FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
GERARD HOGAN
föredraget den 8 maj 2019(1)
Mål C‑168/18
Pensions-Sicherungs-Verein VVaG
mot
Günther Bauer
(begäran om förhandsavgörande från Bundesarbeitsgericht (Federala arbetsdomstolen) (Tyskland))
”Begäran om förhandsavgörande – Skydd för arbetstagare vid arbetsgivarens insolvens – Direktiv 2008/94/EG – Artikel 8 – Kompletterande pensionssystem – Skydd för rätten till ålderspensionsförmåner – Tillämpningsområde – Kompensation för en tidigare sänkning av pensionen som den före detta arbetsgivaren gjort – Garanterat minimiskydd – Direkt effekt gentemot ett organ för kompletterande tjänstepension”
1. Kräver artikel 8 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/94/EG av den 22 oktober 2008 om skydd för arbetstagare vid arbetsgivarens insolvens (EUT L 283, 2008, s. 36) att ett organ för insolvensskydd som ansvarar för tjänstepensioner tar över de betalningar som en numera insolvent arbetsgivare tidigare hade skyldighet att göra till en före detta anställd för att fullgöra en rättslig skyldighet? Även om detta är den huvudsakliga fråga som denna begäran om förhandsavgörande från Bundesarbeitsgericht (Federala arbetsdomstolen, Tyskland) väcker, kräver denna begäran även att EU‑domstolen på nytt tar ställning till tillämpningsområdet för och tolkningen av denna bestämmelse.
2. Denna skyldighet följer av nationell rätt när arbetsgivare är skyldiga att kompensera varje sänkning av pensionsförmåner som utbetalas av en pensionskassa, när dessa förmåner betalades ut på grundval av avgifter som arbetsgivaren har erlagt.
Tillämpliga bestämmelser
A. Unionsrätt
1. Direktiv 80/987
3. I artikel 8 i rådets direktiv 80/987/EEG av den 20 oktober 1980 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagarna vid arbetsgivarens insolvens (EGT L 283, 1980, s. 23; svensk specialutgåva, område 5, volym 2, s. 121) föreskrevs följande:
”Medlemsstaterna skall säkerställa att nödvändiga åtgärder vidtas för att skydda arbetstagarnas intressen och de personers intressen som vid inträdet av arbetsgivarens insolvens redan har lämnat arbetsgivarens företag eller verksamhet, vad gäller rättigheter som tillförsäkrar dem omedelbara eller framtida ålderspensionsförmåner inklusive efterlevandeförmåner enligt kompletterande pensionssystem utanför de nationella författningsreglerade socialförsäkringssystemen för ett eller flera företag.”
4. Direktiv 80/987 ersattes av direktiv 2008/94, vilket trädde i kraft den 17 november 2008.
2. Direktiv 2008/94
5. I skälen 3, 6, 7 och 9 i direktiv 2008/94 anges följande:
”(3) Det är nödvändigt att skydd upprättas för arbetstagarna vid arbetsgivarens insolvens och för att garantera dem ett minimiskydd, särskilt för att garantera betalning av deras utestående fordringar, samtidigt som hänsyn måste tas till behovet av en välbalanserad ekonomisk och social utveckling inom gemenskapen. För detta ändamål bör alla medlemsstater inrätta en institution som säkerställer att de berörda arbetstagarna får betalt för sina utestående fordringar.
…
(6) För att tillgodose arbetstagarnas rättssäkerhet när företag som bedriver verksamhet i flera medlemsstater blir insolventa och för att trygga arbetstagarnas rättigheter i enlighet med EG-domstolens rättspraxis, är det nödvändigt att ha bestämmelser som uttryckligen fastställer vilken institution som är behörig att betala de utestående fordringarna till arbetstagarna i dessa fall och som fastställer målet för samarbetet mellan medlemsstaternas behöriga myndigheter att snarast möjligt reglera arbetstagarnas utestående fordringar …
(7) Medlemsstaterna kan införa begränsningar av garantiinstitutionernas ansvar. Begränsningarna bör vara förenliga med direktivets sociala mål, och vid införandet av dessa kan olika nivåer på fordringarna beaktas.
…
(9) … I enlighet med proportionalitetsprincipen i samma artikel går detta direktiv inte utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta mål.”
6. I artikel 1.1 i direktivet anges följande:
”Detta direktiv ska tillämpas på fordringar som arbetstagare på grund av anställningsavtal eller anställningsförhållanden har gentemot arbetsgivare som är att anse som insolventa enligt artikel 2.1.”
7. I artikel 2.2 i direktiv 2008/94 föreskrivs följande:
”Detta direktiv påverkar inte den definition som följer av nationell rätt beträffande termerna arbetstagare, arbetsgivare, lön, omedelbar rätt till och framtida rätt till.
Medlemsstaterna får från tillämpningsområdet för detta direktiv emellertid inte utesluta
a) deltidsanställda i den mening som avses i direktiv 97/81/EG,
b) visstidsanställda i den mening som avses i direktiv 1999/70/EG,
c) arbetstagare med ett tillfälligt anställningsförhållande i den mening som avses i artikel 1.2 i direktiv 91/383/EEG.”
8. Artikel 8 i direktiv 2008/94 har följande lydelse:
”Medlemsstaterna ska säkerställa att nödvändiga åtgärder vidtas för att skydda arbetstagarnas intressen och de personers intressen som vid inträdet av arbetsgivarens insolvens redan har lämnat arbetsgivarens företag eller verksamhet, vad gäller rättigheter som tillförsäkrar dem omedelbara eller framtida ålderspensionsförmåner inklusive efterlevandeförmåner enligt kompletterande pensionssystem utanför de nationella författningsreglerade socialförsäkringssystemen för ett eller flera företag.”
9. I artikel 11 i direktiv 2008/94 föreskrivs följande:
”Detta direktiv ska inte påverka medlemsstaternas rätt att tillämpa eller utfärda lagar eller andra författningar som är gynnsammare för arbetstagarna.”
B. Nationell rätt
10. I 1 § i Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (Betriebsrentengesetz) (lag om förbättring av tjänstepensioner) (nedan kallad pensionslagen), med rubriken ”Arbetsgivares utfästelse om tjänstepensionsförsäkring”, föreskrivs (i dess senaste lydelse enligt lagen av den 17 augusti 2017) följande:
”Bestämmelserna i denna lag ska tillämpas om en arbetsgivare till en arbetstagare utfäster ålders- … pensionsförsäkring med anledning av ett anställningsförhållande (tjänstepensionsförsäkring). Tjänstepensionsförsäkringen kan handhas direkt av arbetsgivaren eller genom en av de försäkringsinstitutioner som anges i 1b § punkterna 2–4. Arbetsgivaren ska fortsätta att ansvara för att de förmåner som denne utfäst utbetalas även om arbetsgivaren inte direkt genomför tjänstepensionssystemet.”
11. I 1b § i pensionslagen uppräknas bland annat de möjligheter som arbetsgivaren har att tillhandahålla tjänstepensionsförsäkring. I bestämmelsen föreskrivs i huvudsak att arbetsgivaren i fråga om tjänstepensionsförsäkring kan teckna en livsfallsförsäkring för arbetstagaren (punkt 2) eller att tjänstepensionsförsäkringen – såsom i föreliggande fall – kan handhas av en Pensionskasse (pensionskassa), eller av en Pensionsfonds (pensionsfond) (punkt 3) eller en så kallad Unterstützungskasse (understödskassa) (punkt 4).
