationale regler om sanktioner i tilfælde af overtrædelse af de omtvistede arbejdsretlige forpligtelser passende til at opfylde de lovlige formål, der forfølges med direktivet (74). For det tredje indebærer en uoverensstemmelse mellem EU-retten og national ret ikke nødvendigvis, at den sidstnævnte helt skal tilsidesættes: EU-retten supplerer kun national ret i det omfang, der er tilstrækkeligt til at muliggøre vedtagelsen af en sanktion, som er i overensstemmelse med kravet om forholdsmæssighed. Kommissionen er i denne forbindelse af den opfattelse, at de østrigske retter endog bør fortsætte med at anvende kumulative sanktioner, for så vidt som kumulative sanktioner ikke i sig selv er uforholdsmæssige i henhold til Domstolens praksis (75).

88.      Tilsvarende har den østrigske regering gjort gældende, at den fuldstændige undladelse af at anvende nationale bestemmelser fører til en situation, hvor EU-retten tilsidesættes. Den delvise undladelse af at anvende de omtvistede nationale regler kan i sig selv sikre, at de nationale myndigheder og retter kan anvende de i national ret fastsatte sanktioner i overensstemmelse med kravene i EU-retten (76).

89.      Den polske regering er derimod af den opfattelse, at hvis strafferetlige sanktioner fastsættes uafhængigt af ordlyden i nationale retsbestemmelser, kan det krænke legalitetsprincippet; dette betyder, at den eneste mulige løsning er helt at undlade at anvende de nationale bestemmelser. Den tjekkiske regering har tilsvarende gjort gældende, at en tilgang, hvorefter sanktionens beløb ikke fastsættes på grundlag af retligt fastsatte kriterier, som forskriftens adressater kan kende på forhånd, men på grundlag af kriterier, der ex post fastsættes af retslige eller administrative myndigheder, krænker retssikkerhedsprincippet.

90.      Jeg er enig med Kommissionen i, at proportionalitetsprincippets direkte virkning ikke nødvendigvis bør føre til, at de nationale sanktionsbestemmelser slet ikke anvendes. Efter min opfattelse er det væsentligste i denne henseende det forhold, at Domstolen har fastslået, at visse overdrevne dele af den nationale sanktionsordning er uforenelige med EU-retten. Domstolen har hverken fastslået, at sanktionerne i sig selv er uforenelige, eller a fortiori udtalt, at den ulovlige adfærd, der medfører disse sanktioner, ikke kan straffes. Med andre ord kan kravet om sanktioners forholdsmæssighed næppe ligestilles med kravet om, at der ikke er nogen sanktioner. Dette forslag forekommer – i hvert fald i det abstrakte – at være noget uforholdsmæssigt.

91.      Jeg anerkender dog den forelæggende rets betænkeligheder i den særlige sammenhæng med strafferetlige sanktioner, hvilket medfører betænkeligheder for så vidt angår legalitetsprincippet, retssikkerhedsprincippet og lighedsgrundsætningen, som jeg nu vil vende mig mod.

a)      Legalitet, retssikkerhed og lighed for loven ved pålæggelsen af sanktioner

92.      Den forelæggende ret er af den opfattelse, at den løsning, der følger af Verwaltungsgerichtshofs (forvaltningsdomstol) dom, kan være problematisk af grunde forbundet med legalitetsprincippet. Verfassungsgerichtshof (forfatningsdomstol) har fortolket dette princippet meget strengt, navnlig inden for strafferetten. Som den forelæggende ret har påpeget, har forskellige forvaltningsdomstole i Østrig endvidere fortolket dommen fra den øverste østrigske ret forskelligt. Den forelæggende ret har sammenfattet den nuværende situation som plaget af usammenhængende retspraksis og retsusikkerhed på grund af de forskellige standpunkter, som forvaltningsdomstolene har indtaget. Endvidere er retten af den opfattelse, at uoverensstemmelserne i den nuværende afgørelsespraksis giver grund til bekymring i forhold til lighedsgrundsætningen. Anvendelsen af sanktioner på et forskelligt grundlag fra sag til sag er fremmed for det østrigske retssystem generelt og for det strafferetlige system især.

93.      Den tjekkiske regering har påpeget, at artikel 20 i direktiv 2014/67 under alle omstændigheder ikke kan anses for at have direkte virkning, således at den kan påberåbes mod en privatperson. Domstolens praksis er til hinder for, at en medlemsstat støtter ret på et direktivs direkte virkning ved anvendelsen af sanktioner med hjemmel i bestemmelserne i et direktiv. Regeringen har også anført, at hvis hver ret eller administrativ myndighed kan modulere nationale regler på en kreativ måde, vil det uundgåeligt føre til forskelle i de pålagte sanktioners beløb uden objektiv begrundelse.

94.      Den polske regering er tilsvarende af den opfattelse, at hvis det overlades til hver ret eller myndighed at vedtage sanktioner, der afviger fra retsbestemmelser, vil det være i strid med legalitetsprincippets krav. Den polske regering har endog gjort gældende, at de forskellige fortolkninger, som de forskellige retter er nået til, viser, at artikel 20 ikke har direkte virkning.

95.      Jeg er ikke overbevist af disse argumenter af de følgende grunde.

96.      Legalitets-princippet kræver, at lovgivningen klart skal definere overtrædelserne og den straf, de medfører på det tidspunkt, hvor den strafbare handling eller undladelse begås. Kravet er opfyldt, når borgerne ud fra den relevante bestemmelses ordlyd og, om fornødent, ved hjælp af retternes fortolkning heraf kan vide, hvilke handlinger og undladelser der medfører strafansvar (77). Kravene forbyder imidlertid ikke en gradvis klarlægning af reglerne om strafansvar ved en fortolkning i retspraksis, forudsat at en sådan fortolkning med rimelighed kunne forudses (78). Herudover er lex mitior-delen af chartrets artikel 49 til hinder for, at der kan pålægges strengere straffe end dem, som fandt anvendelse på det tidspunkt, hvor lovovertrædelsen blev begået.

97.      Efter min opfattelse krænker muligheden for delvist at undlade at anvende nationale bestemmelser i det omfang, de tilsidesætter EU-retten, og at supplere dem gennem proportionalitetsprincippets direkte virkning, ikke legalitetsprincippet, der er knæsat i chartrets artikel 49.

98.      For det første var overtrædelserne og sanktionerne defineret på det tidspunkt, hvor den strafbare handling blev begået. Borgerne var dermed i stand til at kende konsekvenserne af deres adfærd. Proportionalitetsprincippets direkte virkning medfører ikke, at der pålægges sanktioner på grundlag af et direktiv, der ikke er gennemført korrekt. Sanktionerne har klart hjemmel i national ret, der er gyldigt offentliggjort og stillet til rådighed for adressaterne, ikke i direktivet. Af denne grund er Domstolens praksis, hvorefter direktiver, der fastsætter eller gør strafansvaret for borgere strengere, ikke kan have direkte virkning (79), ganske enkelt ikke relevant i denne sag.

99.      For det andet udgør kravet om forholdsmæssighed, der er knæsat i artikel 20 i direktiv 2014/67, hjemmel for at lempe og korrigere de nationale bestemmelser gennem den direkte virkning af kravet om forholdsmæssighed. Kravet om forholdsmæssighed udgør med andre ord ikke hjemmel for, at sanktioner pålægges eller skærpes, men hjemmel for, at lovligt pålagte sanktioner lempes for at gøre dem overensstemmende med EU-retten.

100. For det tredje og igen påvirker dommen, som fastslog, at sanktionerne i Maksimovic-sagen var uforholdsmæssige, og Domstolens to efterfølgende kendelser, ikke gyldigheden af de gældende nationale bestemmelser, som definerer lovovertrædelserne. Kriminaliseringen af og straffen for disse lovovertrædelser forbliver dermed lovlig. Domstolens afgørelser påvirker kun visse specifikke dele af den nationale sanktionsordning, som blev anset for uforenelige, fordi de var uforholdsmæssige.

101. Dernæst er der de betænkeligheder, som den forelæggende ret har givet udtryk for, vedrørende forvaltningsdomstolenes forskellige praksis og de negative konsekvenser, som dette kan have for så vidt angår lighedsgrundsætningen og retssikkerhedsprincippet. Selv om jeg fuldt ud deler disse betænkeligheder, er det vanskeligt at foreslå, at den direkte virkning af kravet om sanktioners forholdsmæssighed er den eneste eller endog hovedårsagen hertil.

