SENTENZA DEL TRIBUNALE (Quarta Sezione)
2 maggio 2006 (*)
«Concorrenza – Intese – Accordo notificato – Telecomunicazioni mobili della terza generazione – Attestazione negativa – Esenzione individuale – Analisi della situazione in assenza di accordo – Incidenza dell’accordo sulla concorrenza»
Nella causa T-328/03,
O2 (Germany) GmbH & Co. OHG, con sede in Monaco di Baviera (Germania), rappresentata dagli avv.ti N. Green, QC, e K. Bacon, barrister, nonché dagli avv.ti B. Amory e F. Marchini Camia,
ricorrente,
contro
Commissione delle Comunità europee, rappresentata inizialmente dai sigg. R. Wainwright, S. Rating e P. Oliver, successivamente dai sigg. É. Gippini Fournier, P. Hellström nonché dalla sig.ra K. Mojzesowicz, in qualità di agenti, con domicilio eletto in Lussemburgo,
convenuta,
avente ad oggetto la domanda di annullamento dell’art. 2 e dell’art. 3, lett. a), della decisione della Commissione 16 luglio 2003, 2004/207/CE, relativa ad un procedimento ai sensi dell’art. 81 del Trattato CE e dell’art. 53 dell’Accordo SEE (caso COMP/38.369 – T‑Mobile Deutschland e O2 Germany: accordo‑quadro per la condivisione delle infrastrutture di rete) (GU L 75, pag. 32),
IL TRIBUNALE DI PRIMO GRADO
DELLE COMUNITÀ EUROPEE (Quarta Sezione),
composto dai sigg. H. Legal, presidente, P. Mengozzi e dalla sig.ra I. Wiszniewska-Białecka, giudici,
cancelliere: sig.ra K. Pocheć, amministratore
vista la fase scritta del procedimento ed in esito all’udienza del 7 dicembre 2005,
ha pronunciato la seguente
Sentenza
Fatti
1 La O2 (Germany) GmbH & Co. OHG (in prosieguo: la «O2»), società controllata al 100% dalla mmO2 plc, già BT Cellnet Ltd, precedentemente controllata dalla British Telecommunications plc, è un gestore di reti e servizi di telecomunicazioni mobili digitali in Germania, paese in cui è divenuta l’ultimo dei quattro operatori presenti sul mercato, sulla base di una licenza GSM (Global System for Mobile Communications, sistema globale di telecomunicazioni mobili) 1800 concessa nel 1997. Nell’agosto del 2000, la O2 ha ottenuto, inoltre, una licenza UMTS (Universal Mobile Telecommunications System, sistema universale di telecomunicazioni mobili).
2 La T-Mobile Deutschland GmbH (in prosieguo: la «T-Mobile»), società controllata al 100% dalla T-Mobile International AG, a sua volta controllata al 100% dal gestore storico Deutsche Telekom AG, è un operatore tedesco gestore di reti e di servizi di telecomunicazioni mobili digitali. La T-Mobile, che utilizza la famiglia di norme GSM, fornisce in Germania servizi GSM sulla base di una licenza GSM 900 e ha ottenuto, nell’agosto del 2000, una licenza UMTS.
3 La normativa nazionale tedesca nonché le licenze concesse alla O2 e alla T‑Mobile prevedono, segnatamente, criteri di allestimento della rete in termini di copertura effettiva della popolazione secondo un calendario preciso. Tale copertura doveva raggiungere il 50% della popolazione entro la fine del 2005.
4 Il 6 febbraio 2002, la O2 e la T-Mobile notificavano alla Commissione un accordo‑quadro, stipulato in data 20 settembre 2001, riguardante la condivisione delle infrastrutture ed il roaming nazionale delle telecomunicazioni mobili GSM della terza generazione (in prosieguo: «3G») sul mercato tedesco, accordo successivamente modificato con accordi integrativi del 20 settembre 2002, del 22 gennaio e del 21 maggio 2003. La T-Mobile e la O2 chiedevano di poter beneficiare di un’attestazione negativa ai sensi dell’art. 81, n. 1, CE e dell’art. 53, n. 1, dell’Accordo sullo spazio economico europeo (SEE) ovvero, in difetto, di un’esenzione a termine dell’art. 81, n. 3, CE e dell’art. 53, n. 3 dell’Accordo SEE.
