Foreløbig udgave
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
M. SZPUNAR
fremsat den 25. april 2024 (1)
Sag C-159/23
Sony Computer Entertainment Europe Ltd
mod
Datel Design and Development Ltd,
Datel Direct Ltd,
JS
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Bundesgerichtshof (forbundsdomstol, Tyskland))
»Præjudiciel forelæggelse – intellektuel ejendomsret – ophavsret og beslægtede rettigheder – retlig beskyttelse af edb-programmer – direktiv 2009/24/EF – artikel 1 – rækkevidde – de enkelte enerettigheder – artikel 4, stk. 1 – omformet gengivelse af et edb-program – ændring af indholdet af variabler, som er lagret i den lokale hukommelse og anvendes under kørslen af programmet«
Indledning
1. I henhold til såvel EU-retten som folkeretten, der finder anvendelse på Unionen (2), skal edb-programmer beskyttes som litterære værker efter Bernerkonventionen (3). Denne kvalificering kan give anledning til tvivl. Selv om et edb-program kan fremstå som en »tekst«, dvs. en liste over instruktioner, som computeren skal udføre, er der i mange henseender tale om en specifik tekst, der ikke ligner nogen som helst anden kategori af litterære værker.
2. Formålet med et sådant program er ikke, at det skal læses eller på anden måde benyttes direkte af brugeren, men at det skal styre den måde, hvorpå en maskine, der er i stand til at behandle data, dvs. en computer, fungerer. Et edb-programs brugsform, som er den form, hvori disse programmer normalt distribueres til brugerne, er end ikke forståelig for mennesket, da den er beregnet til at blive kørt af computeren. I øvrigt er selv den form af et edb-program, som mennesket kan forstå, kun forståelig for kvalificerede personer, da det er formuleret på et kunstigt sprog (programmeringssproget), som oftest ikke er tilgængeligt for disse programmers gennemsnitsbrugere. Heraf følger et særlig vigtigt kendetegn hvad angår ophavsretten til edb-programmer som beskyttede værker, nemlig at hver benyttelse af et program på grund af den måde, hvorpå computerne fungerer, normalt kræver en eller flere handlinger til reproduktion heraf, hvilke handlinger kræver tilladelse fra indehaveren af ophavsretten til dette program.
3. Det er derfor ikke overraskende, at beskyttelsen af edb-programmer, således som den er udformet i EU-retten, adskiller sig væsentligt fra reglerne for »almindelig« ophavsret og nærmer sig en særlig beskyttelsesordning (4). Denne beskyttelsesordning giver nemlig rettighedshaverne en øget kontrol, dels med brugernes adfærd i deres privatsfære, som normalt falder uden for ophavsrettens rækkevidde, dels med handlinger, der normalt ikke er omfattet af ophavsmandens monopol, såsom brugerens omformede gengivelse af værket til egne formål. Denne kontrol er så omfattende, at alene det at få kendskab til værket, hvilket er grundlæggende, når der almindeligvis er tale om et litterært værk, kun er tilladt i henhold til en undtagelse, i begrænset omfang og på visse betingelser. Desuden er de undtagelser, der normalt er fastsat i ophavsretten, begyndende med den såkaldte undtagelse for »privatkopiering«, udelukket fra beskyttelsesordningen for edb-programmer.
4. Det forholder sig ikke desto mindre således, at beskyttelsen som litterære værker indebærer en væsentlig iboende begrænsning, nemlig at den i princippet er begrænset til værkets udtryksform, dvs. teksten.
5. I den foreliggende sag er spørgsmålet, om og i givet fald i hvilket omfang den beskyttelse, som EU-retten giver edb-programmer, kan omfatte mere end selve teksten. Med andre ord: Hvor langt kan begrebet »tekst« strækkes i forbindelse med sådanne programmer?
6. Det drejer sig nærmere bestemt om i forbindelse med videospil at få oplyst, om tredjemand må frembringe og brugerne benytte programmer, der gør det muligt at gøre et spil lettere ved at omgå visse vanskeligheder, som ophavsmanden har indlagt, i almindelighed kaldet »snydesoftware« (cheat software), uden tilladelse fra indehaverne af ophavsretten til disse spil. Det forekommer mig, at indehaverne af ophavsretten til disse videospil ønsker »det bedste fra begge verdener«, dvs. at få elementer, der i bedste fald ville kunne opnå en langt mere begrænset beskyttelse under den »almindelige« ophavsret, omfattet af den meget vide beskyttelse af edb-programmer.
7. Spørgsmålene i den foreliggende sag går imidlertid videre end selve området for videospil, idet software, der gør det muligt at benytte edb-programmer på en anden måde, end de oprindelig er udformet til, kan findes i andre sektorer.
Retsforskrifter
Folkeretten
8. Artikel 4 i traktaten om ophavsret fra Verdensorganisationen for Intellektuel Ejendomsret (WIPO), der blev vedtaget i Genève den 20. december 1996 (5), bestemmer:
»Edb-programmer beskyttes som litterære værker i den i Bernerkonventionens artikel 2 omhandlede forstand. Beskyttelsen gælder alle edb-programmer, uanset udtryksmåden og udtryksformen.«
9. En tilsvarende bestemmelse findes i artikel 10, stk. 1, i aftalen om handelsrelaterede intellektuelle ejendomsrettigheder (6), hvorefter:
»Edb-programmer skal, uanset om der er tale om kilde- eller objektkoder, beskyttes som litterære værker i henhold til [Bernerkonventionen].«
EU-retten
10. Artikel 1, stk. 2, litra a), i direktiv 2001/29/EF (7) bestemmer:
»Med undtagelse af de i artikel 11 anførte tilfælde berører dette direktiv ikke de gældende fællesskabsbestemmelser om:
a) retlig beskyttelse af edb-programmer.«
11. Direktivets artikel 2, litra a), har følgende ordlyd:
»Medlemsstaterne indfører en eneret til at tillade eller forbyde direkte eller indirekte, midlertidig eller permanent reproduktion på en hvilken som helst måde og i en hvilken som helst form, helt eller delvis:
a) for ophavsmænd for så vidt angår deres værker.«
12. Artikel 1 i direktiv 2009/24/EF (8) bestemmer:
»1. I henhold til bestemmelserne i dette direktiv skal medlemsstaterne give edb-programmer ophavsretlig beskyttelse som litterære værker efter [Bernerkonventionen] til værn for litterære og kunstneriske værker. I dette direktiv omfatter udtrykket »edb-program« forberedende designmateriale hertil.
