Preliminär utgåva
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
MACIEJ SZPUNAR
föredraget den 25 april 2024(1)
Mål C‑159/23
Sony Computer Entertainment Europe Ltd
mot
Datel Design and Development Ltd,
Datel Direct Ltd,
JS
(begäran om förhandsavgörande från Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen, Tyskland))
”Begäran om förhandsavgörande – Immateriella rättigheter – Upphovsrätt och närstående rättigheter – Rättsligt skydd för datorprogram – Direktiv 2009/24/EG – Artikel 1 – Tillämpningsområde – De särskilda ensamrätterna – Artikel 4.1 – Ändring av ett datorprogram – Ändring av innehållet i de variabler som sparas i arbetsminnet och används när programmet körs”
Inledning
1. I såväl unionsrätt som i den internationella rätt som är tillämplig i unionen(2) anges att datorprogram ska skyddas som litterära verk i den mening som avses i Bernkonventionen.(3) Denna klassificering kan ge upphov till tvivel. Ett datorprogram kan visserligen ha formen av en ”text”, det vill säga en förteckning över instruktioner som ska utföras av datorn, men det är i många avseenden en speciell text som inte liknar någon annan kategori av litterära verk.
2. Ändamålet med ett sådant program är inte att läsas eller på något annat sätt utnyttjas direkt av användaren, utan att styra funktionen hos en maskin som kan användas för informationsbehandling, det vill säga en dator. Den användbara formen av ett datorprogram, den form i vilken datorprogram vanligtvis sprids till användarna, är inte ens läsbar för människor, eftersom den är avsedd att utföras av maskinen. För övrigt är till och med den form i vilken ett datorprogram är läsbart för människor endast begriplig för kvalificerade personer, eftersom den är formulerad på ett konstlat språk (programspråket) som oftast inte är tillgängligt för programmens genomsnittliga användare. Följden av detta blir att datorprogram i egenskap av skyddade verk kännetecknas av en upphovsrättsligt synnerligen viktig aspekt, nämligen att varje användning av ett program, på grund av hur en dator fungerar, vanligtvis kräver någon form av återgivning av programmet, vilken återgivning kräver rättsinnehavarens tillstånd.
3. Det är alltså inte förvånande att skyddet för datorprogram, såsom det utformats i unionsrätten, skiljer sig starkt från reglerna i den ”vanliga” upphovsrätten och snarare närmar sig en särskild skyddsordning.(4) Skyddsordningen ger nämligen rättsinnehavaren större kontroll dels över hur användarna agerar i sin privata sfär, en sfär som normalt ligger utanför tillämpningsområdet för upphovsrätten, dels över handlingar som normalt inte omfattas av upphovsrättens monopol, såsom hur användaren förändrar verket efter sina egna behov. Denna kontroll är så omfattande att det till och med endast är genom ett undantag som det är tillåtet att i begränsad utsträckning och på vissa villkor ta del av verket, något som är grundläggande i normalfallet med ett litterärt verk. De undantag som normalt föreskrivs i upphovsrätten, till att börja med undantaget för privatkopiering, finns inte heller med i skyddsordningen för datorprogram.
4. Skyddet av litterära verk har emellertid en betydande inneboende begränsning, nämligen att det i princip är begränsat till verkets uttrycksform, med andra ord till texten.
5. I det nu aktuella målet är frågan huruvida, och i så fall i vilken utsträckning, det skydd som unionsrätten ger datorprogram kan sträcka sig längre än till själva texten. Hur långt sträcker sig med andra ord begreppet ”text” när det gäller datorprogram?
6. När det i det konkreta fallet gäller videospel, är frågan huruvida tredje part och användare utan rättsinnehavarens tillstånd får skapa respektive använda program som gör det lättare att spela ett spel genom att vissa svårigheter som upphovsmannen har skapat kringgås, vanligtvis kallade ”fuskprogram” (cheat software). Innehavarna av upphovsrätten till dessa videospel tycks vilja få ”det bästa av två världar”, det vill säga att det mycket omfattande skyddet för datorprogram ska omfatta beståndsdelar som på sin höjd skulle kunna komma i fråga för det betydligt mer begränsade skyddet enligt den ”vanliga” upphovsrätten.
7. De avgörande frågorna i det nu aktuella målet sträcker sig emellertid längre än bara till videospel i strikt bemärkelse, eftersom programvaror som möjliggör en annan användning av datorprogram än vad de ursprungligen utformats för kan förekomma inom andra sektorer.
Tillämpliga bestämmelser
Internationell rätt
8. I artikel 4 i WIPO:s (Världsorganisationen för den intellektuella äganderätten) fördrag om upphovsrätt, vilket antogs i Genève den 20 december 1996,(5) anges följande:
”Datorprogram skyddas som sådant litterärt verk som avses i artikel 2 i Bernkonventionen. Detta skydd gäller datorprogram oavsett på vilket sätt och i vilken form de kommer till uttryck.”