5 L’autorità di regolamentazione delle poste e telecomunicazioni tedesca riteneva, con decisione 7 dicembre 2001, che l’accordo fosse conforme alla normativa nazionale.
6 In data 16 luglio 2003 la Commissione emanava la decisione 16 luglio 2003, 2004/207/CE, relativa ad un procedimento ai sensi dell’art. 81 del Trattato CE e dell’art. 53 dell’Accordo SEE (caso COMP/38.369 – T‑Mobile Deutschland e O2 Germany: accordo‑quadro per la condivisione delle infrastrutture di rete) (GU L 75, pag. 32; in prosieguo: la «decisione»). Nella detta decisione l’istituzione afferma, in conclusione, che non sussiste alcun motivo per avviare un procedimento ai sensi dell’art. 81, n. 1, CE e dell’art. 53, n. 1, dell’Accordo SEE con riguardo alle disposizioni dell’accordo relativo alla condivisione dei siti (art. 1). Peraltro, conformemente all’art. 81, n. 3, CE ed all’art. 53, n. 3, dell’Accordo SEE, la Commissione ha dichiarato l’art. 81, n. 1, CE e l’art. 53, n. 1, dell’Accordo SEE, inapplicabili alle disposizioni dell’accordo relative al roaming, per i periodi nella medesima indicati (artt. 2 e 3).
7 La decisione, dopo avere esposto il contesto giuridico e di fatto del recente sviluppo delle comunicazioni mobili dell’Unione europea, caratterizzato da generazioni tecnologiche successive, rileva che l’accordo si propone, segnatamente, l’obiettivo di estendere la copertura geografica nonché una più rapida installazione della rete dei servizi 3G, prevedendo una collaborazione tra le parti per la condivisione dei siti, la condivisione della rete di accesso via radio (RAN) e del roaming nazionale (‘considerando’ 24). La decisione aggiunge che l’accordo resterà in vigore, come nel medesimo precisato, sino al 31 dicembre 2011 e che sarà rinnovato, in linea di principio, per una durata di due anni (‘considerando’ 43).
8 Nella decisione viene rilevato che la condivisione di una rete 3G può aver luogo su vari livelli, vale a dire, in ordine crescente, la condivisione dei siti, la condivisione delle stazioni base (nodi B) e delle antenne, la condivisione delle stazioni di controllo della rete radio (RNC: Radio Network Controllers), la condivisione delle reti principali, nonché la condivisione delle frequenze (‘considerando’ 12 e 15).
9 Nella decisione viene precisato che il RAN comprende i siti ove sono ubicati i pali o le antenne, i componenti di supporto e gli alimentatori, nonché le antenne, i combinatori e i collegamenti di trasmissione, i nodi B nonché le stazioni di controllo e autenticazione della rete radio (‘considerando’ 13).
10 Nella decisione medesima viene specificato che il roaming nazionale consente agli operatori interessati di utilizzare, senza condividere alcun elemento di rete, la rete di altri operatori al fine di fornire servizi ai propri clienti (‘considerando’ 16).
11 Essa precisa che il roaming nazionale previsto dall’accordo comprende, da un lato, il roaming dell’O2 sulla rete della T-Mobile nella zona soggetta all’obbligo di copertura del 50% della popolazione edall’altro, il roaming reciproco al di fuori di tale zona (punti 4.3.1 e 4.3.2).
12 Per quanto attiene al mercato dei prodotti pertinenti, la Commissione rileva che, nel settore delle telecomunicazioni di cui trattasi nella specie, i principali mercati d’accesso alle reti e i mercati di servizi interessati dall’accordo sono, da un lato, il mercato dei siti e dell’infrastruttura dei siti per le attrezzature di radiocomunicazioni mobili digitali e, dall’altro, il mercato dell’accesso all’ingrosso al roaming nazionale per servizi di comunicazione 3G. L’istituzione aggiunge che altri due mercati, vale a dire i mercati dell’accesso all’ingrosso ai servizi 3G nonché i mercati al dettaglio a valle di servizi 3G, risultano interessati indirettamente (‘considerando’ 46).