2. Beskyttelsen i henhold til dette direktiv finder anvendelse på enhver form, hvori et edb-program udtrykkes. Idéer og principper, som ligger til grund for de enkelte elementer i et edb-program, herunder sådanne idéer og principper, som ligger til grund for dets grænseflader, nyder ikke ophavsretlig beskyttelse efter dette direktiv.
3. Et edb-program skal nyde beskyttelse, hvis det er originalt i den forstand, at det er ophavsmandens egen intellektuelle frembringelse. Der gælder ikke andre kriterier for, om et edb-program er berettiget til beskyttelse.
[...]«
13. Direktivets artikel 4, stk. 1, litra a) og b), har følgende ordlyd:
»Uden at dette berører bestemmelserne i artikel 5 og 6, skal den eneret, som tilkommer rettighedshaveren som defineret i artikel 2, omfatte ret til at foretage eller tillade:
a) varig eller midlertidig, hel eller delvis reproduktion af et edb-program på en hvilken som helst måde og i en hvilken som helst form; hvis indlæsning, visning på skærm, kørsel, overførsel eller lagring af edb-programmet nødvendiggør reproduktion af edb-programmet, forudsætter en sådan reproduktion rettighedshaverens tilladelse
b) oversættelse, bearbejdelse, arrangement og enhver anden omformet gengivelse af et edb-program samt reproduktion af resultaterne heraf, uden at dette berører de rettigheder, som tilkommer den person, som omformer programmet.«
14. Direktivets artikel 5, stk. 1, lyder som følger:
»Medmindre andet udtrykkeligt er fastsat ved aftale, kræver de i artikel 4, stk. 1, litra a) og b), nævnte handlinger ikke tilladelse fra rettighedshaveren, når de er nødvendige for, at den, der retmæssigt har erhvervet edb-programmet, kan benytte det efter dets formål, herunder til korrektion af fejl.«
Tysk ret
15. Ovennævnte bestemmelser i direktiv 2009/24 er blevet gennemført i tysk ret, bl.a. ved §§ 69a og 69c i Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte – Urheberrechtsgesetz (lov om ophavsret og dermed beslægtede rettigheder) af 9. september 1965 (9), som ændret ved lov af 23. juni 2021 (10).
De faktiske omstændigheder, retsforhandlingerne og de præjudicielle spørgsmål
16. Sony Computer Entertainment Europe Ltd (herefter »Sony«), der er et selskab med hjemsted i Det Forenede Kongerige, markedsfører som licenstager med eksklusiv licens for Europa PlayStation-spillekonsoller samt spil til disse konsoller. Indtil 2014 markedsførte Sony således navnlig PlayStationPortable (PSP) og spillet »MotorStorm: Arctic Edge« til denne konsol.
17. Selskaberne Datel Design and Development Ltd og Datel Direct Ltd (herefter samlet »Datel«), der ligeledes har hjemsted i Det Forenede Kongerige, udvikler, producerer og markedsfører software, navnlig komplementære produkter til Sonys spillekonsoller, herunder softwaren »Action Replay PSP« og et apparat benævnt Tilt FX, som gør det muligt at styre PSP-konsollen ved bevægelse i rummet.
18. Datels softwareprodukter fungerer udelukkende sammen med Sonys originale spil. Med henblik herpå forbindes PSP-konsollen til en computer, og der indsættes en memory stick i PSP-konsollen, på hvilken den omhandlede software indlæses. Efter at PSP-konsollen er genstartet, kan brugeren vælge et ekstra menupunkt på konsollen, der gør det muligt at foretage ændringer i Sonys spil. Blandt disse ændringer findes f.eks. med hensyn til spillet »MotorStorm: Arctic Edge« valgmuligheder, som gør det muligt at fjerne alle begrænsninger i forbindelse med brugen af »turbo« (booster) eller i forbindelse med valget af chauffører, idet en del af disse ellers først ville blive frigivet, når der er opnået et bestemt antal point.
19. I første instans i hovedsagen nedlagde Sony i det væsentlige påstand om, at Datel skulle forbydes at markedsføre sin software, der var beregnet til at fungere sammen med Sonys spil og konsoller. Ved dom af 24. januar 2012 gav Landgericht Hamburg (den regionale ret i første instans i Hamburg, Tyskland) Sony delvis medhold. Denne dom blev imidlertid omgjort efter appel ved Oberlandesgericht Hamburg (den regionale appeldomstol i Hamburg, Tyskland), som frifandt de sagsøgte i det hele.
20. Den forelæggende ret, for hvilken der er iværksat revisionsanke til prøvelse af dommen fra Oberlandesgericht Hamburg (den regionale appeldomstol i Hamburg), har anført, at udfaldet af denne revisionsanke afhænger af, om anvendelsen af den omhandlede software fra Datel krænker eneretten til at frembringe en omformet gengivelse af et edb-program. Dette punkt rejser imidlertid tvivl om fortolkningen af artikel 1, stk. 1-3, og artikel 4, stk. 1, litra b), i direktiv 2009/24.