102. En vis grad af tidsmæssig usikkerhed vedrørende de nationale reglers anvendelse efter, at det er fastslået, at de er uforenelige med EU-retten, er en naturlig del af Unionens udbredte og decentraliserede retssystems funktion. I modsætning til f.eks. en række nationale retssystemer, hvor (en enkelt) national forfatningsdomstols konstatering af forfatningsstridighed fører til, at de nationale regler annulleres med virkning erga omnes, kan (enhver) national rets tilsidesættelse på grund af uforenelighed med EU-retten i en vis periode være underlagt de normale procedureregler og instanser i national ret. Forudsat at anliggendet ikke er autoritativt afgjort af Domstolen som den endelige fortolker af EU-retten, kan forskellige nationale retter derfor endog have konkurrerende synspunkter vedrørende den samme problemstilling, inden de forenes på nationalt plan af de respektive øverste retsinstanser.

103. Der kan dog ikke ses bort fra, at retsusikkerheden og forskellene ved anvendelsen på nationalt plan i den foreliggende sag i et vist omfang skyldes to faktorer, som har deres oprindelse i den nationale kontekst. For det første er den nationale lovgiver, som den forelæggende ret har understreget flere gange, forblevet inaktiv. Man kan naturligvis antage, at det tilkommer den nationale lovgiver, hvis nogen usikkerhed vedrørende anvendelsesområdet for nationalt pålagte sanktioner skal afklares, at foretage denne øvelse for at mindske den tidsmæssige usikkerhed efter, at uforeneligheden er fastslået.

104. For det andet bør opnåelsen af ensartethed ved anvendelsen af national ret, selv hvis den nationale lovgiver ikke har grebet ind, i sidste ende sikres inden for det nationale retssystem, som typisk er hierarkisk opbygget, bestemt inden for den civile retstradition. Det er sædvanligvis de øverste retsinstansers rolle at forene retspraksis inden for deres respektive kompetenceområder. Inden for den dimension forekommer det dog, at de nationale kompetenceregler i det væsentlige muliggør et valg mellem at anfægte en afgørelse fra en lavere forvaltningsdomstol for Verwaltungsgerichtshof (forvaltningsdomstol) eller for Verfassungsgerichtshof (forfatningsdomstol) (80).

105. Jeg ønsker klart at fremhæve, at dette er muligt i henhold til EU-retten. Det forbliver inden for medlemsstaternes oprindelige valg, hvorledes nationale domstolsinstitutioner og ‑procedurer er opbygget (81). Det ville imidlertid være noget mere problematisk, hvis man drog konsekvenserne af sådanne nationale valg (lovgivers inaktivitet og det faktiske fravær af en retslig myndighed til at forene retspraksis) og præsenterede dem som konsekvenser af den potentielle direkte virkning af kravet om sanktioners forholdsmæssighed, der bygger på EU-retten.

106. Endelig er der ud over det strukturelle plan fortsat problemstillingen vedrørende potentiel usikkerhed for så vidt angår bødens nøjagtige beløb i hver individuel sag. I forbindelse med pålæggelse af en sanktion, selv hvis man måtte tage den af Verwaltungsgerichtshof (forvaltningsdomstol) valgte tilgang til sig som udgangspunkt, er der fortsat det interval, som f.eks. en sanktion skal fastsættes til, et sted mellem 1 000 EUR og 10 000 EUR eller, hvis minimummet fjernes, så faktisk 0 EUR og 10 000 EUR. Det kan derfor antages, at en lovovertræder i en sag modtager en sanktion på samlet 100 EUR, mens en anden kan modtage en sanktion på 5 000 EUR. Dette kan bestemt rejse problemstillingen om lighed for loven.

107. Der opstår dog kun et lighedsproblem, hvis to lovovertrædere befinder sig i en identisk situation. Der vil derfor ikke være nogen forhold, der adskiller dem. Når det er sagt, har livet en tendens til at være uendeligt omskifteligt. Dette er grunden til, at både forvaltningsretten og strafferetten, når der generelt fastsættes sanktioner eller straffe, i det mindste i moderne ret (82), normalt ikke tager udgangspunkt i en tilgang med »one size fits all«, men fastsætter et muligt interval, inden for hvilket der udøves et administrativt eller retsligt skøn.

108. Igen, som allerede anført vedrørende den ubetingede kerne i kravet om sanktioners forholdsmæssighed, indebærer »klart, præcist og ubetinget« ikke, at hvert eneste aspekt er udtrykkeligt fastsat på forhånd i lovgivningen. Et sådant scenarie er simpelthen ikke realistisk. Det, der er uafklaret, skal dog i det allermindste kunne begrundes (83).

109. Sammenfattende kan jeg ikke se nogen af de problemstillinger, der er rejst i denne sag, hverken ved legalitetsprincippet for så vidt angår sanktioner i henhold til chartrets artikel 49 eller ved kravet om retssikkerhed og lighed for loven, som EU-retlige anliggender.

110. Når dette er sagt, er det ikke desto mindre korrekt, at vedtagelsen af sanktioner på det af direktiv 2014/67 omfattede område ikke er blevet fuldstændigt harmoniseret af EU-retten. De sanktioner, der finder anvendelse på dette område, er fortsat omfattet af medlemsstaternes skønsbeføjelse. Eksistensen heraf er generelt krævet af EU-retten (der skal være nogle sanktioner), men de særligt problematiske forhold vedrørende deres (forholdsmæssige) anvendelsesområde og pålæggelse skal fastlægges af medlemsstaterne.

111. Idet jeg erindrer om Domstolens tilgang i dommen i sagen M.A.S. og M.B. (84) i denne situation, bør nationale myndigheder og retter derfor i princippet fortsat frit kunne anvende forskellige (højere) standarder for beskyttelsen af grundlæggende rettigheder. Dette kan potentielt omfatte strengere syn på legalitetsprincipper for så vidt angår sanktioner, hvis et sådant krav faktisk findes i national ret og anvendes mod sanktioner, der er vedtaget i national ret, men som ikke er fuldstændigt fastsat af EU-retten (85).

b)      Forholdsmæssighed ved ophævelsen af uforholdsmæssige nationale regler?

112. Domstolens konklusioner i Maksimovic-dommen og i de efterfølgende kendelser, som fastslog, at sanktionerne i den østrigske lovgivning var uforholdsmæssige, byggede på en kombination af faktorer: (i) de høje bødebeløb, (ii) den ubegrænsede akkumulering af disse bøder, (iii) det forhold, at der var en mindstegrænse, som bøderne ikke kunne komme under, selv hvor det ikke var godtgjort, at overtrædelsen ikke var særligt grov, (iv) det forhold, at personen i tilfælde af, at der ikke gives medhold i et søgsmål, skulle betale et beløb svarende til 20% af bøden som bidrag til sagsomkostningerne, og (v) det forhold, at manglende betaling kunne føre til en fængselsstraf (86).

113. På denne baggrund er den løsning, som Verwaltungsgerichtshof (forvaltningsdomstol) nåede til, efter min opfattelse pragmatisk og samtidig meget elegant. Med et pennestrøg tilsidesatte retten en række dele af de gældende nationale bestemmelser. Retten indførte et loft samtidig med, at den muliggjorde et interval for sanktioner. Endvidere sænkede retten den nedre grænse og fjernede muligheden for at anvende fængselsstraf som forvandlingsstraf ved manglende betaling. Verwaltungsgerichtshof (forvaltningsdomstol) tilsidesatte herved forskellige dele af den østrigske bødeordning samtidig med, at den opretholdt muligheden for, at sanktioner fortsat kan anvendes, indtil lovgiver har ændret den relevante lovgivning.

114. Jeg kan kun igen understrege, at EU-retten ikke er til hinder for pålæggelsen af sanktioner for de omtvistede overtrædelser, snarere tværtimod. Artikel 20 i direktiv 2014/67 indfører en forpligtelse til at vedtage sådanne sanktioner, som ganske vist skal være forholdsmæssige, men også afskrækkende og effektive. Endvidere er muligheden for at supplere national ret – på baggrund af direktivets artikel 20 – i overensstemmelse med direktivets formål, eftersom det gør det muligt at foretage en rimelig afvejning mellem kravet om forholdsmæssighed og kravet om, at sanktioner skal være effektive og virke afskrækkende.