9. En liknande bestämmelse finns i artikel 10.1 i avtalet om handelsrelaterade aspekter av immaterialrätter,(6) där följande anges:
”Datorprogram i form av källkod eller objektkod skall åtnjuta skydd som litterärt verk enligt [Bernkonventionen]”
Unionsrätt
10. I artikel 1.2 a i direktiv 2001/29/EG(7) föreskrivs följande:
”Med undantag av de fall som anges i artikel 11 skall detta direktiv inte på något sätt påverka befintliga gemenskapsbestämmelser om
a) det rättsliga skyddet för datorprogram”
11. I artikel 2 a i direktivet anges följande:
”Medlemsstaterna skall föreskriva en ensamrätt att tillåta eller förbjuda direkt eller indirekt, tillfälligt eller permanent, mångfaldigande, oavsett metod och form, helt eller delvis
a) för upphovsmän: av deras verk”
12. I artikel 1 i direktiv 2009/24/EG(8) föreskrivs följande:
”1. I enlighet med bestämmelserna i detta direktiv ska medlemsstaterna ge datorprogram upphovsrättsligt skydd som litterära verk enligt Bernkonventionen … I detta direktiv omfattar termen datorprogram dessas förberedande designmaterial.
2. Skydd enligt detta direktiv ska gälla ett datorprograms alla uttrycksformer. Idéer och principer som ligger bakom de olika detaljerna i ett datorprogram, även de som ligger bakom dess gränssnitt, är inte upphovsrättsligt skyddade enligt detta direktiv.
3. Ett datorprogram ska skyddas om det är originellt i den meningen att det är upphovsmannens egen intellektuella skapelse. Inga andra bedömningsgrunder ska tillämpas vid fastställandet av om det ska komma i åtnjutande av skydd.
…”
13. I artikel 4.1 a och b i direktivet anges följande:
”Om inte annat följer av artiklarna 5 och 6 ska rättsinnehavarens ensamrätt enligt artikel 2 innefatta rätten att utföra eller ge tillstånd till följande:
a) Varaktig eller tillfällig, delvis eller fullständig återgivning av ett datorprogram på vilket sätt och i vilken form som helst. I den mån som laddning, visning, körning, överföring eller lagring av det berörda datorprogrammet nödvändiggör sådan återgivning av ett datorprogram krävs rättsinnehavarens tillstånd.
b) Översättning, anpassning, sammanställning och varje annan ändring av ett datorprogram samt återgivning av därav följande resultat, dock utan att inskränka de rättigheter som tillhör den person som ändrar programmet.”
14. Artikel 5.1 i direktivet har följande lydelse:
”I avsaknad av särskilda avtalsbestämmelser ska de i artikel 4.1 a och b angivna åtgärderna inte kräva rättsinnehavarens tillstånd, om de krävs för att den som lagligen förvärvat datorprogrammet ska kunna använda programmet i överensstämmelse med dess avsedda ändamål. Detta gäller även rättelse av fel.”
Tysk rätt
15. De ovan angivna bestämmelserna i direktiv 2009/24 har införlivats med tysk rätt genom bland annat artiklarna 69a och 69c i Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte – Urheberrechtsgesetz (lag om upphovsrätt och närstående rättigheter) av den 9 september 1965,(9) i dess lydelse enligt lag av den 23 juni 2021.(10)
Bakgrund, förfarandet och tolkningsfrågorna
16. Sony Computer Entertainment Europe Ltd (nedan kallat Sony), ett bolag i Förenade kungariket, saluför, med exklusiv licens för Europa, spelkonsolerna PlayStation och spel avsedda för dessa konsoler. Fram till år 2014 saluförde Sony bland annat PlayStationPortable (nedan kallat PSP) och spelet ”MotorStorm: Arctic Edge” som var avsett för denna konsol.
17. Bolagen Datel Design and Development Ltd och Datel Direct Ltd (nedan tillsammans kallade Datel), som också är etablerade i Förenade kungariket, utvecklar, tillverkar och distribuerar programvara, bland annat produkter som kompletterar Sonys spelkonsoler, däribland programvaran ”Action replay PSP”, och en apparat, Tilt FX, som gör det möjligt att kontrollera PSP genom rörelser i rummet.
18. Datels programvara fungerar uteslutande med Sonys originalspel. Programvaran körs genom att PSP kopplas till en dator och ett USB-minne som laddar upp programvaran förs in i PSP. Efter en omstart av PSP kan användaren välja ytterligare en flik som gör det möjligt att göra ändringar i Sonys spel. En av dessa ändringar är till exempel, i spelet ”MotorStorm: Arctic Edge”, alternativ som gör det möjligt att ta bort alla begränsningar i användningen av turboläge (booster) eller i valet av förare, där en del av dem normalt bara aktiveras en gång när spelaren uppnått ett visst antal poäng.
19. I första instans i det nationella målet yrkade Sony i huvudsak att Datel skulle förbjudas att saluföra sina programvaror som var avsedda att fungera tillsammans med Sonys spel och konsoler. Genom dom av den 24 januari 2012 biföll Landgericht Hamburg (Regiondomstolen i Hamburg, Tyskland) delvis Sonys yrkanden. Denna dom ändrades emellertid av Oberlandesgericht Hamburg (Regionöverdomstolen i Hamburg, Tyskland), som ogillade Sonys överklagande i dess helhet.
20. Den hänskjutande domstolen, som ska pröva ett överklagande av domen från Oberlandesgericht Hamburg (Regionöverdomstolen i Hamburg), har framhållit att frågan huruvida överklagandet ska vinna framgång är beroende av huruvida användning av den aktuella programvaran från Datel utgör intrång i ensamrätten till ändring av ett datorprogram. I detta avseende har det uppstått osäkerhet om tolkningen av artikel 1.1–3 och artikel 4.1 b i direktiv 2009/24.