21. Ifølge den forelæggende ret gjorde Sony i hovedsagen bl.a. gældende, at brugerne ved hjælp af Datels softwareprodukter foretager en omformet gengivelse af de edb-programmer, der ligger til grund for Sonys spil, på en måde, der ophavsretligt er ulovlig, og at Datel bærer ansvaret herfor. Det er imidlertid ubestridt mellem parterne, at hverken den omhandlede software fra Datel eller brugerne heraf får adgang til eller på nogen måde ændrer programkoden. Denne software, som kører samtidig med Sonys edb-program, ændrer nemlig kun indholdet af variabler, som det beskyttede edb-program har lagret i arbejdshukommelsen og anvender under kørslen af programmet.
22. På denne baggrund har Bundesgerichtshof (forbundsdomstol, Tyskland) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1) Foretages der et indgreb i et edb-programs beskyttede område i henhold til artikel 1, stk. 1-3, i direktiv 2009/24[…], såfremt et edb-programs objekt- eller kildekode eller reproduktion heraf ikke ændres, men et andet program, som kører samtidig med det beskyttede edb-program, ændrer indholdet af variabler, som det beskyttede edb-program har lagret i arbejdshukommelsen og anvender under kørslen af programmet?
2) Foreligger der en omformet gengivelse i henhold til [artikel] 4, stk. 1, litra b), i direktiv 2009/24[…], såfremt et edb-programs objekt- eller kildekode eller reproduktion heraf ikke ændres, men et andet program, som kører samtidig med det beskyttede edb-program, ændrer indholdet af variabler, som det beskyttede edb-program har lagret i arbejdshukommelsen og anvender under kørslen af programmet?«
23. Anmodningen om præjudiciel afgørelse er indgået til Domstolen den 15. marts 2023. Parterne i hovedsagen og Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg. De samme parter var repræsenteret i retsmødet, der blev afholdt den 25. januar 2024.
Bedømmelse
24. Tvisten i hovedsagen vedrører den angivelige krænkelse af Sonys eneret på grundlag af artikel 4, stk. 1, litra b), i direktiv 2009/24 til at tillade enhver omformet gengivelse af et edb-program, som selskabet har ophavsretten til. Den forelæggende ret har forelagt to præjudicielle spørgsmål, som efter dens opfattelse er uafhængige af hinanden. Besvarelsen af det første præjudicielle spørgsmål er imidlertid nødvendigvis afgørende for besvarelsen af det andet præjudicielle spørgsmål. Jeg vil derfor kun behandle dette andet spørgsmål ganske kort.
25. Jeg skal indledningsvis nævne, at hovedsagen og dermed de præjudicielle spørgsmål udelukkende vedrører Datels angivelige krænkelser af Sonys eneret til sine edb-programmer som følge af brugerne af disse programmers anvendelse af Datels software. Spørgsmålene vedrører således hverken Datels eventuelle krænkelser af Sonys rettigheder i forbindelse med udviklingen af selskabets software, Datels ansvar for en eventuel krænkelse af Sonys andre rettigheder end ophavsretten, såsom krænkelse af varemærket eller illoyal konkurrence, eller det ansvar, som brugerne af de omtvistede softwareprodukter har. Jeg vil derfor ikke behandle disse spørgsmål i dette forslag til afgørelse.
26. Derimod vil jeg, selv om tvisten i hovedsagen heller ikke, som det er blevet bekræftet i retsmødet, vedrører en eventuel krænkelse af Sonys ophavsrettigheder til andre elementer i selskabets videospil end de edb-programmer, der ligger til grund for disse spil, alligevel behandle dette spørgsmål kort, for så vidt som det er blevet rejst af Kommissionen og drøftet af parterne i retsmødet.
Det første præjudicielle spørgsmål
27. Med det første præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 1, stk. 1-3, i direktiv 2009/24 skal fortolkes således, at den beskyttelse, som dette direktiv giver i medfør af denne bestemmelse, omfatter indholdet af variabler, som det beskyttede edb-program har lagret i arbejdshukommelsen og anvender under kørslen af programmet, i en situation, hvor et andet program, som kører samtidig med det beskyttede edb-program, ændrer dette indhold, uden at sidstnævnte programs objekt- eller kildekode dog ændres.
28. Med andre ord har den forelæggende ret anmodet Domstolen om at præcisere genstanden for den beskyttelse, som edb-programmer ydes i henhold til direktiv 2009/24.
Genstanden for beskyttelsen i henhold til direktiv 2009/24
29. Direktiv 2009/24 definerer ikke begrebet »edb-program«. Ifølge begrundelsen for direktiv 91/250/EØF (11), som blev kodificeret ved direktiv 2009/24, kan denne manglende definition forklares med ønsket om at undgå, at en sådan definition eventuelt ville blive forældet i takt med den tekniske udvikling (12). Denne forsigtighed forekommer overflødig, da det fortsat er fuldt ud muligt at henvise til definitionen i denne begrundelse, hvorefter dette begreb betegner »en række instruktioner, der har til formål at bringe en informationsbearbejdende indretning, en datamat, til at udføre dens funktioner« (13). Denne definition, hvis relevans på ingen måde har lidt under den tekniske udvikling, udgør et perfekt udgangspunkt for analysen af genstanden for beskyttelsen i henhold til direktiv 2009/24.
30. Trods den manglende retlige definition af begrebet »edb-program« indeholder direktiv 2009/24 en række præciseringer vedrørende genstanden for og karakteren af den beskyttelse, som direktivet giver.
31. For det første bestemmes det således i dette direktivs artikel 1, stk. 1, at edb-programmer nyder ophavsretlig beskyttelse som litterære værker. Dette udsagn har konsekvenser for såvel omfanget som karakteren af den omhandlede beskyttelse.
32. For det andet følger det af nævnte direktivs artikel 1, stk. 2, at beskyttelsen finder anvendelse på enhver form, hvori et edb-program udtrykkes, med undtagelse af alle idéer og principper, som ligger til grund for et hvilket som helst element i et sådant program. Da dette er et generelt ophavsretligt princip, er det bemærkelsesværdigt, at lovgiver har fundet det nødvendigt udtrykkeligt at fastslå det i den normative del af direktiv 2009/24.