12. I 7 § punkt 1 i pensionslagen, som har rubriken ”Försäkringsskyddets omfattning”, föreskrivs följande:
”Pensionstagare, vars anspråk utifrån en direkt pensionsutfästelse från arbetsgivaren inte uppfylls eftersom ett insolvensförfarande inletts i fråga om arbetsgivarens tillgångar eller kvarlåtenskap, har … ett anspråk gentemot det organ som är ansvarigt för insolvensskyddet i nivå med den förmån som arbetsgivaren skulle ha tillhandahållit i enlighet med pensionsutfästelsen, om inte insolvensförfarandet hade inletts …”
13. I 10 § punkt 1 i pensionslagen, som har rubriken ”Skyldighet att inbetala avgifter och avgiftsberäkning”, föreskrivs följande:
”Medlen för handhavande av insolvensskyddet inbetalas på grundval av en offentligrättslig skyldighet i form av avgifter från alla arbetsgivare, som på ett direkt sätt har utfäst tjänstepensionsförmåner eller genomför en tjänstepensionsförsäkring via en understödskassa, Direktversicherung (livsfallsförsäkring som arbetsgivaren tecknat till förmån för arbetstagaren) … eller en pensionsfond.”
14. I 14 § i pensionslagen, med rubriken ”Organ ansvarigt för insolvensskyddet”, anges att det organ som är ansvarigt för insolvensskyddet är Pensions-Sicherungs-Verein Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit.
15. I enlighet med avtalet av den 22 september 2000 mellan Förbundsrepubliken Tyskland och Storhertigdömet Luxemburg om samarbete i fråga om insolvensskydd för tjänstepensionsförsäkringar, är detta organ även ansvarigt för insolvensskyddet för Luxemburg-baserade företags pensionsutfästelser.
II. Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
16. I december 2000 erhöll käranden i det nationella målet, Günther Bauer, flera ålderspensionsförmåner från sin före detta arbetsgivare, nämligen
– en pension, som tillhandahölls av ett organ för kompletterande tjänstepension (PKDW), på grundval av de avgifter som erlagts av hans före detta arbetsgivare,
– ett månatligt pensionstillägg som betalades direkt av hans före detta arbetsgivare,
– en årlig julbonus, som också betalades av hans före detta arbetsgivare.(2)
17. I mitten av år 2003 befann sig PKDW i en ekonomisk kris och fick av de nationella myndigheterna tillstånd att sänka storleken på pensionsutbetalningarna. En sänkning på 1,25 procent och upp till 1,4 procent tillämpades därför successivt varje år. Mellan åren 2003–2013 sänktes storleken på den kompletterande pension som Günther Bauer erhöll med totalt 13,8 procent, vilket motsvarar en förlust på 82,74 euro per månad. Enligt den tyska regeringen uppgår sänkningen av förmånerna till en procentandel på endast 7,4 procent, jämfört med den totala tjänstepensionen.(3)
18. Enligt tysk rätt finns det en skyldighet att täcka eventuella underskott som Günther Bauers före detta arbetsgivare var skyldig att kompensera denna minskning av pensionsförmånen.
19. Den 30 januari 2012 inleddes ett insolvensförfarande i fråga om Günther Bauers före detta arbetsgivares tillgångar.
20. Genom meddelande av den 12 september 2012 informerade svaranden (PSV) käranden om att den skulle överta ansvaret för utbetalningen av det månatliga pensionstillägget och den årliga julbonusen. PSV vägrade dock att överta det belopp som utbetalats av Günther Bauers före detta arbetsgivare som kompensation för sänkningen av pensionsförmånen.
21. Günther Bauer har bestritt denna vägran med motiveringen att PSV har en skyldighet att täcka eventuella underskott till följd av hans före detta arbetsgivares insolvens. PSV svarade att den enligt nationell rätt inte har någon skyldighet att garantera eventuella utbetalningar som gjorts av en arbetsgivare som kompensation för en tidigare sänkning av pensionsförmånen.
22. Mot denna bakgrund beslutade Bundesarbeitsgericht (Federala arbetsdomstolen, Tyskland) att vilandeförklara målet och hänskjuta följande frågor till EU-domstolen för ett förhandsavgörande:
”1. Är artikel 8 i direktiv 2008/94 tillämplig om utbetalning av tjänstepensionsförsäkring sker via ett organ som ansvarar för ett pensionssystem för flera företag, vilket står under tillsyn av den statliga finansinspektionen, och detta organ av finansiella skäl och i laga ordning med finansinspektionens godkännande sänker utbetalningarnas storlek, varvid arbetsgivaren i enlighet med nationell rätt visserligen måste stå för denna sänkning gentemot de tidigare arbetstagarna men på grund av sin insolvens dock inte kan uppfylla sin skyldighet att kompensera de minskade utbetalningarna?
2. Om den första tolkningsfrågan besvaras jakande:
Under vilka förhållanden kan de förluster i fråga om storleken på utbetalningar från tjänstepensionsförsäkring som den tidigare arbetstagaren drabbas av genom arbetsgivarens insolvens uppenbart ses som orimligt stora och därmed förpliktiga medlemsstaterna att garantera ett minimiskydd mot sådana förluster, trots att den tidigare arbetstagaren erhåller minst hälften av de förmåner som följer av dennes intjänade pensionsrätter?
3. Om den första tolkningsfrågan besvaras jakande:
Har artikel 8 i direktiv 2008/94/EG direkt effekt och ger denna bestämmelse rättigheter åt den enskilde som denne kan göra gällande gentemot en medlemsstat inför en nationell domstol, om medlemsstaten inte har införlivat eller inte på ett korrekt sätt har införlivat nämnda direktiv med den nationella lagstiftningen?
4. Om den tredje tolkningsfrågan besvaras jakande:
Ska ett privaträttsligt organ betraktas som en myndighet i en medlemsstat, när medlemsstaten – med bindande verkan för arbetsgivaren – har utpekat organet såsom ansvarigt för att skydda tjänstepensionsförsäkringen vid insolvens vilket står under tillsyn av den statliga finansinspektionen och enligt offentlig rätt tar ut de för insolvensskyddet nödvändiga avgifterna av arbetsgivarna och i likhet med en myndighet genom ett administrativt beslut kan fastställa förutsättningarna för utsökning?”
III. Bedömning
A. Den första frågan
23. Den hänskjutande domstolen har ställt den första frågan för att få klarhet i huruvida artikel 8 i direktiv 2008/94 ska tolkas så, att den är tillämplig på förlusten av en sådan ersättning som är i fråga i det nationella målet på grund av en före detta arbetsgivares insolvens. I det här specifika fallet utbetalades ersättningen av arbetsgivaren för att, i enlighet med kraven i nationell rätt, kompensera en tidigare sänkning av en tjänstepension som arbetsgivaren tillhandhöll via ett organ som ansvarar för ett pensionssystem för flera företag, vilket står under statlig tillsyn, då detta organ av finansiella skäl och med finansinspektionens godkännande var tvunget att minska storleken på utbetalningen.
24. Eftersom den fråga som har ställts direkt avser tillämpningen av artikel 8 i direktiv 2008/94, är det följaktligen lämpligt att inleda denna bedömning med att undersöka vilka villkor som gäller för tillämpningen av denna bestämmelse.