21. Enligt den hänskjutande domstolen har Sony bland annat gjort gällande i det nationella målet att användarna med hjälp av Datels program och i strid med upphovsrätten gör ändringar i de datorprogram som ligger bakom spelen och att Datel bär ansvaret för detta. Det är emellertid ostridigt mellan parterna att varken Datels programvara eller användarna av denna programvara har åtkomst till eller på något sätt ändrar programmens kod. Programvaran, som körs samtidigt med Sony datorprogram, ändrar nämligen endast innehållet i variabler som det skyddade datorprogrammet sparar i arbetsminnet och använder när det körs.
22. Under dessa förutsättningar beslutade Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen, Tyskland) att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till EU-domstolen:
”1) Kan det utgöra ett ingrepp i skyddet av datorprogram enligt artikel 1.1–1.3 i direktiv 2009/24/EG trots att det inte är fråga om en ändring i ett datorprograms objektkod eller källkod eller dess återgivning, utan om att ett annat program som körs samtidigt som det skyddade datorprogrammet ändrar innehållet i variabler som det skyddade datorprogrammet har lagrat i minnet och använder när programmet körs?
2) Föreligger det en ändring i den mening som avses i artikel 4.1 b i direktiv 2009/24/EG trots att det inte är fråga om en ändring i ett datorprograms objektkod eller källkod eller dess återgivning, utan om att ett annat program som körs samtidigt som det skyddade datorprogrammet ändrar innehållet i variabler som det skyddade datorprogrammet har lagrat i minnet och använder när programmet körs?”
23. Begäran om förhandsavgörande inkom till domstolen den 15 mars 2023. Parterna i det nationella målet samt Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden. Samma parter var företrädda vid förhandlingen den 25 januari 2024.
Bedömning
24. Det nationella målet rör ett påstått intrång i Sonys ensamrätt enligt artikel 4.1 b i direktiv 2009/24 att tillåta ändringar av ett datorprogram som bolag har upphovsrätten till. Den hänskjutande domstolen har ställt två tolkningsfrågor, som den anser är oberoende av varandra. Svaret på den första tolkningsfrågan är dock med nödvändighet avgörande för hur den andra frågan ska besvaras. Den andra frågan berörs alltså endast mycket kortfattat.
25. Inledningsvis vill jag påpeka att målet vid den nationella domstolen och därmed tolkningsfrågorna endast avser intrång som Datel påstås ha gjort i Sonys ensamrätt till Sonys datorprogram till följd av att programmens användare använder Datels programvara. Frågorna rör alltså inte vare sig de eventuella intrång i Sonys rättigheter som Datel begått vid utvecklingen av sin programvara, Datels ansvar för ett eventuellt intrång i andra rättigheter som Sony har än upphovsrätten, såsom varumärkesintrång eller illojal konkurrens, eller användarnas ansvar för den omtvistade programvaran. Dessa frågor berörs alltså inte i detta förslag till avgörande.
26. Det nationella målet rör visserligen inte heller, såsom bekräftades vid förhandlingen, ett eventuellt intrång i Sonys upphovsrätt till andra delar av bolagets videospel än de datorprogram som ligger till grund för dessa spel. Jag berör emellertid ändå kortfattat denna fråga, eftersom den har tagits upp av kommissionen och diskuterades av parterna vid förhandlingen.
Den första tolkningsfrågan
27. Den hänskjutande domstolen har ställt den första frågan för att få klarhet i huruvida artikel 1.1–1.3 i direktiv 2009/24 ska tolkas så, att det skydd som direktivet ger enligt denna bestämmelse omfattar innehållet i de variabler som det skyddade datorprogrammet sparar i datorns arbetsminne och som används när programmet körs, i ett läge där ett annat program som körs samtidigt som det skyddade datorprogrammet ändrar detta innehåll, utan att det sistnämnda programmets objektkod eller källkod ändras.
28. Den hänskjutande domstolen har med andra ord begärt att domstolen ska precisera föremålet för det skydd som datorprogram ges genom direktiv 2009/24.
Föremålet för skyddet enligt direktiv 2009/24
29. Begreppet datorprogram definieras inte i direktiv 2009/24. Enligt motiveringen till direktiv 91/250/CEE,(11) det direktiv som kodifierades genom direktiv 2009/24, är förklaringen till att begreppet inte har definierats att man ville undvika att en sådan definition skulle bli föråldrad när tekniken utvecklades.(12) Denna försiktighet framstår som onödig, eftersom det alltid är fullt möjligt att hänföra sig till definitionen i denna motivering, enligt vilken begreppet betecknar ”en samling instruktioner som syftar till att ett system för databehandling som kallas dator utför uppgifter”.(13) Denna definition, som är lika relevant trots den tekniska utvecklingen, är en utmärkt utgångspunkt för bedömningen av föremålet för det skydd som ges genom direktiv 2009/24.
30. Trots att begreppet datorprogram inte definieras i lagstiftningen görs det vissa preciseringar i direktiv 2009/24 angående föremålet för och arten av det skydd som direktivet ger.
31. I artikel 1.1 i detta direktiv anges först att datorprogram ska ges upphovsrättsligt skydd som litterära verk. Detta får konsekvenser för såväl räckvidden som arten av skyddet i fråga.
32. Enligt artikel 1.2 första meningen i direktiv 2009/24 ska skyddet gälla ett datorprograms alla uttrycksformer, med undantag av idéer och principer som ligger bakom de olika detaljerna i ett datorprogram. Eftersom detta är en allmän upphovsrättslig princip har det betydelse att lagstiftaren ansåg det nödvändigt att uttryckligen ange det i direktivets normativa del.
