CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL
SRA. ELEANOR SHARPSTON
presentadas el 22 de septiembre de 2016 (1)
Asunto C‑599/14 P
Consejo de la Unión Europea
contra
Liberation Tigers of Tamil Eclam (LTTE)
«Recurso de casación — Medidas restrictivas con el fin de prevenir el terrorismo — Mantenimiento de personas, grupos y entidades en la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3, del Reglamento (CE) n.o 2580/2001 — Posición Común 2001/931/PESC — Artículo 1, apartados 4 y 6 — Procedimiento — Significado de “autoridad competente” — Función de las decisiones de las autoridades de terceros Estados — Uso de información disponible en el ámbito público — Derecho de defensa — Obligación de motivación»
1. El Consejo de la Unión Europea ha interpuesto un recurso de casación contra la sentencia del Tribunal General en los asuntos acumulados T‑208/11 y T‑508/11 (2) (en lo sucesivo, «sentencia recurrida»), por la que se anula una serie de medidas de ejecución del Consejo en cuanto incluían, con el fin de luchar contra el terrorismo, a los Liberation Tigers of Tamil Eelam (en lo sucesivo, «LTTE») en la lista de personas, grupos o entidades a quienes, o en cuyo beneficio, está prohibido prestar servicios financieros. El Tribunal General anuló estas medidas por razones relativas, en particular, a la falta de motivación de las mismas y a los motivos invocados por el Consejo para mantener a los LTTE en dicha lista.
2. El Consejo sostiene que, en la sentencia recurrida, el Tribunal General incurrió en un error de Derecho:
– al declarar que el Consejo estaba obligado a demostrar, en su exposición de motivos, que había comprobado que la actividad de la autoridad que impulsó la inclusión en la lista en el tercer Estado se desarrolló con las suficientes garantías;
– en su valoración de la utilización por el Consejo de información de dominio público; y
– al no considerar que la inclusión de los LTTE en la lista pudiera fundamentarse en la UK Proscription Order de 2001. (3)
Marco jurídico
Posición Común 2001/931/PESC
3. La Posición Común del Consejo 2001/931/PESC (4) se adoptó para aplicar la Resolución 1373 (2001) del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas (en lo sucesivo, «Consejo de Seguridad»). Con arreglo a esta Resolución, todos los Estados deberán prevenir y reprimir la financiación de los actos de terrorismo y congelar sin dilación los fondos y demás activos financieros o recursos económicos de, entre otros, las personas que cometan, o intenten cometer, actos de terrorismo o participen en ellos o faciliten su comisión. (5)
4. El artículo 1, apartado 1, establece que «la presente Posición Común se aplicará, de conformidad con las disposiciones de los artículos siguientes, a las personas, grupos y entidades que intervengan en actos terroristas que se enumeran en el anexo». (6)
5. Con arreglo al artículo 1, apartado 2, las «personas, grupos y entidades que intervengan en actos terroristas» incluirán «los grupos y entidades que, directa o indirectamente sean propiedad o estén bajo el control de esas personas, y las personas, grupos y entidades que actúen en nombre de esas personas, grupos y entidades o bajo sus órdenes, incluidos los fondos obtenidos o derivados de los bienes que, de forma directa o indirecta, sean propiedad o estén bajo el control de esas personas y de las personas, grupos y entidades asociadas con ellos». El artículo 1, apartado 3, define «acto terrorista» a efectos de la Posición Común 2001/931. (7)
6. El artículo 1, apartado 4, establece que la lista que figura en el anexo:
«[…] se confeccionará sobre la base de informaciones concretas o de elementos del expediente que muestren que una autoridad competente ha adoptado una decisión respecto de las personas, grupos y entidades mencionados, tanto si se trata de la apertura de investigaciones o de procedimientos en relación con un acto terrorista, como de la tentativa de cometer, o de participar, o de facilitar dicho acto, basada en pruebas o en indicios serios y creíbles, o si se trata de una condena por dichos hechos. Las personas, grupos y entidades identificados por el Consejo de Seguridad […] como relacionadas con el terrorismo y contra los cuales se hayan ordenado sanciones podrán ser incluidos en la lista.
A efectos del presente apartado, se entenderá por autoridad competente una autoridad judicial, o, cuando las autoridades judiciales no tengan competencia en el ámbito contemplado en este apartado, una autoridad competente equivalente en dicho ámbito.»
7. El artículo 1, apartado 6, prevé que «los nombres de las personas y entidades que figuran en la lista del anexo se revisarán periódicamente, al menos una vez por semestre, con el fin de asegurar que su permanencia en la lista está justificada».
8. Con arreglo a los artículos 2 y 3, respectivamente, la (entonces) Comunidad Europea, dentro de los límites y poderes que le confería el (entonces) Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, «dispondrá la congelación de los fondos y otros activos financieros o recursos económicos de las personas, grupos y entidades enumerados en el anexo» y «asegurará que no se pongan, ni directa ni indirectamente, a disposición de las personas, grupos y entidades relacionados en el anexo, ningún fondo, activo financiero, recurso económico ni servicio financiero ni servicio conexo».
9. El anexo de la Posición Común 2001/931 incluía la lista inicial de personas, grupos y entidades contemplada en el artículo 1. Los LTTE no figuraban en dicha lista.
Reglamento (CE) n.o 2580/2001
10. Los considerandos 3 y 4 del Reglamento (CE) n.o 2580/2001 del Consejo (8) se refieren a la Resolución 1373 (2001) del Consejo de Seguridad. El considerando 5 establece que una acción de (lo que era entonces) la Comunidad es necesaria para aplicar los aspectos relativos a la política exterior y de seguridad común (en lo sucesivo, «PESC») de la Posición Común 2001/931. Con arreglo al considerando 6, dicho Reglamento constituye una medida necesaria a escala de (lo que era entonces) la Comunidad y complementaria a los procedimientos administrativos y judiciales relativos a las organizaciones terroristas en la Unión Europea y en terceros países.
11. El artículo 1, apartado 2, del Reglamento n.o 2580/2001 define la «congelación de fondos, otros activos financieros y recursos económicos» como el hecho de «impedir cualquier movimiento, transferencia, alteración, utilización o transacción de fondos que pudiera dar lugar a un cambio del volumen, importe, localización, propiedad, posesión, naturaleza o destino de esos fondos, o cualquier otro cambio que pudiera facilitar la utilización de los mismos, incluida la gestión de la cartera de valores». Según el artículo 1, apartado 4, a los efectos del Reglamento n.o 2580/2001, la definición de «acto terrorista» será la del artículo 1, apartado 3, de la Posición Común 2001/931.
12. El artículo 2, apartado 3, dispone que el Consejo establecerá, revisará y modificará la lista de personas, grupos y entidades a los que se aplica el Reglamento n.o 2580/2001 (en lo sucesivo, «lista contemplada en el artículo 2, apartado 3»), con arreglo a las disposiciones previstas en el artículo 1, apartados 4, 5 y 6, de la Posición Común 2001/931. Dicho artículo establece, en particular, que dicha lista consistirá en:
«[…]
ii) las personas jurídicas, grupos o entidades que cometan o traten de cometer un acto de terrorismo, participen en él o faciliten su comisión;
[…]».
13. Los LTTE fueron incluidos por primera vez en la lista adjunta a la Posición Común 2001/931 mediante la Posición Común 2006/380/PESC. (9) El mismo día, fueron incluidos en la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3, a través de la Decisión 2006/379/CE del Consejo. (10) Los LTTE no impugnaron inicialmente tal inclusión en la lista. Han permanecido en la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3, como resultado de una serie de Decisiones y Reglamento (incluidos los Reglamento impugnados), (11) cada uno de los cuales ha derogado y sustituido a su antecesor. Mediante su primer recurso (12) presentado ante el Tribunal General, los LTTE solicitaron la anulación del Reglamento de Ejecución (UE) n.o 83/2011 del Consejo, (13) en cuanto se refería a los LTTE. Dicho Reglamento estaba vigente en aquel momento e incluía a los LTTE en el punto 2.17 de la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3. Mediante su segundo recurso, (14) los LTTE solicitaron la anulación del Reglamento de Ejecución (UE) n.o 687/2011 del Consejo (que derogó, entre otros, el Reglamento de Ejecución n.o 83/2011) en cuanto se refería a los LTTE. (15)
14. Los considerandos de cada Reglamento impugnado señalan que el Consejo ha facilitado exposiciones de motivos en las que explica, a todas las personas, grupos y entidades (para quienes ha sido posible hacerlo), las razones por las cuales figuran en la lista del Reglamento anterior. Indican que el Consejo informó a las personas, grupos y entidades enumerados en el Reglamento anterior del motivo por el que decidió mantenerlos en la citada lista. Además, exponen que también se informó a las personas, grupos y entidades afectados de que podían cursar al Consejo (si no les había sido comunicada aún) una solicitud de la exposición de los motivos relativos a su inclusión en la lista. Con arreglo a estos considerandos, el Consejo tuvo en cuenta, al proceder a una revisión completa de la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3, las observaciones que le presentaron los afectados.
15. El Tribunal General describió el contenido de la motivación en relación con el Reglamento de Ejecución n.o 83/2011 de la siguiente manera:
«167. Dichas exposiciones de motivos comienzan con un párrafo en el que el Consejo, en primer lugar, describe a la demandante como un “grupo terrorista” formado en 1976 y que lucha por un Estado Tamil separado en el norte y el este de Sri Lanka; en segundo lugar, afirma que la demandante ha cometido “varios actos de terrorismo que incluyen reiterados ataques y acciones de intimidación sobre civiles, frecuentes ataques contra objetivos gubernamentales, interrupción de procesos políticos, secuestros y asesinatos políticos” y, en tercer lugar, expresa su opinión de que, “si bien la reciente derrota militar de los LTTE ha debilitado significativamente su estructura, la intención probable de esta organización es continuar los ataques terroristas en Sri Lanka” (primer párrafo de las exposiciones de motivos de los Reglamentos impugnados).
168. Acto seguido, el Consejo hace una lista de las “actividades terroristas” que, en su opinión, ha llevado a cabo la demandante desde agosto de 2005 hasta abril de 2009 o —según los Reglamentos impugnados— hasta junio de 2010 (segundo párrafo de las exposiciones de motivos de los Reglamentos impugnados).
169. Tras considerar que “estos actos están comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 1, apartado 3, letras a), b), c), f) y g), de la Posición Común 2001/931 y se cometieron para alcanzar los fines mencionados en el artículo 1, apartado 3, incisos i) y iii), de dicha Posición Común”, y que “[los LTTE] están comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 2, apartado 3, inciso ii), del Reglamento no 2580/2001” (párrafos tercero y cuarto de las exposiciones de motivos de los Reglamentos impugnados), el Consejo hace referencia a unas decisiones adoptadas por las autoridades británicas e indias en 1992, 2001 y 2004 contra la demandante [incluidas dos decisiones del Reino Unido. Una de ellas es una Decisión del Secretary of State for the Home Department (Ministro del Interior del Reino Unido; en lo sucesivo, “Home Secretary”) de 29 de marzo de 2001, relativa a la prohibición de los LTTE como organización implicada en actos de terrorismo, con arreglo a la Terrorism Act 2000 (Ley de 2000 sobre el terrorismo) del Reino Unido (en lo sucesivo, “Orden de prohibición británica de 2001”)] (párrafos quinto y sexto de las exposiciones de motivos de los Reglamentos de Ejecución n.os 83/2011 a 125/2014), así como en 2012 (párrafos sexto y séptimo de la exposición de motivos del Reglamento de Ejecución n.o 790/2014).
170. Por lo que respecta a las decisiones británicas y —únicamente en la exposición de motivos del Reglamento de Ejecución n.o 790/2014— a las decisiones indias, el Consejo se refiere al hecho de que se revisan periódicamente o pueden ser objeto de control o apelación.
