SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS
NILS WAHL
vom 1. Dezember 2016(1)
Rechtssache C‑668/15
Jyske Finans A/S
gegen
Ligebehandlingsnævnet, handelnd für Ismar Huskic
(Vorabentscheidungsersuchen des Vestre Landsret [Berufungsgericht von Westdänemark, Dänemark])
„Richtlinie 2000/43/EG – Art. 2 – Gleichbehandlung ohne Unterschied der Rasse oder der ethnischen Herkunft – Geschäftspraxis eines Kreditinstituts bei Kfz-Krediten – Richtlinie 2005/60/EG – Art. 13 – Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung – Erfordernis, dass der Kunde zusätzliche Identitätsnachweise erbringt, wenn sein Führerschein einen Geburtsort ausweist, der nicht in den nordischen Ländern, in einem Mitgliedstaat, in der Schweiz oder in Liechtenstein liegt“
1. Was sagt der Geburtsort einer Person über deren ethnische Herkunft aus?
2. Überraschend wenig.
3. In Wirklichkeit werden durch die Theorie, dass der Geburtsort einer Person zwangsläufig einen Bezug zu einer bestimmten ethnischen Herkunft der Person begründe, im Endergebnis nur gewisse dumpfe Stereotypen bestärkt.
4. Im Ausgangsverfahren weist der Führerschein eines Kreditantragstellers einen Geburtsort aus, der nicht in einem nordischen Land(2), in einem Mitgliedstaat der Union, in der Schweiz oder in Liechtenstein liegt(3). Stellt es eine Diskriminierung aus Gründen der ethnischen Herkunft dar, wenn das das Darlehen vergebende Kreditinstitut vom Kunden die Vorlage eines in einem dieser Länder ausgestellten Reisepasses oder andernfalls die Vorlage eines von einem Drittstaat ausgestellten Reisepasses und einer gültigen Aufenthaltserlaubnis verlangt (im Folgenden: streitige Praxis)? Sollte diese Frage zu bejahen sein, kann dann die streitige Praxis mit dem Hinweis auf die Bekämpfung der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung gerechtfertigt werden?
5. Mit diesen Problemkreisen hat sich der Gerichtshof in der vorliegenden Rechtssache zu befassen. Der Fall ermöglicht dem Gerichtshof insbesondere, Hinweise zu dem Verhältnis zwischen einer Diskriminierung aus Gründen der ethnischen Herkunft, der Staatsangehörigkeit und des Geburtsorts zu geben.
6. Aus den nachstehend dargelegten Gründen werden bei einer Praxis wie der streitigen Kunden nicht wegen ihrer ethnischen Herkunft ungleich behandelt. Meines Erachtens braucht der Gerichtshof deshalb nicht zu prüfen, ob eine solche Praxis gerechtfertigt sein kann.
I – Rechtlicher Rahmen
A – Unionsrechtliche Vorschriften
1. Richtlinie 2000/43/EG(4)
7. Nach ihrem Art. 1 („Zweck“) ist Zweck der Richtlinie 2000/43 die Schaffung eines Rahmens zur Bekämpfung der Diskriminierung aufgrund der Rasse oder der ethnischen Herkunft im Hinblick auf die Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung in den Mitgliedstaaten.
8. Art. 2 („Der Begriff ‚Diskriminierung‘“) der Richtlinie 2000/43 bestimmt:
„(1) Im Sinne dieser Richtlinie bedeutet ‚Gleichbehandlungsgrundsatz‘, dass es keine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung aus Gründen der Rasse oder der ethnischen Herkunft geben darf.
(2) Im Sinne von Absatz 1
a) liegt eine unmittelbare Diskriminierung vor, wenn eine Person aufgrund ihrer Rasse oder ethnischen Herkunft in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde;
b) liegt eine mittelbare Diskriminierung vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen, die einer Rasse oder ethnischen Gruppe angehören, in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt, und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich.
…“
9. Nach Abs. 2 von Art. 3 („Geltungsbereich“) der Richtlinie 2000/43 betrifft diese nicht unterschiedliche Behandlungen aus Gründen der Staatsangehörigkeit und berührt nicht die Vorschriften und Bedingungen für die Einreise von Staatsangehörigen dritter Staaten oder staatenlosen Personen in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten oder deren Aufenthalt in diesem Hoheitsgebiet sowie eine Behandlung, die sich aus der Rechtsstellung von Staatsangehörigen dritter Staaten oder staatenlosen Personen ergibt.
10. Art. 8 („Beweislast“) der Richtlinie 2000/43 sieht in seinem Abs. 1 vor, dass die Mitgliedstaaten im Einklang mit ihrem nationalen Gerichtswesen die erforderlichen Maßnahmen ergreifen, um zu gewährleisten, dass immer dann, wenn Personen, die sich durch die Nichtanwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes für verletzt halten und bei einem Gericht oder einer anderen zuständigen Stelle Tatsachen glaubhaft machen, die das Vorliegen einer unmittelbaren oder mittelbaren Diskriminierung vermuten lassen, es dem Beklagten obliegt zu beweisen, dass keine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes vorgelegen hat.
2. Richtlinie 2005/60/EG(5)
11. Kapitel I („Gegenstand, Geltungsbereich und Begriffsbestimmungen“) der Richtlinie 2005/60 umfasst die Art. 1 bis 5. Nach Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2005/60 sorgen die Mitgliedstaaten dafür, dass Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung untersagt werden. Gemäß ihrem Art. 2 Abs. 1 Nr. 1 gilt die Richtlinie 2005/60 für Kreditinstitute im Sinne von Art. 3 Abs. 1. Nach Art. 5 der Richtlinie 2005/60 können die Mitgliedstaaten zur Verhinderung der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung strengere Vorschriften auf dem unter diese Richtlinie fallenden Gebiet erlassen oder beibehalten.
12. Kapitel II („Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden“) der Richtlinie 2005/60 umfasst die Art. 6 bis 19. Abschnitt 1 („Allgemeine Bestimmungen“) dieses Kapitels legt in den Art. 6 bis 10 die Grundregeln für Sorgfaltsmaßnahmen gegenüber Kunden fest, während Abschnitt 2 („Vereinfachte Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden“) Regelungen enthält, nach denen in bestimmten genannten Fällen vereinfachte Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden angewendet werden können.
13. Art. 13 („Verstärkte Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden“) der Richtlinie 2005/60, die einzige Bestimmung in Kapitel II Abschnitt 3, sieht vor:
„(1) Die Mitgliedstaaten schreiben vor, dass die dieser Richtlinie unterliegenden Institute und Personen auf risikoorientierter Grundlage verstärkte Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden zusätzlich zu den in Artikel 7, Artikel 8 und Artikel 9 Absatz 6 genannten Maßnahmen in Fällen anwenden, bei denen ihrem Wesen nach ein erhöhtes Risiko der Geldwäsche oder der Terrorismusfinanzierung bestehen kann, und zwar zumindest in den in den Absätzen 2, 3 und 4 festgelegten Fällen und in anderen Fällen, bei denen ein hohes Risiko der Geldwäsche oder der Terrorismusfinanzierung besteht und in denen die gemäß Artikel 40 Absatz 1 Buchstabe c festgelegten technischen Kriterien erfüllt sind.