33. I artikel 1.3 i detta direktiv fastställs slutligen kravnivån för att ett datorprogram ska komma i åtnjutande av skyddet. Ett datorprogram ska skyddas om det är originellt i den meningen att det är upphovsmannens egen intellektuella skapelse och att inga andra bedömningsgrunder ska tillämpas. Kravnivån i bestämmelsen för att ett datorprogram ska komma i åtnjutande av skyddet är visserligen inte särskilt hög – i enlighet med skäl 8 i direktiv 2009/24 görs i synnerhet ingen värdering av programmets kvalitet eller estetiska värde – men det tycks ändå vara uteslutet att detaljer, sett isolerat, som inte utgör en intellektuell skapelse av programmets upphovsman, ska vara skyddade.
34. Dessa detaljer i definitionen av skyddsföremålet i direktiv 2009/24 har utvecklats och förtydligats i domstolens praxis.
35. I domen i målet Bezpečnostní softwarová asociace(14) fann domstolen, med hänvisning till artikel 10.1 i Trips-avtalet, att skyddet enligt direktiv 91/250, vars relevanta bestämmelser var identiska med dem i direktiv 2009/24, avser ett datorprograms alla uttrycksformer som möjliggör att det kan mångfaldigas i olika datorspråk, såsom källkod och objektkod.(15) Domstolen slog fast i den domen att ett användargränssnitt inte utgör en sådan uttrycksform för datorprogrammet, utan helt enkelt en del av programmet med vars hjälp användarna utnyttjar dess funktioner, och att det därmed inte kan åtnjuta skydd enligt direktiv 91/250.(16)
36. Med stöd av dessa överväganden slog domstolen senare fast att skyddet enligt direktiv 91/250 inte omfattar sådana detaljer som ett datorprograms funktion och det programspråk och det filformat som används i ett datorprogram.(17). Det enda undantaget rör det fallet att delar av källkoden eller objektkoden som avser programspråket eller filformatet mångfaldigas, i vilket fall det kan röra sig om en delvis återgivning av datorprogrammet.(18) Denna precisering rör emellertid inte funktionerna i ett program, eftersom åtskillnaden mellan (käll- eller objekt)koden till ett program och programmets funktioner är klar och tydlig.
37. Det framgår av denna rättspraxis att de uttrycksformer för datorprogram som skyddas enligt direktiv 2009/24 i praktiken är källkod och objektkod,(19) eftersom de gör det möjligt att helt eller delvis återge ett visst program. Andra detaljer i ett datorprogram i vid bemärkelse, till exempel dess funktioner, skyddas däremot inte av direktivet.
38. En sådan tolkning av direktiv 2009/24, eller av det föregående direktivet, att skyddet är begränsat till ett datorprograms källkod och objektkod, är förenlig med det upphovsrättsliga skyddets art, som litterärt verk, vilket är det skydd som unionslagstiftaren har valt. Ett sådant skydd avser med nödvändighet texten i verket, eftersom uttrycket för upphovsmannens intellektuella skapelse i fråga om ett litterärt verk återspeglas i texten. När det gäller ett datorprogram är det koden som är texten, det vill säga en strukturerad samling instruktioner som maskinen ska följa för att utföra de uppgifter som angetts av programmets upphovsman.
39. Det är visserligen riktigt att ett datorprogram i vid bemärkelse är mer än sin kod. Det som är av intresse för användaren, och det som får honom eller henne att betala priset för att förvärva ett datorprogram, är nämligen inte möjligheten att ta del av programmets kod – vilket användaren normalt inte heller kommer att ha möjlighet att göra, eftersom programmet endast levereras till användaren i form av objektkod – utan programmets funktioner som gör det möjligt att med hjälp av datorn uppnå ett visst resultat.
40. Det är emellertid just det som är kännetecknande för det upphovsrättsliga skyddet för datorprogram, att det avsiktligt är begränsat till programmets ”ordagranna” uttryck i form av koden. När det gäller direktiv 2009/24 framgår unionslagstiftarens avsikt mycket tydligt av artikel 1.1 och 1.2 i direktivet, där det anges att datorprogram ska skyddas som litterära verk och att detta skydd endast gäller programmens uttrycksformer, inte bakomliggande idéer och principer. Dessa preciseringar lämnar inte mycket utrymme för skönsmässig bedömning vid tolkningen av direktivets bestämmelser avseende föremålet för skyddet och dess gränser.
41. Att skyddet för datorprogram är begränsat till att endast avse programmens uttryck i form av koder stämmer också överens med syftet med detta skydd. Syftet är att skydda datorprogrammens upphovsmän mot otillåten återgivning och mångfaldigande av programmen, något som är mycket enkelt och föga kostsamt i den digitala miljön, samt mot distribuering av piratkopior av programmen. Skyddet för datorprogrammen får däremot inte hindra vare sig utveckling av konkurrerande eller kompatibla programvaror, såvida de inte bara är kopior av befintliga program, eller att användare som lagligt förvärvat programmen använder dem privat.(20) Det är alltså logiskt att domstolen har begränsat skyddet till uttrycksformer som möjliggör en fullständig eller delvis återgivning av datorprogrammet.(21)
42. Problemformuleringen i den första frågan ska bedömas mot bakgrund av det ovan anförda.
Tillämpning i det nu aktuella målet
43. Den hänskjutande domstolen har ställt den första tolkningsfrågan för att få klarhet i huruvida det skydd som direktiv 2009/24 ger datorprogram sträcker sig till ”innehållet i variabler” som ett sådant program sparar i datorns minne och sedan använder när det körs. Det finns alltså skäl att först undersöka innebörden av begreppet ”innehållet i variabler” som den hänskjutande domstolen har använt.