171. El Consejo deduce de estas consideraciones que “por lo tanto, las decisiones respecto de los [LTTE] fueron adoptadas por autoridades competentes en el sentido del artículo 1, apartado 4, de la Posición Común 2001/931” (párrafo séptimo de las exposiciones de motivos de los Reglamentos impugnados).
172. Por último, el Consejo “señala que las decisiones anteriormente mencionadas […] siguen estando vigentes y […] considera que los motivos que justificaron la inclusión de los [LTTE] en la lista [de congelación de fondos] siguen siendo válidos” (párrafo octavo de las exposiciones de motivos de los Reglamentos impugnados). El Consejo concluye que la demandante debe continuar figurando en esta lista (párrafo noveno de las exposiciones de motivos de los Reglamentos impugnados).»
Resumen del procedimiento en primera instancia y sentencia recurrida
16. El 11 de abril de 2011, los LTTE interpusieron un recurso (registrado con la referencia T‑208/11) ante el Tribunal General por el que impugnaron su inclusión en la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3, del Reglamento de Ejecución n.o 83/2011. Después de que se les mantuviese en la lista aneja al Reglamento de Ejecución n.o 687/2011, interpusieron un nuevo recurso (registrado con la referencia T‑508/11), que tenía por objeto la anulación de dicho Reglamento en los mismos términos. Después de que dicho Reglamento fuera derogado y sustituido por el Reglamento de Ejecución (UE) n.o 1375/2011 del Consejo (16) y de que los LTTE continuaran figurando en la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3, éstos solicitaron la acumulación de los asuntosT‑208/11 y T‑508/11. Solicitaron la adaptación de las pretensiones en ambos asuntos para incluir el Reglamento de Ejecución n.o 1375/2011. Los asuntos se acumularon mediante auto de 15 de junio de 2012. Durante el procedimiento, cuando se adaptaron nuevas medidas de ejecución, los LTTE solicitaron que se modificara el alcance de la anulación solicitada, de forma que se incluyeran los Reglamentos de Ejecución (UE) n.o 542/2012, (17) n.o 1169/2012, (18) n.o 714/2013, (19) n.o 125/2014 (20) y n.o 790/2014 (21) del Consejo. Junto con el resto de Reglamentos de Ejecución forman, en su conjunto, los «Reglamentos impugnados». El Tribunal General aceptó estas modificaciones.
17. La Comisión Europea y el Gobierno neerlandés intervinieron en ambos asuntos en apoyo del Consejo, que solicitó que el Tribunal General desestimase las demandas de los LTTE y les condenase en costas. En el asunto T‑208/11, el Gobierno del Reino Unido intervino asimismo en apoyo del Consejo.
18. Los LTTE invocaron seis motivos en ambos asuntos; un motivo adicional fue únicamente pertinente a los efectos del asunto T‑508/11. A efectos del presente recurso de casación, sólo serán pertinentes los motivos tercero a sexto.
19. Mediante su tercer motivo (inexistencia de decisión adoptada por una autoridad competente), los LTTE afirmaron que las exposiciones de motivos de los Reglamentos impugnados incluían referencias a decisiones de autoridades del Reino Unido y de la India que no constituían decisiones adoptadas por una autoridad competente a los efectos de la Posición Común 2001/931. En caso de que el Tribunal General considerase que las decisiones adoptadas por el Reino Unido constituían decisiones adoptadas por una autoridad competente, los LTTE reprochaban que dichas decisiones no se basaban en pruebas o en indicios serios y creíbles; las exposiciones de motivos tampoco puntualizaban cuáles eran las bases de dichas decisiones. En caso de que el Tribunal General declarase que una decisión de un autoridad de un tercer Estado (a saber, la India) constituía una decisión de una autoridad competente, los LTTE alegaban que las decisiones indias que les declaraban ilegales no habían sido objeto de control por parte de un tribunal indio, como exige el Derecho indio. Las exposiciones de motivos no se refirieron a este hecho ni tampoco demostraron que las decisiones indias fueran decisiones adoptadas por una autoridad competente. En cualquier caso, las decisiones indias no se basaban en pruebas o en indicios serios y creíbles y las bases de dichas decisiones no se incluyeron en la exposición de motivos. Los LTTE afirmaron también que las autoridades indias no constituyen una fuente de información fiable debido a su partidismo.
20. El Tribunal General desestimó la objeción de los LTTE de que las autoridades británicas e indias no eran autoridades competentes. (22) El Tribunal General mencionó la jurisprudencia que confirma que una autoridad administrativa puede ser una autoridad competente y que la circunstancia de que una decisión constituya una decisión administrativa no es per se determinante. (23) El Tribunal General declaró que, aunque existe una preferencia por las decisiones que emanan de las autoridades judiciales, el artículo 1, apartado 4, párrafo segundo, de la Posición Común 2001/931 «[…] no excluye en absoluto la toma en consideración de decisiones que emanen de autoridades administrativas, cuando, por un lado, estas autoridades son efectivamente competentes, en Derecho nacional, para adoptar decisiones restrictivas contra grupos que intervengan en actos terroristas y, por otro lado, cuando estas autoridades, aun meramente administrativas, pueden sin embargo ser consideradas “equivalentes” a las autoridades judiciales». (24) Por otra parte, la jurisprudencia existente demostró asimismo que la Posición Común 2001/931 no exigía que la decisión debiera adoptarse en el contexto de un proceso penal; tales decisiones también puede adoptarse en el marco de un procedimiento que tenga por objeto la adopción de medidas preventivas. (25) En el presente caso, las decisiones británicas e indias se adoptaron en el marco de un procedimiento nacional que tenía por objeto imponer medidas preventivas o represivas en relación con la lucha contra el terrorismo.
21. Tras estimar que el Ministro del Interior del Reino Unido era una autoridad competente, el Tribunal General declaró que una autoridad de un tercer Estado podía considerarse autoridad competente en el sentido de la Posición Común 2001/931. (26) El Tribunal General declaró que el requisito previo esencial de comprobar si una decisión de una autoridad nacional se ajustaba a la definición prevista en el artículo 1, apartado 4, revestía aún mayor importancia en el supuesto de decisiones adoptadas por autoridades de terceros Estados. Observó que muchos terceros Estados no están vinculados por el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y que ninguno de ellos está sujeto a lo dispuesto en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Por tanto, el Tribunal General sostuvo que incumbía al Consejo, antes de basarse en una decisión de una autoridad de un tercer Estado, comprobar con detenimiento que la normativa pertinente de dicho Estado garantiza una protección del derecho de defensa y del derecho a una tutela judicial efectiva equivalente a la garantizada por el Derecho de la Unión. No pueden existir elementos que demuestren que el tercer Estado infringe en la práctica dicha normativa. El Tribunal General añadió que, si no existe una equivalencia entre el nivel de protección garantizado por la normativa del tercer Estado y el garantizado en el ámbito de la Unión, reconocer a una autoridad nacional de un tercer Estado la condición de autoridad competente en el sentido de la Posición Común 2001/931 supone una diferencia de trato entre las personas que son objeto de medidas de congelación de fondos de la Unión, en función de que las decisiones nacionales que subyacen en dichas medidas emanen de autoridades de terceros Estados o de autoridades de Estados miembros. (27)
22. En el presente asunto, el Tribunal General estimó que las exposiciones de motivos de los Reglamentos impugnados no contenían ningún elemento que permitiese considerar que el Consejo hubiera llevado a cabo tal comprobación detenida. (28) El Tribunal General rechazó asimismo la alegación del Consejo de que, si se hubiera realizado una inclusión inicial (en lugar de una nueva inclusión), esto habría dado lugar a una motivación más exhaustiva que reflejase una apreciación inicial más detallada de la normativa india. Habida cuenta de ello, el Tribunal General estimó el tercer motivo en cuanto se refería a las autoridades indias y lo desestimó en cuanto se refería a las autoridades británicas. (29)
23. A continuación, el Tribunal General analizó los motivos cuarto a sexto, examinados conjuntamente con el segundo motivo. Estos motivos eran:
– inexistencia de la revisión exigida en el artículo 1, apartado 6, de la Posición Común 2001/931 (cuarto motivo);
– incumplimiento de la obligación de motivación (quinto motivo);
– vulneración del derecho de defensa y del derecho a una tutela judicial efectiva (sexto motivo); y
– calificación errónea de los LTTE como organización terrorista en el sentido del artículo 1, apartado 3, de la Posición Común 2001/931 (segundo motivo).
24. El Tribunal General consideró que estos motivos fundamentaban la alegación de que el Consejo había basado los Reglamentos impugnados en una lista de actos que el propio Consejo imputaba a los LTTE, más que en decisiones de las autoridades competentes. Los motivos segundo y cuarto se referían a la afirmación de que la imputación de actividades terroristas a los LTTE en dicha inclusión carecía de suficiente base jurídica y fáctica. Los motivos quinto y sexto guardaban relación con la alegación de que las exposiciones de motivos de los Reglamentos impugnados tenían demasiadas lagunas como para permitir a los LTTE organizar una defensa eficaz y para permitir que los Tribunales de la Unión efectuasen un control judicial. (30)
25. El Tribunal General expuso en primer lugar (31) los principios y la jurisprudencia en cuya base deberían considerarse los motivos alegados por el Consejo en los Reglamentos impugnados. (32) Consideró que el Consejo basó dichos Reglamentos en información que extrajo de la prensa y de Internet, y no en apreciaciones contenidas en decisiones de autoridades competentes. (33) Según el Tribunal General, el razonamiento del Consejo fue el siguiente: i) el Consejo clasificó por sí mismo a los LTTE como organización terrorista, imputándoles una serie de actos de violencia que extrajo de la prensa y de Internet; ii) a continuación, el Consejo declaró que los actos imputados a los LTTE constituían actos terroristas en el sentido de la Posición Común 2001/931 y que los LTTE formaban un grupo terrorista y iii) por último, el Consejo mencionó decisiones de las autoridades británicas e indias, que, por lo que se refiere a los Reglamentos de Ejecución nos 83/2011 a 125/2014, son anteriores a los hechos imputados. (34)
26. El Tribunal General consideró que el Consejo no había identificado, en las exposiciones de motivos de los Reglamentos impugnados, eventuales decisiones nacionales de revisión ulteriores, u otras decisiones de autoridades competentes, que examinaran efectivamente y establecieran los hechos concretos que figuran al principio de las referidas exposiciones de motivos. El Consejo se limitó a citar las decisiones nacionales iniciales y a indicar, sin más, que seguían estando en vigor. El Consejo sólo mencionó decisiones nacionales ulteriores a los hechos concretamente imputados a los LTTE con respecto al Reglamento de Ejecución n.o 790/2014. No obstante, el Consejo tampoco justifica ahí que dichas decisiones examinaran efectivamente y establecieran los hechos concretos que figuran al principio de la exposición. (35) Por estos motivos, el Tribunal General distingue el presente asunto, en el que el Consejo ha formulado sus propias imputaciones fácticas autónomas basándose en la prensa o en Internet, de los asuntos en los que la base fáctica de los Reglamentos del Consejo tenían su origen en decisiones de autoridades nacionales competentes. (36) En consecuencia, según el Tribunal General, el Consejo pretendió ejercer las funciones de una autoridad competente. Sin embargo, estas funciones no se encuentran entre las competencias del Consejo según la Posición Común 2001/931, ni al alcance de sus medios. (37)
27. El Tribunal General estimó que el enfoque del Consejo contravenía el sistema de doble nivel instaurado por la Posición Común 2001/931. Según el Tribunal General, todo nuevo acto de terrorismo que el Consejo incluya en su motivación durante el proceso de revisión debe haber sido objeto de un examen y de una decisión de una autoridad competente en el sentido de dicha Posición Común. (38)
28. El Tribunal General desestimó la alegación del Consejo de que la falta de referencia (en las exposiciones de motivos de los Reglamentos impugnados) a determinadas decisiones de autoridades competentes que hayan examinado y considerado concretamente los hechos reproducidos al comienzo de dichas exposiciones de motivos, es imputable a los LTTE, que habrían podido y debido impugnar a escala nacional las medidas restrictivas adoptadas contra ella. Esto se debió a que: i) la obligación de apoyar las decisiones de congelación de fondos en una base fáctica no estaba condicionada por el comportamiento de la persona o del grupo de que se trate; ii) la alegación corroboró que el Consejo se basó en realidad en información que había extraído de la prensa y de Internet y iii) la alegación sugirió además que las propias decisiones nacionales de congelación de fondos en las que el Consejo se basó podrían, mientras la parte afectada no presentase impugnación alguna con arreglo al Derecho nacional, no fundarse en ningún acto de terrorismo concreto. (39)
29. La alegación del Consejo y de la Comisión de que la obligación de fundar la base fáctica de los Reglamentos de congelación de fondos en decisiones de autoridades competentes podría llevar, si no existieran tales decisiones, a supresiones injustificadas de personas o de grupos de personas de la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3, habida cuenta asimismo el hecho de que la revisión en los Estados miembros puede ser diferente del ritmo semestral aplicable a escala de la Unión, no convenció al Tribunal General. Tal alegación se opone a lo establecido en la Posición Común 2001/931, que exige que la base fáctica de las decisiones de la Unión repose en información concretamente examinada y considerada en decisiones de autoridades nacionales competentes.