(2) In den Fällen, in denen der Kunde zur Feststellung der Identität nicht physisch anwesend war, schreiben die Mitgliedstaaten vor, dass die betreffenden Institute und Personen spezifische und angemessene Maßnahmen ergreifen, um das erhöhte Risiko auszugleichen, indem sie beispielsweise eine oder mehrere der folgenden Maßnahmen anwenden:
a) Gewährleistung, dass die Kundenidentität durch zusätzliche Dokumente, Daten oder Informationen nachgewiesen wird;
b) ergänzende Maßnahmen zur Überprüfung oder Bestätigung der vorgelegten Dokumente oder Verlangen beweiskräftiger Bestätigungen durch ein dieser Richtlinie unterliegendes Kredit- oder Finanzinstitut;
c) Gewährleistung, dass die erste Zahlung im Rahmen der Transaktionen über ein Konto abgewickelt wird, das im Namen des Kunden bei einem Kreditinstitut eröffnet wurde.
…
(4) Hinsichtlich Transaktionen oder Geschäftsbeziehungen zu politisch exponierten Personen, die in einem anderen Mitgliedstaat oder in einem Drittland ansässig sind, schreiben die Mitgliedstaaten den dieser Richtlinie unterliegenden Instituten und Personen vor,
a) über angemessene, risikobasierte Verfahren zu verfügen, anhand derer bestimmt werden kann, ob es sich bei dem Kunden um eine politisch exponierte Person handelt oder nicht,
b) die Zustimmung der Führungsebene eingeholt zu haben, bevor sie Geschäftsbeziehungen mit diesen Kunden aufnehmen,
c) angemessene Maßnahmen zu ergreifen, mit denen die Herkunft des Vermögens und die Herkunft der Gelder bestimmt werden kann, die im Rahmen der Geschäftsbeziehung oder der Transaktion eingesetzt werden,
d) die Geschäftsbeziehung einer verstärkten fortlaufenden Überwachung zu unterziehen.
…
(6) Die Mitgliedstaaten sorgen dafür, dass die dieser Richtlinie unterliegenden Institute und Personen jeder Gefahr der Geldwäsche oder der Terrorismusfinanzierung aus Produkten oder Transaktionen, die die Anonymität begünstigen könnten, besondere Aufmerksamkeit widmen und erforderlichenfalls Maßnahmen ergreifen, um ihrer Nutzung für Zwecke der Geldwäsche oder der Terrorismusfinanzierung vorzubeugen.“
B – Dänische Rechtsvorschriften
14. Die Bestimmungen der Richtlinie 2000/43 wurden im dänischen Recht durch das Lov om etnisk ligebehandling(6) (Gesetz über ethnische Gleichbehandlung; im Folgenden: Gleichbehandlungsgesetz) in Kraft gesetzt. Nach Angaben des vorlegenden Gerichts hat der dänische Gesetzgeber nach entsprechenden Beratungen beschlossen, den Tatbestand der Diskriminierung aufgrund des Geburtsorts nicht in das Gleichbehandlungsgesetz aufzunehmen, da dieses Kriterium in der genannten Richtlinie nicht aufgeführt sei.
15. Das Lov om forebyggende foranstaltninger mod hvidvask af udbytte og finansiering af terrorisme(7) (Gesetz über Maßnahmen zur Verhinderung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung; im Folgenden: Geldwäschegesetz) enthält Bestimmungen zur Umsetzung der Richtlinie 2005/60. Während § 12 des Geldwäschegesetzes allgemeine Regeln für Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden enthält, sieht § 19, der im Wesentlichen Art. 13 der Richtlinie entspricht, in seinem Abs. 1 im Einzelnen vor, dass die dem Gesetz unterliegenden Personen und Unternehmen auf der Grundlage einer Risikobeurteilung in Fällen, bei denen naturgemäß ein erhöhtes Risiko der Geldwäsche oder der Terrorismusfinanzierung besteht, gegenüber Kunden weitere Sorgfaltspflichten anzuwenden haben, die über die in § 12 des Gesetzes genannten hinausgehen. Sie müssen mindestens die in § 19 Abs. 2 bis 4 festgelegten Anforderungen erfüllen.
II – Sachverhalt, Verfahren und Vorlagefragen
16. Ismar Huskic (im Folgenden: Beschwerdeführer) wurde 1975 in Bosnien und Herzegowina geboren. 1993 floh er mit seiner Familie nach Dänemark, wo er seither wohnt. Im Dezember 2000 erwarb er die dänische Staatsbürgerschaft. Er lebt mit seiner Partnerin, einer dänischen Staatsbürgerin, zusammen.
17. Die Jyske Finans A/S (im Folgenden: Jyske Finans) ist eine Tochtergesellschaft des Finanzinstituts Jyske Bank A/S. Jyske Finans bietet in Zusammenarbeit mit Kfz-Händlern Darlehen zur Anschaffung eines Autos und Autoleasing an.
18. Im Juni 2009 schlossen der Beschwerdeführer und seine Partnerin einen Vertrag mit einem Kfz-Händler über den Kauf eines Gebrauchtwagens. Dieser wurde zum Teil mit einem Darlehen finanziert, das der Beschwerdeführer und seine Partnerin gemeinsam bei Jyske Finans aufnahmen. Im Zusammenhang mit der Prüfung des Darlehensantrags forderte Jyske Finans den Beschwerdeführer auf, ergänzende Unterlagen vorzulegen, und zwar deshalb, weil aus seinem Führerschein hervorging, dass er in Bosnien und Herzegowina geboren ist. Gegenüber seiner Partnerin, die ausweislich ihres Führerscheins in Odense (Dänemark) geboren ist, wurde kein solches Ansuchen gestellt.
19. Der Beschwerdeführer hielt das Ansuchen von Jyske Finans für diskriminierend und legte beim Beschwerdeausschuss für Gleichbehandlung (Ligebehandlingsnævn), der sich u. a. mit Beschwerden wegen Diskriminierung aus Gründen der Rasse und der ethnischen Herkunft befasst, Beschwerde ein. Mit Bescheid vom 10. Dezember 2010 entschied dieser Beschwerdeausschuss, dass Jyske Finans den Beschwerdeführer einer mittelbaren Diskriminierung ausgesetzt habe, und verpflichtete Jyske Finans zur Zahlung einer Entschädigung in Höhe von 10 000 DKK (ungefähr 1 340 Euro).
20. Jyske Finans war der Ansicht, dass die Entscheidung des Beschwerdeausschusses gegen das Geldwäschegesetz verstoße und einer Rechtsgrundlage im Gleichbehandlungsgesetz entbehre, und kam dieser Entscheidung daher nicht nach. Daraufhin erhob der Beschwerdeausschuss für den Beschwerdeführer Klage beim Ret i Viborg (Gericht Viborg, Dänemark).
21. Mit Urteil vom 5. Februar 2013 bestätigte dieses Gericht die Entscheidung des Beschwerdeausschusses. Es stellte jedoch fest, dass die Diskriminierung des Beschwerdeführers wegen seines Geburtsorts eine unmittelbare Diskriminierung aus Gründen der ethnischen Herkunft sei.