44. Inom informationstekniken avses med ”variabel”, såsom Sony har förklarat i sitt yttrande, en plats i datorns minne där information, med andra ord data, sparas när ett datorprograms körs. Programmet kan få åtkomst till denna plats för att använda informationen när det utför sina uppgifter. I programkoden definieras vanligtvis parametrarna för variabeln, till exempel dess plats i minnet, dess namn, vilken typ av data som kan sparas i minnet och så vidare.(22) Den konkreta information som sparats på en sådan plats kallas variabelns ”värde”. Även om variabelns parametrar inte ändras när programmet körs kan dess värde ändras, beroende på vilken information programmet får utifrån, till exempel från användaren.
45. Parametrarna för variablerna utgör som anges ovan integrerade delar av programkoden, och förutsatt att de är originella omfattas de av det skydd som ges genom direktiv 2009/24.
46. Det framgår emellertid av redogörelsen för de faktiska omständigheterna att dessa parametrar inte ändras genom den aktuella programvaran från Datel. Det är värdet på variablerna som ändras, det vill säga de data som sparas på dessa platser i datorns minne och som sedan beaktas av Sonys program när de utför olika uppgifter i enlighet med instruktionerna i sin kod. Med uttrycket ”innehållet i variabler” avser den hänskjutande domstolen alltså med nödvändighet variablernas värde. Genom den första frågan vill den hänskjutande domstolen alltså få klarhet i huruvida direktiv 2009/24 gör det möjligt för den som har upphovsrätten till ett datorprogram att motsätta sig att värdet på de variabler som sparas i datorns minne när programmet körs ändras på grund av hur ett annat program fungerar, jämfört med det värde som skulle ha registrerats enbart på grund av hur det första programmet fungerar.
47. Jag anser, av flera skäl, att denna fråga ska besvaras nekande.
48. Värdet på variablerna utgör först och främst inte en del av koden till ett datorprogram. Det rör sig endast om data, som är externa i förhållande till koden, vilka datorn framställer och återanvänder när den kör datorprogrammet. På samma sätt utgör innehållet i detta förslag till avgörande externa uppgifter i förhållande till det ordbehandlingsprogram som jag använder när jag skriver det. Dessa data existerar inte då upphovsmannen skapar programmet eller när det läggs in i datorns minne, eftersom de genereras först när programmet körs. De kan alltså inte göra det möjligt att återge programmet, inte ens en del av det. Det skydd som ges av direktiv 2009/24 är, som anges ovan,(23) enligt domstolens praxis begränsat till datorprogrammets kod, eftersom det är koden, såväl källkoden som objektkoden, som gör det möjligt att återge programmet.
49. Värdet på variablernas uppfyller vidare inte originalitetskriteriet i artikel 1.3 i direktiv 2009/24, eftersom det inte utgör upphovsmannens egna intellektuella skapelse. När det gäller sådana program som Sonys videospel är värdet på de aktuella variablerna nämligen ett resultat av spelets genomförande och alltså i slutändan ett resultat av spelarens beteende. Det är visserligen riktigt att upphovsmannen har utformat de kategorier av variabler som sparas och reglerna för hur deras värde bestäms under spelandet. Värdet i sig ligger emellertid utanför upphovsmannens kreativa kontroll, eftersom det med nödvändighet är beroende av faktorer som inte kan förutses i förväg, såsom spelarens beteende. Detta värde kan således inte åtnjuta upphovsrättsligt skydd.
50. Värdet på de variabler som genereras av programmet är slutligen, såsom kommissionen också har påpekat, endast övergående, tillfälligt och provisoriskt, eftersom det kan ändras när programmet körs och ofta återställs till noll nästa gång programmet körs. Även om domstolen har medgett att det uttryck som upphovsmannens skapelse har tagit sig inte nödvändigtvis måste vara bestående för att åtnjuta skydd enligt direktiv 2009/24, har den emellertid krävt att föremålet för skyddet måste kunna identifieras med tillräcklig precision och objektivitet.(24) Jag anser inte, i motsats till vad Sony har anfört, att detta krav uppfylls av en sådan detalj som det variabelvärde som generas av ett datorprogram när det körs, vilket inte bara är flyktigt till sin natur utan också ändras hela tiden, både under den fortsatta körningen av programmet och varje gång det körs därefter, i synnerhet om dessa ändringar inte beror på upphovsmannens skapelse, utan på externa faktorer, såsom hur verkets användare agerar.
51. I det nu aktuella målet är det ingen lösning att anse att det upphovsrättsliga skyddet sträcker sig till alla tänkbara värden på de variabler som finns i ett datorprogram, eftersom det i så fall inte skulle föreligga något intrång. En sådan programvara som Datels ändrar inte variablernas parametrar, utan enbart deras värde. Om alla möjliga värden ingick i det skyddade programmet skulle det följaktligen inte göras någon ändring.
52. Det framgår emellertid av Sonys yttrande att det egentligen inte är de enstaka värdena på variablerna som bolaget vill skydda, utan snarare de effekter som dessa olika värden har på spelförloppet eller, som Sony har formulerat det, ”den spelupplevelse som programmeraren har skapat”.