30. Con arreglo al sistema de doble nivel, corresponde a los Estados miembros transmitir periódicamente al Consejo, y a este último recopilar, las decisiones de autoridades competentes adoptadas en dichos Estados miembros, así como las exposiciones de motivos de tales decisiones. Si, pese a dicha transmisión de información, el Consejo no disponía de una decisión de una autoridad competente relativa a un hecho concreto que pudiese constituir un acto de terrorismo, el Tribunal General consideró que le incumbía, a falta de medios de investigación propios, solicitar la apreciación de una autoridad nacional competente sobre tal hecho, con objeto de obtener una decisión de dicha autoridad. A tal fin, el Consejo puede dirigirse a los 28 Estados miembros de la Unión y más concretamente, entre ellos, a los Estados miembros que ya examinaron la situación de la persona o del grupo de que se trate, y a un tercer Estado que reúna los requisitos relativos a la protección del derecho de defensa y al derecho a una tutela judicial efectiva. El Tribunal General admitió que la decisión en cuestión no tenía que ser necesariamente la decisión de revisión periódica adoptada por la autoridad nacional sobre la inclusión de la persona o del grupo de que se trate en la lista nacional de congelación de fondos. En cualquier caso, la circunstancia de que el ritmo temporal de revisión a nivel nacional sea diferente del aplicable a escala de la Unión no justifica que el Estado miembro en cuestión aplace el examen del hecho en cuestión solicitado por el Consejo. El sistema de doble nivel y el principio de cooperación leal implican que los Estados miembros deben dar curso sin demora a las peticiones del Consejo dirigidas a obtener una apreciación y, en su caso, una decisión de la autoridad competente en el sentido de la Posición Común 2001/931, sobre un elemento de hecho que pueda constituir un acto de terrorismo. (40)
31. El Tribunal General afirmó a continuación que la inexistencia de un nuevo acto de terrorismo en un período semestral determinado no implica en absoluto que el Consejo deba retirar a la persona o al grupo de que se trate de la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3. El Consejo podrá mantener a la persona de que se trate en dicha lista, incluso tras la cesación de la actividad terrorista propiamente dicha, si las circunstancias lo justifican. (41)
32. El Tribunal General añadió que la necesidad de una base fáctica en decisiones de autoridades competentes no suscita un riesgo de mantenimiento injustificado de una persona o de un grupo en la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3. La Posición Común 2001/931 no contiene ninguna obligación de invocar decisiones de autoridades competentes a fin de no mantener a una persona o a un grupo en la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3. Tal decisión no está sujeta a los mismos requisitos procedimentales aun cuando, en la mayoría de los casos, se producirá ante decisiones favorables adoptadas a escala nacional. (42)
33. Por consiguiente, el Tribunal General anuló los Reglamentos impugnados en cuanto se referían a los LTTE, sobre la base de que el Reglamento n.o 2580/2001 se aplica en un caso de conflicto armado (que no resulta pertinente a efectos del presente recurso de casación) (43) y que el Consejo infringió tanto el artículo 1 de la Posición Común 2001/931 como la obligación de motivación. (44)
Pretensiones y alegaciones en el recurso de casación
34. El Consejo, con el apoyo de la Comisión (45) y de los Gobiernos francés, neerlandés y del Reino Unido, solicita al Tribunal de Justicia que anule la sentencia recurrida, que resuelva definitivamente sobre las pretensiones del recurso de casación y desestime el recurso formulado en primera instancia y que condene a los LTTE a cargar con las costas en que incurra el Consejo tanto en los asuntos acumulados T‑208/11 y T‑508/11 como en el presente recurso de casación. Los LTTE solicitan al Tribunal de Justicia que desestime los recursos de casación, que confirme la sentencia recurrida y que condene en costas al Consejo.
35. Todas estas partes presentaron sus observaciones orales en la vista celebrada el 3 de mayo de 2016.
36. Mediante su primer motivo de casación, el Consejo sostiene que el Tribunal General incurrió en un error de Derecho al considerar que el Consejo estaba obligado a demostrar, en la exposición de motivos que envió a los LTTE, que había comprobado que la actividad de la autoridad que impulsó la inclusión en la lista en el tercer Estado se desarrolló con las suficientes garantías. Los principales argumentos del Consejo pueden resumirse de la siguiente manera: la motivación debe contener información que permita a los LTTE comprender las razones por las que fueron incluidos en la lista y, en particular, el comportamiento que dio lugar a su inclusión en la lista. La motivación no debe guardar relación con ningún otro tipo de información, incluida información relacionada con la apreciación efectuada por el Consejo de las garantías procesales relevantes aplicables a la decisión de una autoridad competente de un tercer Estado en la que se ha basado. De ello se desprende también que la falta de información sobre dicha apreciación en la motivación no significa que el Consejo no haya llevado a cabo tal apreciación.
37. Los LTTE solicitan al Tribunal de Justicia que desestime el primer motivo de casación. El Tribunal General consideró acertadamente que la motivación no hacía referencia alguna ni al derecho de defensa ni al derecho a una tutela judicial efectiva. Los LTTE consideran que la Posición Común 2001/931 establece una base jurídica que permite exigir al Consejo que compruebe tanto la normativa como la práctica de un tercer Estado, a fin de verificar si las normas en el ámbito del derecho de defensa y del derecho a una tutela judicial efectiva se ajustan a las garantizadas por el Derecho de la Unión. De hecho, los principios generales del Derecho de la Unión se aplican tanto a la Posición Común 2001/931 como a los Reglamentos de Ejecución. Por consiguiente, toda decisión adoptada con arreglo al artículo 1, apartado 4, deberá ajustarse a estos derechos. No cabe esperar que los particulares estén familiarizados con las garantías procesales de los terceros Estados. Por otra parte, un análisis relativo a los terceros Estados sólo figurará en la motivación si el resultado de la apreciación del Consejo es positivo.
38. Mediante su segundo motivo de casación, el Consejo afirma que el Tribunal General incurrió en un error de Derecho en su valoración de la utilización de información de dominio público.
39. En primer lugar, el Tribunal General incurrió en un error al dar por hecho que el Consejo debía presentar periódicamente nuevas razones que justificasen por qué la parte demandante continuaba estando sujeta a medidas restrictivas, y que —pese a la Orden de prohibición británica de 2001 y a la congelación de activos de la UE— existía un flujo constante de decisiones de las autoridades nacionales que el Consejo podía y debía tener en cuenta durante el período de revisión de seis meses.
40. En segundo lugar, el Tribunal General censuró el uso por el Consejo de fuentes de acceso público en circunstancias en las que la información citada por el Consejo se utilizó para determinar si —pese a que el Consejo podía seguir manteniendo a los LTTE en la lista sobre la base de las decisiones existentes de autoridades competentes— debía seguir manteniendo a los LTTE en la lista.
41. En tercer lugar, aunque el Tribunal General declaró que el Consejo debería haber pedido a una autoridad competente que investigara los artículos de prensa, no existe ningún fundamento para este procedimiento ni en la Posición Común 2001/931, ni en la sentencia del Tribunal de Justicia Al-Aqsa ni en ningún otro sitio. En cualquier caso, la postura del Tribunal General daría lugar a una situación insostenible.
42. En cuarto lugar, el Tribunal General consideró erróneamente que su negativa a admitir que el Consejo pueda basarse en fuentes de acceso público debería tener como resultado la anulación de la decisión impugnada.
43. Los LTTE responden que los actos enumerados en la motivación no dimanan de decisiones de autoridades competentes, ya que cada acto enumerado es posterior a las decisiones nacionales. Esto confirma que la decisión de mantener a los LTTE en la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3, sólo podía haberse basado en informaciones difundidas en la prensa y en Internet. El Tribunal General no consideró que el Consejo debiera presentar periódicamente nuevas razones que justificasen por qué la parte demandante continuaba estando sujeta a medidas restrictivas. Se limitó a declarar que, si el Consejo opta por aportar nuevas razones, éstas deberán dimanar de decisiones de autoridades competentes. El Tribunal General estimó adecuadamente que, al realizar una apreciación independiente sobre la base de informaciones extraídas de la prensa y de Internet, el Consejo pretendió de hecho ejercer la función de una autoridad competente.
44. Mediante su tercer motivo de casación, el Consejo afirma que el Tribunal General incurrió en un error de Derecho al no considerar que la Orden de prohibición británica de 2001 pudiera servir como decisión válida en el sentido del artículo 1, apartado 4, de la Posición Común 2001/931. En primer lugar, el Tribunal General declaró en la sentencia PMOI (46) que dicha Orden constituía una decisión de una autoridad nacional competente. En segundo lugar, el Tribunal General solicitó al Consejo que examinara todos los elementos invocados por el Ministro del Interior al prohibir a los LTTE.
45. Los LTTE sostienen que, si el Consejo no tuviera conocimiento de ninguno de los actos de terrorismo que llevaron al Ministro del Interior a prohibir a los LTTE, no estaría en condiciones de comprobar si la Orden de prohibición británica de 2001 se ajustaba a los requisitos previstos en el artículo 1, apartado 4, de la Posición Común 2001/931. En tal caso, el Tribunal General, a su vez, no estaría en condiciones de comprobar la exactitud material de los elementos probatorios invocados, su fiabilidad y su coherencia. Esto significaría, además, que ninguna de las partes implicadas estaría en condiciones de apreciar si se había adoptado una decisión en el sentido del artículo 1, apartado 4. Por otra parte, la alegación del Consejo de que quizás no sea realista exigir la difusión de cierta información que sirve de base para una decisión nacional es hipotética. En el presente procedimiento, no parece que, si la hay, la información en que se basó la Orden de prohibición británica de 2001 fuera información restringida.
Apreciación
Observaciones preliminares
46. El presente recurso de casación invita al Tribunal de Justicia, en esencia, a considerar (de nuevo) la arquitectura del mecanismo de mantenimiento de las medidas restrictivas de la Unión con arreglo a la Posición Común 2001/931 y al Reglamento n.o 2580/2001, así como la función de los Estados miembros y de los terceros Estados en este esquema.
47. En este esquema puede trazarse una distinción: i) la inclusión inicial en la lista y ii) la decisión de mantener a una persona, entidad o grupo en la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3. En lo que se refiere al primer tipo de decisión, la Posición Común 2001/931 establece el procedimiento que debe aplicar el Consejo y los elementos en que puede basarse. En cambio, estas normas no se prevén para el segundo tipo de decisión. Es este segundo tipo de decisión el objeto del recurso presentado por los LTTE ante el Tribunal General y del presente recurso de casación.