22. Jyske Finans legte beim vorlegenden Gericht ein Rechtsmittel gegen das Urteil des Ret i Viborg ein.
23. Jyske Finans macht geltend, dass gegenüber dem Beschwerdeführer und bei der Bearbeitung des Darlehensantrags eine interne Regelung, nämlich die streitige Praxis, angewendet worden sei. Diese Praxis trage der Jyske Finans obliegenden Pflicht zur Einhaltung des Geldwäschegesetzes Rechnung. Nach Auffassung des vorlegenden Gerichts ist dementsprechend davon auszugehen, dass das von Jyske Finans gegenüber dem Beschwerdeführer aufgestellte Erfordernis, zusätzliche Unterlagen vorzulegen, allein darauf beruhe, dass aus dessen dänischem Führerschein hervorgehe, dass er in Bosnien und Herzegowina und damit in einem Drittstaat geboren sei.
24. Da das vorlegende Gericht Zweifel hat, ob die streitige Praxis, eine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung aus Gründen der ethnischen Herkunft darstellt und ob diese in Anbetracht der Verpflichtungen, die u. a. Finanzinstituten im Zusammenhang mit der Prävention von Geldwäsche obliegen, zulässig sein könnte, hat es das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
1. Ist das Verbot der unmittelbaren Diskriminierung aufgrund der ethnischen Herkunft in Art. 2 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2000/43 dahin auszulegen, dass es einer Praxis wie der in der vorliegenden Rechtssache fraglichen entgegensteht, nach der Personen, die nicht in den nordischen Ländern, in einem Mitgliedstaat oder in der Schweiz oder in Liechtenstein geboren sind, in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfahren als Personen, die in den nordischen Ländern, in einem Mitgliedstaat oder in der Schweiz oder in Liechtenstein geboren sind?
2. Bei Verneinung der ersten Frage: Begründet eine solche Praxis dann eine mittelbare Diskriminierung aus Gründen der ethnischen Herkunft im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2000/43 – es sei denn, sie ist durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt, und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich?
3. Bei Bejahung der zweiten Frage: Lässt sich eine solche Praxis grundsätzlich als ein Mittel rechtfertigen, das zur Erfüllung der in Art. 13 der Richtlinie 2005/60 festgelegten verstärkten Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden angemessen und erforderlich ist?
25. Jyske Finans, das Königreich Dänemark und die Kommission haben schriftliche Erklärungen eingereicht. Am 12. Oktober 2016 haben diese Verfahrensbeteiligten mündlich verhandelt.
III – Würdigung
26. Mit seiner ersten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob die streitige Praxis eine unmittelbare Diskriminierung im Sinne der Richtlinie 2000/43 darstellt. Sollte dies zu verneinen sein, dann will dieses Gericht mit seiner zweiten Frage klären lassen, ob eine mittelbare Diskriminierung vorliegt, es sei denn, die streitige Praxis ist sachlich gerechtfertigt und verhältnismäßig. Im Rahmen seiner dritten Frage nennt das vorlegende Gericht einen möglichen Grund zur Rechtfertigung der streitigen Praxis für den Fall, dass diese ihrem Wesen nach als mittelbar diskriminierend anzusehen ist.
27. Ich werde die Gesichtspunkte der Diskriminierung und der Rechtfertigung nacheinander in den Abschnitten A und B dieser Würdigung prüfen.
A – Erste und zweite Vorlagefrage
28. Mit seinen ersten beiden Fragen, die ich zusammen beantworten werde, möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob die streitige Praxis, wonach Kunden wegen ihres Geburtsorts ungleich behandelt werden, eine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung im Sinne der Richtlinie 2000/43 darstellt.
29. Ich werde zunächst einige Anmerkungen dazu machen, weshalb eine Diskriminierung aufgrund der ethnischen Herkunft in dem Sinne, in dem dieser Begriff in der Richtlinie 2000/43 verwendet wird, nicht allein anhand des Geburtsorts einer Person begründet werden kann. Diese Erwägungen fließen dann in die Beantwortung der Frage ein, ob die streitige Praxis eine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung wegen dieses Grundes darstellt.
1. Allgemeine Bemerkungen
30. Nach Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 2000/43 bedeutet „Gleichbehandlungsgrundsatz“, dass es keine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung aus Gründen „der Rasse oder der ethnischen Herkunft“ geben darf. Dies sind die beiden Tatbestandsmerkmale, bei deren Vorliegen nach der Richtlinie eine Ungleichbehandlung von Personen rechtswidrig ist.
31. Um Rassismus verhindern und bekämpfen zu können, muss zunächst der Begriff der Rasse selbst definiert werden. Dies ist in modernen Gesellschaften jedoch zunehmend inakzeptabel geworden(8). Dementsprechend ist das Verbot der Diskriminierung aufgrund der Rasse im Lauf der Zeit vielleicht gegenüber der weniger offensichtlichen und greifbaren Diskriminierung aufgrund der ethnischen Herkunft in den Hintergrund gerückt, bei der es sich, wie unten in Nr. 35 dargestellt, um eine Form der Diskriminierung aufgrund der Rasse handelt.
32. Die Richtlinie 2000/43 enthält keine Definition des Begriffs „ethnische Herkunft“ und gibt deshalb keinen Aufschluss darüber, ob ein Bezug zwischen den beiden in Nr. 30 genannten Tatbestandsmerkmalen und dem Geburtsort einer Person besteht(9).
33. Dies ist kaum verwunderlich. Die Formulierung der Merkmale, die den Wesenskern einer Ethnie bilden, und die Beschreibung dessen, was den Unterschied zu anderen Ethnien ausmacht, dürfte wohl jeden überfordern. Woran, wie die Kommission in der mündlichen Verhandlung gefragt hat, lässt sich z. B. die Zugehörigkeit einer Person zur „dänischen ethnischen Gruppe“ festmachen und wie unterscheidet sich eine solche Person ethnisch von anderen Personen, die etwa der „schwedischen“ oder der „norwegischen“ ethnischen Gruppe angehören – soweit solche ethnischen Gruppen überhaupt existieren? Es ist nicht meine Aufgabe, den Versuch einer Beantwortung dieser schwierigen Frage zu unternehmen.
34. Angesichts des Schweigens des Gesetzgebers hatte der Gerichtshof eine verbindliche Auslegung vorzunehmen und hat sich auch nicht davor gescheut. Im Urteil CHEZ Razpredelenie Bulgaria hat er entschieden, dass der Begriff der ethnischen Herkunft „auf dem Gedanken beruht, dass gesellschaftliche Gruppen insbesondere durch eine Gemeinsamkeit der Staatsangehörigkeit, Religion, Sprache, kulturelle und traditionelle Herkunft und Lebensumgebung gekennzeichnet sind“(10).
35. Mit dieser Definition ist der Gerichtshof der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) gefolgt, der ausgeführt hat, dass „[e]thnische Zugehörigkeit und Rasse … miteinander in Beziehung [stehen]. … [Der Begriff] der ethnischen Zugehörigkeit beruht auf dem Gedanken, dass Gesellschaftsgruppen insbesondere durch eine Gemeinsamkeit der Staatsangehörigkeit, Religion, Sprache, kulturelle und traditionelle Herkunft und Lebensumgebung gekennzeichnet sind. Eine Diskriminierung aufgrund der ethnischen Zugehörigkeit stellt eine Form der rassischen Diskriminierung dar“(11).
36. Wie oben in den Nrn. 34 und 35 aufgezeigt, bezieht sich das Merkmal der „ethnischen Herkunft“ nicht auf den Geburtsort einer Person. Dennoch ergibt sich aus der Verwendung des Wortes „insbesondere“, dass die Faktoren nicht abschließend aufgelistet sind. Deshalb lässt sich nicht ausschließen, dass der Geburtsort einer Person einen solchen Faktor darstellen oder zumindest Bestandteil eines solchen Faktors sein könnte.