115. I denne forbindelse kan kravet om sanktioners forholdsmæssighed, som også er knæsat i chartrets artikel 49, stk. 3, næppe ligestilles med straffrihed, når der er en rimelig måde, hvorpå den nationale retsorden kan tilpasses til proportionalitetsprincippet. Hvis der kun støttes ret på proportionalitetsprincippet, således at muligheden for at anvende nogen form for sanktion tilsidesættes, vil det se helt bort fra behovet for at sikre det formål, der fremgår af artikel 1, stk. 1, i direktiv 2014/67, om at sikre overholdelsen af et passende niveau for beskyttelse af udstationerede arbejdstageres rettigheder.

116. Sammenfattende vil det derfor være noget paradoksalt, i det mindste på grundlag af EU-retten, i proportionalitetsprincippets navn at nå til den uforholdsmæssige tilsidesættelse af alle de berørte bestemmelser om sanktioner i national ret, herunder bestemmelser, der faktisk aldrig var stillet spørgsmålstegn ved. Dette er igen ikke til hinder for, at disse andre bestemmelser i national ret kan lide skade som følge af strengere nationale syn på legalitetsprincippet, eller at de i andre tilfælde blot falder på grund af sammenkædningen, eftersom de ikke længere kan anvendes uafhængigt.

117. Det, der ganske enkelt foreslås, er, at den direkte virkning af kravet om forholdsmæssighed ikke kræver den uforholdsmæssige tilsidesættelse af enhver form for national regel. For at anvende en metafor bør den operation, der skal gennemføres i EU-rettens navn, minde om et kirurgisk indgreb og ikke en tæppebombning.

5.      En coda om direkte virkning-diktonomier: udelukkelse, substitution … eller blot tilslutning?

118. Gennem årene er der blevet spildt meget akademisk blæk på ordkløveri vedrørende sondringer mellem og taksonomierne for de forskellige former for direkte virkning, som Domstolen har indført i en sag eller kan have tilsigtet i en anden. Navnlig sondringen mellem EU-retlige bestemmelsers udelukkelses- og substitutionsvirkning (87) for så vidt angår nationale regler, som er i strid hermed, er fortsat genstand for en ophedet debat (88). Endvidere står downstream-spørgsmålet om den nøjagtige type og antal af konfigurationer, der kan følge heraf, fortsat meget åbent, selv hvis Popławski II-dommen løste upstream-spørgsmålet (ophævelse udelukkende på grund af forrang eller blot på grund af forrang og direkte virkning).

119. Jeg har ingen hensigt om at bidrage til denne drøftelse her. Jeg vil dog blot anvende denne sag som en anledning til at understrege den begrænsede praktiske relevans af sådanne taksonomiske kasser. Som den foreliggende sag viser, forbliver skillelinjen mellem f.eks. den direkte virknings udelukkelses- og substitutionskonsekvenser ganske sløret i en række tilfælde. Den er yderst sagsafhængig og nærmere et anliggende vedrørende den relevante rets »selv-erklæring« end et entydigt skel.

120. Den af Verwaltungsgerichtshof (forvaltningsdomstol) valgte tilgang som sammenfattet i det ovenstående afsnit er særligt afslørende i denne henseende. Det forhold, at den anvendte retlige teknik er »undlade at anvende«, afhænger af de nationale retsbestemmelsers ordlyd og opbygning snarere end af, at det er en uundgåelig konsekvens af den »inderste karakter« af den EU-retlige bestemmelse, som indeholder selve kravet om forholdsmæssighed.

121. Faktisk kan tilsvarende resultater nås ved at »slutte« det positive indhold af kravet om forholdsmæssighed »til« for at nå en retlig løsning gennem substitution snarere end gennem udelukkelse. Dette var faktisk mit forslag i Link Logistik-sagen, hvor den nationale regels udformning (bødens faste beløb uanset enhver individuel omstændighed i sagen) ikke ville have sat en national ret i stand til at nå en løsning, der var i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet, ved blot at tilsidesætte dele af den nationale lovgivning. Det var derfor nødvendigt at indføre normative elementer, der stammede fra testen, og som er en naturlig del af proportionalitetsprincippet (89).

122. Denne modsætning viser, at den samme EU-retlige bestemmelses form for direkte virkning dermed logisk vil afhænge af det nationale retlige landskab. Mens en bestemmelse med direkte virkning i nogle tilfælde fuldstændig vil erstatte den »fordrevne« nationale bestemmelse, der er i strid med EU-retten, er det i andre tilfælde kun den fuldstændige undladelse af at anvende den, der er mulig. I et stort antal mellemliggende sager kan overholdelsen af EU-retten medføre en delvis undladelse af at anvende eller undladelse af at anvende visse dele af den nationale regel, udelukkende i det omfang de er i strid med EU-retlige bestemmelser. Eventuelt kan det også være nødvendigt at kombinere den fuldstændige eller delvise undladelse af at anvende med fortolkningen af de »resterende« gældende bestemmelser eller bestanddele heraf i overensstemmelse med EU-retten.

123. Kort sagt afgøres den taksonomiske kasse, som en sag befinder sig i, af national ret, den enkelte sags opbygning og det valgte abstraktionsniveau. Ofte kan det samme resultat nås enten ved at udelukke en mere generel regel, der er højere oppe, eller ved at erstatte eller indsætte en mere specifik regel i den nationale retsorden.

124. Dette er grunden til – uanset om det, der helt præcist skal gøres på grundlag af en EU-retlig bestemmelse, der potentielt har direkte virkning, er udelukkelse, substitution eller noget andet – efter min opfattelse kan være af pædagogisk eller akademisk interesse. Når dette er sagt, bør sådanne taksonomier ikke kontrollere afgørelsen af, om det er muligt, at en bestemt EU-retlig bestemmelse har direkte virkning. Fokus bør i stedet – efter at det er afklaret, om den omtvistede EU-regel er begrundet – være på de potentielle konsekvenser af direkte virkning i den enkelte sag og beskyttelsen af individuelle rettigheder heri.

C.      Underkendelse af Link Logistik-dommen

125. Såfremt Domstolen måtte være enig i betragtningerne i afsnit A og B i dette forslag til afgørelse, skal den genbesøge konklusionerne i Link Logistik-dommen.

126. Som forklaret i afsnit B i dette forslag til afgørelse, underkendte Popławski II-dommen stiltiende og delvist Domstolens standpunkt i Link Logistik-dommen. De nationale retter og andre organer kan kun tilsidesætte nationale bestemmelser, som er i strid med EU-retlige bestemmelser, der har direkte virkning.

127. Hvad med Domstolens standpunkt i Link Logistik-dommen for så vidt angår den direkte virkning af kravet om forholdsmæssighed? Som forklaret i detaljer i afsnit A i dette forslag til afgørelse taler en række grunde for, at det konkluderes, at kravet om forholdsmæssighed i artikel 20 i direktiv 2014/67 har direkte virkning.

128. Endvidere påvirker den meget vigtige korrektion, som Popławski II-dommen medførte vedrørende undladelsen af at anvende national ret, som er i strid med EU-retten, også den ligevægt, der ligger bag hele Domstolens ræsonnementet i Link Logistik-dommen. Korrektionen påvirker også Domstolens konklusion vedrørende den direkte virkning af kravet om forholdsmæssighed. I Link Logistik-dommen forkastede Domstolen den direkte virkning af kravet om forholdsmæssighed i artikel 9a i direktiv 1999/62. En del af det ræsonnement, der førte til denne konklusion, byggede måske på den forkerte antagelse, at det var muligt at undlade at anvende national ret, der er i strid med EU-retten, for regler, der ikke har direkte virkning. Domstolen anmodede faktisk den forelæggende ret om gøre præcist dette (90).

129. På denne baggrund hvorledes skal man så fortsætte i den foreliggende sag? Efter min opfattelse bør Domstolens Store Afdeling udtrykkeligt og åbent underkende Link Logistik-dommen.

130. Domstolen har aldrig erklæret, at den er formelt bundet af doktrinen om stare decisis. Domstolen overholder ikke desto mindre doktrinen i praksis (91). Behovet for en sammenhængende henvisning til Domstolens egne præjudikater og en sikring af den autoritative karakter af Domstolens egen praksis betyder, at denne kun sjældent foretager en udtrykkelig underkendelse. Domstolen benytter sig oftest af at adskille sagen eller ved retrospektivt at forklare sin egen praksis, således at puslespillets forskellige brikker »passer sammen« og »afklares« (92).