48. El artículo 1, apartado 6, de la Posición Común 2001/931 sólo exige que los nombres de las personas y grupos que figuran en la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3, se revisen periódicamente con el fin de asegurar que su permanencia en la lista está justificada. Las cuestiones principales en el presente recurso de casación se refieren a cómo puede demostrar el Consejo la justificación de esa permanencia y qué es lo que debe comunicar a las personas o grupos en cuestión.
49. Del artículo 1, apartado 6, de la Posición Común 2001/931 se deduce que, a falta de motivos que justifiquen el mantenimiento de una persona o grupo en dicha lista, el Consejo deberá excluirlas de la misma. (47) A este respecto, consta que los propios LTTE no han presentado observaciones ni elementos de prueba al Consejo que puedan influir en las razones para su inclusión en la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3 y, posiblemente, dar lugar a su exclusión de la misma. En el contexto de un tipo diferente de medida restrictiva, el Tribunal de Justicia declaró que, cuando una decisión adoptada en el marco de la PESC modifica los motivos de inclusión de una persona en la lista con el fin de tomar en consideración las observaciones y los elementos de prueba, tal modificación deberá llevarse a cabo también en el Reglamento adoptado con arreglo al TFUE. (48)
50. Ninguna de las partes ha impugnado la parte de la sentencia relativa al primer motivo invocado por los LTTE en ambos asuntos, motivo según el cual el Reglamento n.o 2580/2001 no es aplicable al conflicto entre los LTTE y el Gobierno de Sri Lanka, puesto que ese conflicto armado (y, por lo tanto, los actos cometidos en su contexto) sólo puede estar sujeto al Derecho internacional humanitario. No obstante, esta cuestión se planteó en el asunto C‑158/14 A y otros. Presentaré mis conclusiones en este asunto el 29 de septiembre de 2016.
51. En sus escritos, el Consejo pone especial énfasis en el hecho de que los LTTE no han impugnado nunca ninguna de las decisiones nacionales invocadas por el Consejo, así como tampoco los Reglamentos del Consejo mediante los que fueron incluidos inicialmente y mantenidos posteriormente en la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3. No obstante, desde mi punto de vista, la revisión de un reglamento del Consejo implica examinar si el Consejo se ajustó a las normas del Derecho de la Unión aplicables, incluidos los requisitos establecidos en la Posición Común 2001/931, y a los derechos fundamentales. No hay nada en estas normas que disponga que la revisión deba depender de si la parte afectada impugnó en primer lugar la decisión de la autoridad competente ante la instancia nacional adecuada.
52. En la vista se preguntó al Consejo si era necesario abordar el primer motivo de casación. Este se refiere a la obligación de motivación de una decisión por la que se adopten medidas restrictivas. Es cierto que, si el Tribunal de Justicia considera que, como mínimo, una de las razones mencionadas es lo suficientemente detallada y específica, la circunstancia de que el resto de las razones no presenten tales características no puede justificar la anulación de la decisión. (49) Esto significa que, en el presente asunto, si el Tribunal de Justicia declara (en el contexto de los motivos de casación segundo y/o tercero) que el Tribunal General incurrió en un error y considera que los Reglamentos impugnados se basaron adecuadamente en, por ejemplo, la Orden de prohibición británica de 2001, y que estaban suficientemente motivados, no será necesario considerar también si la motivación para invocar las decisiones de los Estados miembros era suficiente. Sin embargo, habida cuenta de la importancia sistémica de la cuestión que subyace al primer motivo de casación y de su posible relevancia para otros asuntos, examinaré este primer motivo independientemente de la fundamentación de los restantes motivos de casación.
Primer motivo de casación
53. El primer motivo de casación se refiere al alcance de la obligación de motivación que incumbe al Consejo para invocar una decisión de una autoridad de un tercer Estado como fundamento para demostrar que sigue estando justificado mantener a una organización, como los LTTE, en la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3. Este motivo implica que el Tribunal General admitió fundadamente que una decisión constituirá una decisión de una autoridad competente en el sentido del artículo 1, apartado 4, de la Posición Común 2001/931 siempre y cuando el Consejo, antes de tomar dicha decisión como fundamento, compruebe detenidamente que la normativa relevante de dicho tercer Estado garantiza una protección del derecho de defensa y del derecho a una tutela judicial efectiva equivalente a la garantizada por el Derecho de la Unión. Si el Consejo puede invocar en todo caso una decisión de una autoridad de un tercer Estado y, de ser así, en qué condiciones, son cuestiones que no se han planteado al Tribunal de Justicia en el marco del presente recurso de casación.
54. La Posición Común 2001/931 no contiene ninguna obligación de motivación expresa. El fundamento de dicha obligación se halla en otra parte. Así, con arreglo al artículo 296 TFUE, el Consejo debe explicar expresamente y de manera detallada los motivos concretos del mantenimiento de un grupo, como los LTTE, en la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3. Esta explicación deberá proporcionar información suficiente al grupo negativamente afectado por el acto para permitirle entender las razones de su permanencia en la lista y a los Tribunales de la Unión para permitirles ejercer el control sobre la legalidad de la misma. (50) Esta obligación es otra manifestación del correspondiente derecho fundamental del artículo 47 de la Carta. (51)
55. La obligación de motivación es un requisito sustancial de forma. Es distinta de la cuestión de la prueba del comportamiento alegado. Se refiere a la legalidad en cuanto al fondo del acto e implica verificar la realidad de los hechos mencionados en este acto así como la calificación de tales hechos como elementos que justifican la aplicación de medidas restrictivas frente a la persona afectada. (52)
56. En particular, al imponer una medida relativa a la congelación de fondos, el Consejo debe, en la motivación de dicho acto, «identificar las razones específicas y concretas por las que el Consejo considera, en el ejercicio de su facultad discrecional de apreciación, que el interesado tiene que ser objeto de tal medida». (53) Asimismo, el Consejo deberá identificar «las razones individuales, específicas y concretas por las que las autoridades competentes consideran que la persona afectada debe ser objeto de medidas restrictivas». (54) La cuestión de si la motivación debe atenerse a requisitos concretos dependerá de las circunstancias de cada caso, en particular, del contenido de la medida en cuestión, de la naturaleza de las razones invocadas y del interés que los destinatarios u otras personas directa e individualmente afectadas por dicho acto puedan tener en recibir explicaciones. No se exige que la motivación especifique necesariamente todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes. Esto se debe a que el carácter suficiente de la motivación debe apreciarse en relación no sólo con su tenor literal, sino también con su contexto, así como con el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de que se trate. (55)
57. Por lo tanto, es necesario comenzar por examinar el tipo de acto en cuestión y los motivos en los que éste puede basarse.
58. Incluir y mantener a una persona o grupo en la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3, supone apreciar el riesgo de que esté implicada o pueda estar implicada en actos terroristas tal como se definen en el artículo 1, apartado 3, de la Posición Común 2001/931. La apreciación inicial deberá basarse, con arreglo al artículo 1, apartado 4, de la Posición Común 2001/931, en «informaciones concretas o [en] elementos del expediente» que muestren que una autoridad competente ha adoptado una decisión respecto de las personas, grupos y entidades mencionados. El texto que figura en el artículo 1, apartado 4, proporciona cierta orientación acerca del objeto de estas decisiones. Lo esencial es que una autoridad competente haya adoptado una decisión, independientemente de si tal decisión se refiere, por un lado, a la apertura de investigaciones o de procedimientos en relación con un acto terrorista, como a la tentativa de cometer, o de participar, o de facilitar dicho acto, basada en pruebas o en indicios serios y creíbles o, por otro lado, una condena por el acto terrorista, o por la tentativa de cometer, de participar o de facilitar dicho acto. En necesario que esto último se haya basado asimismo en pruebas e indicios serios. (56) En cualquier caso, el Consejo deberá cerciorarse de la existencia de «pruebas e indicios serios». (57) Ello implica que el Consejo no necesita tener a su disposición todos los elementos en los que una autoridad competente se basó para adoptar una decisión (ya sea de índole judicial o administrativa), tal como la Orden de prohibición británica de 2001. Esto es así porque el Consejo no puede someter a revisión de nuevo la seriedad y credibilidad de las pruebas e indicios que han servido de fundamento a una autoridad competente para adoptar una decisión. Sin embargo, puede y debe revisar si la decisión se basó en pruebas y si la autoridad consideró tales pruebas serias y creíbles. Lo que el Consejo no puede hacer por sí mismo es examinar las pruebas. En su lugar, la finalidad de la revisión efectuada por el Consejo de las decisiones de las autoridades competentes (tanto de los Estados miembros como de los terceros Estados) se limita a comprobar si, con arreglo al Derecho de la Unión, estas decisiones constituyen un fundamento suficiente para la aplicación de las medidas restrictivas de la Unión.
59. De lo anterior se desprende que, sobre la única base del contenido de la medida, la motivación de una decisión inicial por la que se incluye a una persona o grupo en la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3, deberá contener, al menos: i) las razones individuales, específicas y concretas para considerar que existe un riesgo de que una persona o grupo pueda verse implicada en actos terroristas, tal como se definen en el artículo 1, apartado 3, y que, en consecuencia, deben adoptarse tales medidas restrictivas (58) y ii) las decisiones de las autoridades competentes, en el sentido del artículo 1, apartado 4, en las que se basaron estas razones. Los dos elementos afectan a la legalidad de la medida. De no comunicarse ambos elementos, la persona o grupo en cuestión no podrá conocer los motivos de fondo para su inclusión en la lista ni si el Consejo se ajustó a los requisitos legales aplicables para la inclusión en la lista, y el Tribunal de Justicia no podrá efectuar su control judicial. Por lo tanto, no estoy de acuerdo con el Consejo en que la motivación debe limitarse a la información relativa al comportamiento que dio lugar a la inclusión de los LTTE en la lista, aun cuando el Consejo considera acertadamente que la obligación de motivación es un requisito independiente de la cuestión relativa a la prueba del comportamiento alegado. (59)
60. El primer motivo de casación se refiere al segundo elemento: al invocar decisiones de autoridades competentes de terceros Estados, ¿basta con identificar sólo la decisión de la autoridad competente en el sentido del artículo 1, apartado 4, párrafo segundo?
61. En mi opinión, la respuesta es negativa.
62. Cuando el Consejo invoca decisiones de autoridades competentes de Estados miembros dentro del ámbito del Derecho de la Unión, consta que estas autoridades están sujetas a una obligación de respetar los derechos fundamentales aplicables en la Unión Europea. Por tanto, los niveles de protección —con arreglo al Derecho de la Unión— están perfectamente delimitados y sujetos al control del Tribunal de Justicia. Al invocar estas decisiones está justificada la presunción del Consejo de que las mismas se adoptaron respetando los derechos fundamentales, en particular, el derecho de defensa y el derecho a una tutela judicial efectiva. No obstante, esta presunción no es absoluta. En el dictamen 2/13, el Tribunal de Justicia declaró que el principio de confianza mutua entre Estados miembros obliga a cada uno de los Estados miembros, en particular en lo que se refiere al espacio de libertad, seguridad y justicia, a considerar, salvo en circunstancias excepcionales, que todos los demás Estados miembros respetan el Derecho de la Unión y, muy especialmente, los derechos fundamentales reconocidos por ese Derecho. (60) En otras palabras, el principio se basa en la confianza mutua, pero no en una confianza mutua ciega incondicional.