37. Dennoch weise ich in aller Deutlichkeit darauf hin, dass im vorliegenden Fall der Geburtsort des Beschwerdeführers das einzige Kriterium ist, aufgrund dessen der Beschwerdeausschuss für Gleichbehandlung und danach das Ret i Viborg (Gericht Viborg) zu der Feststellung gelangt sind, dass die streitige Praxis eine – sei es unmittelbare, sei es mittelbare – Diskriminierung aus Gründen der ethnischen Herkunft darstelle. Damit wird impliziert, dass der Geburtsort einer Person die ethnische Herkunft der Person im Sinne der Richtlinie 2000/43 determiniert.
38. Diese Auffassung findet jedoch keine Stütze in der Richtlinie 2000/43.
39. Der Geburtsort als Diskriminierungsmerkmal ist ein eigenständiger Diskriminierungsgrund, der sich von anderen Diskriminierungsgründen wie der ethnischen Herkunft oder der Staatsangehörigkeit unterscheidet. Diese Gründe dürfen nicht miteinander vermengt werden. Die Richtlinie 2000/43 bietet keinen Schutz in Fällen einer Diskriminierung, die nicht auf den in der Richtlinie aufgeführten persönlichen Merkmalen beruht(12).
40. So erstreckt sich etwa nach Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 2000/43 der Schutz der Richtlinie, die in einem in Art. 3 Abs. 1 aufgeführten breiten Bereichsspektrum auf den privaten und den öffentlichen Sektor gleichermaßen Anwendung findet, nicht auf unterschiedliche Behandlungen aus Gründen der Staatsangehörigkeit(13). Dies steht in Einklang mit dem Gedanken, dass der Besitz einer bestimmten Staatsangehörigkeit nur wenig über die ethnische Herkunft einer Person aussagt. Wie sich aus der oben in den Nrn. 34 und 35 angeführten Rechtsprechung ergibt, ist die „Gemeinsamkeit der Staatsangehörigkeit“ – d. h. der Staatsangehörigkeit im „ethnischen“ Sinne des Wortes(14) – lediglich eines der Unterscheidungsmerkmale für eine bestimmte ethnische Zugehörigkeit.
41. Meines Erachtens gilt das Gleiche hinsichtlich der Frage, ob eine Diskriminierung aufgrund des Geburtsorts einer Person eine Diskriminierung aufgrund der ethnischen Herkunft darstellt. Der Geburtsort ist lediglich ein spezifisches Merkmal, aus dem geschlossen werden kann, dass eine Person einer bestimmten ethnischen Gruppe angehören könnte, ist aber insoweit keineswegs alleinentscheidend. Welcher ethnischen Herkunft sind z. B. Personen, die aus Drittstaaten adoptiert und in die Union oder die EFTA gebracht werden? Dies lässt sich nicht allgemeingültig vorhersagen. Wenn außerdem eine gesellschaftliche Gruppe im Wesentlichen aufgrund ihrer Religion, ihrer Gebräuche und ihrer Lebensweise(15) als eigenständige ethnische Gemeinschaft angesehen werden kann, was sagt dann der Geburtsort einer Person, die einer solchen Gemeinschaft angehört, über ihre ethnische Zugehörigkeit aus?
42. Darüber hinaus sei darauf hingewiesen, dass der Begriff „Geburtsort“ an sich zweideutig ist. Im vorliegenden Fall wurde dieser Begriff im Führerschein des Beschwerdeführers synonym mit seinem Geburtsland verwendet – anders als bei seiner Partnerin. Eine auf ein ganzes Land bezogene Anwendung des Kriteriums „Geburtsort“ erlaubt eher den Schluss, dass der Betreffende einer „Gemeinsamkeit der Staatsangehörigkeit“ zuzuordnen ist, die nach der oben in den Nrn. 34 und 35 angeführten Rechtsprechung zu den auf eine ethnische Herkunft hinweisenden Merkmalen gehört. Es gibt jedoch keine Rechtsgrundlage für die Auffassung, dass in Bezug auf jeden souveränen Staat eine – und nur eine – entsprechende ethnische Gruppe existiert.
43. Schließlich ist es zwar richtig, wie das Königreich Dänemark ausführt, dass Art. 21 der Grundrechtecharta nicht nur Diskriminierungen wegen der Rasse oder der ethnischen Herkunft, sondern auch wegen der Geburt verbietet. Diese eigenständige Erwähnung spricht jedoch lediglich dafür, dass sich die Begriffe „ethnische Herkunft“ und „Geburt“ voneinander unterscheiden.
44. Dies führt mich zu dem Ergebnis, dass – wie das Königreich Dänemark anerkennt – die Merkmale ethnische Herkunft und Geburtsort nicht automatisch und zwangsläufig miteinander zusammenhängen. Der Geburtsort einer Person mag zwar ein maßgeblicher Faktor bei der Prüfung sein, ob die Person einer ethnischen Gruppe angehört. Eine Diskriminierung aufgrund der ethnischen Herkunft lässt sich jedoch nicht allein mit dem Hinweis auf den Geburtsort einer Person begründen.
2. Stellt die streitige Praxis eine unmittelbare Diskriminierung im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2000/43 dar?
45. Die Feststellung des Vorliegens einer unmittelbaren Diskriminierung im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2000/43 setzt voraus, dass die ethnische Herkunft für die Behandlung ausschlaggebend war, mit anderen Worten, wenn sich erweist, dass die streitige Behandlung aus Gründen eingeführt und/oder beibehalten wurde, die mit der ethnischen Herkunft zusammenhängen(16).
46. Zur Begründung seines Ergebnisses, dass eine unmittelbare Diskriminierung vorliegt, führt das Ret i Viborg (Gericht Viborg) aus, dass erstens die meisten Personen, die ein Darlehen oder Finanzmittel bei Jyske Finans beantragten, in Dänemark wohnhaft und ethnische Dänen seien und dass zweitens die streitige Praxis daher impliziere, dass in einem Drittstaat geborene Personen eine weniger günstige Behandlung erführen als in Dänemark geborene Personen. Des Weiteren legt das Gericht dar, dass eine solche Ungleichbehandlung nicht auf der Staatsangehörigkeit der Antragsteller beruhe, „sondern auf ihrer geografischen Herkunft und dementsprechend ihrer ethnischen Herkunft“ (Hervorhebung nur hier).
47. Dies ist aus mehreren Gründen unlogisch.
48. Erstens ist, wie oben in Nr. 44 im Ergebnis festgestellt, eine Ungleichbehandlung aufgrund der ethnischen Herkunft nicht die zwangsläufige Folge einer Ungleichbehandlung aufgrund der geografischen Herkunft bzw. des Geburtsorts.
49. Zweitens genügt die Aussage, dass die meisten außerhalb Dänemarks geborenen Personen keine „ethnischen Dänen“ seien – so denn eine solche ethnische Gruppe existiert – nicht zur Begründung des Vorliegens einer unmittelbaren Diskriminierung. Allenfalls ist diese ein Indiz für das Vorliegen einer mittelbaren Diskriminierung.