25. I denna artikel föreskrivs att ”[m]edlemsstaterna ska säkerställa att nödvändiga åtgärder vidtas för att skydda arbetstagarnas intressen och de personers intressen som vid inträdet av arbetsgivarens insolvens redan har lämnat arbetsgivarens företag eller verksamhet, vad gäller rättigheter som tillförsäkrar dem omedelbara eller framtida ålderspensionsförmåner … enligt kompletterande pensionssystem utanför de nationella författningsreglerade socialförsäkringssystemen för ett eller flera företag”. Fyra villkor måste därför vara uppfyllda för att artikel 8 ska vara tillämplig, nämligen följande:
– Sökanden måste vara en arbetstagare eller en person som vid inträdet av arbetsgivarens insolvens redan har lämnat arbetsgivarens företag eller verksamhet.
– Arbetsgivaren måste vara insolvent.
– Sådan insolvens måste påverka rättigheter som tillförsäkrar omedelbara eller framtida ålderspensionsförmåner.
– De aktuella ålderspensionsförmånerna ska ha beviljats enligt ett pensionssystem utanför de nationella författningsreglerade socialförsäkringssystemen för ett eller flera företag.
26. Det är uppenbart att det första villkoret är uppfyllt och är ostridigt.
27. Det andra villkoret(4) avser förhållandet att arbetsgivaren är insolvent. Följaktligen är artikel 8 i princip inte tillämplig i situationer då det endast är tjänstepensionsorganet som har ekonomiska svårigheter.(5) Detta överensstämmer med artikel 1 i direktiv 2008/94, enligt vilken det krävs att det är en arbetstagare som har en fordran gentemot sin arbetsgivare eller före detta arbetsgivare för att direktivet ska vara tillämpligt. Det ska nämligen erinras om att direktiv 2008/94 inte är avsett att under alla omständigheter garantera arbetstagares eller före detta arbetstagares rättigheter som tillförsäkrar dem omedelbara eller framtida ålderspensionsförmåner, utan att – enligt skäl 3 i direktivet – enbart skydda dem vid arbetsgivarens insolvens. För det fall tjänstepensionsorganet hamnar i svårigheter är det, såsom EU-domstolen har slagit fast, endast när arbetsgivaren, som har åtagit sig att garantera utbetalningen av de förmåner som införts i en pensionsordning, är insolvent som artikel 8 kan vara tillämplig.(6)
28. Beträffande det tredje villkoret, vilket hänvisar till termerna ”omedelbar rätt till” och ”framtida rätt till”, ska det noteras att det i den första meningen i artikel 2.2 i direktiv 2008/94 anges att detta inte påverkar den definition av dessa termer som följer av nationell rätt. Eftersom frasen ”påverkar inte” kan ge upphov till viss tvetydighet, kan denna fras nämligen förstås som att den betyder antingen att båda begreppen ”omedelbar rätt till” och ”framtida rätt till” ska tolkas genom hänvisning till nationell rätt eller att direktiv 2008/94 inte strävar efter att ändra definitionen av dessa begrepp som finns i den nationella lagstiftningen på ett annat rättsområde.
29. I artikel 2.2 andra meningen klargörs dock hur den första meningen ska förstås. I den första meningen omnämns bland de begrepp som direktiv 2008/48 inte påverkar termen ”arbetstagare”, medan det i artikel 2.2 andra meningen stadgas att medlemsstaterna inte får från tillämpningsområdet för direktivet utesluta vissa typer av arbetstagare. Eftersom den andra meningen syftar till att begränsa medlemsstaternas autonomi vid definitionen av en av de termer som avses i den första meningen, ska den första meningen förstås som att den ger medlemsstaterna behörighet att definiera de aktuella termerna. Begreppen ”omedelbar rätt till” och ”framtida rätt till”, och i vidare betydelse är tillämpningen av det tredje villkoret följaktligen beroende av nationell rätt.
30. Vad beträffar det fjärde villkoret, anser jag även att definitionen av termerna ”[förmåner som tillhandahålls] enligt kompletterande pensionssystem utanför de nationella författningsreglerade socialförsäkringssystemen för ett eller flera företag” också är avhängiga av nationell rätt.(7) Detta följer helt enkelt av hänvisningen till begreppet ”nationella författningsreglerade socialförsäkringssystem” som inte kan bedömas på annat sätt än genom hänvisning till nationell rätt.(8)
31. Dessa fyra villkor måste vara uppfyllda, utöver de villkor som anges i artikel 1 avseende tillämpningen i allmänhet av direktiv 2008/94, vilka domstolen inte har ombetts att ta ställning till. Den omständigheten att arbetstagaren gör gällande en fordran som följer av ett anställningsavtal, vilket krävs enligt artikel 1 i direktiv 2008/94, är därför i sig inte tillräcklig för att motivera en tillämpning av artikel 8.
32. I förevarande mål vill den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida artikel 8 är tillämplig på förlusten av en sådan ersättning som den som är i fråga i det nationella målet på grund av en före detta arbetsgivares insolvens. Händelsevis utbetalades ersättningen av den tidigare arbetsgivaren för att, i enlighet med kraven i nationell rätt, kompensera en sänkning av en tjänstepension som arbetsgivaren först tillhandhöll via ett organ som ansvarar för ett pensionssystem för flera företag, vilket står under tillsyn av den statliga finansinspektionen, då tjänstepensionens storlek av finansiella skäl hade sänkts med finansinspektionens godkännande.
33. Med hänsyn till det tredje och det fjärde villkoret som nämns ovan för att avgöra huruvida artikel 8 är tillämplig, är det först nödvändigt att fastställa statusen på de rättigheter som den berättigade personen hade när hans före detta arbetsgivare blev insolvent.
34. Den specifika situationen i detta fall är att rättigheterna redan varit föremål för en tidigare sänkning. Den rättsliga kvalificeringen av dessa rättigheter vid tidpunkten för den tidigare arbetsgivarens konkurs beror således på vilka konsekvenser den åtgärden fick, vilket i sin tur beror på huruvida denna åtgärd redan omfattades av artikel 8 i direktiv 2008/94 (eller dessförinnan av artikel 8 i direktiv 80/987). Om artikel 8 inte var tillämplig vid den tidpunkten, är konsekvensen av denna sänkning avhängig av nationell rätt, så att det inte kan uteslutas att en del av dessa rättigheter gick förlorade eller att belopp som utbetalats för att kompensera för denna sänkning inte gjordes med stöd av ett ”kompletterande pensionssystem … för ett eller flera företag”.
35. I detta fall är problemet att den hänskjutande domstolen inte angav skälet till att tjänstepensionsorganet hade ekonomiska svårigheter sedan år 2003. Det framgår dock av de uppgifter som den hänskjutande domstolen lämnat, vilka bekräftades av parterna vid förhandlingen, att enligt 1 § i pensionslagen är arbetsgivare ansvariga för genomförandet av tjänstepensionsförmåner som de har beviljat i samband med ett anställningsförhållande, även om sådana betalningar görs genom ett förmedlande organ för tjänstepension. Arbetsgivaren måste följaktligen garantera den aktuella betalningen även för det fall pensionskassan inte betalar ut de beviljade förmånerna eller endast delvis betalar ut dessa.
36. Under alla omständigheter var alla parter vid förhandlingen eniga om att sänkningen vare sig hade ändrat arten eller omfattningen av Günther Bauers rättigheter. Mot bakgrund av de uppgifter som har lämnats av den hänskjutande domstolen tycks det nämligen följa av tysk rätt att när en arbetsgivare inrättar ett pensionssystem, förblir arbetsgivaren icke desto mindre ansvarig för att se till att förmånerna därefter tillhandahålls.