131. Domstolens tidligere praksis om at genbesøge sine tidligere afgørelser er forskelligartet (93). Sagerne med udtrykkelig underkendelse forbliver sjældne. Selv ved disse sjældne anledninger er Domstolens forklaringer på de grunde, der ligger bag indtagelsen af et andet standpunkt, forholdsvis fåtallige. I nogle tilfælde begrænser Domstolen sig til at anerkende det uoverensstemmende præjudikat og at signalere, at den foretager en anden fortolkning (94). I andre tilfælde bliver det åbenlyst, at Domstolen har skiftet mening på baggrund af omstændighederne og de argumenter, der er gjort gældende i en efterfølgende sag (95), eller den afklarer sit tidligere standpunkt i lyset af disse nye betragtninger (96).

132. Domstolen afviger mere åbent fra sin tidligere praksis i lyset af forfatningsmæssige udviklinger eller ændringer af traktaten (97). Der er dog en række sager, hvori Domstolen fortsætter med at nævne tidligere domme som »korrekte«, selv om den nye afgørelse når en anden konklusion (98). Det er yderst sjældent, at Domstolen udtrykkeligt genovervejer sin tidligere fortolkning, beskæftiger sig med det tidligere præjudikat og forklarer grundene til et andet udfald (99).

133. Efter min opfattelse bør den foreliggende sag være et af disse sjældne tilfælde. Domstolen bør benytte sig af den lejlighed, som denne sag giver den, til udtrykkeligt at genoverveje værdien af sin konklusion i Link Logistik-dommen, navnlig af de følgende grunde.

134. For det første er det simpelthen ikke muligt at adskille, i hvert fald ikke for denne generaladvokat, den foreliggende sag fra Link Logistik-sagen med henblik på en sammenhængende fortolkning af kravet om forholdsmæssighed både i artikel 9a i direktiv 1999/62 og i artikel 20 i direktiv 2014/67.

135. Den forelæggende ret har gjort sig den ulejlighed at fremhæve forskellene mellem den foreliggende sag og Link Logistik-sagen. Ordlyden af, formålet med og den sammenhæng, hvori både artikel 9a i direktiv 1999/62 og artikel 20 i direktiv 2014/67 indgår, gør det efter min opfattelse umuligt at konstatere væsentlige forskelle, som sætter Domstolen i stand til at drage en anden konklusion for så vidt angår den sidstnævnte bestemmelse og stadig lade Link Logistik-dommen stå urørt hen (100). Tilsvarende vil en retrospektiv »afklaring« af det, som Domstolen reelt ønskede at sige i Link Logistik-dommen, risikere at medføre yderligere forvirring, henset til den væsentlige afvigelse fra det præjudikat, som allerede fremkom med Popławski II-dommen.

136. For det andet risikerer enhver sådan yderligere »afklaring« af standpunktet i Link Logistik-dommen at skabe forvirring på et særligt følsomt og komplekst retligt område, som berører nogle af de mest grundlæggende bestanddele af Unionens retsorden, såsom principperne om direkte virkning og forrang, retsmidlet om at undlade at anvende og proportionalitetsprincippets specifikke retsvirkninger. Modsigelsen mellem Link Logistik-dommen og Store Afdelings udtalelse i Popławski II-dommen gør det endnu mere nødvendigt at foretage en udtrykkelig omgørelse i den foreliggende sag, så meget desto mere når forskellen i udtalelserne vedrører fortolkningen af de væsentlige principper, som regulerer forholdet mellem de nationale retsordener og Unionens retsorden. I en sådan situation, hvor der er en klar indbyrdes modstrid med en tidligere afgørelse, bør Domstolen åbent beskæftige sig med sin egen praksis og klart anføre, hvis og i hvilket omfang den genovervejer sit tidligere retlige standpunkt.

137. For det tredje kan det forhold, at det præjudikat, der skal underkendes, er forholdsvist nyt, være beklageligt, men det bør i sidste ende ikke spille nogen rolle. Den korrekte fortolkning af EU-retten vejer tungere end sådanne betænkeligheder. Faktisk fandt nogle af Domstolens mest prominente eksempler på underkendelse sted forholdsvis kort tid efter, at det underkendte præjudikat blev afsagt (101). Dette er forståeligt, da en dom fra Domstolen ofte skaber en debat, som medfører, at nationale retter formulerer opfølgende spørgsmål, hvilket giver Domstolen yderligere oplysninger eller argumenter. I nogle af disse nyere situationer har Domstolen tildelt sagerne til Store Afdeling, når den er blevet udtrykkeligt opfordret til at genoverveje Domstolens standpunkt (102). Når det præjudikat, der skal underkendes, er mange år eller endog årtier gammelt, er en retslig fravigelse ikke så problematisk. Den kan rationaliseres ved at anvende argumentet om udviklingen af Unionens retsorden (103).

138. For det fjerde og endelig hvem skal så med Domstolens nuværende opbygning opfordres til at underkende? Igen er det korrekt, at der ikke er nogen formel regel om stare decisis. Domstolens forskellige afdelinger kan fortsat frit genoverveje tidligere præjudikater. Endvidere gør den hårfine grænse mellem konstruktiv genovervejelse af tidligere domme, udviklingen i retspraksis og en stille fravigelse det ganske vanskeligt at udarbejde og indføre enhver formaliseret regel om tildeling af enhver sag, som medfører en revision af retspraksis, til Store Afdeling.

139. Med Domstolens nuværende institutionelle opbygning, hvor Store Afdeling har en særlig, forfatningsmæssig status inden for Domstolen og den tilsvarende styrkede autoritet inden og uden for Domstolen, bør den bevidste underkendelse være et af Store Afdelings prærogativer og funktioner. Dette bør navnlig være tilfældet i situationer som den foreliggende, hvor der simpelthen ikke er nogen rational plads til at »adskille« eller »afklare« sagen.

140. Henset til behovet for at bevare autoriteten af Domstolens praksis vil det, når der er blevet identificeret en problematisk afgørelse, hvis fravigelse bør overvejes, være tilrådeligt, at Domstolens Store Afdeling behandler sagen (104). Dette er naturligvis ikke til hinder for den løbende og parallelle intellektuelle eksperimenteren, der finder sted i Domstolens øvrige sammensætninger. Større, alvorsfulde retslige sammensætninger er sjældent gode til at finde nye retninger. De er dog generelt ganske gode til autoritativt at vælge mellem en række valgmuligheder.

141. Endelig, bør en bevidst underkendelse da foretages udtrykkeligt? Det bør den helt sikkert efter min opfattelse. Når dette er sagt, vil jeg ikke give mig ud i en omstændelig drøftelse af alle de mulige argumenter for en åben debats dyder og nødvendigheden af en behørig begrundelse af en retslig afgørelse. Jeg vil i stedet blot afslutte med at anføre, at alle øvre retter går op i deres omdømme og gravitas. Disse forhold er af afgørende betydning for deres rolle og overordnede anseelse. En højesteret vil dermed pr. definition sandsynligvis ikke fryde sig over at tage fejl, hvis den situation faktisk kan opstå (105). I et system, der definerer sig selv som byggende på retslig dialog, kan det imidlertid måske være ganske overraskende og til tider frustrerende at finde en person, som aldrig tager fejl, at gå i dialog med. Under alle omstændigheder og i denne henseende er den manglende evne til at indrømme, at man tog fejl, hverken et tegn på dialog eller ægte selvtillid og autoritet for den sags skyld.

V.      Forslag til afgørelse

142. Jeg foreslår, at Domstolen besvarer det spørgsmål, som Landesverwaltungsgericht Steiermark (den regionale forvaltningsdomstol i Steiermark, Østrig) har forelagt med henblik på præjudiciel afgørelse, som følger:

»1)      Kravet om sanktioners forholdsmæssighed, der er opstillet i artikel 20 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 15. maj 2014 om udstationering af arbejdstagere som led i udveksling af tjenesteydelser og om ændring af forordning (EU) nr. 1024/2012 om administrativt samarbejde via informationssystemet for det indre marked, har direkte virkning.