50. Schließlich ist es falsch, den vorzunehmenden Vergleich auf die Lage von in Dänemark geborenen Personen einerseits gegenüber in einem Drittstaat geborenen Personen andererseits zu beschränken. Die streitige Praxis ist schlicht nicht darauf beschränkt. Um über das Vorliegen einer Diskriminierung im Sinne der Richtlinie 2000/43 entscheiden zu können, muss vielmehr beurteilt werden, ob die streitige Praxis einhergeht mit einer Ungleichbehandlung aufgrund der ethnischen Herkunft von einerseits einer in einem Mitgliedstaat der Union oder in einem EFTA-Staat geborenen Person gegenüber andererseits einer in einem Drittstaat geborenen Person.
51. Nun finden sich im Vorlagebeschluss aber keine Anhaltspunkte dafür, dass die streitige Praxis aus Gründen geschaffen wurde, die mit der konkreten ethnischen Herkunft der ein Darlehen beantragenden Personen zusammenhängen.
52. Insbesondere in der mündlichen Verhandlung hat das Königreich Dänemark jedoch vorgetragen, es sei denkbar, dass die streitige Praxis unmittelbar diskriminierend sei, da sie de facto dazu führe, dass in Drittstaaten geborene dänische Staatsbürger, die nach Auffassung des betreffenden Mitgliedstaats im Allgemeinen nicht der „dänischen ethnischen Gruppe“ angehörten, unter Generalverdacht gestellt würden.
53. Insoweit spielt es nach der Richtlinie 2000/43 erstens keine Rolle, dass im Rahmen der streitigen Praxis in Drittstaaten geborene dänische Staatsbürger eine weniger günstige Behandlung als in der Union oder in einem EFTA-Staat geborene dänische Staatsbürger erfahren. Auch ihre Staatsbürgerschaft oder ihr Geburtsort gehören nicht zu den persönlichen Merkmalen, die durch die Richtlinie geschützt werden.
54. Zweitens liegt der Argumentation die Illusion zugrunde, dass Geburtsort, Staatsangehörigkeit und ethnische Zugehörigkeit Hand in Hand gehen. Sie ist aus den oben in Nr. 3 dargelegten Gründen zurückzuweisen.
55. Schließlich genügen auch die de facto eintretenden Folgen der streitigen Praxis nicht zur Begründung des Vorliegens einer unmittelbaren Diskriminierung(17).
56. Infolgedessen bin ich der Meinung dass die streitige Praxis keine unmittelbare Diskriminierung im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2000/43 darstellt. Ich gehe nunmehr zu der Prüfung über, ob die streitige Praxis eine mittelbare Diskriminierung im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie darstellt.
3. Stellt die streitige Praxis eine mittelbare Diskriminierung im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2000/43 dar?
57. Eine Maßnahme kann bereits dann unter Art. 2 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2000/43 fallen, wenn sie, auch wenn sie unter Rückgriff auf neutrale Kriterien formuliert ist, die nicht auf die ethnische Zugehörigkeit abstellen, bewirkt, dass insbesondere Personen einer [bestimmten] ethnischen Herkunft benachteiligt werden(18). Bei einer mittelbaren Diskriminierung ist nicht unbedingt eine Diskriminierungsabsicht erforderlich(19). Eine mittelbare Diskriminierung kann mit allen Mitteln, einschließlich statistischer Beweise, festgestellt werden(20).
58. Bei der Prüfung, ob die Heranziehung des neutralen Kriteriums des Geburtsorts durch Jyske Finans eine mittelbare Diskriminierung beinhaltet, könnte geltend gemacht werden, dass die Ausrichtung auf außerhalb der Union oder eines EFTA-Staats geborene Personen eher geeignet sei, Personen einer [bestimmten] ethnischen Herkunft zu benachteiligen. Tatsächlich ist das Königreich Dänemark im Wesentlichen dieser Ansicht und meint, dass die aufgrund der streitigen Praxis gestellten zusätzlichen Erfordernisse in Drittstaaten geborene Personen und somit in erster Linie Personen, die „nicht der dänischen ethnischen Gruppe“ angehörten, benachteilige.
59. Diese Auffassung ist jedoch nicht haltbar.
60. Angenommen, das Königreich Dänemark hätte Recht mit seinem Vorbringen, dass nicht in Dänemark geborene Personen im Allgemeinen nicht der „dänischen ethnischen Gruppe“ angehören, so genügt dies noch nicht für die Feststellung einer mittelbaren Diskriminierung im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2000/43. Eine mittelbare Diskriminierung im Sinne dieser Vorschrift liegt nämlich nur vor, wenn die gerügte diskriminierende Maßnahme zur Benachteiligung einer bestimmten ethnischen Gruppe führt. Anders ausgedrückt: Die Bestimmung setzt die Identifizierung einer bestimmten ethnischen Gruppe (oder bestimmter ethnischer Gruppen, wenn eine Praxis mehrere eigenständige ethnische Gemeinschaften betrifft) voraus, für die der Schutz der Richtlinie gilt und deren Angehörige eine weniger günstige Behandlung erfahren. Entgegen der oben in Nr. 58 wiedergegebenen Auffassung des Königreichs Dänemark kann die genannte Bestimmung nicht dahin verstanden werden, dass sie einen (negativen) Schutz vor Maßnahmen bietet, die möglicherweise eine bestimmte ethnische Gruppe begünstigen, ohne gleichzeitig auch eine bestimmte ethnische Gruppe zu benennen, die benachteiligt wird. In diesem Sinne finden sich, obwohl die englische und die deutsche Sprachfassung von Art. 2 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2000/43 insoweit als nicht aufschlussreich angesehen werden könnten, in den Fassungen der anderen Amtssprachen präzisere Formulierungen, die den Sinngehalt der Vorschrift klarstellen(21) und sich auf den Zweck und die allgemeine Systematik der Richtlinie stützen(22). Dieser Zweck besteht nach dem 17. Erwägungsgrund der Richtlinie 2000/43 darin, „Benachteiligungen von Angehörigen einer bestimmten Rasse oder ethnischen Gruppe zu verhindern oder auszugleichen“ (Hervorhebung nur hier). Es widerspräche der allgemeinen Systematik der Richtlinie 2000/43, Art. 2 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie einfach abstrakt anzuwenden, da jeder Mensch eine ethnische Herkunft hat, auch wenn es diese Herkunft möglicherweise noch sachgerecht aufzudecken gilt.
61. Gewiss ist für das Eingreifen des Verbots der Diskriminierung aufgrund der ethnischen Herkunft weder Voraussetzung, dass der Betreffende tatsächlich einer bestimmten ethnischen Gemeinschaft angehört, die die weniger günstige Behandlung erfährt (im Fall einer „Verbandsdiskriminierung“)(23), noch dass der Diskriminierte positiv identifiziert wird(24). Das ändert aber nichts an der Tatsache, dass Art. 2 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2000/43 die Identifizierung einer bestimmten ethnischen Gruppe erfordert, gegen die sich die diskriminierende Maßnahme richtet. Dies wird durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs bestätigt.
62. Erstens benutzt nämlich der Gerichtshof, obwohl er vielleicht nicht eigentlich diesen Punkt ansprechen wollte, durchgängig die Wendungen „Arbeitnehmer einer bestimmten ethnischen Herkunft oder Rasse“, „Personen einer bestimmten ethnischen Herkunft“ und „Personen mit einer solchen ethnischen Herkunft“ (Hervorhebungen nur hier)(25).