33. Endelig fastsættes for det tredje i dette direktivs artikel 1, stk. 3, de krav, der skal være opfyldt, for at der kan opnås beskyttelse, idet det bestemmes, at ethvert edb-program skal nyde beskyttelse, hvis det er originalt, dvs. at det er ophavsmandens egen intellektuelle frembringelse, og at anvendelsen af andre kriterier er udelukket. Selv om denne bestemmelse ikke fastsætter særlig høje krav for, at et edb-program kan nyde den omhandlede beskyttelse, idet den i overensstemmelse med ottende betragtning til direktiv 2009/24 bl.a. afviser enhver afprøvning af edb-programmets kvalitetsmæssige eller æstetiske værdi, synes den ikke desto mindre at udelukke beskyttelse af isolerede elementer, som ikke er ophavsmandens intellektuelle frembringelse.
34. Disse elementer i definitionen af genstanden for beskyttelsen i direktiv 2009/24 er blevet udviklet og præciseret i Domstolens praksis.
35. Under henvisning til TRIPs-aftalens artikel 10, stk. 1, fastslog Domstolen således i dommen i sagen Bezpečnostní softwarová asociace (14), at beskyttelsen i henhold til direktiv 91/250, hvis relevante bestemmelser var identiske med bestemmelserne i direktiv 2009/24, ydes edb-programmet i alle de former, som gør det muligt at gengive det på forskellige edb-sprog, dvs. bl.a. kilde- og objektkoden (15). I denne dom fastslog Domstolen, at en brugergrænseflade ikke er en sådan form, hvori et edb-program kan udtrykkes, men alene udgør et element ved dette program, ved hjælp af hvilket brugerne kan udnytte det pågældende programs funktioner, og at den derfor ikke omfattes af beskyttelsen i henhold til direktiv 91/250 (16).
36. På grundlag af disse betragtninger udelukkede Domstolen dernæst elementer såsom et edb-programs funktionaliteter og det programmeringssprog og datafilformat, der anvendes i et sådant program, fra beskyttelsen i henhold til direktiv 91/250 (17). Den eneste undtagelse vedrører den situation, hvor de dele af kilde- eller objektkoden, der vedrører programmeringssproget eller datafilformatet, kopieres, i hvilket tilfælde der er tale om en delvis reproduktion af edb-programmet (18). Denne præcisering vedrører imidlertid ikke et programs funktionaliteter, da sondringen mellem et programs kode (kilde- eller objektkode) og dets funktionaliteter er klar og tydelig.
37. Det fremgår af denne retspraksis, at de former, hvori edb-programmer, der er beskyttet i henhold til direktiv 2009/24, udtrykkes, i praksis er kilde- og objektkoden (19), idet de gør det muligt at reproducere det pågældende program helt eller delvis. Andre elementer i et edb-program i bred forstand, såsom bl.a. dets funktionaliteter, er derimod ikke beskyttet af dette direktiv.
38. En sådan fortolkning af direktiv 2009/24 eller dets forgænger, hvorved beskyttelsen begrænses til et edb-programs kilde- og objektkode, er i overensstemmelse med karakteren af den ophavsretlige beskyttelse som litterære værker, der er den beskyttelsesordning, som EU-lovgiver har valgt. En sådan beskyttelse omfatter nødvendigvis værkets tekst, for så vidt som udtrykket for ophavsmandens intellektuelle frembringelse i et litterært værk afspejles i teksten. Når der er tale om et edb-program, er teksten koden, dvs. et struktureret sæt instruktioner, hvorefter computeren skal udføre de af programmets ophavsmand fastlagte opgaver.
39. Det er ganske vist korrekt, at et edb-program i bred forstand ikke blot kan reduceres til sin kode. Det, der interesserer brugeren, og det, der får brugeren til at betale prisen for et edb-program, er nemlig ikke muligheden for at få kendskab til dette programs kode – en mulighed, som brugeren under alle omstændigheder normalt ikke har, da programmet udelukkende leveres i form af en objektkode – men programmets funktionaliteter, der gør det muligt at opnå et bestemt resultat ved hjælp af computeren.
40. Det er imidlertid netop det særlige ved den ophavsretlige beskyttelse af edb-programmer, at den bevidst er begrænset til programmets »bogstavelige« udtryk i form af koden. Hvad angår direktiv 2009/24 fremgår denne vilje fra EU-lovgivers side meget klart af direktivets artikel 1, stk. 1 og 2, som fastsætter, at edb-programmer beskyttes som litterære værker, og at denne beskyttelse kun finder anvendelse på deres udtryksform og ikke på de underliggende idéer og principper. Disse præciseringer giver kun en lille skønsmargen ved fortolkningen af dette direktivs bestemmelser for så vidt angår beskyttelsens genstand og dens begrænsninger.
41. Begrænsningen af beskyttelsen af edb-programmer til kun at omfatte deres udtryksform som en kode er endvidere i overensstemmelse med formålet med denne beskyttelse. Dette formål er at beskytte programmernes ophavsmænd mod uautoriseret reproduktion og kopiering af disse programmer, hvilket er blevet særdeles nemt og billigt i det digitale miljø, samt mod spredning af »piratkopier« heraf. Beskyttelsen af edb-programmer må til gengæld hverken hindre udviklingen af konkurrerende eller kompatible softwareprodukter, hvis de ikke blot udgør kopier af eksisterende programmer, eller retmæssige brugeres anvendelse af programmerne i deres privatsfære (20). Det er således logisk, at Domstolen begrænsede beskyttelsen til udtryksformer, der muliggør hel eller delvis reproduktion af edb-programmet (21).
42. Det er i lyset af disse betragtninger, at den problematik, som det første præjudicielle spørgsmål rejser, skal undersøges.
Anvendelsen i den foreliggende sag
43. Jeg erindrer om, at det med det første præjudicielle spørgsmål ønskes oplyst, hvorvidt beskyttelsen af edb-programmer i henhold til direktiv 2009/24 omfatter »indholdet af variabler«, som et sådant program lagrer i computerens hukommelse og derefter anvender under kørslen af programmet. Der skal derfor først tages stilling til betydningen af udtrykket »indholdet af variabler«, som den forelæggende ret har anvendt.