63. La misma consideración debe aplicarse en el presente contexto. De este modo, cuando el Consejo considere que existen indicios que demuestren un riesgo real de que una decisión de una autoridad competente no se haya adoptado respetando tales derechos en un asunto concreto, podrá abstenerse de invocar esta decisión a fin de adoptar medidas restrictivas con arreglo a la Posición Común 2001/931, sin efectuar una apreciación adicional. Como expuse en mis conclusiones presentadas en el asunto Francia/People’s Mojahedin Organization of Iran, «dado que las decisiones de congelación de fondos adoptadas por el propio Consejo deben respetar esos derechos para poder salir airosas, en su caso, de una posterior impugnación ante los órganos jurisdiccionales de la Unión Europea, opino que el Consejo debe asegurarse [del respeto de dichos derechos en el ámbito de la Unión Europea] antes de adoptar su decisión». (61) En otras circunstancias (más normales), el Consejo podrá dar por hecho el cumplimiento de los derechos fundamentales relevantes y, por lo tanto, invocar dicha decisión para incluir a una persona o grupo en la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3.
64. De ello se desprende que, en lo que atañe a las decisiones de una autoridad competente de un Estado miembro, bastará con que el Consejo identifique en su motivación la decisión que le sirvió de fundamento y que explique por qué se trata de una decisión de una autoridad competente en el sentido del artículo 1, apartado 4, párrafo segundo, de la Posición Común 2001/931. Sobre la base de dicha motivación, la persona o grupo tendrá por tanto conocimiento de que el Consejo actuó con arreglo a la presunción de que se respetaron los derechos fundamentales aplicables y de que no se dieron circunstancias excepcionales que le impidieran basarse en tal presunción. Cuando el Consejo disponga de indicios que demuestren que existe un riesgo real de incumplimiento de los derechos fundamentales, deberá demostrar que se ha cerciorado del cumplimiento de los derechos fundamentales, así como aclarar este hecho en la exposición de motivos.
65. La situación es diferente cuando el Consejo opta por invocar una decisión de una autoridad competente de un tercer Estado. La situación de estas autoridades no está sujeta a los mismos condicionantes que la de los Estados miembros en lo que respecta a la protección de los derechos fundamentales, aun cuando la protección jurídica conferida a los derechos fundamentales pueda ser al menos equivalente a la garantizada por el Derecho de la Unión. El propio Consejo reconoce que debe cerciorarse de que una decisión que emana de una autoridad de un tercer Estado se adoptó en circunstancias en las que se garantizó un nivel de protección de los derechos fundamentales al menos equivalente al aplicable con arreglo al Derecho de la Unión (y al que están sujetas las decisiones equivalentes de las autoridades de los Estados miembros).
66. Además de la presunción general de que los terceros Estados cumplen las obligaciones que les corresponden con arreglo al Derecho internacional (entre las que pueden figurar compromisos relativos a los derechos humanos), nada permite presuponer el nivel de protección de los derechos fundamentales que se garantiza en un tercer Estado ni si es «al menos equivalente» al de la Unión Europea. Aunque las normas de Derecho internacional (incluyendo, en particular, el Convenio Europeo de Derechos Humanos) que vinculan a un tercer Estado pueden ser indicativas, deberá tenerse en cuenta asimismo el Derecho interno. Corresponde al Consejo verificar si el nivel de protección de los derechos fundamentales es al menos equivalente al garantizado por el Derecho de la Unión y si existe algún indicio que apunte a la posibilidad de que la decisión en cuestión se haya adoptado sin respetar el nivel de protección relevante aplicable.
67. Desde mi punto de vista, esto quiere decir que el Consejo está obligado a examinar i) qué normas de Derecho interno de dicho tercer Estado se aplican a la decisión en cuestión (incluidas las normas de Derecho internacional que forman parte del Derecho interno); ii) qué nivel de protección proporcionan esas normas (así como si se cuenta con un procedimiento de recurso administrativo o judicial de la decisión, es decir, si se garantiza el derecho fundamental a una tutela judicial efectiva) y si son equivalentes a la protección garantizada con arreglo al Derecho de la Unión, y iii) si existe algún indicio que apunte a la posibilidad de que la decisión en cuestión se haya adoptado sin respetar el nivel de protección relevante aplicable. Sin embargo, a diferencia del Tribunal General, no veo ninguna necesidad de que el Consejo verifique sistemáticamente si el tercer Estado infringe en la práctica su normativa relativa a la protección del derecho de defensa y del derecho a una tutela judicial efectiva. Esto no resulta ni necesario ni suficiente a fin de determinar si, en un caso concreto, el Consejo se basa fundadamente en una decisión concreta de una autoridad competente.
68. Tampoco me adhiero a la preocupación expresada por el Consejo de que existe un riesgo de interferencia en el sistema político de un tercer Estado ni a su sugerencia de que tales riesgos podrían evitarse si se permitiera al Consejo formular observaciones acerca del sistema jurídico de dicho Estado durante el procedimiento judicial posterior; en particular, en sus escritos de alegaciones, a los que se aplica el artículo 20, párrafo segundo, del Estatuto del Tribunal de Justicia. (62) A mi modo de ver, la apreciación del Consejo se limita a verificar la equivalencia entre la normativa de un tercer Estado y el Derecho de la Unión y las garantías disponibles en un caso concreto. No tiene por objeto comprobar si el tercer Estado cumple las normas de Derecho internacional que le vinculan o el Derecho interno de otros Estados. Por otra parte, sólo se informará a la persona o grupo en cuestión de las consideraciones que pueden llevar al Consejo a invocar las decisiones de una autoridad de un tercer Estado cuando el Consejo considere que existe equivalencia. Si el resultado de dicha apreciación es negativo, el Consejo no podrá invocar la decisión de la autoridad del tercer Estado, y la apreciación del Consejo no se pondrá a disposición de la persona o grupo en cuestión, ni siquiera parcialmente, así como tampoco se hará de dominio público.
69. Por estas mismas razones, no existe ningún fundamento para comunicar la motivación únicamente en observaciones escritas presentadas en un procedimiento ante el Tribunal General. En cualquier caso, la obligación de motivación implica el derecho correspondiente de la parte negativamente afectada a recibir explicación: este derecho no puede supeditarse a que el Reglamento del Consejo se haya impugnado primero ante los Tribunales de la Unión. Este derecho permite a la persona en cuestión conocer los elementos fundamentales que subyacen a la medida que le afecta negativamente y, por tanto, impugnar dicha medida, y no a la inversa. (63)
70. Cuando el resultado de dicha apreciación sea positivo, el Consejo deberá establecer en la motivación las razones por las que decidió que la decisión de la autoridad competente de un tercer Estado fue adoptada con arreglo a un nivel de protección de los derechos fundamentales equivalente al aplicable, de conformidad con el Derecho de la Unión, a las decisiones adoptadas por las autoridades de los Estados miembros. Por lo tanto, no basta con limitarse a incluir una referencia de la decisión.
71. Esto no quiere decir que el Consejo deba revelar en la motivación la totalidad de su análisis ni presentar una evaluación general y exhaustiva del Derecho constitucional y penal de un tercer Estado, así como de su práctica. Deberá más bien exponer con claridad las razones por las que, en el presente asunto que atañe a una decisión concreta de una autoridad competente, el Derecho del tercer Estado proporciona un nivel de protección equivalente, como mínimo, al derecho de defensa y al derecho a una tutela judicial efectiva, así como comunicar las fuentes legales de los derechos en las que se haya basado.
72. Asimismo, parece que el Consejo también distingue, en apoyo de su primer motivo de casación, entre la decisión por la que se incluye inicialmente a una persona o grupo en una lista, y las decisiones posteriores por las que se las mantiene en la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3. Abordaré esta cuestión con mayor detalle en el marco del segundo motivo de casación. Por las razones expuestas en esa parte de estas conclusiones, (64) soy de la opinión de que, cuando el Consejo se base en una decisión de una autoridad competente de un tercer Estado al optar por mantener a una persona o grupo en la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3, deberá proporcionar una motivación suficiente para invocar dicha decisión.
73. En consecuencia, no veo ningún error en la interpretación del Tribunal General que subyace a su conclusión de que el Consejo no proporcionó apreciación alguna acerca de los niveles de protección del derecho de defensa y del derecho a una tutela judicial efectiva que garantiza la normativa india, y de que no es suficiente la mera referencia a artículos de disposiciones legislativas y a una revisión periódica por el Ministro del Interior indio. No altera esta conclusión el hecho de que considere que el Tribunal General incurrió en un error al sugerir que incumbe al Consejo una obligación general de examinar, tanto en la práctica como en abstracto, la aplicación efectiva por parte de un tercer Estado de su normativa en materia de protección del derecho de defensa y del derecho a una tutela judicial efectiva.
74. En consecuencia, procede desestimar el primer motivo de casación por infundado.
Segundo motivo de casación
Introducción
75. El segundo motivo de casación del Consejo se refiere fundamentalmente a las razones por las que el Consejo puede decidir mantener a una persona o grupo en la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3, y al requisito de incluir estas razones en la motivación. Este motivo de casación se basa fundamentalmente en tres alegaciones: i) el Tribunal General supuso erróneamente que el Consejo debía formular periódicamente nuevas razones que justificasen por qué la parte afectada debía permanecer sujeta a medidas restrictivas, ii) el Tribunal General consideró erróneamente que el Consejo no podía basarse en elementos de dominio público que no habían sido incorporados a una decisión de una autoridad competente y iii) el Tribunal General decidió erróneamente anular la decisión impugnada basándose en que el Consejo no podía invocar elementos de dominio público.
76. Abordaré cada alegación por separado.
¿Debe el Consejo formular periódicamente nuevas razones para justificar que un grupo siga estando sujeto a medidas restrictivas?
77. Estoy de acuerdo con el Consejo en que, cuando opta por mantener a una persona o grupo afectado en la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3, no siempre se le exige que formule nuevas razones (entendiéndose por las mismas nuevos hechos mencionados en una decisión de una autoridad competente o una nueva decisión de dicha autoridad que se refiera a hechos invocados anteriormente por el Consejo) para mantener a dicha persona en la lista. Esto puede exigirse algunas veces, pero no necesariamente siempre.
78. El fundamento para efectuar una inclusión en la lista con arreglo al artículo 1, apartado 4, de la Posición Común 2001/931 es que exista una decisión de una autoridad competente «respecto de las personas, grupos y entidades mencionados, tanto si se trata de la apertura de investigaciones o de procedimientos en relación con un acto terrorista, como de la tentativa de cometer, o de participar, o de facilitar dicho acto, basada en pruebas o en indicios serios y creíbles, o si se trata de una condena por dichos hechos». Los indicios pueden consistir en información o elementos concretos.
79. Por tanto, la inclusión inicial en la lista se basa en decisiones referidas a hechos pasados. La finalidad de la referencia a una decisión nacional es «[tratar de] garantizar que la decisión del Consejo se adopte a partir de una base fáctica suficiente que le permita llegar a la conclusión de que existe el peligro de que, si no se adoptan medidas restrictivas, la persona en cuestión mantenga su implicación en actividades terroristas». (65) Su función es «demostrar que existen pruebas o indicios serios y creíbles de la implicación de la persona en actividades terroristas considerados fiables por las autoridades nacionales». (66) A efectos de una inclusión inicial, estas decisiones pueden ser por tanto utilizadas para apreciar el riesgo de actos terroristas o de una futura implicación en tales actos. (67) No hay justificación alguna para la congelación de fondos para actos (terroristas) cuando (ya) no existe riesgo de que ocurran tales actos.