63. Zweitens ging es in den grundlegenden Rechtssachen, in denen sich der Gerichtshof mit der Richtlinie 2000/43 befasst hat, stets um identifizierte Personengruppen, auf die der Schutz vor Diskriminierung nach der Richtlinie Anwendung findet(26).
64. Drittens darf, wie die Kommission in der mündlichen Verhandlung im Wesentlichen ausgeführt hat, die Prüfung der Vergleichbarkeit nicht allgemein und abstrakt sein, sondern muss spezifisch und konkret für die begünstigende Behandlung erfolgen(27).
65. Hieran ändert auch das vom Königreich Dänemark in der mündlichen Verhandlung vorgetragene Argument nichts, wonach der EGMR unlängst in einem Mehrheitsvotum entschieden habe, dass nationale Vorschriften über die Familienzusammenführung, die im Allgemeinen Personen „ausländischer ethnischer Herkunft“ benachteiligten, gegen Art. 8 in Verbindung mit Art. 14 der Europäischen Menschenrechtskonvention verstießen(28). Jene Rechtssache betraf die Ungleichbehandlung der eigenen Bürger eines Staates aufgrund der Dauer ihrer Staatsbürgerschaft und somit einen Fall, in dem die Richtlinie 2000/43 keinen umfassenderen Schutz gewährt als in dem Fall, dass auf den Geburtsort einer Person abgestellt wird. Während außerdem der Wortlaut der genannten Konventionsbestimmungen – insbesondere Art. 14 – nicht nahelegt, dass eine bestimmte ethnische Gruppe identifiziert werden muss, gegen die sich die diskriminierende Maßnahme richtet, lässt sich Gleiches von Art. 2 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2000/43 nicht sagen.
66. In Bezug auf den streitgegenständlichen Sachverhalt weise ich darauf hin, dass die einzige dem Gerichtshof zur Verfügung stehende eindeutige Information besagt, dass der Beschwerdeführer in Bosnien und Herzegowina geboren ist. Wie dem auch sei, dieser Informationsmangel ist nicht entscheidend: Ob die streitige Praxis eine mittelbare Diskriminierung darstellt, ist spezifisch anhand der Praxis selbst zu beurteilen.
67. Tatsächlich wirkt sich die streitige Praxis auf alle ethnischen Gruppen gleichermaßen aus, da die Drittländer außerhalb der Union und der EFTA-Staaten potenziell jede ethnische Gruppe der Welt umfassen. Es ist daher ausgeschlossen, dass die streitige Praxis geeignet ist, Personen mit einer bestimmten ethnischen Herkunft in „erheblich größerem Maße“ als andere Personen zu beeinträchtigen(29).
68. Somit bin ich der Auffassung, dass die streitige Praxis keine mittelbare Diskriminierung im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2000/43 beinhaltet.
4. Zwischenergebnis
69. Aus dem Vorstehenden folgt, dass die streitige Praxis weder von Art. 2 Abs. 2 Buchst. a noch von Art. 2 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2000/43 erfasst wird. Eine Prüfung der dritten Vorlagefrage ist daher entbehrlich. Für den Fall, dass der Gerichtshof die streitige Praxis dennoch als mittelbare Diskriminierung einstufen sollte, werde ich die Frage nachstehend in den Nrn. 72 ff. jedoch beantworten.
70. Des Weiteren halte ich es für nicht erforderlich, sich zu dem Vorbringen der Kommission in der mündlichen Verhandlung zu äußern, wonach die streitige Praxis eine rechtswidrige Diskriminierung von Unionsbürgern je nach dem Zeitpunkt des Erwerbs ihrer Staatsbürgerschaft darstellen könnte(30). Erstens hat das vorlegende Gericht keine Frage in dieser Richtung gestellt. Zweitens verfügt der Gerichtshof weder über hinreichende Informationen, um eine entsprechende Entscheidung zu treffen, noch hatten die in Art. 23 der Satzung des Gerichtshofs Genannten Gelegenheit, zu dem neuen Vorbringen Erklärungen einzureichen, wie dies ihr Recht ist. Schließlich und jedenfalls leuchtet mir kaum die Erheblichkeit dieses Vorbringens ein, da zum einen die Kommission bei ihren mündlichen Ausführungen spezifisch eine mögliche diskriminierende Unterscheidung zwischen dänischen Staatsbürgern im Sinn hatte. Damit wird jedoch einmal mehr die Reichweite der streitigen Praxis verkannt, die nicht auf solche Staatsbürger beschränkt ist. Zum anderen betrifft die Rechtsprechung, die die Kommission zur Begründung ihrer Auffassung heranzieht, Unionsbürger, die von ihrem Freizügigkeitsrecht Gebrauch gemacht, sich in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassen haben und dort eingebürgert werden. Nach meinen Informationen geht es im Ausgangsverfahren nicht um einen solchen Fall.
71. Die Erfahrungen, die der Beschwerdeführer aus erster Hand hinsichtlich der mit der streitigen Praxis einhergehenden Ungleichbehandlung hat machen müssen, mögen zwar verärgern, eine solche Ungleichbehandlung ist aber nach der Richtlinie 2000/43 nicht verboten. Vor diesem Hintergrund sollte der Gerichtshof nicht versuchen, diese Ungleichbehandlung durch eine juristische Konstruktion zu unterbinden, da diese Aufgabe ordnungsgemäßerweise dem Unionsgesetzgeber zufällt, der die Aufzählung der durch die Richtlinie geschützten Merkmale erweitern könnte.
B – Dritte Vorlagefrage
72. Mit seiner dritten Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob eine Praxis wie die hier streitige aufgrund von Art. 13 der Richtlinie 2005/60, der verstärkte Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden festlegt, als rechtmäßig angesehen werden kann. Diese Frage steht im Zusammenhang mit der zweiten Vorlagefrage, da sie Bestandteil der Problemstellung ist, ob die streitige Praxis mittelbar diskriminierend ist. Anders als bei einer unmittelbaren Diskriminierung(31) kann im Rahmen von Art. 2 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2000/43 ein Fall, in dem prima facie eine mittelbare Diskriminierung vorliegt, nicht als rechtswidrig eingestuft werden, wenn die Diskriminierung „durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt [ist] und die Mittel … zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich [sind]“.
73. Jyske Finans macht, unterstützt vom Königreich Dänemark, geltend, dass die Einhaltung der Vorschriften zur Verhinderung der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung ein rechtmäßiges Ziel sei, durch das die streitige Praxis grundsätzlich gerechtfertigt werden könne. Die Verfahrensbeteiligten sind jedoch unterschiedlicher Auffassung bezüglich der Frage, ob die streitige Praxis angemessen und erforderlich ist.
74. Nach Meinung von Jyske Finans ist dies zu bejahen, insbesondere angesichts der allgemeinen Risikobeurteilung bezüglich des betreffenden Landes (Bosnien und Herzegowina) und angesichts des fehlenden persönlichen Kontakts zwischen Jyske Finans und dem Beschwerdeführer bei Abschluss des Darlehensvertrags. Sie macht ferner geltend, dass die streitige Praxis zur Gewährleistung einer besseren Verfolgbarkeit und der korrekten Identifizierung von Kunden angemessen sei. Die streitige Praxis sei auch insofern angemessen, als sich daran das Bestreben des Kreditantragstellers ablesen lasse, ein Band mit einem EU-Mitgliedstaat oder einem EFTA-Staat statt mit seinem Geburtsland zu knüpfen, wodurch letztlich sichergestellt werde, dass die gewährte Kreditlinie nicht durch einen sofortigen Verkauf des Fahrzeugs zu Geld gemacht und für Ziele genutzt werde, deren Verwirklichung die Richtlinie 2005/60 verhindern wolle. Zudem trägt Jyske Finans vor, dass die streitige Praxis den Kunden nicht stigmatisiere, da die Information, dass der Kunde in einem Drittstaat geboren sei, vertraulich sei und die Aufforderung zur Vorlage eines Reisepasses deshalb nicht öffentlich bekannt gemacht werde.