44. Som Sony har forklaret i sine indlæg, skal »variabel« inden for informationsteknologi forstås som et sted i computerens hukommelse, hvor oplysninger, dvs. data, lagres under kørslen af et edb-program, og som programmet kan få adgang til med henblik på at anvende disse oplysninger ved udførelsen af sine opgaver. Programkoden definerer normalt parametrene for variablen, såsom dens placering i hukommelsen, dens navn, den type data, der kan lagres i den, osv. (22). De konkrete oplysninger, der lagres et sådant sted, betegnes variablens »værdi«. Variablens parametre ændrer sig ikke under kørslen af programmet, men dens værdi kan ændre sig afhængigt af de oplysninger, som programmet får udefra, f.eks. fra brugeren.
45. Som anført udgør parametrene for variabler integrerede elementer i programkoden og er – forudsat at de er originale – omfattet af beskyttelsen i henhold til direktiv 2009/24.
46. Det fremgår imidlertid af de faktiske omstændigheder, at disse parametre ikke ændres af den omhandlede software fra Datel. Det, der ændres, er variablernes værdi, dvs. de data, der lagres disse steder i computerens hukommelse, og som Sony-programmet efterfølgende tager hensyn til ved udførelsen af forskellige opgaver i overensstemmelse med instruktionerne i programmets kode. Med udtrykket »indholdet af variabler« henviser den forelæggende ret således nødvendigvis til værdien af variablerne. Med det første spørgsmål ønskes det således oplyst, om direktiv 2009/24 giver indehaveren af ophavsretten til et edb-program mulighed for at modsætte sig, at den værdi af variablerne, der ved kørslen af programmet lagres i computerens hukommelse, ændres, fordi et andet program kører, i forhold til den værdi, der ville være blevet lagret, hvis det kun var det første program, der kørte.
47. Dette spørgsmål skal efter min opfattelse besvares benægtende af flere årsager.
48. For det første udgør variablernes værdi ikke et element i et edb-programs kode. Der er blot tale om data, der er eksterne i forhold til koden, som computeren genererer og anvender igen, når koden udføres. På samme måde udgør indholdet af dette forslag til afgørelse data, der er eksterne i forhold til den tekstbehandlingssoftware, som det er skrevet med. Disse data foreligger ikke på det tidspunkt, hvor programmet frembringes af dets ophavsmand, eller hvor programmet indlæses i computerens hukommelse, idet de først genereres under kørslen af programmet. De gør det derfor ikke muligt at reproducere programmet, ej heller en del heraf. Som nævnt (23) er beskyttelsen i henhold til direktiv 2009/24 ifølge Domstolens praksis begrænset til edb-programmernes kode, da det er koden, såvel kilde- som objektkoden, der gør det muligt at reproducere programmet.
49. For det andet opfylder variablernes værdi ikke kriteriet om originalitet i artikel 1, stk. 3, i direktiv 2009/24, da den ikke er programmets ophavsmands egen intellektuelle frembringelse. I forbindelse med programmer som Sonys videospil er den omhandlede værdi af variablerne nemlig resultatet af spillets forløb og dermed i sidste ende resultatet af spillerens adfærd. Det er ganske vist korrekt, at ophavsmanden har udformet kategorierne af variabler, der gemmes, og de regler, hvorefter deres værdi fastsættes under spillet. Selve denne værdi er imidlertid ikke omfattet af ophavsmandens kreative kontrol, da den nødvendigvis afhænger af faktorer, der ikke kan forudses, såsom spillerens adfærd. Denne værdi kan derfor ikke nyde ophavsretlig beskyttelse.
50. For det tredje er den værdi af variablerne, som programmet genererer, hvilket Kommissionen ligeledes har anført, kun af forbigående, temporær og midlertidig karakter, for så vidt som den kan ændres under kørslen af programmet og ofte nulstilles i forbindelse med den efterfølgende kørsel af programmet. Selv om Domstolen har anerkendt, at udtrykket for ophavsmandens frembringelse ikke nødvendigvis skal være permanent for at være omfattet af beskyttelsen i henhold til direktiv 2009/24, har den ikke desto mindre krævet, at genstanden for beskyttelsen skal kunne identificeres tilstrækkeligt præcist og objektivt (24). Efter min opfattelse og i modsætning til, hvad Sony har gjort gældende, opfylder et element, såsom den værdi af variablerne, der genereres af et edb-program under dets kørsel, som er ikke blot efemer, men som også konstant ændres såvel under denne kørsel som under alle efterfølgende kørsler, ikke dette krav, så meget desto mere som disse ændringer ikke afhænger af ophavsmandens frembringelse, men af eksterne faktorer såsom adfærden hos brugerne af værket.
51. Jeg skal nævne, at dette problem i den foreliggende sag ikke kan løses ved at antage, at den ophavsretlige beskyttelse omfatter alle de mulige værdier af de variabler, der er indeholdt i et edb-program, da der i så fald ikke ville være tale om en krænkelse. Software som Datels ændrer ikke parametrene for variablerne, men udelukkende deres værdi. Hvis alle de mulige værdier var en del af det beskyttede program, ville der derfor ikke foreligge en omformet gengivelse.
52. Det fremgår imidlertid af Sonys indlæg, at det ikke så meget er værdierne af variablerne isoleret set, som selskabet ønsker beskyttet, men snarere den indvirkning, som disse forskellige værdier har på spillets forløb, eller, som Sony har udtrykt det, »den spilleoplevelse, som programmøren har frembragt«.