37. Eftersom det således är den omständigheten att kärandens före detta arbetsgivare blev insolvent år 2012 som fick till följd att de rättigheter som tillförsäkrar omedelbara eller framtida ålderpensionsförmåner påverkades, och det är ostridigt att dessa rättigheter beviljades enligt ett pensionssystem utanför de nationella författningsreglerade socialförsäkringssystemen för ett eller flera företag, föreslår jag att den första frågan ska besvaras så, att artikel 8 ska tolkas som att den omfattar förlusten av en utbetalning, såsom den som är i fråga i det nationella målet, som en före detta arbetsgivare gjorde för att, i enlighet med kraven i nationell rätt, kompensera en sänkning av en tjänstepension. Även om de exakta omständigheterna i förevarande mål onekligen är ovanliga, kvarstår det faktum att den före detta arbetsgivarens underlåtenhet att göra den kompletterande utbetalningen med avseende på sänkningar av pensionen som annars åläggs arbetstagaren likväl helt och hållet omfattas av tillämpningsområdet för artikel 8.
Den andra frågan
38. Den nationella domstolen har ställt den andra frågan för att få klarhet i under vilka förhållanden, vilka åsyftas i punkt 35 i dom av den 24 november 2016, Webb-Sämann (C‑454/15, EU:C:2016:891), de förluster som arbetstagaren drabbas av genom den före detta arbetsgivarens insolvens kan anses vara orimligt stora, mot bakgrund av skyldigheten att skydda arbetstagarnas intressen som avses i artikel 8 i direktiv 2008/94, även om dessa förluster inte uppgår till mer än hälften av de ålderspensionsförmåner som följer av de samlade pensionsförmåner för vilka vederbörande har betalat in avgifter enligt ett kompletterande tjänstepensionssystem.
39. Denna fråga kräver en fullständig omvärdering av domstolens hittillsvarande praxis såvitt avser artikel 8 i direktiv 2008/94.
40. Såsom domstolen har påpekat ska den skyddsnivå som krävs enligt direktiv 2008/94 avgöras med hänsyn till ordalydelsen i den aktuella bestämmelsen, och om nödvändigt mot bakgrund av de mål som eftersträvas genom direktivet.(9)
41. Enligt lydelsen i artikel 8 i direktiv 2008/94 måste medlemsstaterna säkerställa att nödvändiga åtgärder vidtas för att skydda arbetstagarnas intressen och de personers intressen vilka vid inträdet av arbetsgivarens insolvens redan har lämnat arbetsgivarens företag eller verksamhet, vad gäller rättigheter som tillförsäkrar dem omedelbara eller framtida ålderspensionsförmåner enligt kompletterande pensionssystem utanför de nationella författningsreglerade socialförsäkringssystemen för ett eller flera företag.
42. Generaladvokaten Kokott ansåg i sitt förslag till avgörande i målet Robins m.fl. (C‑278/05, EU:C:2006:476, punkterna 70 och 82) att artikel 8 kräver ett fullständigt skydd för arbetstagarnas intressen, även om ett sådant skydd inte nödvändigtvis innebär att pensionssystem alltid ska vara fullt finansierade. Hon vidhöll emellertid att för det fall att ett underskott som orsakats av arbetsgivarens insolvens inverkar på arbetstagarnas intressen kräver artikel 8 att medlemsstaterna vidtar lämpliga åtgärder som säkerställer att arbetstagarnas pensionsförmåner betalas ut.
43. I punkterna 36 och 45 i dom av den 25 januari 2007, Robins m.fl. (C‑278/05, EU:C:2007:56), slog domstolen fast att ordalydelsen i artikel 8 tillerkänner medlemsstaterna ett betydande utrymme för skönsmässig bedömning vid bestämmandet både av vilka mekanismer som ska användas för att skydda förmånerna och av den skyddsnivå som tillhandahålls. Domstolen fann att sistnämnda skyldighet inte innefattade en skyldighet att fullständigt garantera dessa pensionsbetalningar.
44. Detta konstaterande är något överraskande. Även om det utan vidare kan medges att artikel 8 tillerkänner medlemsstaterna ett betydande utrymme för skönsmässig bedömning beträffande vilka mekanismer som ska användas för att säkerställa detta skydd, är denna bestämmelse likväl mycket tydlig när det gäller den skyddsnivå som tillhandahålls. Under alla omständigheter är den normala konsekvensen av att en medlemsstat har getts ett omfattande utrymme för skönsmässig bedömning genom ett specifikt direktiv att medlemsstaten kan undgå ansvar genom att visa att den har vidtagit alla lämpliga åtgärder som rimligen kan förväntas för att fullgöra denna specifika skyldighet.(10) Jag måste ändå medge att jag inte känner till några andra fall där ett utrymme för skönsmässig bedömning för att avgöra vilka medel som ska användas för att uppnå ett visst syfte har lett till erkännandet av att detta syfte enbart måste uppnås delvis eller när en medlemsstat kan anses ha fullgjort sin skyldighet att uppnå ett sådant syfte med hänvisning till ett ganska obestämt mellanting enbart på grund av vidden av det utrymme för skönsmässig bedömning som på så sätt har tillerkänts genom den relevanta lagbestämmelsen.
45. Om vi nu återgår till domen Robins, fortsatte domstolen att slå fast att ”bestämmelser i nationell rätt, vilka i vissa situationer kan leda till en garanti av förmånerna som är begränsad till andelar om 20 eller 49 procent av de rättigheter som en arbetstagare skulle kunna göra anspråk på, det vill säga uppgår till mindre än hälften av rättigheterna i fråga, [kan] inte anses motsvara definitionen av begreppet skydda som används i artikel 8 i direktivet”. Den situation som var aktuell i det målet var ett av dessa specialfall, eftersom, för det första, ”omkring 65 000 personer som var anslutna till pensionssystem [hade] lidit förluster om mer än 20 procent i förhållande till de förmåner som de hade väntat sig” och, för det andra, ”av dessa personer, [hade] omkring 35 000, nästan 54 procent av det totala antalet, lidit förluster som översteg 50 procent i förhållande till nämnda förmåner”.
46. Det förefaller därför som om domstolen ansåg att en sänkning av de förmåner som en specifik arbetstagare är berättigad till, oavsett till vilken procentandel, inte i sig var tillräcklig för att medföra ansvar för den berörda medlemsstaten. Den berörda arbetstagaren måste gå längre och visa att medlemsstaten i allmänhet inte säkerställer ett tillräckligt skydd för arbetstagare. Detta synsätt, vilket överensstämmer med tanken på en skyldighet att göra sitt yttersta, återspeglades även i de överväganden som domstolen angav avseende denna bestämmelses direkta effekt, beträffande vilken domstolen slog fast att fastställandet av medlemsstatens skadeståndsansvar förutsätter att det visas att medlemsstaten ”uppenbart och allvarligt har överskridit” gränserna för sitt utrymme för skönsmässig bedömning.
47. Det ska dock medges att följden av domen Robins är att arbetstagare, för att vinna framgång med ett anspråk grundat på artikel 8, inte bara måste visa att den berörda staten ”uppenbart och allvarligt har överskridit” gränserna för sitt utrymme för skönsmässig bedömning för att kunna få ekonomisk ersättning vid ett sådant åsidosättande av statens skyldigheter, utan även att medlemsstaterna under alla omständigheter inte förväntas att till fullo garantera arbetstagarnas rättigheter. Av skäl som jag strax kommer att ange, kan jag inte låta bli att anse att tröskelvärdet på 50 procent i viss mån minskade omfattningen av det skydd som arbetstagare ges enligt artikel 8. För egen del anser jag att generaladvokaten Kokott i målet Robins hade rätt vad gäller tolkningen av tillämpningsområdet för artikel 8.