2)      På grundlag af kravet om sanktioners forholdsmæssighed, der er opstillet i artikel 20 i direktiv 2014/67, skal nationale retter og administrative myndigheder i medfør af deres pligt til at træffe alle passende foranstaltninger for at sikre dette kravs gennemførelse undlade at anvende enhver national bestemmelse, for så vidt som anvendelsen heraf vil føre til et resultat, der er i strid med EU-retten, og, om nødvendigt, supplere den gældende nationale bestemmelse med de kriterier for kravet om forholdsmæssighed, der er fastsat i Domstolens praksis.«

1 –      Originalsprog: engelsk.

2 –      Dom af 12.9.2019, Maksimovic m.fl. (C-64/18, C-140/18, C-146/18 og C-148/18, EU:C:2019:723, herefter »Maksimovic-dommen«), samt kendelser af 19.12.2019, Bezirkshauptmannschaft Hartberg-Fürstenfeld (C-645/18, ikke trykt i Sml., EU:C:2019:1108) og EX m.fl. (C-140/19, C-141/19 og C-492/19 – C-494/19, ikke trykt i Sml., EU:C:2019:1103).

3 –      Dom af 4.10.2018, Link Logistik N&N (C-384/17, EU:C:2018:810, herefter »Link Logistik-dommen«).

4 –      EUT 2014, L 159, s. 11.

5 –      BGBl. 52/1991.

6 –      BGB1. I, 33/2013.

7 –      BGBl. I, 44/2016.

8 –      Som redegjort for i Domstolens kendelse af 19.12.2019, Bezirkshauptmannschaft Hartberg-Fürstenfeld (C-645/18, ikke trykt i Sml., EU:C:2019:1108, præmis 10 og 11).

9 –      Kendelse af 19.12.2019, Bezirkshauptmannschaft Hartberg-Fürstenfeld (C-645/18, ikke trykt i Sml., EU:C:2019:1108).

10 –      Sagen vedrørte forskellige nationale bestemmelser (Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (lov om ændring af lovgivningen om ansættelseskontrakter, BGBl. 459/1993, herefter »AVRAG«)). Sidstnævnte indeholdt ikke desto mindre en meget tilsvarende ordning og beløb som de i den foreliggende sag omtvistede.

11 –      Kendelse af 19.12.2019, Bezirkshauptmannschaft Hartberg-Fürstenfeld (C-645/18, ikke trykt i Sml., EU:C:2019:1108, præmis 43).

12 –      Kendelse af 19.12.2019, EX m.fl. (C-140/19, C-141/19 og C-492/19 – C-494/19, ikke trykt i Sml., EU:C:2019:1103).

13 –      Disse ord fandtes i AVRAG’s § 7i, stk. 4, men svarer i det væsentlige til ordene i LSD-BG’s § 26, stk. 1, § 27, stk. 1 og § 28.

14 –      Dom Ra 2019/11/0033 af 15.10.2019.

15 –      E 3530/2019 m.fl., E 2893/2019 m.fl., E 2047/2019 m.fl., E 3530/2019 m.fl. og E 2893/2019 m.fl. af 27.11.2019.

16 –      Kendelse af 19.12.2019, Bezirkshauptmannschaft Hartberg-Fürstenfeld (C-645/18, ikke trykt i Sml., EU:C:2019:1108).

17 –      Domstolen nåede til den samme konklusion i kendelse af 19.12.2019, EX m.fl. (C-140/19, C-141/19 og C-492/19 – C-494/19, ikke trykt i Sml., EU:C:2019:1103), der stammede fra den samme forelæggende ret i forbindelse med andre sager, men i ganske tilsvarende faktiske omstændigheder.

18 –      Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 17.6.1999 om afgifter på tunge godskøretøjer for benyttelse af visse infrastrukturer (EFT 1999, L 187, s. 42), som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2011/76/EU af 27.9.2011 (EUT 2011, L 269, s. 1).

19 –      Forslag til afgørelse Link Logistik N&N (C-384/17, EU:C:2018:494).

20 –      Dom af 22.3.2017, Euro-Team og Spirál-Gép (C-497/15 og C-498/15, EU:C:2017:229).

21 –      Bestemmelsen har følgende ordlyd: »Medlemsstaterne indfører relevante kontrolforanstaltninger og fastlægger den sanktionsordning, der skal gælde for overtrædelse af de nationale bestemmelser, der vedtages til gennemførelse af dette direktiv. De træffer de nødvendige foranstaltninger til iværksættelsen heraf. Sanktionerne skal være effektive, stå i rimeligt forhold til overtrædelsen og have en afskrækkende virkning.« Min fremhævelse.

22 –      Link Logistik-dommen, præmis 51.

23 –      Ibidem, præmis 52, med henvisning til dom af 22.3.2017, Euro-Team og Spirál-Gép (C-497/15 og C-498/15, EU:C:2017:229, præmis 38).

24 –      Ibidem, præmis 53.

25 –      Ibidem, præmis 54.

26 –      Ibidem, præmis 55.

27 –      Forslag til afgørelse Link Logistik N&N (C-384/17, EU:C:2018:494, punkt 63-69), og mit forslag til afgørelse Klohn (C-167/17, EU:C:2018:387, punkt 38-46).

28 –      Med generaladvokat Van Gervens ord, hvor han taler om den særdeles praktiske karakter af »direkte-virkning-prøven: […] en [EU-]retlig bestemmelse har direkte virkning, såfremt og i det omfang den i sig selv er tilstrækkelig let gennemførlig til at kunne anvendes af retten. At bestemmelsen er utvetydig, præcis, ubetinget, fuldstændig eller perfekt, og at der ikke skal foretages et skøn i forbindelse med gennemførelsen, er i den forbindelse kun facetter af et og samme kendetegn, som bestemmelsen skal være i besiddelse af, nemlig det, at den skal kunne anvendes af retten på en konkret sag«. Generaladvokat Van Gervens forslag til afgørelse Banks (C-128/92, EU:C:1993:860, punkt 27).

29 –      For blot at nævne et fremtrædende eksempel fandt Domstolen i dom af 5.2.1963, van Gend & Loos (26/62, EU:C:1963:1), og af 19.12.1968, Salgoil (13/68, EU:C:1968:54), at fastsættelsen af told og afgifter med tilsvarende virkning var tilstrækkeligt klar og præcis til at have direkte virkning, og alligevel har Domstolen anvendt et halvt århundrede på at fortolke ordene »afgifter med tilsvarende virkning«.

30 –      Maksimovic, præmis 39. Jf. også dom af 26.9.2018, Van Gennip m.fl. (C-137/17, EU:C:2018:771, præmis 99), og af 9.2.2012, Urbán (C-210/10, EU:C:2012:64, præmis 41 og 44).

31 –      Link Logistik-dommen, præmis 45.

32 –      Jf. vedrørende et praktisk eksempel på denne situation dom af 19.6.2014, Specht m.fl. (C-501/12 – C-506/12, C-540/12 og C-541/12, EU:C:2014:2005, præmis 88-97), hvor det blev åbenbart, at det indførte forbud mod forskelsbehandling var tilstrækkeligt præcist og ubetinget, selv hvis anvendelsen heraf for den nationale dommer ikke kunne medføre et bestemt resultat.

33 –      F.eks. kan det være ganske klart for en given type overtrædelse, at det er helt uforholdsmæssigt at pålægge sanktioner i størrelsesordenen titusindvis eller hundredtusindvis af euro. Der er i denne henseende og i dette omfang ikke tvivl om klarheden eller præcisionen af, hvad »sanktioners forholdsmæssighed« betyder. Dette er dog ikke til hinder for den ex ante naturlige ubestemmelighed om, hvornår den specifikke sanktion, der i sidste ende bliver pålagt, nøjagtigt under hensyntagen til den individuelle sags omstændigheder ligger inden for det forholdsmæssige (vil det i den bestemte sag være 1 000 eller 5 000 EUR?).

34 –      Jf. allerede mit forslag til afgørelse Klohn (C-167/17, EU:C:2018:387, punkt 49) vedrørende en anden legemliggørelse af reglen om forholdsmæssighed, som kræver, at omkostningerne i forbindelse med miljøsager ikke må være uoverkommeligt dyre.

35 –      Vedrørende et nyere eksempel dom af 14.5.2020, T-Systems Magyarország (C-263/19, EU:C:2020:373, præmis 71 og 72).