53. Ifølge Sony kommer opfinderens kreativitet til udtryk under hele programmets afvikling. Det er imidlertid værdien af variablerne, der blandt de forskellige mulige programforløb bestemmer, hvilket forløb der rent faktisk vil blive valgt. Disse trin i programmets forløb er nødvendige for at opnå programmets udtryksform, og dets afvikling følger således visse spilleregler, der er lagret i kildekoden som et væsentligt resultat af spiludviklerens arbejde.
54. Det forekommer mig ikke desto mindre, at Sony med udtrykkene »spilleoplevelse«, »programmets forløb«, »opnåelse af programmets udtryksform« og »spilleregler« reelt sigter til programmets funktion eller de idéer og principper, der ligger til grund for programmet. Sony har i øvrigt i sine indlæg medgivet, at ændringen af variablerne i den foreliggende sag vedrører programmets funktion, og at en ændring af en variabel svarer til at gribe ind i kørslen af programmet.
55. I modsætning til, hvad Sony har gjort gældende, vedrører den retspraksis, der er nævnt i punkt 35 og 36 i dette forslag til afgørelse, ikke »specifikt den selvstændige beskyttelse af funktionaliteter [...] og brugergrænseflader«, således at visse ændringer i programmets funktion kan være underlagt ophavsmandens monopol. Denne retspraksis definerer rækkevidden af beskyttelsen i henhold til direktiv 2009/24, idet den navnlig udelukker edb-programmernes funktionaliteter, dvs. de opgaver, som disse programmer kan få en computer til at udføre, og den måde, hvorpå de udføres.
56. Det er til gengæld korrekt, at den omhandlede retspraksis ikke vedrører omformet gengivelse som i den foreliggende sag, men reproduktion eller efterligning af elementer, der søges beskyttet. Jeg ser imidlertid ikke nogen grund til ikke at overføre denne retspraksis på den foreliggende sag. I mangel af en udtrykkelig bestemmelse herom i direktiv 2009/24 kan genstanden for beskyttelsen nemlig for det første ikke være forskellig afhængigt af, hvilken eneret der er tale om. For det andet skader en retmæssig brugers omformede gengivelse af den måde, hvorpå et edb-program fungerer, henset til formålet med beskyttelsen i langt mindre grad de interesser, som indehaveren af ophavsretten til dette program har, end en reproduktion af dette programs funktionaliteter foretaget af producenten af et konkurrerende program. Der er således ingen grund til, at beskyttelsen mod en sådan omformet gengivelse skulle være mere omfattende end beskyttelsen mod reproduktion.
57. Under hensyntagen til såvel ordlyden af de relevante bestemmelser i direktiv 2009/24 som den relevante retspraksis (25) er jeg derfor af den opfattelse, at den omstændighed, at den retmæssige bruger af programmet under anvendelsen af programmet og uden at ændre programkoden ændrer den måde, hvorpå det omhandlede program fungerer, på en måde, der ikke stemmer overens med ophavsmandens intentioner, hvad enten det sker med eller uden brug af tredjepartssoftware, ikke udgør en krænkelse af ophavsretten til et edb-program. Tilsvarende kan forfatteren til en kriminalroman ikke forbyde læseren at springe frem til slutningen af romanen for at finde ud af, hvem morderen er, selv om dette ville sætte læseglæden over styr og spolere forfatterens bestræbelser på at bevare spændingen. Den beskyttelse, som Sony har søgt, er i øvrigt illusorisk: Det er muligt, at en spiller ganske enkelt ikke ønsker eller ikke er i stand til at komme videre i spillet på den måde, som ophavsmanden havde forestillet sig, og at spillet ikke afvikles som planlagt. Ville der da også være tale om et indgreb i indehaverens rettigheder?
58. Endelig har Sony gjort gældende – og det er efter min opfattelse dér, skoen trykker – at det omhandlede program fra Datel »sætter sig fast på [Sonys] program som en snylter«. Det skal imidlertid nævnes, at dette argument snarere vedrører reglerne om illoyal konkurrence. Med hensyn til ophavsretten forholder det sig derimod således, at selv om den beskytter mod forfalskning og piratkopiering, beskytter den på ingen måde mod anvendelsen af en andens værk som grundlag for ens egen frembringelse, så længe der ikke er tale om ulovlig reproduktion af det beskyttede værk.
Forslag til besvarelse
59. Det følger af det ovenstående, at artikel 1, stk. 1-3, i direktiv 2009/24 efter min opfattelse skal fortolkes således, at den beskyttelse, som dette direktiv giver i medfør af denne bestemmelse, ikke omfatter indholdet af variabler, som det beskyttede edb-program har lagret i arbejdshukommelsen og anvender under kørslen af programmet, i en situation, hvor et andet program, som kører samtidig med det beskyttede edb-program, ændrer dette indhold, uden at sidstnævnte programs objekt- eller kildekode dog ændres.
Det andet præjudicielle spørgsmål
60. Med det andet præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om der i den situation, der er beskrevet i det første præjudicielle spørgsmål, er tale om en handling, der er omfattet af ophavsmandens eneret i henhold til artikel 4, stk. 1, litra b), i direktiv 2009/24, dvs. en omformet gengivelse af et edb-program. I henhold til forklaringerne i anmodningen om præjudiciel afgørelse er dette andet spørgsmål uafhængigt af besvarelsen af det første spørgsmål. Spørgsmålet er således, om der foreligger en omformet gengivelse af et edb-program, selv om indholdet af variablerne ikke er omfattet af beskyttelsen i henhold til direktiv 2009/24.
61. Det andet således formulerede spørgsmål kan kun besvares benægtende. Eneretten i henhold til direktiv 2009/24 kan ikke række videre end genstanden for den beskyttelse, som dette direktiv giver. Når der i nævnte direktivs artikel 4, stk. 1, litra b), henvises til »omformet gengivelse af et edb-program«, skal »edb-programmer« med andre ord nødvendigvis forstås som de elementer, der er beskyttet i henhold til samme direktivs artikel 1. Besvarelsen af det andet præjudicielle spørgsmål følger således direkte af besvarelsen af det første spørgsmål, således at det er ufornødent at besvare det andet spørgsmål særskilt.