48. Jag intar denna ståndpunkt av följande skäl. För det första uppställer ordalydelsen i artikel 8 (”…ska säkerställa …”) klart en skyldighet för medlemsstaterna. För det andra står det klart att denna skyldighet omfattar att ”skydda arbetstagarnas intressen … vad gäller rättigheter som tillförsäkrar dem omedelbara eller framtida ålderspensionsförmåner …”. För det tredje anges det inte i artikel 8 någon övre gräns eller någon procentandel vad beträffar omfattningen av statens skyldighet.
49. Jag anser följaktligen att det är svårt att se hur skyldigheten enligt artikel 8 i princip skulle kunna avse någonting annat än ett fullständigt tillgodoseende av arbetstagarens pensionsrättigheter. Såsom generaladvokaten Kokott påpekade i sitt förslag till avgörande i målet Robins, är det ”inte förenligt med en arbetstagares intresse att enbart betala ut en bråkdel av den avtalade pensionsförmånen”.
50. Om – vilket säkerligen är fallet – detta är just arbetstagarens intresse som medlemsstaten är skyldig att skydda enligt artikel 8, då har den siffra på 50 procent som domstolen angav i domen Robins som den lägsta siffra som en arbetstagare skulle erhålla med avseende ålderspensionsförmåner till följd av en arbetsgivares insolvens inte någon särskild magisk verkan. Om – vilket uppenbart är fallet – artikel 8 ålägger medlemsstaterna en skyldighet att se till att dessa arbetstagarintressen skyddas, då skulle jag ha ansett att denna skyldighet omfattar alla de aktuella ålderspensionsförmånerna och inte bara delar av dessa. Det ska erinras om att i många fall skulle en minskning med omkring 50 procent av ålderspensionsförmånerna sannolikt innebära oerhörda verkliga ekonomiska påfrestningar för de personer som uppbär sådana pensioner.
51. Om unionslagstiftningen hade velat försvaga omfattningen av medlemsstaternas skyldighet att skydda pensionstagare mot följderna av arbetsgivarens insolvens med avseende på deras pensionsrättigheter på detta potentiellt sett långtgående sätt, anser jag att en mycket klart formulerad bestämmelse med den innebörden skulle ha använts. Detta gäller särskilt som denna specifika skyldighet uppenbart är av social betydelse.
52. Om unionslagstiftningen hade ansett att omfattningen av denna skyldighet endast omfattade vad domstolen hade angett i den kvartett av mål som började med målet Robins, skulle artikel 8 antagligen ha avfattats annorlunda, så att det angavs att medlemsstaternas skyldighet endast var att se till att 50 procent (eller någon annan procentandel) av dessa förmåner skyddades.
53. Det kan här noteras att artikel 4.2 och artikel 4.3 i direktivet uttryckligen föreskriver att medlemsstaterna får begränsa antalet månader med avseende på vilka fordringar på obetald lön får göras gällande gentemot insolvenskassan. Artikel 4.3 tillåter faktiskt medlemsstaterna att sätta övre gränser ”för garantiinstitutionens utbetalningar”, även om dessa gränser inte får vara lägre än en tröskel ”som är socialt förenlig med detta direktivs sociala målsättning”.
54. Det är verkligen talande att det saknas liknande inskränkningar eller begränsningar i artikel 8 beträffande omfattningen av medlemsstaternas skyldigheter vad gäller skyddet för arbetstagarnas rättigheter till ålderspensionsförmåner på grund av arbetsgivarens insolvens. Såsom generaladvokaten Kokott påpekade i sitt förslag till avgörande i målet Robins, syftar den omständigheten att uttryckliga inskränkningar av tillämpningsområdet för medlemsstaternas skyldighet att skydda arbetstagare vid insolvens går att hitta på andra ställen i direktivet endast till att bekräfta detta argument vad beträffar arten och omfattningen av skyldigheten enligt artikel 8.
55. Av alla dessa skäl anser jag därför att artikel 8 ålägger medlemsstaterna en skyldighet att skydda alla de ålderspensionsförmåner som påverkas av en arbetsgivares insolvens, och inte bara en del av eller en angiven procentandel av dessa förmåner. I det avseendet instämmer jag helt i det resonemang som generaladvokaten Kokott förde i sitt förslag till avgörande i målet Robins. Härav följer i sin tur att jag anser att domstolens resonemang i domen Robins rörande artikel 8 inte kan godtas och inte bör följas av domstolen nu.
56. Inget av detta betyder dock att medlemsstaterna inte har något utrymme för skönsmässig bedömning vid fastställandet av vilka mekanismer som måste användas för att skydda förmånerna. Såsom framgår av lydelsen i artikel 8, avser inte den skyldighet som medlemsstaterna ålagts att de själva ska garantera utbetalningen av pensioner, utan snarare att ”säkerställa att nödvändiga åtgärder vidtas” för det ändamålet. I det avseendet instämmer jag i den slutsats som domstolen kom fram till i domen Robins, med innebörden att en enskild inte bara kan hävda att vederbörande har drabbats av en sänkning av sin pension och därefter kräva att den berörda medlemsstaten ska kompensera denna sänkning. Det är i stället nödvändigt att käranden går längre och visar att denna medlemsstat inte vidtog de åtgärder som rimligen kunde ha ansetts vara tillräckliga för att skydda dessa intressen.
57. Som jag hoppas strax att visa, är en följd av den felaktiga tolkning av artikel 8 som jag med all respekt anser att domstolen gjorde i domen Robins att domstolen senare har haft svårigheter att motivera denna lösning med hänsyn till den faktiska ordalydelsen i artikel 8.
58. Detta framgår kanske tydligt av domen Hogan m.fl.(11) I den domen övergav faktiskt domstolen villkoret om att det ska föreligga särskilda omständigheter. Domstolen slog i stället fast att ett korrekt införlivande av artikel 8 i direktiv 2008/94 förutsätter att en arbetstagare, vid arbetsgivarens insolvens, erhåller minst hälften av de ålderspensionsförmåner som följer av de samlade pensionsförmåner för vilka vederbörande har betalat in avgifter inom ramen för ett kompletterande tjänstepensionssystem.(12)
59. I den följande domen av den 24 november 2016, Webb-Sämann (C‑454/15, EU:C:2016:891, punkt 35), tillade dock domstolen att medlemsstaternas skyldighet att skydda arbetstagare mot en förlust av hälften eller mer av deras ålderspensionsförmåner inte uteslöt att ”de förluster som lidits, även om de inte är lika stora procentuellt sett, under andra omständigheter kan anses vara orimligt stora mot bakgrund av den skyldighet att skydda arbetstagarnas intressen som avses i artikel 8 i [direktiv 2008/94]”.
60. Domstolen upprepade i sin senaste dom än så länge rörande denna fråga, nämligen dom av den 6 september 2018, Hampshire (C‑17/17, EU:C:2018:674), att vissa förluster som lidits, även om de understiger hälften av de förväntade förmånerna, kan anses vara orimligt stora mot bakgrund av den skyldighet att skydda arbetstagarnas intressen som avses i bestämmelsen.(13)
61. Beträffande siffran på 50 procent gav emellertid inte domstolen någon motivering eller någon vägledning till vilken minskning av förmånerna som i annat fall kan utgöra en uppenbart orimlig inskränkning av de aktuella arbetstagarnas rättigheter.