36 –      Dom af 4.12.1974, Van Duyn (41/74, EU:C:1974:133, præmis 7 og 13). Jf. også dom af 24.10.1996, Kraaijeveld m.fl. (C-72/95, EU:C:1996:404, præmis 59), af 15.4.2008, Impact (C-268/06, EU:C:2008:223, præmis 64), og af 21.3.2013, Salzburger Flughafen (C-244/12, EU:C:2013:203, præmis 29 og 31). Jf. for en nyere anvendelse dom af 5.9.2012, Rahman m.fl. (C-83/11, EU:C:2012:519, præmis 25 og den deri nævnte retspraksis), hvor Domstolen fandt, at selv om ordlyden af en EU-bestemmelse »ikke er tilstrækkeligt præcis[…] til, at en person, der ansøger […], direkte kan gøre denne bestemmelse gældende for at påberåbe sig de bedømmelseskriterier, som skal anvendes på dennes ansøgning, forholder det sig ikke desto mindre således, at en sådan ansøger har ret til ved en domstol at få efterprøvet, om den nationale lovgivning og anvendelsen heraf har holdt sig inden for de i direktivet afstukne grænser for skønnet«.

37 –      Jf. f.eks. dom af 19.11.1991, Francovich m.fl. (C-6/90 og C-9/90, EU:C:1991:428, præmis 19), af 14.7.1994, Faccini Dori (C-91/92, EU:C:1994:292, præmis 17), og af 24.1.2012, Dominguez (C-282/10, EU:C:2012:33, præmis 35).

38 –      Jf. i denne henseende dom af 19.9.2000, Linster (C-287/98, EU:C:2000:468, præmis 37): »Den omstændighed, at en medlemsstat råder over et sådant skøn ved gennemførelsen af denne bestemmelse i national ret, udelukker imidlertid ikke, at der kan gennemføres en domstolsprøvelse for at fastslå, om de nationale myndigheder har overskredet grænserne for dette skøn« (min fremhævelse).

39 –      Det kan som en sidebemærkning tilføjes, at en sådan udtalelse ikke engang forekommer at være faktuelt korrekt i en situation som i Link Logistik-dommen eller i den foreliggende sag. I disse tilfælde har den nationale lovgiver allerede truffet sit valg vedrørende gennemførelse. Lovgiver har imidlertid gjort det på en måde, som er åbenlyst overdrevet og dermed ukorrekt, hvilket medfører en ukorrekt gennemførelse af EU-retten på nationalt plan. Bemærkelsesværdigt er det, at det, der kræves i kravet om forholdsmæssighed, var klart og ubetinget nok for Domstolen til på grundlag af det individuelle eksempel at udtale, at de nationale regler var uforenelige med denne regel, men er det så ikke klart og ubetinget nok til, at den nationale dommer kan anvende det direkte i den samme individuelle sag?

40 –      Jf. præmis 54 i Link Logistik-dommen, som fremhæver, at det udelukkende tilkommer den nationale lovgiver at udarbejde en passende sanktionsordning.

41 –      Jf. f.eks. dom af 17.4.2018, Egenberger (C-414/16, EU:C:2018:257, præmis 78), af 29.7.2019, Torubarov (C-556/17, EU:C:2019:626, præmis 56), af 19.11.2019, A.K. m.fl. (Den øverste domstols disciplinærafdelings uafhængighed) (C-585/18, C-624/18 og C-625/18, EU:C:2019:982, præmis 162), af 2.3.2021, A.B. m.fl. (Udnævnelse af dommere ved den øverste domstol – søgsmål) (C-824/18, EU:C:2021:153, præmis 145), og af 15.4.2021, Braathens Regional Aviation (C-30/19, EU:C:2021:269, præmis 57).

42 –      Jf. dom af 17.4.2018, Egenberger (C-414/16, EU:C:2018:257, præmis 76), af 11.9.2018, IR (C-68/17, EU:C:2018:696, præmis 69), og af 22.1.2019, Cresco Investigation (C-193/17, EU:C:2019:43, præmis 76).

43 –      Jf. f.eks. dom af 20.3.2018, Garlsson Real Estate m.fl. (C-537/16, EU:C:2018:193, præmis 66).

44 –      Domme af 6.11.2018, Bauer og Willmeroth (C-569/16 og C-570/16, EU:C:2018:871, præmis 85) og Max-Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften (C-684/16, EU:C:2018:874, præmis 74).

45 –      Det har artikel 19 TEU for den sags skyld også – jf. dom af 18.5.2021, Asociaţia »Forumul Judecătorilor din România« m.fl. (C-83/19, C-127/19, C-195/19, C-291/19, C-355/19 og C-397/19, EU:C:2021:393, præmis 250-252).

46 –      F.eks. dom af 19.4.2007, Stamatelaki (C-444/05, EU:C:2007:231), af 13.11.2018, Čepelnik (C-33/17, EU:C:2018:896, præmis 46-50), og af 3.3.2020, Google Ireland (C-482/18, EU:C:2020:141, præmis 44-54).

47 –      Maksimovic-dommen, præmis 46-50. Sagen blev udelukkende afgjort på grundlag af artikel 56 TEUF. Direktiv 2014/67 fandt ikke tidsmæssig anvendelse på de faktiske omstændigheder i hovedsagen.

48 –      Jf. f.eks. dom af 3.12.1974, van Binsbergen (33/74, EU:C:1974:131, præmis 26), af 17.12.1981, Webb (279/80, EU:C:1981:314, præmis 13 og 14), af 29.4.1999, Ciola (C-224/97, EU:C:1999:212, præmis 27), af 18.12.2007, Laval un Partneri (C-341/05, EU:C:2007:809, præmis 97), og af 13.4.2010, Wall (C-91/08, EU:C:2010:182, præmis 68).

49 –      Jf. kendelser af 19.12.2019, Bezirkshauptmannschaft Hartberg-Fürstenfeld (C-645/18, ikke trykt i Sml., EU:C:2019:1108, præmis 32-41) og EX m.fl. (C-140/19, C-141/19 og C-492/19 – C-494/19, ikke trykt i Sml., EU:C:2019:1103, præmis 34-43).

50 –      Dom af 8.9.2015, Taricco m.fl. (C-105/14, EU:C:2015:555, præmis 52), hvori det udtales, at »[b]estemmelserne i artikel 325, stk. 1 og 2, TEUF har […] – i henhold til princippet om EU-rettens forrang – i forholdet til medlemsstaternes nationale ret til virkning, alene i medfør af deres ikrafttræden, at enhver modstridende bestemmelse i den eksisterende nationale lovgivning uden videre bliver uanvendelig«. Jf. også dom af 5.12.2017, M.A.S. og M.B. (C-42/17, EU:C:2017:936, præmis 39).

51 –      Som allerede redegjort for ovenfor i punkt 37 i dette forslag til afgørelse. Vedrørende den samme logik anvendt på karakteren og rækkevidden af retsmidler generelt; jf. mit forslag til afgørelse An tAire Talmhaíochta Bia agus Mara, Éire agus an tArd-Aighne (C-64/20, EU:C:2021:14, især punkt 54-62).

52 –      Formuleret som »ergänzen« i den tyske originaltekst.

53 –      Alternativt skal det andet spørgsmål så omformuleres således, at der spørges til grænserne for den overensstemmende fortolkning i sådanne tilfælde, hvilket skal besvares benægtende. Hvis dele af nationale bestemmelser, som er uforenelige med EU-retten, fjernes, og national ret derefter (eller samtidig) suppleres med EU-retlige bestemmelser, som den nationale lovgiver ikke tidligere har indsat dér, hvorved nationale reglers indhold klart ændres, kan det næppe ses som et tilfælde af overensstemmende fortolkning, i det mindste ikke efter min opfattelse. Jf. f.eks. dom af 15.1.2014, Association de médiation sociale (C-176/12, EU:C:2014:2, præmis 39), af 7.8.2018, Smith (C-122/17, EU:C:2018:631, præmis 40), og af 24.6.2019, Popławski (C-573/17, EU:C:2019:530, præmis 76 ff.).

54 –      Dom af 24.6.2019, Popławski (C-573/17, EU:C:2019:530, herefter »Popławski II-dommen«).

55 –      Link Logistik-dommen, præmis 56. Jf. også ovenfor, punkt 28-30 i dette forslag til afgørelse.

56 –      Ibidem, præmis 60.

57 –      Ibidem, præmis 61.