13 A parere della Commissione, i mercati geografici interessati sono di dimensione nazionale e si estendono a tutto il territorio tedesco (‘considerando’ 60, 64 e 72).
14 Per quanto attiene alla struttura del mercato, la Commissione ha esaminato, in particolare, l’accesso all’ingrosso al roaming nazionale per i servizi di comunicazioni 3G e i servizi al dettaglio 3G.
15 La Commissione ritiene che la T-Mobile detenga il 100% del mercato dell’accesso all’ingrosso al roaming nazionale delle telecomunicazioni mobili della seconda generazione (in prosieguo: «2G») in Gerrmania e che, quanto al roaming nazionale 3G, i principali concorrenti potenziali o reali sui mercati dell’accesso e dei servizi all’ingrosso siano costituiti dagli altri due detentori di licenze che prevedano l’installazione di reti e di servizi 3G in Germania, vale a dire la D2 Vodafone e E-Plus.
16 Quanto ai mercati dei servizi al dettaglio 3G, la Commissione ritiene che i principali concorrenti siano costituiti dalla D2 Vodafone e la E‑Plus, nonché da prestatori di servizi potenziali quali la Mobilcom e la Debitel; a tal riguardo, l’istituzione si è fondata sui dati disponibili relativi alla situazione dei servizi al dettaglio 2G, per i quali le quote di mercato erano stimate nel 2002 al 41,7% per la T-Mobile, al 38,3% per la D2 Vodafone, al 12,2% per la E-Plus e al 7,8% per la O2 (‘considerando’ 74-76).
17 A termini della decisione, l’accordo notificato costituisce un accordo di cooperazione orizzontale tra due concorrenti che interessa parimenti taluni aspetti verticali. L’accordo non avrebbe ad oggetto una restrizione alla concorrenza, bensì potrebbe produrre un effetto di tal genere, considerato che le parti dell’accordo sono concorrenti sui mercati interessati (‘considerando’ 92).
18 La Commissione osserva che la condivisione dei siti e gli scambi di informazioni realizzati dall’accordo non implicheranno restrizioni alla concorrenza (‘considerando’ 95-103 e art. 1). La condivisione del RAN, non essendo stata prevista al momento dell’adozione della decisione, non è stata esaminata (‘considerando’ 104).
19 Per contro, la Commissione ritiene che il roaming nazionale tra gestori di rete in possesso di licenza per installare e gestire reti digitali mobili proprie limiti, per definitionem, la concorrenza tra detti operatori rispetto ai relativi parametri fondamentali (‘considerando’ 107).
20 La Commissione rileva, anzitutto, che il roaming produce effetti sul mercato all’ingrosso. L’istituzione osserva che essa limita la concorrenza, per quanto attiene, da un lato, alla portata e alla velocità di realizzazione della copertura, considerato che il gestore che si avvale del roaming non installa in sufficiente misura, a parere della Commissione, la propria rete, e, dall’altro, per quanto attiene alla qualità della rete e alla velocità della trasmissione, atteso che l’operatore che si avvale del roaming sarebbe dipendente dalle scelte tecniche e commerciali effettuate dal gestore della rete visitata. Inoltre, le tariffe all’ingrosso fatturate dall’operatore che utilizza il roaming agli acquirenti dei propri servizi sarebbero dipendenti dei prezzi all’ingrosso pagati all’operatore visitato. Gli effetti restrittivi sarebbero più sfavorevoli nelle zone in cui vi sia chiara motivazione economica per l’installazione di reti parallele in concorrenza, segnatamente nelle zone urbane centrali. La Commissione ritiene che l’effetto restrittivo della concorrenza sia sensibile, trattandosi di mercati emergenti in cui le barriere all’ingresso sono rilevanti a causa degli obblighi di licenza e degli investimenti necessari (‘considerando’ 107-110).