75. Nach Auffassung des Königreichs Dänemark und der Kommission geht die streitige Praxis über das Erforderliche hinaus. Das Königreich Dänemark führt insbesondere aus, dass die Richtlinie 2005/60 keinen Zusammenhang zwischen dem Geburtsort einer Person und einem erhöhten Risiko der Geldwäsche oder der Terrorismusfinanzierung begründe. Andernfalls würde damit zu einem Generalverdacht und zu einer Stigmatisierung von Unionsbürgern oder Staatsbürgern der EFTA-Staaten, die außerhalb der Union oder der EFTA-Staaten geboren seien, beigetragen.
76. Zunächst einmal meine ich, dass das Ziel der Verhinderung der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung grundsätzlich eine mittelbar diskriminierende Maßnahme rechtfertigen kann: Der Gerichtshof hat im Urteil CHEZ Razpredelenie Bulgaria bereits entschieden, dass die Verhinderung von Betrug und Missbrauch ein rechtmäßiges Ziel im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2000/43 darstellt(32). Geldwäsche ist eine Form des Betrugs und Missbrauchs. Zudem stellen die Verhinderung und Bekämpfung der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung legitime Ziele dar, die grundsätzlich eine Ausnahme von Freizügigkeitsvorschriften rechtfertigen können(33) und auf die man sich deshalb auch für die Zwecke der Richtlinie 2000/43 berufen kann.
77. Es bleibt zu prüfen, ob die streitige Praxis durch dieses Ziel sachlich gerechtfertigt ist und ob die dabei eingesetzten Mittel angemessen und erforderlich sind.
78. An dieser Stelle möchte ich daran erinnern, dass der Gerichtshof im Urteil Safe Interversion(34) Hinweise zur Befugnis eines Kreditinstituts, verstärkte Sorgfaltspflichten gegenüber seinen Kunden nach der Richtlinie 2005/60 anzuwenden, und vor allem zu den Grenzen dieser Befugnis gegeben hat.
79. Erstens folgt aus der Verwendung des Wortes „zumindest“ in Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2005/60, dass die in den Abs. 2 bis 4 der Bestimmung ins Auge gefassten Fälle nicht abschließend aufgelistet sind und dass es auch andere Fälle geben könnte, in denen die Anwendung verstärkter Sorgfaltsmaßnahmen gegenüber Kunden auf risikoorientierter Grundlage erforderlich sein kann(35).
80. Zweitens nimmt die Richtlinie 2005/60 nur eine minimale Harmonisierung vor. Selbst wenn ein Mitgliedstaat Art. 13 der Richtlinie ordnungsgemäß in nationales Recht umgesetzt hat, erlaubt ihm Art. 5 der Richtlinie, strengere Vorschriften zu erlassen oder beizubehalten, wenn diese der Verstärkung der Bekämpfung der Geldwäsche oder der Terrorismusfinanzierung dienen(36).
81. Drittens muss der betreffende Mitgliedstaat die Befugnis zur Anwendung verstärkter Sorgfaltsmaßnahmen nach der Richtlinie 2005/60 in Übereinstimmung mit dem Unionsrecht ausüben(37). Soweit diese Befugnisse nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats auf der Richtlinie 2005/60 unterliegende Institute und Personen übertragen werden, gilt die Anforderung auch für diese.
82. Viertens können die Mitgliedstaaten die in bestimmten näher bezeichneten Fällen anzuwendenden besonderen Maßnahmen benennen oder es in das Ermessen der der Richtlinie 2005/60 unterliegenden Institute und Personen stellen, aufgrund einer angemessenen Risikobewertung die Maßnahmen anzuwenden, die als dem in einem näher bezeichneten Fall bestehenden Risiko angemessen betrachtet werden. Die Bewertung der Frage, ob und auf welchem Niveau ein Risiko der Geldwäsche oder der Terrorismusfinanzierung gegebenenfalls in Bezug auf einen Kunden, eine Geschäftsbeziehung, ein Konto, ein Produkt oder eine Transaktion besteht, ist entscheidend. Wenn kein Risiko der Geldwäsche oder der Terrorismusfinanzierung besteht, dürfen keine auf diese Gründe gestützten Präventivmaßnahmen ergriffen werden. Fehlt es an einer solchen Bewertung, ist es außerdem weder dem betreffenden Mitgliedstaat noch gegebenenfalls einem der Richtlinie unterliegenden Institut oder einer dieser Richtlinie unterliegenden Person möglich, im Einzelfall zu entscheiden, welche Maßnahmen anzuwenden sind(38).
83. Wenn ich mich wieder dem vorliegenden Fall zuwende, ergibt sich meiner Ansicht nach aus der Formulierung der dritten Vorlagefrage, dass es um die Rechtmäßigkeit der streitigen Praxis und nicht deren Anwendung im konkreten Fall des Ausgangsverfahrens geht. Insoweit gehört, wie bereits dargelegt, bei dieser Prüfung eine positive Identifizierung des Opfers nicht zu den Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen(39). Deshalb ist der Umstand, dass die an den Beschwerdeführer gerichtete Aufforderung zur Vorlage zusätzlicher Informationen wegen eines angeblich erhöhten Risikos der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung im Zusammenhang mit seinem Geburtsland, nämlich Bosnien und Herzegowina, rechtmäßig gewesen sein mag, reiner Zufall. Jedenfalls macht Jyske Finans nicht geltend, in dem dem Ausgangsverfahren zugrunde liegenden Fall eine konkrete Beurteilung dieses Risikos vorgenommen zu haben.
84. Das Hauptargument von Jyske Finans lautet im Wesentlichen, dass sie vom Beschwerdeführer die Vorlage zusätzlicher Unterlagen verlangt habe, um den Vorschriften über die Verhinderung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung nachzukommen. Sie gibt jedoch nicht an, welcher der Fälle, in denen die in Art. 13 der Richtlinie 2005/60 vorgesehenen verstärkten Sorgfaltsmaßnahmen anzuwenden sind, vorgelegen hat, so dass sie konkret hierzu gezwungen war. Ferner liegt, ohne eine verbindliche Auslegung im Hinblick auf die Frage vornehmen zu wollen, ob § 19 des Geldwäschegesetzes über die Mindestanforderungen der Richtlinie 2005/60 hinausgeht, die Annahme nicht allzu fern, dass – vorbehaltlich einer Bestätigung durch das vorlegende Gericht – diese Bestimmung, außer in den in den Abs. 2 bis 4 genannten Fällen, die dem Geldwäschegesetz unterliegenden Personen und Unternehmen nicht zwingt, sondern ihnen vielmehr erlaubt, solche Maßnahmen in Situationen anzuwenden, in denen naturgemäß bereits ein erhöhtes Risiko der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung besteht. Meiner Meinung nach stellt sich daher nicht die Frage, ob Jyske Finans zur Anwendung der zusätzlichen Anforderungen nach Maßgabe der streitigen Praxis verpflichtet war, sondern vielmehr, ob es ihr freistand, so zu verfahren.