58 –      Ibidem, præmis 62 og domskonklusionen. Min fremhævelse.

59 –      Artikel 28, stk. 2, i Rådets rammeafgørelse af 27.11.2008 om anvendelse af princippet om gensidig anerkendelse på domme i straffesager om idømmelse af frihedsstraffe eller frihedsberøvende foranstaltninger med henblik på fuldbyrdelse i Den Europæiske Union (EUT 2008, L 327, s. 27).

60 –      (Tidligere) artikel 34, stk. 2, litra b), TEU. Popławski II-dommen, præmis 69-71.

61 –      Popławski II-dommen, præmis 62.

62 –      Ibidem, præmis 68.

63 –      Jf. f.eks. dom af 19.11.2019, A.K. m.fl. (Den øverste domstols disciplinærafdelings uafhængighed) (C-585/18, C-624/18 og C-625/18, EU:C:2019:982, præmis 161), af 19.12.2019, Deutsche Umwelthilfe (C-752/18, EU:C:2019:1114, præmis 42), af 14.5.2020, Staatsanwaltschaft Offenburg (C-615/18, EU:C:2020:376, præmis 69), af 30.9.2020, CPAS Liège (C-233/19, EU:C:2020:757, præmis 54), af 15.4.2021, Braathens Regional Aviation (C-30/19, EU:C:2021:269, præmis 58), og af 18.5.2021, Asociaţia »Forumul Judecătorilor din România« m.fl. (C-83/19, C-127/19, C-195/19, C-291/19, C-355/19 og C-397/19, EU:C:2021:393, præmis 248).

64 –      På det akademiske område jf. f.eks. vedrørende de forskellige standpunkter i denne drøftelse: K. Lenaerts og T. Corthaut, »Of Birds and Hedges: The Role of Primacy in Invoking Norms of EU Law«, European Law Review, bind 31, 2006, s. 287-315, på s. 301-311, S. Prechal, »Direct Effect, Indirect Effect, Supremacy and the Evolving Constitution of the European Union«, i C. Barnard (red.), The Fundamentals of EU Law Revisited: Assessing the Impact of the Constitutional Debate, Oxford University Press, 2007, s. 35-69, E. Muir, »Of Ages in – and Edges of – EU Law«, Common Market Law Review, bind 48, 2011, s. 39-62, eller M. Dougan, »Primacy and the Remedy of Disapplication«, Common Market Law Review, bind 56, 2019, s. 1459-1508.

65 –      Generaladvokat Campos Sánchez-Bordona, som fastholdt den modsatte konklusion, talte faktisk for muligheden for at undlade at anvende regler, som ikke havde direkte virkning, på grundlag af Link Logistik-dommen: Jf. hans forslag til afgørelse Popławski (C-573/17, EU:C:2018:957, punkt 117). Jf. også mit forslag til afgørelse Cresco Investigation (C-193/17, EU:C:2018:614, punkt 114-149), hvori jeg i det væsentlige foreslog en tilsvarende tilgang med hensyn til at tilsidesætte nationale ret, som (kun) er uforenelig med chartrets bestemmelser.

66 –      Ra 2019/11/0033 af 15.10.2019.

67 –      Som den østrigske regering har anført i sine indlæg, har Verwaltungsgerichtshof (forvaltningsdomstol) anvendt sin begrundelse vedrørende AVRAG § 7i på LSD-BG § 26 og 28 (dom af 25.2.2020, 2018/11/0110, af 26.2.2020, 2020/11/0004, og af 27.4.2020, 2019/11/0171).

68 –      Maksimovic-dommen, præmis 42, samt kendelser af 19.12.2019, Bezirkshauptmannschaft Hartberg-Fürstenfeld (C-645/18, ikke trykt i Sml., EU:C:2019:1108, præmis 36) og EX m.fl. (C-140/19, C-141/19 og C-492/19 – C-494/19, ikke trykt i Sml., EU:C:2019:1103, præmis 38).

69 –      Præmis 43 og 45, samt kendelser af 19.12.2019, Bezirkshauptmannschaft Hartberg-Fürstenfeld (C-645/18, ikke trykt i Sml., EU:C:2019:1108, præmis 37) og EX m.fl. (C-140/19, C-141/19 og C-492/19 – C-494/19, ikke trykt i Sml., EU:C:2019:1103, præmis 39). Forholdet vedrørende frihedsstraf blev dog ikke overvejet i de to kendelser.

70 –      Sammen med de øvrige forhold havde Domstolen allerede fundet, at dette forhold var en af de faktorer, som gjorde ordningen uforholdsmæssig. Maksimovic-dommen, præmis 44, samt kendelser af 19.12.2019, Bezirkshauptmannschaft Hartberg-Fürstenfeld (C-645/18, ikke trykt i Sml., EU:C:2019:1108, præmis 38) og EX m.fl. (C-140/19, C-141/19 og C-492/19 – C-494/19, ikke trykt i Sml., EU:C:2019:1103, præmis 40).

71 –      Jf. allerede ovenfor, fodnote 53 i dette forslag til afgørelse.

72 –      Verfassungsgerichtshofs (forfatningsdomstol) dom af 27.11.2019, E 2047 – 2049/2019.

73 –      Ifølge den forelæggende ret har Verfassungsgerichtshof (forfatningsdomstol) annulleret sanktionerne i flere andre sager, bl.a. E 3530/2019 m.fl., E 2893/2019, E 3530/2019 m.fl. og E 2893/2019 m.fl.

74 –      Kendelser af 19.12.2019, Bezirkshauptmannschaft Hartberg-Fürstenfeld (C-645/18, ikke trykt i Sml., EU:C:2019:1108, præmis 32) og EX m.fl. (C-140/19, C-141/19 og C-492/19 – C-494/19, ikke trykt i Sml., EU:C:2019:1103, præmis 34).

75 –      Maksimovic-dommen, præmis 41; jf. også kendelser af 19.12.2019, Bezirkshauptmannschaft Hartberg-Fürstenfeld (C-645/18, ikke trykt i Sml., EU:C:2019:1108, præmis 35) og EX m.fl. (C-140/19, C-141/19 og C-492/19 – C-494/19, ikke trykt i Sml., EU:C:2019:1103, præmis 37).

76 –      Den østrigske regerings standpunkt herom er noget overraskende, navnlig henset til, at regeringen har foreslået et svar på det første spørgsmål, som forkaster den direkte virkning af kravet om forholdsmæssighed, og ikke har begrænset sit svar til det andet spørgsmål i form af et svar, der kun er subsidiært, men snarere formulerer den delvise undladelse af at anvende som overensstemmende fortolkning. I lighed med den forelæggende rets opfattelse kan det imidlertid antages, at den østrigske regering i denne henseende har taget udgangspunkt i Domstolens problematiske standpunkt i Link Logistik-dommen.

77 –      Jf. f.eks. dom af 3.5.2007, Advocaten voor de Wereld (C-303/05, EU:C:2007:261, præmis 50), af 31.3.2011, Aurubis Balgaria (C-546/09, EU:C:2011:199, præmis 42), og af 28.3.2017, Rosneft (C-72/15, EU:C:2017:236, præmis 162).

78 –      Jf. dom af 28.3.2017, Rosneft (C-72/15, EU:C:2017:236, præmis 167 og den deri nævnte retspraksis).

79 –      F.eks. dom af 11.6.1987, Pretore di Salò (14/86, EU:C:1987:275, præmis 20), af 8.10.1987, Kolpinghuis Nijmegen (80/86, EU:C:1987:431, præmis 13), af 3.5.2005, Berlusconi m.fl. (C-387/02, C-391/02 og C-403/02, EU:C:2005:270, præmis 74), og af 20.12.2017, Vaditrans (C-102/16, EU:C:2017:1012, præmis 56).