53. Sony menar att uppfinnarens kreativitet visar sig under hela programmets förlopp. Det är värdet på variablerna som avgör vilket av de olika möjliga programförloppen som faktiskt kommer att väljas. Dessa etapper i spelförloppet är nödvändiga för att programmets uttrycksform ska förverkligas, vilket när det körs således följer vissa spelregler som lagrats i källkoden som det väsentliga resultatet av spelutvecklarens arbetsinsats.
54. Det förefaller emellertid som om Sony med uttrycken ”spelupplevelse”, ”programförlopp”, ”förverkligande av programmets uttrycksform” eller ”spelregler” egentligen avser hur programmet fungerar eller de idéer och principer som ligger till grund för programmet. Sony har för övrigt medgett i sitt yttrande att ändringen av variablerna i det nu aktuella fallet avser programmets funktion och att en ändring av en variabel motsvarar ett ingrepp som görs när programmet körs.
55. I motsats till vad Sony har anfört rör inte den rättspraxis som anges ovan i punkterna 35 och 36 ”specifikt det oberoende skyddet för funktioner … och användargränssnitt …”, så att vissa ändringar av hur programmet fungerar skulle kunna omfattas av upphovsmannens monopol. I denna rättspraxis definieras tillämpningsområdet för skyddet enligt direktiv 2009/24 varvid bland annat datorprogrammens funktioner utesluts, det vill säga de uppgifter som dessa program kan få en dator att utföra och hur de kommer att utföras.
56. Det är däremot riktigt att den aktuella rättspraxisen inte avser ändring, som i det nu aktuella fallet, utan återgivning eller efterbildning av detaljer för vilka skydd eftersträvats. Jag ser emellertid ingen anledning att inte tillämpa denna rättspraxis på det nu aktuella målet. I och med att något sådant inte anges uttryckligen i direktiv 2009/24 kan föremålet för skyddet nämligen inte förändras beroende på den berörda ensamrätten. Det förhållandet att en användare som lagligen förvärvat ett datorprogram ändrar programmets funktionssätt är vidare, sett till syftet med skyddet, till betydligt mindre förfång för programmets upphovsrättshavares intressen än att programmets funktioner återges av tillverkaren av ett konkurrerande program. Det finns alltså inget skäl till att skyddet mot en sådan ändring skulle vara mer omfattande än skyddet mot återgivning.
57. Jag är alltså av den uppfattningen att det, med beaktande av såväl lydelsen i de relevanta bestämmelserna i direktiv 2009/24 som relevant rättspraxis,(25) inte ska betraktas som intrång i upphovsrätten till ett datorprogram att en användare som lagligen förvärvat programmet, när denne användare använder programmet och utan att ändra koden, gör ändringar som innebär att programmet fungerar på ett sätt som inte stämmer överens med upphovsmannens avsikter, oavsett om ändringarna görs med eller utan hjälp av en annan programvara. Författaren till en deckare kan på samma sätt inte förbjuda läsaren att gå till slutet av roman för att kontrollera vem som är mördaren, även om detta skulle förstöra läsupplevelsen och omintetgöra upphovsmannens ansträngningar för att upprätthålla spänningen. Det skydd som Sony har gjort anspråk på är för övrigt en illusion. Det kan vara så att en spelare helt enkelt inte vill eller inte kan gå vidare i spelet på det sätt som upphovsmannen tänkt sig, och spelet kommer då inte att genomföras som planerat. Skulle det då också vara fråga om ett intrång i rättsinnehavarens rättigheter?
58. Sony har slutligen påstått – vilket tycks vara den springande punkten – att Datel-programmet i fråga ”fäster vid [Sonys] program som en parasit”. Det ska emellertid påpekas att detta argument snarare avser en fråga om illojal konkurrens. När det i stället gäller upphovsrätten skyddar den visserligen mot varumärkesförfalskning och piratkopiering, men den ger inget skydd mot användning av någon annans verk som grund för en egen skapelse, så länge det inte är fråga om olaglig återgivning av det skyddade verket.
Förslag till svar
59. Jag menar, mot bakgrund av det ovan anförda, att artikel 1.1–1.3 i direktiv 2009/24 ska tolkas så, att det skydd som direktivet ger enligt denna bestämmelse inte omfattar innehållet i de variabler som det skyddade datorprogrammet sparar i datorns arbetsminne och använder när programmet körs, när ett annat program som fungerar samtidigt som det skyddade datorprogrammet ändrar detta innehåll utan att det sistnämnda programmets objektkod eller källkod ändras.
Den andra tolkningsfrågan
60. Den hänskjutande domstolen har ställt den andra tolkningsfrågan för att få klarhet i huruvida det, i det fall som beskrivs i den första tolkningsfrågan, rör sig om ett handlande som omfattas av upphovsmannens ensamrätt enligt artikel 4.1 b i direktiv 2009/24, det vill säga en ändring ett datorprogram. Enligt förklaringarna i begäran om förhandsavgörande är den andra frågan oberoende av svaret på den första frågan. Frågan är alltså huruvida det kan vara fråga om en ändring av ett datorprogram trots att innehållet i variablerna inte omfattas av det skydd som ges genom direktiv 2009/24.
61. Svaret på den andra frågan kan inte bli annat än nekande. Ensamrätten enligt direktiv 2009/24 kan inte vara mer omfattande än föremålet för det skydd som direktivet ger. När det i artikel 4.1 b i detta direktiv hänvisas till ” ändring av ett datorprogram”, ska med ”datorprogram” med andra ord förstås de detaljer som skyddas enligt artikel 1 i direktivet. Svaret på den andra tolkningsfrågan följer således direkt av svaret på den första frågan, varför den andra frågan inte behöver besvaras separat.