Supplerende bemærkninger
62. Jeg vil gerne supplere min bedømmelse af den foreliggende sag med nogle bemærkninger, der vedrører dels omstændighederne i tvisten i hovedsagen, dels de spørgsmål, der er rejst i Kommissionens indlæg.
Den person, der er ansvarlig for den omformede gengivelse
63. Såfremt Domstolen på trods af mit forslag til besvarelse af det første præjudicielle spørgsmål måtte finde, at beskyttelsen i henhold til direktiv 2009/24 omfatter indholdet af de i hovedsagen omhandlede variabler, bør den efter min opfattelse med henblik på at give den forelæggende ret et fuldstændigt svar, som kan bruges til at afgøre denne tvist, undersøge spørgsmålet om, hvem der er ansvarlig for en eventuel krænkelse af ophavsretten til disse variabler som følge af anvendelsen af et softwareprodukt som Datels.
64. Tvisten i hovedsagen er mellem Sony og Datel og vedrører Datels ansvar. Dette ansvar følger imidlertid ikke af en krænkelse af Sonys ophavsret i forbindelse med Datels udvikling af softwaren, men af den uautoriserede omformede gengivelse af Sonys edb-program, som ganske vist foretages ved hjælp af denne software, men udføres af brugerne af det nævnte edb-program, hvoraf størstedelen utvivlsomt har erhvervet programmet retmæssigt som omhandlet i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2009/24. Det er således principielt disse brugere, der bør holdes ansvarlige, da det er dem, der udfører den handling, der kræver tilladelse, nemlig den omformede gengivelse af edb-programmet. Datel giver dem blot det nødvendige værktøj i form af firmaets software.
65. Parterne er blevet adspurgt om dette punkt i retsmødet. Sony og Kommissionen er af den opfattelse, at Domstolen bør udvide kredsen af ansvarlige personer til at omfatte softwareproducenter såsom Datel i analogi med dens praksis vedrørende retten til overføring til almenheden, der er fastsat i artikel 3 i direktiv 2001/29.
66. Det er korrekt, at Domstolen i denne praksis anså visse kategorier af mellemmænd i overføringsprocessen for direkte ansvarlige for krænkelser af retten til overføring til almenheden, hvor det kunne hævdes, at de højst var indirekte ansvarlige (26). Domstolen fastslog nemlig, at disse personer »med fuldt kendskab til konsekvenserne af [deres] handlinger medvirke[de] til at give [deres] kunder adgang til et beskyttet værk, og navnlig når [disse] kunder i princippet ikke ville have haft adgang til værket, hvis [de pågældende personer] ikke havde foretaget denne handling«, hvilket ifølge Domstolen kendetegner en »overføring« (27). Domstolen har således fastslået, at direktører i forskellige etablissementer, der er udstyret med offentligt tilgængelige fjernsynsapparater (28), personer, der på internettet placerer hyperlinks til indhold, der ikke er frit tilgængeligt, eller som sælger udstyr med sådanne præinstallerede links (29), eller personer, der forvalter et websted til deling af indhold, som bidrager til ulovlige overføringer til almenheden (30), foretager en overføring.
67. Der skal imidlertid tages hensyn til den særlige karakter af retten til overføring til almenheden og af de handlinger, der er omfattet heraf. En overføring til almenheden kræver nemlig, at der er to parter til stede, ophavsmanden til overføringen og almenheden. En mellemmand (31), der enten letter en overføring, som ville være umulig eller yderst vanskelig uden denne, eller udvider den kreds af medlemmer af almenheden, der har adgang til værket, idet han dermed foretager en sekundær overføring til en ny almenhed, giver således en bestemt almenhed adgang til de beskyttede frembringelser. Der er således sammenfald mellem de forskellige aktørers respektive roller og en øget risiko for rettighedshavernes væsentlige interesser. Det er i denne sammenhæng og for at sikre rettighedshaverne et højt beskyttelsesniveau som krævet i direktiv 2001/29, at Domstolen har fastslået, at sådanne personer er direkte ansvarlige i visse situationer.
68. I den foreliggende sag er der ikke tale om retten til overføring til almenheden, men om retten til at tillade »enhver omformet gengivelse« af et edb-program, som er en særlig rettighed i henhold til direktiv 2009/24, der ikke findes tilsvarende i direktiv 2001/29. Handlinger til omformet gengivelse, eller i det mindste handlinger som de i hovedsagen omhandlede, giver imidlertid ikke brugerne adgang til det beskyttede værk, da de allerede har – i de fleste tilfælde lovlig – adgang hertil. Disse handlinger kræver heller ikke, at der er to parter til stede, idet brugerne udfører dem i deres interne forum i forbindelse med anvendelsen af Sonys edb-programmer. Der kan derfor ikke være tale om en mellemmand, og Datel er ikke en sådan. Dette ændres ikke af den omstændighed, at den omhandlede software fra Datel er specielt udviklet til at fungere sammen med Sonys edb-programmer, og at den gør det muligt for brugerne at foretage en omformet gengivelse heraf (32). Rollerne er klart fordelt og de interesser, som indehaverne af ophavsretten til edb-programmerne har, tilstrækkeligt beskyttet, navnlig i kraft af den i dag vidt udbredte måde, hvorpå de distribueres, dvs. ved brugerlicenser og kontraktbestemmelser, der er bindende for brugerne. Som jeg allerede har nævnt, har direktiv 2009/24 i øvrigt ikke til formål at beskytte disse rettighedshavere mod fremstilling og anvendelse af software, der er kompatibelt med deres, men at beskytte dem mod forfalskning og piratkopiering.