62. Det kan dock noteras att domstolen i domen Webb-Sämann(14) och domen Hampshire(15) slog fast att medlemsstaternas skyldighet att garantera att en arbetstagare erhåller minst hälften av de ålderspensionsförmåner som följer av de samlade pensionsförmåner för vilka arbetstagaren har betalat in avgifter inom ramen för ett kompletterande tjänstepensionssystem utgör en individuell minimigaranti för varje enskild arbetstagare. Det förefaller därför som om domstolen, i dessa båda domar, ansåg att tillämpningen av 50 procent-regeln inte fullt ut uttömmer verkningarna av denna bestämmelse. Med andra ord skulle medlemsstaterna således ha en skyldighet att se till att varje arbetstagare garanterades minst 50 procent av de förmåner som vederbörande hade rätt till enligt ett kompletterande tjänstepensionssystem vid arbetsgivarens insolvens,(16) men denna skyldighet skulle inte befria dem från skyldigheten att vidta nödvändiga åtgärder (finansiella åtgärder, tillsynsåtgärder eller andra åtgärder) för att till fullo skydda arbetstagarnas intressen. Om sänkningen understiger 50 procent kan de berörda arbetstagarna således få ersättning om de visar att staten har underlåtit att fullgöra skyldigheten att göra sitt yttersta genom att inte se till att nödvändiga åtgärder (finansiella åtgärder, tillsynsåtgärder eller andra åtgärder) har vidtagits för att skydda arbetstagarnas intressen. För att upprepa ordalydelsen i domen Robins m.fl., så gäller att även om den minskning som ålagts inte når upp till en sådan tröskel, kan således en arbetstagare ändå begära full ersättning av den berörda medlemsstaten, om denna medlemsstat ”uppenbart och allvarligt har överskridit” gränserna för sitt utrymme för skönsmässig bedömning att vidta lämpliga åtgärder.
63. Dessa nyligen meddelade avgöranden kan således förstås som en underförstådd strävan av EU-domstolen att fjärma sig från domen Robins och i stället röra sig i riktning mot vad jag anser är det bakomliggande syftet med artikel 8 i direktiv 2008/94, nämligen att skydda alla tjänstepensionsrättigheter för pensionstagare från risken att gå förlorade på grund av arbetsgivarens insolvens.
64. I detta sammanhang kan förekomsten av en orimligt stor förlust i sig anses utgöra bevis, som stöder en motbevisbar presumtion, för att medlemsstaten inte har fullgjort skyldigheten att göra sitt yttersta för att säkerställa ett sådant skydd.
65. Under alla omständigheter anser jag att domstolen bör ta större hänsyn till betydelsen av att den förlust som lidits är proportionerlig.
66. Vid en riktig bedömning av proportionalitetsanalysen, är naturligtvis sammanhanget av avgörande betydelse. Det ska här erinras om att avsättningar för pensioner vid pensionering har varit en del av strukturen i det sociala kontraktet i europeiska stater sedan Bismarcks dagar. Investering i privata pensioner utgör för vissa arbetstagare en viktig del av detta sociala kontrakt, eftersom det är genom denna mekanism som de som är anställda under sina aktiva år kan spara till pensioneringen i tron att de därigenom på ett klokt sätt kommer att kunna försörja sig och sin familj när deras tid i arbetslivet är till ända. Att göra avsättningar till en privat pension är därför för många arbetstagare som arbetar inom den privata sektorn ett lika avgörande ekonomiskt beslut som att exempelvis köpa ett hus eller göra framtida avsättningar för barnens uppfostran och utbildning.
67. Detta är skälet till varför även en delvis förlust av en pensionsrättighet på grund av en arbetsgivares insolvens är en sådan allvarlig och viktig fråga för den berörda arbetstagaren. Den aktuella arbetstagaren är inte bara tvungen att känna att genomtänkta planer på ett klokt pensionssparande har omintetgjorts på grund av yttre faktorer som arbetstagaren inte har någon kontroll över, utan arbetstagarens förmåga att reagera på denna förlust kommer dessutom ofta att allvarligt äventyras på grund av hög ålder. Enkelt uttryckt kommer förmågan hos låt oss säga den genomsnittliga 70-åringen att kompensera den ekonomiska förlusten att vara kraftigt försämrad, eftersom möjligheten att på nytt bli en del av arbetskraften i allt väsentligt helt enkelt inte är ett alternativ för de flesta pensionstagare.
68. Att skydda intressena för dessa pensionstagare som har investerat i privata pensioner från förlust som orsakas på grund av den före detta arbetsgivarens insolvens måste därför utgöra ett viktigt politiskt mål för medlemsstaterna. Det är på sitt sätt lika väsentligt som att tillhandahålla ett system för utbildning eller bostäder eller att skydda säkerheten för bankinsättningar.
69. När företrädarna för både PSV och den tyska regeringen i detta sammanhang tillfrågades vid förhandlingen om huruvida exempelvis en sänkning på 25 procent av pensionsrättigheterna på grund av arbetsgivarens insolvens skulle utgöra en orimligt stor förlust för den berörda pensionstagaren, medgav de öppet att detta skulle vara smärtsamt för den berörda pensionstagaren. Jag kan dock inte låta bli att tänka att en sådan förlust är något mer än så: den skulle innebära en oförutsedd förlust av inkomster som de hade all anledning att tro att de skulle få när deras tid i arbetslivet var till ända. Den moderna välfärdsstaten existerar just för att skydda sina medborgare mot potentiellt allvarliga förluster av detta slag.
70. Detta är alltså det sammanhang mot bakgrund av vilket de eventuella förlusternas proportionalitet ska bedömas. Andra faktorer är utan tvivel också relevanta, inte minst frågan huruvida storleken på den pension som nu står till förfogande för pensionstagaren och dennes anhöriga räcker som försörjning med hänsyn till levnadsstandarden för pensionerade personer i den berörda medlemsstaten.(17)
71. Relativt små sänkningar av tjänstepensionsrättigheter kan visserligen i allmänhet anses vara antingen försumbara eller i vart fall på en nivå som inte skadar pensionsrättens själva kärna och den motsvarande förväntningen som skapats hos den berörda pensionstagaren.
72. Om förlusten av den privata pensionen på grund av arbetsgivarens insolvens inte kan anses vara försumbar, kommer dock hotet om orimlighet därefter att aktualiseras, även om det inte heller finns någon magisk siffra som automatiskt skulle medföra att en sådan förlust är orimligt stor. I motsats till vad domstolen tidigare kan ha antytt, anser jag att i många fall skulle en förlust på mindre än 50 procent av pensionsrätten på grund av arbetsgivarens insolvens vara orimligt stor. Pensionsrättigheterna för de flesta pensionstagare är förhållandevis blygsamma och till och med en liten sänkning av denna pension skulle i allmänhet tynga dem alltför mycket.
73. Även om detta i slutändan är en fråga för den hänskjutande domstolen att avgöra, hävdade Günther Bauers företrädare vid förhandlingen att hans förlust av tjänstepension till slut skulle kunna uppgå till mellan 30 procent och 33 procent (beroende på hans ålder). Om så verkligen vore fallet är det, med tanke på den relativt blygsamma nivå som till och med 100 procent av hans fulla tjänstepensionsrätt motsvarade, svårt att dra slutsatsen att den aktuella förlusten inte är orimligt stor med hänsyn till det allmänna sammanhang som jag nyss har beskrivit.