80 –      Som erfaringen fra en række europæiske systemer, som søger at sondre mellem anliggender vedrørende forfatningsmæssighed på den ene side og (blot eller simpelthen) lovlighed på den anden for så vidt angår kompetencefordelingen, viser, er denne grænse svært opnåelig og umulig at drage i praksis. Den foreliggende sag er et levende eksempel i denne henseende. Det samme retlige problem kan frit overføres mellem de to og kan formuleres som et anliggende vedrørende forfatningsmæssighed (ejendomsretten krænkes ved en sanktion) eller lovlighed (foreneligheden mellem den nationale afgørelse, hvorved sanktionen pålægges, og national ret og EU-retten). For en komparativ drøftelse med eksempler fra Tyskland, Spanien, Den Tjekkiske Republik, Slovakiet og Slovenien, jf. bindet redigeret af Ústavní soud (forfatningsdomstol, Den Tjekkiske Republik) med titlen The Limits of the Constitutional Review of the Ordinary Courts’ Decisions in the Proceedings on the Constitutional Complaint, Linde, Prag, 2005. Jf. også f.eks. Bundesministerium der Justiz, Entlastung des Bundesverfassungsgerichts: Bericht der Kommission, Moser, Bonn, 1998, s. 62-66.

81 –      Jf. i denne retning dom af 24.6.2019, Kommissionen mod Polen (Den øverste domstols uafhængighed) (C-619/18, EU:C:2019:531, præmis 52), og af 19.11.2019, A.K. m.fl. (Den øverste domstols disciplinærafdelings uafhængighed) (C-585/18, C-624/18 og C-625/18, EU:C:2019:982, præmis 115).

82 –      I modsætning til tidligere tilfælde af »bundet domsafsigelse«, der var kendt for ren og skær uforholdsmæssighed mellem handlingen og straffen, hvilket skyldtes, at bestemte lovovertrædelser var bundet til en enkelt sanktion uden nogen mulighed for at tilpasse eller modulere sanktionen i henhold til individuelle omstændigheder – jf. f.eks. mit forslag til afgørelse An tAire Talmhaíochta Bia agus Mara, Éire agus an tArd-Aighne (C-64/20, EU:C:2021:14, punkt 56).

83 –      Jf. ovenfor, punkt 41 og 42 i dette forslag til afgørelse.

84 –      Jf. dom af 5.12.2017, M.A.S. og M.B. (C-42/17, EU:C:2017:936, præmis 47-62).

85 –      Yderligere om grænserne for denne mulighed og fortolkningen af betingelsen i retspraksis om »EU-rettens forrang, enhed og effektivitet«; jf. mit nyere forslag til afgørelse Ministerul Public – Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Direcţia Naţională Anticorupţie m.fl. (C-357/19 og C-547/19, EU:C:2021:170, punkt 145-156).

86 –      Maksimovic-dommen, præmis 42-45.

87 –      Jf. oprindeligt vedrørende denne sondring Y. Galmot og J.-C. Bonichot, »La Cour de justice des Communautés européennes et la transposition des directives en droit national« 4(1), Revue française de droit administratif, 1988, s. 1-23.

88 –      Jf. f.eks. generaladvokat Saggios forslag til afgørelse Océano Grupo Editorial og Salvat Editores (C-240/98 – C-244/98, EU:C:1999:620) og generaladvokat Légers forslag til afgørelse Linster (C-287/98, EU:C:2000:3). Jf. også bl.a. M. Dougan, »When Worlds Collide! Competing Visions of the Relationship between Direct Effect and Supremacy«, Common Market Law Review, 2007, bind 44, s. 931-963, M. Wathelet, »Du concept de l’effet direct à celui de l’invocabilité au regard de la jurisprudence récente de la Cour de Justice«, i M. Hoskins og W. Robinson (red.), A True European, Essays for Judge David Edward, Hart Publishing, Oxford, 2004, s. 367-389.

89 –      Jf. mit forslag til afgørelse Link Logistik N&N (C-384/17, EU:C:2018:494, punkt 84 ff.).

90 –      Link Logistik-dommen, præmis 62 og domskonklusionen.

91 –      Jf. allerede G. Slynn, »The Court of Justice of the European Communities«, International and Comparative Law Quarterly, bind 33, 1984, s. 409, på s. 423.

92 –      For at nævne et berømt eksempel dom af 8.10.1996, Dillenkofer m.fl. (C-178/94, C-179/94 og C-188/94 – C-190/94, EU:C:1996:375, præmis 20 ff.), som rationaliserede den tidligere retspraksis om staters ansvar for tab og skade, som privatpersoner har lidt som følge af tilsidesættelser af EU-retten.

93 –      Vedrørende de tidlige drøftelser, jf. især generaladvokat Roemers forslag til afgørelse Nederlandene mod Den Høje Myndighed (9/61, ikke trykt i Sml., EU:C:1962:20, s. 242), generaladvokat Lagranges forslag til afgørelse Da Costa m.fl. (28/62-30/62, ikke trykt i Sml., EU:C:1963:2) eller generaladvokat La Pergolas forslag til afgørelse Sürül (C-262/96, EU:C:1998:610).

94 –      Jf. f.eks. dom af 3.4.1968, Molkerei-Zentrale Westfalen mod Lippe (28/67, EU:C:1968:17), for så vidt angår dom af 16.6.1966, Lütticke (57/65, EU:C:1966:34), og af 25.7.2008, Metock m.fl. (C-127/08, EU:C:2008:449), for så vidt angår dom af 23.9.2003, Akrich (C-109/01, EU:C:2003:491).

95 –      Jf. f.eks. dom af 22.5.1990, Parlamentet mod Rådet – Chernobyl (C-70/88, EU:C:1990:217, præmis 16), for så vidt angår dom af 27.9.1988, Parlamentet mod Rådet – Komitologi (302/87, EU:C:1988:461), eller dom af 24.11.1993, Keck og Mithouard (C-267/91 og C-268/91, EU:C:1993:905), for så vidt angår dom af 20.2.1979, Rewe-Zentral (Cassis de Dijon) (120/78, EU:C:1979:42).

96 –      Jf. f.eks. dom af 5.12.2017, M.A.S. og M.B. (C-42/17, EU:C:2017:936, præmis 28), for så vidt angår dom af 8.9.2015, Taricco m.fl. (C-105/14, EU:C:2015:555).

97 –      Jf. f.eks. dom af 15.3.2005, Bidar (C-209/03, EU:C:2005:169), for så vidt angår domme af 21.6.1988, Lair (39/86, EU:C:1988:322) og Brown (197/86, EU:C:1988:323).

98 –      Jf. f.eks. domme af 5.6.2018, Grupo Norte Facility (C-574/16, EU:C:2018:390) og Montero Mateos (C-677/16, EU:C:2018:393), for så vidt angår dom af 14.9.2016, de Diego Porras (C-596/14, EU:C:2016:683).

99 –      Jf. dom af 17.10.1990, HAG GF (C-10/89, EU:C:1990:359, præmis 10 ff.), og navnlig generaladvokat Jacobs’ forslag til afgørelse HAG GF (EU:C:1990:112), for så vidt angår dom af 3.7.1974, Van Zuylen (HAG I) (192/73, EU:C:1974:72).

100 –      Jf. også ovenfor, punkt 55-57 i dette forslag til afgørelse.

101 –      Jf. f.eks. dom af 22.5.1990, Parlamentet mod Rådet – Chernobyl (C-70/88, EU:C:1990:217), for så vidt angår dom af 27.9.1988, Parlamentet mod Rådet – Komitologi (302/87, EU:C:1988:461), kun 20 måneder senere.

102 –      Jf. f.eks. domme af 5.6.2018, Grupo Norte Facility (C-574/16, EU:C:2018:390) og Montero Mateos (C-677/16, EU:C:2018:393), for så vidt angår dom af 14.9.2016, de Diego Porras (C-596/14, EU:C:2016:683).

103 –      F.eks. for nylig dom af 18.11.2020, Syndicat CFTC (C-463/19, EU:C:2020:932), for så vidt angår (plenar) dom af 12.7.1984, Hofmann (184/83, EU:C:1984:273).

104 –      Generaladvokat Sharpstons forslag til afgørelse Puffer (C-460/07, EU:C:2008:714, punkt 56) påpeger behovet for at henvise en sag til Store Afdeling i tilfælde af en ændring. Vedrørende et praktisk nyere eksempel, jf. dom af 9.7.2020, Santen (C-673/18, EU:C:2020:531), for så vidt angår dom af 19.7.2012, Neurim Pharmaceuticals (1991) (C-130/11, EU:C:2012:489).

105 –      Eftersom, som dommer Jackson skævt opfangede for noget tid siden i sin samstemmende udtalelse i sagen Brown mod Allen, 344 U.S. 443 (1953), i 540: »Vi er ikke endelige, fordi vi er ufejlbarlige, men vi er kun ufejlbarlige, fordi vi er endelige.«