21 La Commissione rileva, inoltre, che il roaming produce effetti restrittivi sui mercati al dettaglio, in quanto implicherebbe, a tale livello, una maggiore uniformità delle condizioni di fornitura dei servizi di cui trattasi. Inoltre, il sistema di prezzi concordato fra le parti rischierebbe di produrre, di per sé, un coordinamento dei prezzi di vendita al dettaglio (‘considerando’ 111 e 112).
22 La Commissione ritiene parimenti che le modalità della rivendita dei diritti d’accesso al roaming ai «MVNO» (Mobile Virtual Network Operators, operatori di reti mobili virtuali), rivendita per la quale l’accordo impone il previo consenso della controparte, limitando le categorie di clienti, restringa la produzione e costituisca una restrizione alla concorrenza (‘considerando’ 115 e 116).
23 L’istituzione rileva per contro, per quanto attiene alle altre disposizioni dell’accordo relative al roaming, che gli obblighi d’acquisto minimo della O2 nei confronti della T-Mobile non costituiscono un’ulteriore restrizione della concorrenza (‘considerando’ 113 e 114) e che la restrizione alla rivendita di diritti d’accesso al roaming ad altri operatori di rete muniti di licenza nonché gli scambi di informazioni connessi al roaming non costituiscono restrizioni alla concorrenza (‘considerando’ 117, 118 e 119).
24 La Commissione rileva, inoltre, che l’accordo produce effetti sugli scambi tra gli Stati membri del SEE (‘considerando’ 120).
25 La Commissione ha poi esaminato l’accordo alla luce dei requisiti indicati all’art. 81, n. 3, CE e all’art. 53, n. 3, dell’Accordo SEE ai fini della concessione di un’esenzione.
26 In primo luogo, la Commissione ritiene che l’accorso contribuisca al miglioramento della produzione e della distribuzione dei servizi di cui trattasi nonché alla promozione del progresso tecnico ed economico.
27 Per quanto attiene al roaming nella zona di copertura del 50% della popolazione, nella decisione si afferma che la O2, sin dall’inizio, potrà offrire per i propri servizi una copertura migliore, una qualità e una velocità di trasmissione migliori durante la fase di installazione, in concorrenza con gli altri prestatori di servizi 3G all’ingrosso e al dettaglio, rispetto a quanto avrebbe potuto fare individualmente (‘considerando’ 123 e 124).
28 Quanto al roaming al di fuori dell’area di copertura del 50% della popolazione, nella decisione si afferma che la O2 potrà divenire un concorrente in grado di offrire una copertura nazionale sui mercati al dettaglio 3G, laddove, in assenza dell’accordo, essa non sarebbe stata verosimilmente in grado di soddisfare l’obbligo di copertura imposto dalla sua stessa licenza nella zona di cui trattasi (‘considerando’ 126). La rivendita dei diritti d’accesso al roaming a MVNO favorirebbe la concorrenza sul mercato del roaming nazionale 3G, su quello dei tempi di connessione all’ingrosso nonché sui mercati al dettaglio (‘considerando’ 127). Inoltre, l’accordo consentirebbe alle parti, segnatamente alla T-Mobile, di sfruttare le rispettive reti in maniera più intensa e, quindi, più efficace, soprattutto nelle aree meno popolate (‘considerando’ 128).
29 In secondo luogo, la Commissione ritiene che l’effetto positivo del roaming nazionale 3G sulla posizione concorrenziale di O2 migliorerà la concorrenza sui mercati delle reti e dei servizi di comunicazioni mobili digitali, che i concorrenti saranno indotti ad introdurre nuovi servizi sul mercato e che saranno soggetti a pressioni più forti per ridurre i loro prezzi. L’istituzione precisa, inoltre, che i risparmi di costi risultanti per effetto dell’aumento della concorrenza sul mercato al dettaglio si ripercuoteranno probabilmente sugli utilizzatori (‘considerando’ 129 e 130).
30 In terzo luogo, la Commissione osserva che le clausole dell’accordo sono indispensabili e proporzionate per garantire i vantaggi summenzionati, tenuto conto della posizione più debole detenuta dalla O2 sul mercato (‘considerando’ 131-133). La restrizione alla rivendita dei diritti d’accesso al roaming agli MVNO che forniscono servizi locali appare, a parere della Commissione, da un lato, necessaria affinché l’accordo possa spiegare i propri benefici e, dall’altro, proporzionata, in quanto sarebbe limitata ai servizi vocali (‘considerando’ 134‑136).