80. Sobre la base de esta apreciación, corresponde al Consejo decidir dónde fijar el nivel de protección frente al mencionado riesgo y evaluar si un individuo o grupo presenta dicho riesgo (posiblemente aunque lleve tiempo sin haber cometido ningún acto terrorista). (68) Esto justifica por tanto la aplicación de medidas preventivas. La apreciación del riesgo en un caso concreto deberá basarse en los hechos y elementos de información que figuran en las decisiones de las autoridades competentes. Teniendo en cuenta el sistema de doble nivel instaurado por la Posición Común 2001/931, estas decisiones son la única base para demostrar que existen motivos para la inclusión de una persona, entidad o grupo en la lista. El Consejo deberá comprobar si la decisión en el sentido del artículo 1, apartado 4, de la Posición Común 2001/931 es lo suficientemente precisa i) para identificar a la persona o grupo afectado y ii) para demostrar un posible vínculo (según se describe en el artículo 1, apartado 2, de dicha Posición Común) entre la persona o entidad afectada y los actos terroristas tal como se definen en el artículo 1, apartado 3, de la misma. El Consejo también deberá considerar el ritmo temporal tanto de la decisión como de los hechos a los que se refiere a fin de determinar si éstos acreditan un riesgo presente (y posiblemente futuro) de terrorismo que justifique la adopción de medidas restrictivas.
81. De ello se desprende que, pese a que el Consejo dispone de un margen para apreciar el riesgo de terrorismo, fijar el nivel de protección y elegir los medios a través de los cuales hará frente a dicho riesgo, sólo podrá incluir a personas, grupos o entidades en la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3, cuando existan suficientes razones que demuestren que estos grupos, personas o entidades están vinculados de forma suficiente con actos o actividades terroristas. Así pues, el Consejo ejerce una facultad de apreciación en su examen de las decisiones de las autoridades competentes y de los hechos e indicios que sirven de fundamento a las mismas. Sin embargo, la Posición Común 2001/931 no prevé que el propio Consejo disponga de la facultad de inspeccionar o de otras facultades exploratorias al adoptar la decisión inicial de inclusión en la lista. (69) En consecuencia, el Consejo no dispone de discrecionalidad al elegir el fundamento para establecer las razones de la inclusión en la lista. Este fundamento debe hallarse en las decisiones de las autoridades competentes.
82. El artículo 1, apartado 6, de la Posición Común 2001/931 establece que la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3, se revisará periódicamente (al menos una vez por semestre). La finalidad de dicha revisión es garantizar que siguen existiendo motivos para mantener a dicha persona o grupo en la lista. Este artículo no ofrece ninguna orientación adicional acerca de cuáles son esos motivos o en qué deben basarse.
83. Desde mi punto de vista, los motivos (es decir, las razones), para incluir a una persona o grupo en la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3, por primera vez y para mantenerla en ella posteriormente han de ser los mismos: las personas, entidades o grupos sólo podrán permanecer en dicha lista en la medida en que el riesgo de actos o actividades terroristas, así como su implicación en los mismos, siga existiendo. La razón de ser del diseño de doble nivel del mecanismo de inclusión en la lista es la misma independientemente del tiempo de permanencia de la persona o grupo en la lista. En otras palabras, después de una inclusión inicial en la lista, no puede presumirse que la persona o grupo seguirá reuniendo los requisitos para su inclusión en la lista a no ser y hasta que solicite su exclusión de la misma y presente nuevas pruebas en apoyo de dicha solicitud.
84. En cambio, el Consejo debe desempeñar una función de supervisión. Corresponde al Consejo verificar, en el contexto de su revisión, si siguen existiendo razones, basadas en hechos o en indicios, para la inclusión en la lista. En la sentencia Al-Aqsa, el Tribunal de Justicia declaró que la cuestión relevante a la hora de analizar el mantenimiento de una persona o grupo en la lista consiste en «determinar si, tras la inclusión del nombre de esa persona en dicha lista o después de la revisión precedente, la situación fáctica ha cambiado de tal manera que ya no permite sustentar la misma conclusión respecto de la implicación en actividades terroristas de la persona en cuestión». (70) Lo fundamental es por tanto determinar si han aparecido nuevos hechos o pruebas o si las autoridades nacionales competentes han modificado su apreciación sobre la implicación de dicha parte (en la financiación del terrorismo). (71) En otra parte de esa misma sentencia, el Tribunal de Justicia se refirió a la cuestión de si existían indicios de que «la situación fáctica o la apreciación de ésta por parte de las autoridades nacionales hubiera cambiado por lo que respecta a la implicación de la recurrente en la financiación de actividades terroristas». (72)
85. Desde mi punto de vista, estos apartados de la sentencia Al-Aqsa se centran especialmente en las razones por las que el Consejo puede excluir a una persona o grupo de la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3. Por lo tanto, una autoridad competente puede decidir, a la luz de hechos e indicios nuevos, que una persona o grupo ya no esté implicado en la financiación del terrorismo. Asimismo, el propio Consejo puede descubrir hechos que le lleven a reconsiderar su decisión anterior y, probablemente, a excluir a una persona o grupo de la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3.
86. En el presente asunto, la cuestión planteada por el segundo motivo de casación se refiere a si el Consejo debe exponer (e incluir en la motivación) nuevas razones para mantener a una persona o grupo en la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3. En mi opinión, no puede haber, por un lado, una regla inflexible que sólo permita al Consejo mantener a una persona o grupo en la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3, cuando existan decisiones de autoridades competentes adoptadas o puestas en conocimiento del Consejo después de la inclusión en la lista inicial o anterior. Por otro lado, la decisión o decisiones iniciales que sirven de base para la inclusión inicial en la lista no siempre serán suficientes.
87. Si es preciso o no que exista una nueva decisión de una autoridad competente y, en caso afirmativo, si se requiere que ésta figure en la motivación, dependerá de una serie de factores.
88. Cuando el Consejo adopte una decisión con arreglo al artículo 1, apartado 6, sin basarse en una nueva decisión de una autoridad competente, deberá cerciorarse de que la decisión de una autoridad competente en la que se basó previamente para adoptar bien la decisión inicial o bien una decisión posterior para mantener a una persona o grupo en la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3, sigue siendo una base suficiente para demostrar que existen motivos para ello. Por lo tanto, sobre la base de los hechos e indicios que sirven de fundamento para la(s) decisión(es) anterior(es) de la autoridad competente (aun cuando tales decisiones hayan sido posteriormente derogadas por razones no relacionadas con tales hechos e indicios que demuestren la implicación en actos o actividades terroristas), (73) el Consejo deberá demostrar que los hechos e indicios en los que la decisión (o decisiones) (inicial o previa) de la autoridad competente se basó (o basaron) siguen justificando su apreciación de que la persona o grupo afectado presenta un riesgo de terrorismo y que, en consecuencia, la adopción de medidas preventivas está justificada. En otras palabras: debe seguir existiendo el riesgo y la consiguiente necesidad de adoptar medidas preventivas.
89. En la medida en que las decisiones de las autoridades competentes se refieren necesariamente a hechos anteriores a dichas decisiones, de ello se desprende que cuanto mayor sea el período que haya transcurrido entre tales hechos y decisiones, por un lado, y la nueva decisión de mantener a una persona o grupo en la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3, por otro, mayor será la obligación que incumbe al Consejo de examinar con detenimiento si, en el momento de la revisión, su conclusión seguía estando basada válidamente en dicha decisión y en los hechos subyacentes a la misma. (74) Cuando la decisión de la autoridad competente se renueve o se prorrogue, el Consejo deberá comprobar la base sobre la que se llevó a cabo esta acción. De ello se desprende por tanto que el análisis del Consejo no puede ser totalmente idéntico al que se efectuó cuando se adoptó una decisión anterior conforme al artículo 1, apartado 6, sobre la base de la misma decisión de una autoridad competente. Será necesario tener en cuenta, como mínimo, el transcurso del tiempo. Este extremo deberá reflejarse también en la motivación.
90. Cuando la persona o grupo afectado negativamente presente al Consejo información en respuesta bien a una decisión anterior de inclusión en una lista, bien a la motivación relativa a una futura decisión de inclusión en la lista, el Consejo deberá tener asimismo en cuenta esta información (75) y explicar en la exposición de motivos de la nueva decisión de inclusión en la lista la razón por la que esta información no modifica su apreciación.
91. Cuando exista una nueva decisión relevante de una autoridad competente y se ponga a disposición del Consejo, esta institución deberá verificar los hechos y los indicios que sirvieron de base para dicha decisión y si la misma puede utilizarse para demostrar que sigue estando justificado mantener a una persona o grupo en la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3. A este respecto, las responsabilidades que incumben al Consejo (incluidas las relativas a su motivación) serán diferentes dependiendo de si la decisión nacional se limita a renovar o prorrogar la decisión anterior de la autoridad competente en la que el Consejo se basó previamente o si se trata de una decisión completamente nueva, posiblemente de otra autoridad competente de (quizás) otro Estado miembro, que se basa en otros hechos e indicios.
92. Ya he expuesto lo que, desde mi punto de vista, son las condiciones en las que puede incluirse a una persona o a un grupo en la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3, con arreglo a la decisión de una autoridad competente de un tercer Estado. (76) Opino lo mismo respecto de las decisiones adoptadas de conformidad con el artículo 1, apartado 6. Considero que, cuando las decisiones anteriores de inclusión en una lista ya se han basado en la decisión o decisiones de dicho tercer Estado, y el Consejo ya ha demostrado el cumplimiento de dichas condiciones, esta institución no debe volver a presentar todos esos hechos e indicios en la nueva motivación si sigue tomando tales decisiones como fundamento. Más bien, el Consejo deberá explicar i) por qué, cuando decidió si debía mantener a dicha persona o grupo en la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3, estas decisiones seguían demostrando la existencia de motivos para mantener a esta persona o grupo en la lista y ii) por qué sigue considerando que dichas decisiones se adoptaron ateniéndose a niveles de protección de derechos fundamentales al menos equivalentes a los aplicables con arreglo al Derecho de la Unión a decisiones adoptadas por las autoridades de los Estados miembros. Cuando el Consejo tome como fundamento una nueva decisión del mismo tercer Estado, la medida en que deberá volver a indicar los hechos e indicios dependerá del nivel de comparabilidad de esta decisión con la decisión anterior. No obstante, el Consejo deberá demostrar en todo caso que siguen concurriendo los requisitos para incluir a una persona o grupo en la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3, que se basa en dicha decisión.
93. En el presente asunto, es cierto que parece que el Tribunal General (en los apartados 175 a 177 de la sentencia recurrida) exige al Consejo que presente decisiones nacionales más recientes y que se refiera a la motivación de dichas decisiones, sin examinar previamente si el Consejo había demostrado que seguían existiendo razones para mantener a los LTTE en la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3, sobre la base de las decisiones de autoridades competentes invocadas anteriormente por dicha institución.
94. No obstante, tras una lectura de estos apartados en relación con el apartado 196 de la sentencia recurrida, queda claro que el Tribunal General también declaró que el Consejo se había limitado a citar las decisiones iniciales de autoridades competentes y que había indicado, sin más, que éstas seguían estando en vigor y que, en el caso de los actos específicos que había identificado (que eran posteriores a tales decisiones), el Consejo no se había basado en decisiones de autoridades competentes. En estas circunstancias, es evidente que toda decisión de las autoridades competentes que sirva como fundamento debería haber sido distinta y más reciente que las decisiones iniciales a las que se refirió el Consejo. El Tribunal General admitió que se habían citado decisiones más recientes respecto del Reglamento de Ejecución n.o 790/2014, pero consideró que el Consejo no había demostrado que tales decisiones examinaran y establecieran los hechos concretos a los que se refirió el Consejo. En el apartado 204 de la sentencia recurrida, el Tribunal General dejó aún más claro que el Consejo no podía justificar el mantenimiento de una persona o grupo en la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3, con motivo de nuevos actos terroristas sin que dichos actos fueran objeto de un examen y de una decisión por parte de la autoridad competente.
95. En estas circunstancias, considero que el Tribunal General declaró fundadamente que, en la medida en que una autoridad competente no había adoptado una decisión nueva u otra decisión relacionada con la lista de actos terroristas mencionada por el Consejo que constituyera una base suficiente para mantener que existían motivos para incluir a los LTTE en la lista, el Consejo no podía invocar una lista de ataques terroristas presuntamente cometidos por dicha organización sin que tales hechos se hubieran demostrado en decisiones de las autoridades competentes.