Kompletterande anmärkningar
62. Jag vill komplettera min bedömning i det nu aktuella målet med några anmärkningar avseende dels omständigheterna i målet vid den nationella domstolen, dels de frågor som tagits upp i kommissionens yttrande.
Person som är ansvarig för ändringen
63. För det fall domstolen trots mitt förslag till svar på den första tolkningsfrågan anser att det skydd som ges genom direktiv 2009/24 sträcker sig till innehållet i de variabler som är i fråga i det nationella målet, anser jag att domstolen, för att ge den hänskjutande domstolen ett fullständigt svar som är ändamålsenligt för målets avgörande, måste undersöka vem som skulle vara ansvarig för ett eventuellt intrång i upphovsrätten till dessa variabler när en sådan programvara som Datels används.
64. Det nationella målet rör nämligen en tvist mellan Sony och Datel om Datels ansvar. Detta ansvar skulle emellertid inte vara följden av ett intrång i Sonys upphovsrätt som begicks när Datel utvecklade sin programvara, utan av den otillåtna ändring av Sonys datorprogram som görs av datorprogrammets användare, förvisso med hjälp av denna programvara, av vilka merparten med all säkerhet är användare som lagligen förvärvat programmet, i den mening som avses i artikel 5.1 i direktiv 2009/24. I princip är det alltså dessa användare som ska hållas ansvariga, eftersom det är de som begår den handling som kräver tillstånd, det vill säga ändringen av datorprogrammet. Datel har endast levererat det nödvändiga verktyget i form av sin programvara.
65. Parterna tillfrågades om detta vid förhandlingen. Sony och kommissionen anser att domstolen bör utvidga kretsen av ansvariga personer till att omfatta tillverkare av programvara, såsom Datel, i analogi med sin rättspraxis avseende rätten till överföring till allmänheten, vilken fastställts i artikel 3 i direktiv 2001/29.
66. Det är riktigt att domstolen i denna rättspraxis fann att vissa kategorier av mellanhänder i överföringsprocessen kunde anses vara direkt ansvariga för intrång i rätten till överföring till allmänheten, för vilka de på sin höjd kunde påstås vara indirekt ansvariga.(26) Domstolen ansåg nämligen att en sådan mellanhand ”genomför[de] en ’överföring’ när vederbörande agera[de] med full kännedom om följderna av sitt handlande, för att ge sina kunder tillgång till ett skyddat verk, … bland annat då kunderna utan ett sådant agerande i princip inte skulle kunna få tillgång till det spridda verket”.(27) Domstolen kunde således slå fast att en överföring genomförs av innehavare av olika inrättningar som utrustats med tv-apparater som är tillgängliga för allmänheten(28), personer som lägger ut hyperlänkar som ger tillgång till skyddade verk som inte är fritt tillgängliga eller distribuerar utrustning där sådana hyperlänkar är förinstallerade,(29) eller personer som driver en webbplats för delning av innehåll som bidrar till olaglig överföring till allmänheten.(30)
67. Hänsyn måste emellertid tas till den särskilda karaktären hos rätten till överföring till allmänheten och handlingar som är hänförliga till denna rätt. För att en överföring till allmänheten ska anses föreligga krävs nämligen att det finns två parter, den som genomför överföringen och allmänheten. En mellanhand(31) som antingen underlättar en överföring vilken omöjligen eller inte utan stora svårigheter skulle kunna genomföras utan mellanhand eller som vidgar den krets av personer ur allmänheten som ges tillgång till verket, och därigenom genomför en sekundär överföring till en ny publik, ger således en viss publik tillgång till de skyddade alstren. Det råder således förvirring om de olika aktörernas respektive roller och en ökad risk för upphovsrättsinnehavarnas väsentliga intressen. Det är i det sammanhanget, och i syfte att garantera rättsinnehavarna en hög skyddsnivå som krävs enligt direktiv 2001/29, som domstolen medgav att sådana personer har ett direkt ansvar i vissa situationer.
68. I det nu aktuella målet är det inte fråga om rätten till överföring till allmänheten, utan om rätten att tillåta ”varje ändring” av ett datorprogram, en särskild rättighet i direktiv 2009/24 som inte har någon motsvarighet i direktiv 2001/29. Ändringar, åtminstone sådana ändringar som är aktuella i det nationella målet, ger inte användaren tillgång till det skydda verket, eftersom de redan har tillgång till det, i de flesta fall på laglig väg. Ändringarna kräver inte heller att det finns två parter, eftersom användarna utför dem internt, i samband med användningen av Sonys datorprogram. Det kan alltså inte finnas någon mellanhand och Datel är inte en mellanhand. Det faktum att den aktuella programvaran från Datel är särskilt utformad för att fungera tillsammans med Sonys datorprogram och att den gör det möjligt för användarna att ändra Sonys program(32) påverkar inte detta konstaterande. Rollerna är tydligt uppdelade och datorprogrammens upphovsrättsinnehavares intressen tillräckligt skyddade, bland annat på grund av det sätt som datorprogram sprids på nuförtiden, med användarlicenser och avtalsvillkor som är bindande för användarna. Syftet med direktiv 2009/24 är också som anges ovan att skydda rättsinnehavarna mot varumärkesförfalskning och piratkopiering och inte mot tillverkning och användning av programvara som är förenlig med deras program.