31 In quarto luogo, la Commissione ritiene che l’accordo rafforzi la concorrenza tra i quattro operatori di rete e di servizi 3G titolari di licenze, che prevedono di installare reti 3G in Germania, nonché tra i prestatori di servizi e gli MVNO (ad esclusione dei servizi vocali). L’accordo consentirebbe parimenti una concorrenza effettiva inter partes, in quanto il gestore di rete di partenza controllerebbe la propria rete principale consentendogli di offrire servizi diversificati (‘considerando’ 137-138). Inoltre, l’istituzione precisa che il gestore di rete di partenza manterrà le responsabilità di tariffazione e fatturazione e che le parti ricorrono a principi di fatturazione differenti (‘considerando’ 140). La Commissione ritiene, in definitiva, che l’eliminazione, parziale, della concorrenza proveniente dagli MVNO venga ampiamente compensata dagli effetti dell’accordo globalmente favorevoli per la concorrenza (‘considerando’ 142).
32 In conclusione, la Commissione, dopo avere indicato che i probabili effetti delle restrizioni non possono essere valutati per un periodo superiore a cinque anni (‘considerando’ 144), ha deciso:
– di non avviare il procedimento ai sensi dell’art. 81, n. 1, CE e dell’art. 53, n. 1, dell’Accordo SEE per quanto attiene alle disposizioni dell’accordo relative alla condivisione dei siti, allo scambio di informazioni necessarie alla condivisione dei siti ed alla restrizione relativa alla rivendita [dei diritti di accesso] al roaming nazionale ad altri operatori di rete muniti di licenza (art. 1);
– di concedere un’esenzione, ai sensi dell’art. 81, n. 3, CE e dell’art. 53, n. 3, dell’Accordo SEE, alle disposizioni dell’accordo relative alla fornitura di roaming nazionale 3G da parte della T-Mobile alla O2 nell’area soggetta all’obbligo di copertura del 50% della popolazione entro il 31 dicembre 2005, per i seguenti periodi:
– dal 6 febbraio 2002 al 31 dicembre 2005 per le città facenti parte di un’area comprendente principalmente regioni urbane (zona 1), ad eccezione delle aree sotterranee;
– dal 6 febbraio 2002 al 31 dicembre 2007 per le regioni facenti parte di un’area comprendente piccoli centri urbani di importanza commerciale secondaria (zona 2), ad eccezione delle aree sotterranee;
– dal 6 febbraio 2002 al 31 dicembre 2008 per le regioni facenti parte di un’area comprendente piccole regioni urbane di importanza commerciale minore (zona 3) nonché tutte le aree sotterranee delle città e delle regioni comprese nelle aree 1, 2 e 3 (art. 2).
33 La Commissione ha parimenti concesso un’esenzione, per il periodo compreso dal 6 febbraio 2002 al 31 dicembre 2008, alla fornitura di roaming nazionale 3G tra la T-Mobile e la O2 al di fuori dell’area soggetta all’obbligo di copertura del 50% della popolazione entro il 31 dicembre 2005, come indicato nell’accordo [art. 3, lett. a), della decisione] nonché alla restrizione alla rivendita dei diritti d’accesso al roaming nazionale 3G a taluni MVNO, prevista dall’accordo [art. 3, lett. b), della decisione].
Procedimento e conclusioni delle parti
34 Con ricorso depositato presso la cancelleria del Tribunale il 25 settembre 2003, la O2 ha proposto il presente ricorso.
35 Su relazione del giudice relatore, il Tribunale ha deciso di passare alla fase orale disponendo previamente una misura di organizzazione del procedimento.
36 A titolo di misura di organizzazione del procedimento, notificata il 26 ottobre 2005, il Tribunale ha chiesto, da un lato, alla Commissione di precisare il fondamento, alla luce della legislazione, della giurisprudenza, dell’analisi economica e della propria dottrina, della valutazione formulata nel ‘considerando’ 107 della decisione secondo cui «[il] roaming nazionale (…) per definizione limita la concorrenza» e, dall’altro, alla O2 di precisare le conseguenze derivanti da una più rapida installazione della propria rete sugli obblighi d’acquisto dei diritti d’accesso al roaming previsti dall’accordo e di fornire indicazioni sulle specificità del proprio sistema di prezzi.