74. Sammanfattningsvis anser jag att dessa omständigheter utgör faktorer som är av betydelse för frågan om proportionalitet och som kanske inte har framhållits tillräckligt i hittillsvarande rättspraxis.
75. I det avseendet anser jag därför att domstolen bör gå vidare från sådana avgöranden som domen Robins och besvara den andra frågan enligt följande. De förhållanden som domstolen syftade på i punkt 35 i dom av den 24 november 2016, Webb-Sämann (C‑454/15, EU:C:2016:891), är de då käranden visar att medlemsstaten inte har fullgjort sin skyldighet att säkerställa att nödvändiga åtgärder vidtas för att skydda arbetstagarnas intressen eller de personers intressen som redan har lämnat arbetsgivarens företag och när minskningen i pensionsrättigheterna ligger på en nivå som antingen inte är försumbar eller som på annat sätt skadar själva kärnan i den rätt till tjänstepension som pensionstagaren, om det inte hade varit för arbetsgivarens insolvens, hade all anledning att förvänta sig att få.
Den tredje frågan
76. Den hänskjutande domstolen har ställt den tredje frågan för att få klarhet i huruvida artikel 8 kan åberopas mot en medlemsstat inför en nationell domstol, när medlemsstaten inte har införlivat direktiv 2008/94 på ett korrekt sätt med nationell lagstiftning.
77. Som jag tidigare har förklarat var domstolen i det avseendet först försiktig, och slog fast att eftersom varken artikel 8 eller någon annan bestämmelse i direktivet innehåller något som gör det möjligt att exakt fastställa den lägsta nivå för skyddet av rätten till förmåner som krävs, är den ifrågavarande medlemsstatens skadeståndsansvar underkastat kravet att det konstaterats att medlemsstaten uppenbart och allvarligt har överskridit gränserna för sitt utrymme för skönsmässig bedömning.(18)
78. I domen Hampshire(19)övergav domstolen en del av sin tidigare försiktighet och slog, med avseende på medlemsstaternas skyldighet att garantera minst hälften av de ålderspensionsförmåner som arbetstagarna normalt skulle ha rätt till, fast att artikel 8 kan åberopas mot medlemsstaten vid en nationell domstol så snart en arbetstagare lider en förlust som överstiger 50 procent av sina förmåner.
79. Domstolen kom fram till denna slutsats genom att erinra om att enskilda enligt rättspraxis kan åberopa en bestämmelse i ett direktiv mot en medlemsstat om denna bestämmelse är ovillkorlig och tillräckligt precis och att denna prövning ska avse tre aspekter, nämligen vilka som omfattas av skyddet enligt artikel 8, innehållet i detta skydd och vem som är skyldig att ge skyddet.(20)
80. Jag instämmer helt i domstolens bedömning i det avseendet, även om det resonemang som domstolen förde om vem som är skyldig att ge det skydd som föreskrivs i artikel 8 också förtjänar att sättas i sitt sammanhang.
81. Vad gäller vilka som omfattas av det skydd som föreskrivs i artikel 8 i direktiv 2008/94, framgår det tydligt av bestämmelsens ordalydelse att direktivet syftar till att skydda arbetstagare som berörs av arbetsgivarens insolvens.(21)
82. Vad beträffar vem som är skyldig att ge det skydd som föreskrivs i artikel 8 i direktiv 2008/94, framgår det klart och ovillkorligt att det härvidlag är medlemsstaterna som avses.
83. Det är riktigt att artikel 8 ger medlemsstaterna ett visst utrymme för skönsmässig bedömning, vilket i huvudsak avser vilka mekanismer som ska användas för att se till att artikel 8 genomförs.(22) Det rör därför inte vem som är skyldig att ge det skydd som föreskrivs i artikel 8, nämligen medlemsstaterna.
84. Slutligen beträffande innehållet i det skydd som föreskrivs i artikel 8 i direktiv 2008/94 ska det påpekas att trots det förhållandet att medlemsstaterna har ett omfattande utrymme för skönsmässig bedömning vid fastställandet av formen och metoden för att införliva artikel 8,(23) kan denna artikel åberopas direkt vid nationella domstolar. Även när medlemsstaterna har ett visst utrymme för skönsmässig bedömning för att införliva en unionsrättslig bestämmelse, kan denna bestämmelse likväl åberopas mot medlemsstaten om den har överskridit detta utrymme, i synnerhet på grund av att dess nationella lagstiftning inte säkerställer det minimiskydd som krävs enligt denna bestämmelse.(24)
85. Med hänsyn till det minimiskydd som krävs enligt artikel 8, eftersom domstolen slog fast att detta minimiskydd består i skyldigheten att skydda arbetstagarna mot varje sänkning med mer än 50 procent av deras förvärvade rättigheter, följer härav att slutsatsen av detta ovillkorligen blir att om en medlemsstat inte tillhandahåller ett sådant skydd, har medlemsstaten överskridit sitt handlingsutrymme. Ett sådant åsidosättande kan följaktligen åberopas direkt mot denna medlemsstat.
86. Beträffande skyldigheten som det hänvisades till i punkt 35 i domen Webb-Sämann,(25) för att medlemsstaterna ska se till att nödvändiga åtgärder vidtas för att förhindra en orimligt stor förlust, angav domstolen nämligen inte vilken situation som den syftade på. Det ska emellertid erinras om att en skyldighet kan anses vara klar och precis inte bara då den uttryckligen föreskrivs i en rättsakt, utan även då den kan utläsas av denna rättsakt med hjälp av allmänt vedertagna tolkningsmetoder, vilket enligt min mening är fallet här, eftersom det går att utläsa av ordalydelsen i artikel 8 att den till fullo skyddar de rättigheter som arbetstagare har.
87. Eftersom den berörda medlemsstaten endast har en skyldighet att göra sitt yttersta, måste dock sökande visa att de åtgärder som vidtagits av denna medlemsstat var otillräckliga för att säkerställa ett sådant skydd, under förutsättning att förekomsten av en orimligt stor förlust ska anses utgöra bevis som stöder en presumtion för en sådan otillräcklighet.
88. Det ska vidare noteras att det skydd som följer av artikel 8 avser de rättigheter som ger omedelbara eller framtida förmåner, ett begrepp vars definition är beroende av nationell rätt, och inte de ekonomiska följder som är knutna till dessa rättigheter. Det finns nämligen två slags kompletterande pensionssystem: ”förmånsbestämda pensionssystem” och ”avgiftsbestämda pensionssystem”.(26) Om de rättigheter som en person har förvärvat enligt nationell rätt endast utgör rättigheter till vinstandelar och inte, såsom tycks vara fallet enligt tysk rätt, rättigheter till bestämda förmåner, som medlemsstaten betalar är därför att säkerställa att arbetstagaren verkligen till fullo åtnjuter rättigheterna till sådana andelar, utan att det påverkar det belopp som slutligen kommer att betalas ut till arbetstagaren.
89. Sammanfattningsvis föreslår jag att den tredje frågan ska besvaras jakande, det vill säga att artikel 8 i direktiv 2008/94 har direkt effekt, så att om en medlemsstat inte har införlivat detta direktiv med nationell lagstiftning eller inte har införlivat det på ett korrekt sätt, ger denna bestämmelse den enskilde rättigheter som kan göras gällande mot medlemsstaten vid en nationell domstol.