69. Det finns alltså ingen enkel analogi mellan situationen i det nu aktuella målet och den situation som domstolen granskade i målen om rätten till överföring till allmänheten. Jag tror inte heller att det är önskvärt att domstolen försöker fastställa en sådan analogi, eftersom frågeställningarna avseende de två ensamrätterna i fråga är mycket olika. Jag anser således att domstolen, för det fall den slår fast att det skydd som ges genom direktiv 2009/24 även omfattar innehållet i de variabler som är i fråga i det nu aktuella målet, också borde uppmärksamma den hänskjutande domstolen på det faktum att de enda som är direkt ansvariga för eventuella intrång i upphovsrätten till detta innehåll är användarna av de programvaror som möjliggör ändringar av detta innehåll och att tillverkare av dessa programvaror, såsom Datel, endast kan bära ett sekundärt ansvar vilket emellertid inte är harmoniserat i unionsrätten och alltså endast kan följa av nationell rätt.
Skydd enligt direktiv 2001/29
70. Kommissionen anser i sitt yttrande att det är nödvändigt att analysera en aspekt som inte har tagits upp i begäran om förhandsavgörande, nämligen det eventuella skyddet för andra beståndsdelar än själva datorprogrammet i Sonys videospel, till exempel grafik, ljud, visuella och textuella detaljer, rent av deras ”narrativa struktur”.(33) Kommissionen har grundat sig på domstolens praxis, enligt vilken videospel utgör komplexa skapelser, vars andra beståndsdelar än själva datorprogrammet i sig kan skyddas genom direktiv 2001/29(34) och enligt vilken ett sådant skydd bland annat kan inbegripa datorprogrammens användargränssnitt.(35)
71. Tvivelsutan är det en intressant intellektuell övning som kommissionen bjuder in till. Jag föreslår ändå att denna aspekt inte ska analyseras, och det av följande skäl.
72. För det första är saken i det nationella målet begränsad till ett påstått intrång i de rättigheter som Sony har enligt direktiv 2009/24, vilket är den enda unionsrättsakt som den hänskjutande domstolen har begärt tolkning av. Det är förvisso riktigt att parterna vid förhandlingen diskuterade huruvida saken skulle kunna utvidgas till att omfatta direktiv 2001/29. Inte desto mindre är alla frågor som rör detta direktiv hypotetiska och utan säker nytta för målets avgörande.
73. I och med att intrång i rättigheter som grundar sig på direktiv 2001/29 inte har åberopats i det nationella målet, är det för det andra inte känt vare sig vilka detaljer i Sonys videospel som eventuellt skulle beröras eller vad ett eventuellt intrång skulle bestå i. Kommissionens antaganden i detta avseende är således rent teoretiska och saknar grund i de anspråk och argument som har åberopats i det nu aktuella målet.
74. För det tredje anser jag att det är högst sannolikt att ett intrång i rättigheter som grundar sig på direktiv 2009/24, i en sådan situation som den som är i fråga i det nu aktuella målet, i likhet med ett eventuellt intrång i rättigheter som grundar sig på direktiv 2001/29, direkt skulle kunna tillskrivas användarna av videospelen och endast indirekt en sådan programvarutillverkare som Datel. Samtliga påpekanden ovan i punkterna 63–69 är fortfarande giltiga.
75. För det fjärde delar jag slutligen inte kommissionens uppfattning att ett intrång i rätten till återgivning, vilken skyddas genom artikel 2 a i direktiv 2001/29, skulle ha begåtts till följd av att användare som lagligen förvärvat Sonys videospel har använt Datels programvara.
76. Det är visserligen riktigt att grafiken i dessa spel återges på användarnas datorskärmar när programmet körs. Jag ser emellertid inga skäl att, som kommissionen har gjort, utesluta tillämpning av undantaget i artikel 5.1 i direktiv 2001/29 på denna återgivning, i synnerhet för det fall denna återgivning tillskrivs användarna.(36) Domstolen har redan slagit fast att denna bestämmelse omfattar återgivning av ett verk på skärm när en tv-sändning visas privat.(37) Precis som återgivning på skärm av en tv-sändning, uppfyller återgivning av grafik i ett videospel på en datorskärm också villkoren i artikel 5.1 i direktiv 2001/29. Återgivningen är nämligen av tillfällig och övergående karaktär, den utgör en integrerad och väsentlig del av ett tekniskt förfarande, syftar inte till att möjliggöra en olaglig användning av verket(38) och har ingen självständig ekonomisk betydelse, eftersom den som lagligen förvärvat ett videospel redan har betalat priset för förvärvet.
77. När det däremot gäller videospelets ”narrativa struktur” tycks det svårt att under dessa omständigheter tala om ”återgivning”. Även om denna struktur kanske förändras av den som lagligen förvärvat spelet när det används, medför detta emellertid inte att upphovsrättsinnehavarens ensamrätt enligt direktiv 2001/29 tas i anspråk.
78. Jag föreslår därför att bedömningen i det nu aktuella målet begränsas till att endast avse tolkningen av direktiv 2009/24.
Förslag till avgörande
79. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar de tolkningsfrågor som ställts av Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen, Tyskland) på följande sätt:
Artikel 1.1–1.3 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/24/EG av den 23 april 2009 om rättsligt skydd för datorprogram,
ska tolkas så, att
det skydd som direktivet ger enligt denna bestämmelse inte omfattar innehållet i de variabler som det skyddade datorprogrammet sparar i datorns arbetsminne och använder när programmet körs, när ett annat program som fungerar samtidigt som det skyddade datorprogrammet ändrar detta innehåll utan att det sistnämnda programmets objektkod eller källkod ändras.