¿Puede el Consejo basarse en fuentes de acceso público al decidir el mantenimiento de un grupo en la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3?
96. De mi conclusión se desprende que el Consejo, al decidir mantener a los LTTE en la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3, no podía invocar una lista de ataques terroristas presuntamente cometidos por los LTTE sin que estos hechos se hubieran demostrado en decisiones de autoridades competentes y tampoco podía tomar como fundamento, en principio, información de dominio público sobre nuevos ataques para demostrar que estaba justificado mantener a una persona, grupo o grupo en la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3.
97. La segunda alegación del Consejo en apoyo de su segundo motivo de casación plantea la cuestión de si este principio admite excepciones. Al decidir el mantenimiento de una persona o grupo en la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3, ¿puede el Consejo basarse en motivos fundados en hechos e indicios obtenidos al margen de las decisiones de las autoridades competentes?
98. En mi opinión, no puede hacerlo.
99. Una característica esencial del sistema de doble nivel que subyace a la Posición Común de 2001/931 es que el Consejo no puede descubrir por sí mismo hechos que puedan servir como fundamento para someter a una persona o grupo a las medidas preventivas de la Unión. Tampoco cuenta con las competencias de investigación necesarias para hacerlo. (77) En cambio, sólo podrá incluir a una persona o grupo en la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3, cuando el expediente indique que una autoridad judicial nacional, bajo determinadas condiciones, una autoridad administrativa, ha adoptado una decisión. La finalidad de este requisito es garantizar que la inclusión de una persona o grupo se produce sólo a partir de una base fáctica suficientemente sólida. (78) La premisa es que, por un lado, las decisiones adoptadas por estas autoridades, con arreglo al Derecho nacional, declaran o revisan y confirman pruebas o indicios serios o creíbles de que una persona o grupo está implicado en actos o actividades terroristas. Por otro lado, la persona o grupo afectado goza de los derechos fundamentales de defensa y a una tutela judicial efectiva respecto de estas decisiones.
100. A mi modo de ver, esta fundamentación es igualmente pertinente para la decisión de mantener a una persona o grupo en la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3. Las razones relativas a dicha decisión deben partir de una base fáctica suficiente. Permitir al propio Consejo hallar pruebas o indicios (pasados o futuros) de participación en actos o actividades terroristas que el Consejo considere cubiertos por el artículo 1, apartados 2 y 3, de la Posición Común 2001/931 supondría una diferencia de trato entre, por un lado, las personas o grupos que siguen figurando en la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3, sobre la base de decisiones de autoridades competentes y, por otro, las personas y grupos que figuran en la lista sobre la base de hechos que el Consejo comprobó por iniciativa propia (aunque el Consejo haya invocado también, hasta cierto punto, decisiones de autoridades competentes). En consecuencia, la última categoría disfrutaría de menores derechos a un juicio imparcial y a una tutela judicial efectiva en lo que se refiere a los hechos constatados por el Consejo. Sólo podrán acudir a los Tribunales de la Unión para impugnar las consideraciones de orden fáctico realizadas por el Consejo. Mientras que, con arreglo al sistema de doble nivel, es posible impugnar una decisión tanto a nivel nacional (las decisiones de las autoridades competentes) como a nivel de la Unión (las decisiones del Consejo relativas a la inclusión en una lista). La circunstancia de que el Consejo invoque directamente estas informaciones o elementos del expediente podría suponer por tanto denegar a la persona o grupo en cuestión el derecho fundamental a que un tribunal nacional someta a revisión una decisión que le afecta negativamente (mientras que, si existe una decisión de una autoridad competente, una persona o grupo dispondrá de este derecho). Más bien, corresponderá exclusivamente a los Tribunales de la Unión llevar a cabo tal procedimiento de control. En consecuencia, el Consejo no puede incluir a una persona o grupo en la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3, porque tenga ante sí un extracto de prensa donde se afirme que «lo hizo» o que «ha dicho que lo hizo». Tal decisión no cumple los requisitos establecidos en la Posición Común 2001/931. Tampoco se ajusta al Estado de Derecho.
101. Cabría objetar que el hecho de insistir en que el Consejo no puede basarse en información inculpatoria que es de fácil acceso en el dominio público constituye un planteamiento excesivamente formalista y riguroso. En mi opinión, esta objeción es insostenible.
102. Es preciso recordar la gravedad de las consecuencias derivadas de la inclusión en la lista. Se congelarán los fondos y otros activos financieros o recursos económicos. La «congelación de fondos, otros activos financieros y recursos económicos» implica «impedir cualquier movimiento, transferencia, alteración, utilización o transacción de fondos que pudiera dar lugar a un cambio del volumen, importe, localización, propiedad, posesión, naturaleza o destino de esos fondos, o cualquier otro cambio que pudiera facilitar la utilización de los mismos, incluida la gestión de la cartera de valores». (79) La actividad económica normal de una persona, grupo o grupo que figure en la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3, queda suspendida. No parece descabellado insistir en que, cuando las consecuencias revisten tal envergadura, los procedimientos seguidos deberán ser rigurosos y respetar los derechos fundamentales de defensa y a una tutela judicial efectiva.
103. Por otra parte, resulta difícil imaginar cómo puede «modelarse» de manera precisa una excepción al principio de que el Consejo no puede basarse en información sobre nuevos ataques disponible en el ámbito público como fundamento para demostrar que está justificado mantener a una persona, grupo o entidad en la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3. ¿Dónde debe trazarse la línea divisoria? ¿Basta con un elemento de prueba «sólido» o, en caso de que se exija más de un elemento aislado, cuántos se necesitan? ¿Reviste valor probatorio suficiente una declaración pública efectuada por un portavoz conocido e identificado del grupo (suponiendo que tal persona exista) mediante la que se atribuye expresamente a dicho grupo la responsabilidad de un ataque? ¿Puede atribuirse el mismo valor probatorio a una declaración pública efectuada por alguien que afirma hablar en nombre del grupo? ¿Cuál sería la postura a adoptar si la prensa sugiriese que la persona que cometió el ataque (y que murió durante su comisión, por lo que no puede ser interrogada) está acusada de haber sido «inspirada» por el grupo, o de «haber jurado fidelidad» al mismo? ¿Esto haría que el grupo fuera lo suficientemente responsable como para seguir manteniéndolo en la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3?
104. Es de todo punto inevitable que el Consejo obtenga información, en circunstancias normales, sobre la (posible) implicación de personas o grupos en actos o actividades terroristas. La fuente de dicha información puede ser pública o privada. La obligación de cooperación leal, que sirve de fundamento al sistema de dos niveles establecido en la Posición Común 2001/931, exige que el Consejo informe a los Estados miembros de cualquier información y elementos de prueba de los que tenga conocimiento y que considere que pueden ser relevantes para las autoridades competentes. Es cierto que la Posición Común 2001/931 no contiene, como tal, un requisito que obligue a los Estados miembros, al recibir tal información del Consejo, a adoptar inmediatamente las medidas necesarias para que una autoridad competente adopte una decisión formal sobre los hechos y las personas a que se refiere la información que el Consejo les ha comunicado. Dicho esto, considero que la misma obligación de cooperación leal obligaría a los Estados miembros a responder adecuadamente a una solicitud del Consejo por la que solicite una evaluación de la información comunicada. Es evidente que, al efectuar el proceso de revisión de seis meses, el Consejo deberá prever el suficiente tiempo para solicitar y obtener una respuesta del Estado o Estados miembros en cuestión en relación con la información que le ha sido comunicada. Parece que éste es un precio aceptable a pagar para garantizar el respeto de los derechos fundamentales de defensa y a una tutela judicial efectiva.
105. En caso de que se permitiera al Consejo invocar motivos basados en hechos e indicios descubiertos al margen de las decisiones de las autoridades competentes, me surge la duda de que cómo se llevaría a cabo este proceso en la práctica.
106. Supongamos que el Consejo tiene a su disposición información procedente de una fuente primaria y fiable (ya sea pública o no) en la que supuestamente consta o está registrada una declaración de la persona o grupo en cuestión según la cual reconoce una implicación (pasada o futura) en actos o actividades terroristas que el Consejo considera que se corresponden con los dispuesto en el artículo 1, apartados 2 y 3, de la Posición Común 2001/931. A lo sumo, el Consejo podría concluir, con carácter provisional, sobre la base de dicha información, que posee una base fáctica suficientemente sólida para decidir que sigue estando justificado mantener a dicho grupo o persona en la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3 (independientemente de toda decisión relevante adoptada por autoridades competentes). El Consejo debería incluir entonces dicha información y elementos de prueba en la motivación comunicada a la parte negativamente afectada antes de la adopción de una decisión posterior en el sentido del artículo 1, apartado 6, de la Posición Común 2001/931. (80) ¿Existe alguna probabilidad de que, en la práctica, dicha parte admita expresamente los hechos (adversos) alegados por el Consejo? Y, sin embargo, ésta sería la única base sobre la que el Consejo podría, de forma válida, i) invocar dichos elementos dada la inexistencia de una decisión (previa o nueva) de una autoridad competente o ii) poner estos hechos en relación con una decisión anterior de una autoridad competente que ya haya invocado previamente. Debo reconocer cierto escepticismo acerca de si la persona o grupo en cuestión tendría algún interés en proporcionar al Consejo una confirmación expresa tan útil.
107. En consecuencia, no puedo suscribir una norma permisiva que permitiría al Consejo, a fin de mantener a una persona o grupo en la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3, invocar elementos de hecho que son de conocimiento público e indicios de los mismos extraídos de artículos de prensa o de Internet. El carácter público de un hecho y la accesibilidad para el público de los indicios relativos al mismo constituyen una base insuficiente para admitir una excepción a la regla general de que el Consejo debe basarse en decisiones de las autoridades competentes. Por último, me gustaría hacer hincapié en que mi postura sólo se aplica a aquellas decisiones por las que el Consejo mantiene a una persona o grupo en la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3. El Consejo no está sometido a las mismas limitaciones cuando decide excluir a una persona o grupo de dicha lista.
108. Por consiguiente, considero que también debe rechazarse la segunda alegación en apoyo del segundo motivo de casación.
¿Estaba justificado que el Tribunal General anulase las medidas impugnadas?
109. Mediante su última alegación en apoyo del segundo motivo de casación, el Consejo sostiene, esencialmente, que, si no podía invocar fuentes de acceso público, la conclusión debería haber sido que la situación de hecho había permanecido inmutable y que, por tanto, podía seguir incluyendo a los LTTE en la lista. Si esto es así, de ello se desprende que el Tribunal General no debería haber anulado los Reglamentos impugnados debido, en particular, a su negativa a admitir que el Consejo pudiera basarse en fuentes de acceso público.
110. Discrepo de lo anterior.
111. En primer lugar, el Tribunal General anuló los Reglamentos impugnados en cuanto se refieren a los LTTE porque el Consejo infringió tanto el artículo 1 de la Posición Común 2001/931 como la obligación de motivación.