Den fjärde frågan
90. Den hänskjutande domstolen har ställt den fjärde frågan för att i frågor som rör tjänstepension – när medlemsstaten, med bindande verkan för arbetsgivaren, har utpekat ett privaträttsligt inrättat organ såsom ansvarigt för att skydda tjänstepensionsförsäkringen vid insolvens och detta organ står under tillsyn av den statliga finansinspektionen och i enlighet med offentlig rätt dessutom tar ut de för insolvensskyddet nödvändiga avgifterna av arbetsgivarna och i likhet med en myndighet genom ett administrativt beslut kan fastställa förutsättningarna för utsökning – få klarhet i huruvida ett sådant organ ska anses utgöra en myndighet inom denna medlemsstat så att en direktivbestämmelse kan åberopas direkt mot detta organ.
91. Det ska i det avseendet erinras om att domstolen redan har slagit fast att enskilda kan åberopa bestämmelser i ett direktiv som är ovillkorliga och tillräckligt precisa inte bara mot en medlemsstat och dess förvaltningsorgan, inbegripet lokala myndigheter, utan även mot institutioner, organ eller enheter som är underställda staten, står under tillsyn av denna eller har särskilda befogenheter utöver dem som följer av de rättsregler som gäller i förhållandet mellan enskilda.(27)
92. Sådana institutioner, organ eller enheter skiljer sig från enskilda och ska jämställas med staten antingen eftersom de är offentligrättsliga juridiska personer som utgör en del av medlemsstaten i vid bemärkelse, eller står under tillsyn av denna eller eftersom de av en sådan myndighet getts ett uppdrag i allmänhetens intresse och i detta syfte försetts med nämnda särskilda befogenheter.(28)
93. Med hänsyn till att den hänskjutande domstolen i sin fråga hänvisar till ett fall där en medlemsstat, med bindande verkan för arbetsgivaren, har utpekat ett visst organ såsom ansvarigt för att skydda tjänstepensionsförsäkringen vid insolvens och har gett detta organ rätt att ta ut de för insolvensskyddet nödvändiga avgifterna av arbetsgivarna enligt offentlig rätt, ska ett sådant organ behandlas som jämförbart med staten även om det är ett privaträttsligt inrättat organ.
94. För att en skyldighet som följer av ett direktiv direkt ska kunna göras gällande gentemot den institutionen, måste dock de uppdrag som institutionen har getts i allmänhetens intresse, uttryckligen eller underförstått, innefatta genomförandet av denna skyldighet. Enbart den omständigheten att en institution har fått särskilda befogenheter av en medlemsstat betyder nämligen inte att denna institution kan hållas ansvarig för varje skyldighet som denna medlemsstat har ålagts enligt unionsrätten.
95. Den nationella domstolen har i sin fråga hänvisat till en situation där en medlemsstat har utpekat ett organ såsom ansvarigt för att garantera tjänstepensioner. Handlingarna i målet tillsammans med de uppgifter som lämnades vid förhandlingen tycks dock visa att de uppdrag som den tyska regeringen överlämnade till Pensions-Sicherungs-Verein VVaG endast avser situationer då tjänstepensionen tillhandahålls av arbetsgivaren genom en direkt utfästelse eller en Direktversicherung (”direktförsäkring”) eller med hjälp av en ”Unterstützungskasse” (ett försäkringsorgan som rättsligt sett är fristående från arbetsgivaren) eller en ”Pensionsfonds” (pensionsfond).(29) Fallet då en tjänstepension tillhandahålls av arbetsgivaren genom en Pensionskasse (pensionsfond), i detta fall PKDW, omfattas inte av något av dessa åligganden.
96. Under alla omständigheter ankommer det på den nationella domstolen att mot bakgrund av den åberopade skyldighetens specifika art – det vill säga åsidosättandet av skyldigheten för att undvika en sådan orimligt stor förlust som avses i punkt 35 i domen Webb-Sämann(30) – bedöma huruvida denna skyldighet har delegerats av staten till denna enhet.(31)
97. Jag föreslår följaktligen att den fjärde frågan ska besvaras så, att i frågor som rör tjänstepension – när medlemsstaten, med bindande verkan för arbetsgivaren, har utpekat ett privaträttsligt inrättat organ såsom ansvarigt för att skydda tjänstepensionsförsäkringen vid insolvens och detta organ står under tillsyn av den statliga finansinspektionen och i enlighet med offentlig rätt dessutom tar ut de för insolvensskyddet nödvändiga avgifterna av arbetsgivarna och i likhet med en myndighet genom ett administrativt beslut kan fastställa förutsättningarna för utsökning – ska ett sådant organ anses utgöra en myndighet inom denna medlemsstat. Underlåtenhet att fullgöra en skyldighet som har ålagts genom artikel 8 i direktiv 2008/94 kan dock åberopas mot detta organ endast om genomförandet av denna skyldighet faller inom ramen för det åliggande som staten har delegerat till organet, vilket det ankommer på den nationella domstolen att fastställa.
Förslag till avgörande
98. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar de frågor som ställts av Bundesarbeitsgericht (Federala arbetsdomstolen, Tyskland) enligt följande:
1) Artikel 8 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/94/EG av den 22 oktober 2008 om skydd för arbetstagare vid arbetsgivarens insolvens ska tolkas som att den omfattar förlusten av en utbetalning, såsom den som är i fråga i det nationella målet, som en före detta arbetsgivare gjorde för att, i enlighet med kraven i nationell rätt, kompensera en sänkning av en tjänstepension.
2) De förhållanden som domstolen syftade på i punkt 35 i dom av den 24 november 2016, Webb-Sämann (C‑454/15, EU:C:2016:891), är de då käranden visar att medlemsstaten inte har fullgjort sin skyldighet att säkerställa att nödvändiga åtgärder vidtas för att skydda arbetstagarnas intressen eller de personers intressen som redan har lämnat arbetsgivarens företag och när minskningen av pensionsrättigheter ligger på en nivå som antingen inte är försumbar eller som på annat sätt skadar själva kärnan i den tjänstepensionsrätt som pensionstagaren, om det inte hade varit för arbetsgivarens insolvens, hade all anledning att förvänta sig att få.
3) Artikel 8 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/94/EG har direkt effekt, så att om en medlemsstat inte har införlivat detta direktiv med nationell lagstiftning eller inte har införlivat det på ett korrekt sätt, ger denna bestämmelse den enskilde rättigheter som denne kan göra gällande mot medlemsstaten vid en nationell domstol.
4) I frågor som rör tjänstepension – när medlemsstaten, med bindande verkan för arbetsgivaren, har utpekat ett privaträttsligt inrättat organ såsom ansvarigt för att skydda tjänstepensionsförsäkringen vid insolvens och detta organ står under tillsyn av den statliga finansinspektionen och i enlighet med offentlig rätt dessutom tar ut de för insolvensskyddet nödvändiga avgifterna av arbetsgivarna och i likhet med en myndighet genom ett administrativt beslut kan fastställa förutsättningarna för utsökning – ska ett sådant organ anses utgöra en myndighet inom denna medlemsstat. Underlåtenhet att fullgöra den skyldighet som har ålagts genom artikel 8 i direktiv 2008/94 kan dock åberopas mot detta organ endast om genomförandet av denna skyldighet faller inom ramen för det åliggande som staten har delegerat till organet, vilket det ankommer på den nationella domstolen att fastställa.