69. Der er således ikke nogen enkel analogi mellem situationen i den foreliggende sag og den situation, som Domstolen analyserede i sagerne om retten til overføring til almenheden. Jeg mener heller ikke, at det er ønskeligt, at Domstolen forsøger at drage en sådan analogi, idet det er helt forskellige ting, der står på spil, i forbindelse med de to omhandlede former for eneret. Såfremt Domstolen måtte fastslå, at beskyttelsen i henhold til direktiv 2009/24 omfatter indholdet af de i den foreliggende sag omhandlede variabler, bør den således efter min opfattelse ligeledes henlede den forelæggende rets opmærksomhed på den omstændighed, at det kun er brugerne af den software, der gør det muligt at ændre indholdet, der er direkte ansvarlige for eventuelle krænkelser af ophavsretten til dette indhold, og at producenterne af disse softwareprodukter såsom Datel kun kan bære et sekundært ansvar, som imidlertid ikke er harmoniseret i EU-retten og derfor kun kan følge af national ret.
Beskyttelsen i henhold til direktiv 2001/29
70. Kommissionen har i sine indlæg gjort gældende, at det er nødvendigt at analysere et aspekt, som ikke er blevet nævnt i anmodningen om præjudiciel afgørelse, nemlig den eventuelle beskyttelse af andre elementer af Sonys videospil end selve edb-programmet, såsom de grafiske, lydlige, visuelle og tekstuelle elementer eller deres »narrative struktur« (33). Kommissionen har støttet sig på Domstolens praksis, hvorefter videospil er sammensat materiale, hvis andre bestanddele end selve edb-programmet kan beskyttes i henhold til direktiv 2001/29 (34), og hvorefter navnlig edb-programmernes brugergrænseflader kan nyde en sådan beskyttelse (35).
71. Det er bestemt et interessant intellektuelt stykke arbejde, som Kommissionen således opfordrer os til at udføre. Jeg foreslår imidlertid, at dette aspekt ikke analyseres, af følgende grunde.
72. For det første er genstanden for tvisten i hovedsagen begrænset til en angivelig krænkelse af Sonys rettigheder i henhold til direktiv 2009/24, der er den eneste EU-retsakt, som den forelæggende ret har anmodet om en fortolkning af. Det er korrekt, at spørgsmålet om, hvorvidt denne genstand kan udvides, således at også direktiv 2001/29 finder anvendelse, er blevet drøftet af parterne i retsmødet. Det forholder sig ikke desto mindre således, at alle spørgsmål vedrørende dette direktiv er hypotetiske og ikke med sikkerhed relevante for tvistens afgørelse.
73. For det andet ved vi ikke, for så vidt som krænkelsen af de rettigheder, der er baseret på direktiv 2001/29, ikke er blevet påberåbt i hovedsagen, hvilke elementer i Sonys videospil der eventuelt ville være berørt, eller hvori den eventuelle krænkelse ville bestå. Kommissionens antagelser i denne henseende er således rent teoretiske og har intet grundlag i de anbringender og argumenter, der er påberåbt i den foreliggende sag.
74. For det tredje er det efter min opfattelse yderst sandsynligt, at krænkelsen af de rettigheder, der er baseret på direktiv 2001/29, i en situation som den foreliggende, på samme måde som en eventuel krænkelse af de rettigheder, der er baseret på direktiv 2009/24, direkte kan tilskrives brugerne af videospillene og kun indirekte vil kunne tilskrives en softwareproducent som Datel. Alle de bemærkninger, som jeg har fremsat i punkt 63-69 i dette forslag til afgørelse, holder fortsat.
75. Endelig er jeg for det fjerde ikke enig med Kommissionen i, at der er sket en krænkelse af retten til reproduktion, som er beskyttet i henhold til artikel 2, litra a), i direktiv 2001/29, som følge af, at de retmæssige erhververe af Sonys videospil anvender Datels software.
76. For så vidt angår de grafiske elementer i disse spil er det korrekt, at de reproduceres på brugernes computerskærme under kørslen af programmet. Især i det tilfælde, hvor denne reproduktion tilskrives brugerne (36), kan jeg imidlertid ikke se nogen grund til at udelukke anvendelsen af undtagelsen i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/29 på denne reproduktion, som Kommissionen har gjort. Domstolen har tidligere fastslået, at denne bestemmelse omfatter reproduktion af et værk på skærmen i forbindelse med modtagelse af fjernsynsudsendelser i en privat kreds (37). Ligesom reproduktion på en skærm af en fjernsynsudsendelse opfylder reproduktion af de grafiske elementer i et videospil på en computerskærm også betingelserne i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/29. Den har nemlig en midlertidig og flygtig karakter, udgør en integrerende og væsentlig del af en teknisk proces, har kun til formål at muliggøre lovlig brug af værket (38) og har ikke nogen selvstændig økonomisk værdi, idet den retmæssige erhverver af et videospil allerede har betalt prisen for erhvervelsen heraf.
77. Hvad derimod angår videospillets »narrative struktur« forekommer det mig under disse omstændigheder vanskeligt at tale om en »reproduktion«. Selv om denne struktur muligvis ændres af spillets retmæssige erhverver i forbindelse med anvendelsen heraf, baner dette imidlertid ikke vejen for rettighedshaverens eneret i henhold til direktiv 2001/29.
78. Jeg foreslår derfor, at bedømmelsen i den foreliggende sag begrænses til fortolkningen af direktiv 2009/24.
Forslag til afgørelse
79. På baggrund af samtlige ovenstående betragtninger foreslår jeg, at de af Bundesgerichtshof (forbundsdomstol, Tyskland) forelagte præjudicielle spørgsmål besvares således:
»Artikel 1, stk. 1-3, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/24/EF af 23. april 2009 om retlig beskyttelse af edb-programmer
skal fortolkes således, at
den beskyttelse, som dette direktiv giver i medfør af denne bestemmelse, ikke omfatter indholdet af variabler, som det beskyttede edb-program har lagret i arbejdshukommelsen og anvender under kørslen af programmet, i en situation, hvor et andet program, som kører samtidig med det beskyttede edb-program, ændrer dette indhold, uden at sidstnævnte programs objekt- eller kildekode dog ændres.«