85. In Anbetracht dessen kann die streitige Praxis meines Erachtens nur dann als sachlich gerechtfertigt, angemessen und erforderlich im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2000/43 angesehen werden, wenn sie in Einklang mit den aus dem Urteil Safe Interenvios(40) hergeleiteten Grundsätzen steht, die oben in den Nrn. 79 bis 82 zusammenfassend dargestellt sind. Es ist Sache des nationalen Gerichts, zu prüfen, ob dies der Fall ist. Der Gerichtshof kann jedoch dem vorlegenden Gericht Hinweise als Hilfestellung für die Entscheidung des bei ihm anhängigen Rechtsstreits geben(41).
86. Ich möchte betonen, dass ein Kreditinstitut durchaus berechtigt und möglicherweise sogar verpflichtet sein kann, verstärkte Sorgfaltsmaßnahmen anzuwenden, wenn sich aufgrund u. a. des Kundentyps, des Landes, des Produkts oder der Transaktion ein erhöhtes Risiko der Geldwäsche oder der Terrorismusfinanzierung feststellen lässt. Ich will nicht vollständig ausschließen, dass mitunter sogar allein aufgrund des Geburtsorts des Kunden auf ein solches Risiko geschlossen werden kann, insbesondere bei Berücksichtigung der auf diesem Gebiet aufgestellten einschlägigen Empfehlungen der „Financial Action Task Force“ (FATF)(42).
87. Allerdings ist daran zu erinnern, dass der Begriff „sachliche Rechtfertigung“ im Fall einer prima facie vorliegenden mittelbaren Diskriminierung aufgrund der Rasse oder der ethnischen Herkunft eng auszulegen ist(43).
88. Für das Vorbringen von Jyske Finans, die streitige Praxis sei deshalb angemessen, weil in Drittstaaten geborene Kunden die Vermögenswerte, für die eine Kreditlinie eingeräumt werde, mit höherer Wahrscheinlichkeit zur Finanzierung von Zielen verwenden würden, deren Verwirklichung die Richtlinie 2005/60 verhindern wolle, fehlt es schlicht an Belegen. Zum Allermindesten muss Jyske Finans das tatsächliche Bestehen und den tatsächlichen Umfang des die streitige Praxis begründenden Verhaltens objektiv nachweisen und die genauen Gründe dartun, aus denen sich dieses Verhalten ohne die streitige Praxis fortsetzen würde. Insbesondere darf Jyske Finans ihre Rechtfertigung nicht aus allgemeinen oder unbelegten Behauptungen herleiten(44). Auch wenn sich vertreten lässt, dass Art. 13 Abs. 2 bis 6 der Richtlinie 2005/60 mittelbar auf der Grundlage stereotypischer Annahmen betreffend bestimmte Personen oder Transaktionen beruht („Profilerstellung“), verlangt die Anwendung dieser Bestimmungen im Gegensatz zu der streitigen Praxis sehr wohl eine individuelle Beurteilung.
89. Des Weiteren geht die streitige Praxis über das hinaus, was zur Erreichung des Ziels, ein Hilfsmittel im Kampf gegen die Geldwäsche und die Terrorismusfinanzierung bereitzustellen, erforderlich ist, da sie pauschal auf alle in einem Drittstaat geborene Personen Anwendung findet. Damit werden verstärkte Sorgfaltsmaßnahmen ohne individuelle Risikobeurteilung in Fällen angewendet, die in Art. 13 Abs. 2 bis 6 der Richtlinie 2005/60 nicht vorgesehen sind. Das den der Richtlinie 2005/60 unterliegenden Instituten und Personen eingeräumte Ermessen zur Anwendung verstärkter Sorgfaltsmaßnahmen in Fällen, in denen keine zwingende Verpflichtung hierzu besteht, darf nicht in einer Weise ausgeübt werden, die zu einer Umgehung des durch die Richtlinie 2000/43 gewährten Schutzes führt.
90. Was die Notwendigkeit betrifft, die streitige Praxis wegen des Fehlens eines persönlichen Kontakts zwischen Jyske Finans und ihren Kunden beizubehalten, so ergibt sich aus den dem Gerichtshof vorliegenden Akten, dass Jyske Finans in einem online gestellten Dokument zur allgemeinen Beschreibung ihres Vorgehens zur Einhaltung des Geldwäschegesetzes selbst die Auffassung vertritt, dass das Risiko der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung bei Transaktionen dieser Art im Allgemeinen verhältnismäßig begrenzt sei. Dies sei u. a. deshalb der Fall, weil sich die in Rede stehende Finanzierung auf bewegliche Gegenstände beschränke und ein vorheriger Kontakt zwischen dem Kunden und dem Kfz-Händler (der häufig selbst Kunde von Jyske Finans sei) stattfinde. Angesichts dessen erscheint das Vorbringen von Jyske Finans bezüglich des Bestehens eines Risikos infolge mangelnden persönlichen Kontakts widersprüchlich.
91. Was schließlich die Argumentation angeht, dass Jyske Finans eine Aufforderung an den Kunden zur Vorlage eines Reisepasses nach Maßgabe der streitigen Praxis nicht öffentlich bekannt mache und dass eine solche Aufforderung deshalb auch keine Stigmatisierung nach sich ziehe, so berührt diese eher die Frage, ob die streitige Praxis eine Diskriminierung beinhaltet. Insoweit legt die Richtlinie 2000/43, wie die Kommission ausführt, weder eine Mindestschwelle fest, unterhalb deren der von der Richtlinie gewährte Schutz nicht eingreift(45), noch macht sie die öffentliche Bekanntmachung einer weniger günstigen Behandlung zur Voraussetzung dafür, diese Behandlung als diskriminierend einzustufen(46).
92. Dementsprechend ist meiner Ansicht nach die streitige Praxis weder durch das Ziel der Verhinderung der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung sachlich gerechtfertigt, noch ist sie zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich. Letztlich ist es jedoch Sache des vorlegenden Gerichts, über diese Frage unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände und unter Beachtung der in Art. 8 der Richtlinie 2000/43 festgelegten Regelung für die Beweislastumkehr zu entscheiden.
93. Allerdings obläge diese Aufgabe dem vorlegenden Gericht nur, falls der Gerichtshof – anders als ich – zu der Auffassung gelangen sollte, dass die streitige Praxis eine mittelbare Diskriminierung aufgrund der ethnischen Herkunft beinhaltet.
IV – Ergebnis
Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, die Vorlagefragen in dem Sinne zu beantworten, dass bei sachgerechter Auslegung von Art. 2 der Richtlinie 2000/43 des Rates vom 29. Juni 2000 zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder der ethnischen Herkunft der Begriff der Diskriminierung aufgrund der ethnischen Herkunft im Sinne jener Richtlinie nicht die Praxis eines Kreditinstituts erfasst, das in dem Fall, dass der Führerschein eines Kunden einen Geburtsort ausweist, der nicht in einem Mitgliedstaat der Union oder in einem EFTA-Staat liegt, von dem Kunden die Vorlage eines von einem dieser Länder ausgestellten Reisepasses oder andernfalls die Vorlage eines Reisepasses und einer gültigen Aufenthaltserlaubnis verlangt.