112. En segundo lugar, no estoy de acuerdo con el razonamiento que subyace a la alegación del Consejo de que, en la medida en que no pueden tomarse en consideración los actos más recientes documentados en la prensa, de ello se desprende que la situación de hecho no ha sufrido ninguna modificación y que, por tanto, se puede seguir manteniendo a los LTTE en la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3. Ya he indicado por qué considero que no existe ninguna razón para suponer que existen motivos para mantener a una persona o grupo en la lista hasta que la situación de hecho se modifique de tal manera que existan razones (positivas) para excluir a dicha persona o grupo de la lista. La situación de hecho cambia necesariamente con el paso del tiempo. Aun cuando no haya una decisión distinta o más reciente de una autoridad competente (que se refiera a otros hechos), el Consejo debería no obstante revisar si, sobre la base de los hechos y de los elementos de prueba contenidos en la decisión que le sirvió como fundamento anteriormente, sigue habiendo riesgo de participación en actos terroristas y, en consecuencia, un motivo de inclusión en la lista. Esto implica también que, en el presente asunto, el Consejo tuviera que explicar los motivos por los que la Orden de prohibición británica de 2001 continúa siendo una base suficiente para su decisión y que el Tribunal General debería haber examinado tal alegación. Las conclusiones del Tribunal General sobre la Orden de prohibición británica de 2001 son el objeto del tercer motivo de casación formulado por el Consejo.
Conclusión
113. Por consiguiente, procede desestimar por infundado el segundo motivo de casación.
Tercer motivo de casación
114. El tercer motivo de casación formulado por el Consejo afirma que el Tribunal General incurrió en un error al no considerar que la inclusión de los LTTE en la lista pudiera fundamentarse en la Orden de prohibición británica de 2001. El Consejo alegó ante el Tribunal General que dicha Orden era suficiente en sí misma.
115. La primera alegación del Consejo al respecto es que el Tribunal General ya había admitido en asuntos anteriores que la citada Orden constituía una decisión de una autoridad competente en el sentido del artículo 1, apartado 4, de la Posición Común 2001/931. (81) Esto es cierto (y parece no haber sido puesto en tela de juicio) y, en efecto, en el apartado 120 de la sentencia recurrida, el Tribunal General se refiere expresamente a dicha jurisprudencia al reconocer que la mencionada Orden constituía una decisión de una autoridad competente. Los apartados 205 y 206 de la sentencia recurrida, en los que se basa el Consejo para fundamentar esta alegación, se refieren en efecto a la postura del Tribunal General sobre el hecho de que el Consejo haya invocado, como fundamento para su decisión de mantener a los LTTE en la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3, actos que no han sido objeto de una decisión por parte de la autoridad competente.
116. La segunda alegación formulada por el Consejo es que el Tribunal General incurrió en un error, en los apartados 206 a 208 de la sentencia recurrida, al considerar que el Consejo no podía invocar la Orden de prohibición británica de 2001 sin tener acceso a los hechos y constataciones que sirven de fundamento a esta decisión. A mi modo de ver, el Tribunal General no ha formulado tal conclusión. En los apartados citados, el Tribunal General examinó una alegación del Consejo y la Comisión acerca de los motivos por los que los Reglamentos impugnados no se refieren a decisiones específicas de las autoridades competentes que examinen y apoyen los actos invocados por el Consejo al principio de su exposición de motivos (es decir, en palabras del Tribunal General, una serie de hechos violentos que el Consejo ha extraído de la prensa y de Internet y que se imputan a los LTTE). Las instituciones sostienen que los LTTE habrían podido y debido impugnar en el ámbito nacional las medidas restrictivas adoptadas. El Tribunal General rechazó estas alegaciones por las siguientes razones: i) cuando el Consejo utilice actos terroristas como base fáctica de sus propias decisiones, deberá identificar, en las exposiciones de motivos de sus decisiones, las decisiones de autoridades nacionales competentes que concretamente examinaron y consideraron probados estos actos terroristas; (82) ii) estas alegaciones confirmaron que el Consejo se basó, en efecto, en información que extrajo de la prensa y de Internet (83) y iii) estas alegaciones sugirieron que, mientras la parte afectada no presente impugnación alguna en el ámbito nacional, las decisiones nacionales en las que el Consejo se basó podrían no fundarse en ningún acto de terrorismo concreto. (84) A diferencia de lo que afirma el Consejo, no hay nada en estos apartados (y menos en el apartado 206) que apunte a que el Tribunal General exigió al Consejo que examinase todos los elementos invocados por el Ministro del Interior cuando declaró ilegales a los LTTE.
117. Éste es el marco en que deben entenderse las alegaciones del Consejo acerca de si una parte, como los LTTE, está obligada a solicitar la revisión judicial ante los tribunales nacionales. Sin embargo, tales alegaciones son irrelevantes en el marco del tercer motivo de casación formulado por el Consejo, que se refiere, en esencia, el hecho de que el Tribunal General no declarara que los Reglamentos impugnados eran válidos no obstante porque se basaban en la Orden de prohibición británica de 2001.
118. Está implícito en el tercer motivo de casación formulado por el Consejo que, en la medida en que estimó el primero de los motivos de los LTTE sólo en cuanto se refería a las autoridades indias y se opuso a que el Consejo se basara en actos que no habían sido objeto de decisiones de las autoridades nacionales, el Tribunal General debería haber declarado, no obstante, que la Orden de prohibición británica de 2001 constituía una base suficiente para los Reglamentos impugnados. Así, de ello se desprendería que las deficiencias de las demás razones no pueden justificar la anulación de dichos Reglamentos.
119. Las conclusiones del Tribunal General sobre las decisiones de las autoridades nacionales a las que se referían los Reglamentos impugnados (es decir, en particular, la Orden de prohibición británica de 2001) pretenden responder esencialmente a la cuestión de si los actos que el Consejo imputó a los LTTE en los apartados primero y segundo de la exposición de motivos de los Reglamentos impugnados —que el Tribunal General consideró como motivación fáctica y a los que atribuyó una función determinante en la apreciación que realizó el Consejo— (85) eran objeto de tales decisiones. Es evidente que no podían serlo porque las decisiones eran anteriores a los actos imputados. (86)
120. Pese a que el Tribunal General admitió que el Consejo había citado, en la exposición de motivos de los Reglamento de Ejecución n.os 83/2011 a 125/2014, las decisiones nacionales iniciales (en particular, la Orden de prohibición británica de 2001), consideró que el Consejo se había limitado a indicar que estas decisiones seguían estando en vigor. (87)
121. El Tribunal General no dedujo expresamente ninguna conclusión de este hecho. De este modo, pese a que el Consejo alegó equivocadamente que el Tribunal General había incurrido en un error de Derecho al declarar que la Orden de prohibición británica de 2001 no era —o había dejado de ser— una decisión válida de una autoridad competente, es menos obvio si el Tribunal General descuidó efectivamente abordar la cuestión (que le fue claramente planteada, sobre la base de los argumentos formulados por los LTTE en apoyo de sus motivos cuarto a sexto, examinados conjuntamente con el segundo motivo) de si el Consejo basó los Reglamentos impugnados no tanto en decisiones de autoridades competentes como en una lista de actos que imputó directamente a los LTTE. (88)
122. Cabría la posibilidad de desestimar el tercer motivo de casación basándose en que, dado que el Tribunal General anuló los Reglamentos impugnados, debió de llegar implícitamente a la conclusión de que, dejando de lado la decisión india y los diversos actos posteriores a la adopción de la decisión inicial que el Consejo imputó a los LTTE sin tomar como fundamento decisiones de autoridades competentes, la Orden de prohibición británica de 2001 no podía constituir un fundamento independiente y suficiente para los Reglamentos impugnados.
123. Sin embargo, desde mi punto de vista, esta interpretación de la sentencia recurrida resulta demasiado generosa. Coincido con el Consejo en que, al considerar que algunas de las razones aducidas no podían justificar la decisión de mantener a los LTTE en la lista y que, por tanto, debía anularse dicha decisión, el Tribunal General debería haber examinado expresamente las demás razones y haber verificado si alguna de ellas era suficiente por sí misma para fundamentar la decisión. (89) Los Reglamentos impugnados sólo podrían haber sido anulados si las demás razones tampoco fueran lo suficientemente detalladas y concretas para servir como base para la inclusión en la lista. Sin embargo, el Tribunal General no llevó a cabo un examen de este tipo. El razonamiento del Tribunal General se circunscribió esencialmente a una apreciación de hecho, a saber, que el Consejo se había limitado a citar las decisiones nacionales anteriores y que había indicado que éstas seguían estando en vigor. Por esta razón, procede estimar el tercer motivo de casación y anular la sentencia del Tribunal General.
124. Afortunadamente, el estado del procedimiento en el presente asunto permite al Tribunal de Justicia resolver definitivamente el litigio, con arreglo al artículo 61, párrafo primero, segunda frase, del Estatuto del Tribunal de Justicia. En el marco de los motivos quinto y sexto, los LTTE alegaron que la exposición de motivos de los Reglamentos impugnados era incompleta; esta motivación no les permitía organizar una defensa eficaz, ni tampoco permitía el control judicial de tales Reglamentos por parte del Tribunal de Justicia.
125. Ya he expuesto, en otra parte de estas conclusiones, por qué considero que el Tribunal General declaró fundadamente que el Consejo, al decidir mantener a los LTTE en la lista contemplada en el artículo 2, apartado 3, no podía invocar (en su exposición de motivos) i) ni decisiones de autoridades de terceros Estados sin indicar los motivos para considerar que estas decisiones se adoptaron con arreglo a un nivel de protección de los derechos fundamentales equivalente al que se aplica, de conformidad con el Derecho de la Unión, a las decisiones adoptadas por las autoridades de los Estados miembros ii) ni diversos nuevos actos que no hubieran sido examinados y constatados mediante decisiones de autoridades competentes. Esto hace que surja la cuestión de si era suficiente con que el Consejo indicase, en las exposiciones de motivos de los Reglamentos impugnados, bien que la decisión inicial de las autoridades competentes —en particular, la Orden de prohibición británica de 2001— continuaba siendo válida, bien que una autoridad competente había adoptado una decisión.
126. Por las razones que ya he expuesto anteriormente, (90) considero que esto no era suficiente. Por tanto, llego a la conclusión de que las medidas impugnadas deben anularse sobre la base de este motivo. En estas circunstancias, resulta innecesario que el Tribunal de Justicia examine los restantes motivos formulados por los LTTE en primera instancia.
Conclusión
127. A la vista de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que:
– Estime el recurso de casación del Consejo de la Unión Europea.
– Anule la sentencia del Tribunal General en los asuntos acumulados T‑208/11 y T‑508/11.
– Anule los Reglamentos de Ejecución del Consejo (UE) n.o 83/2011 de 31 de enero de 2011, n.o 687/2011 de 18 de julio de 2011, n.o 1375/2011 de 22 de diciembre de 2011, n.o 542/2012 de 25 de junio de 2012, n.o 1169/2012 de 10 de diciembre de 2012, n.o 714/2013 de 25 de julio de 2013, n.o 125/2014 de 10 de febrero de 2014 y n.o 790/2014 de 22 de julio de 2014 por el que se aplica el artículo 2, apartado 3, del Reglamento (CE) n.o 2580/2001 sobre medidas restrictivas específicas dirigidas a determinadas personas y grupos con el fin de luchar contra el terrorismo y se deroga los Reglamentos de Ejecución (UE) n.os 610/2010, 83/2011, 687/2011, 1375/2011, 542/2012, 1169/2012, 714/2013 y 125/2014 en cuanto éstos se refieren a losLiberation Tigers of Tamil Eelam.
– Condene, con arreglo a los artículos 138, apartado 3, y 184, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, al Consejo a cargar con sus propias costas y con dos tercios de las costas en que incurran los Liberation Tigers of Tamil Eelam en el procedimiento de casación.
– Condene, con arreglo a los artículos 138, apartado 3, y 184, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, a los Liberation Tigers of Tamil Eelam a cargar con el resto de sus propias costas del procedimiento de casación.
– Condene, con arreglo a los artículos 138, apartado 3, y 184, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, al Consejo a cargar con sus propias costas y con las costas en que hayan incurrido los Liberation Tigers of Tamil Eelam en el procedimiento de primera instancia.
– Condene, con arreglo a los artículos 140, apartado 1, y 184, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, a los Gobiernos francés, neerlandés y del Reino Unido y a la Comisión Europea a cargar con sus propias costas.