37 La ricorrente e la Commissione hanno risposto a tali richieste con comunicazioni registrate il 24 novembre 2005.
38 Le difese orali delle parti e le loro risposte ai quesiti del Tribunale sono state sentite all’udienza del 7 dicembre 2005.
39 La O2 conclude che il Tribunale voglia:
– annullare l’art. 2 e l’art. 3, lett. a), della decisione della Commissione 16 luglio 2003, 2004/207/CE, relativa ad un procedimento ai sensi dell’art. 81 del Trattato CE e dell’art. 53 dell’Accordo SEE (caso COMP/38.369 – T‑Mobile Deuschtland e O2 Germany: accordo‑quadro sulla condivisone delle reti);
– condannare la Commissione alle spese.
40 La Commissione conclude che il Tribunale voglia:
– respingere il ricorso;
– condannare la ricorrente alle spese.
In diritto
Sulla ricevibilità e sulla portata della domanda di annullamento
Argomenti delle parti
41 La Commissione afferma che la decisione distingue gli aspetti orizzontali e verticali dell’accordo e che la ricorrente non ha tenuto conto di tale distinzione, operando un’interpretazione erronea della giurisprudenza e delle proprie relazioni contrattuali con la T-Mobile. L’istituzione si interroga, a tal riguardo, sull’interesse ad agire della O2, dal momento che la ricorrente chiede l’annullamento dell’art. 2 e dell’art. 3, lett. a), della decisione, riguardante gli aspetti orizzontali dell’accordo, e non l’annullamento dell’art. 3, lett. b), concernente gli aspetti verticali. A parere della Commissione, la ricorrente riconoscerebbe in tal modo che tale parte dell’accordo ricadeva nella sfera del divieto sancito dall’art. 81, n. 1, CE e necessitava di un’esenzione.
42 La Commissione ha inoltre espresso dubbi, all’udienza, in ordine all’interesse ad agire della ricorrente sulla base del rilievo che la decisione, che concede alla O2 un’esenzione, vincolante per le autorità e per i giudici nazionali, offre alla O2 una certezza giuridica che verrebbe meno in caso di annullamento, in quanto la Commissione non potrebbe emanare nuove decisioni, considerato che il regolamento (CE) del Consiglio 16 dicembre 2002, n. 1/2003, concernente l’applicazione delle regole di concorrenza di cui agli artt. 81 e 82 del Trattato (GU 2003, L 1, pag. 1), ha abrogato il sistema di notificazione preventiva degli accordi ai fini di un’esenzione.
43 La O2 deduce che la Commissione non formula obiezioni argomentate, in particolare dal punto di vista della ricevibilità del suo ricorso e che le parti della decisione impugnate producono effetti giuridici vincolanti che possono, conseguentemente, costituire oggetto di ricorso di annullamento.
Giudizio del Tribunale
44 Dalla decisione emerge che la O2 e la T-Mobile hanno notificato alla Commissione, in data 6 febbraio 2002, un accordo che si articola su due parti principali, vale a dire la condivisione dei siti e il roaming nazionale, con durata prevista sino al 2011 e con rinnovo automatico per due anni, ai fini dell’ottenimento di un’attestazione negativa ovvero, in difetto, di un’esenzione e che la Commissione ha concesso, con riguardo alla prima parte, un’attestazione negativa e, per quanto attiene alla seconda, un’esenzione fino al 2008. Dalla notificazione emerge peraltro che le parti dell’accordo hanno ritenuto che questo non avesse ad oggetto né per effetto di restringere la concorrenza e che esse hanno chiesto un’esenzione solamente in via di subordine. Inoltre, la O2 ha fatto valere all’udienza che le restrizioni temporali che essa stessa e la T-Mobile avevano concordato di inserire nell’accordo su richiesta della Commissione e senza le quali non avrebbero ottenuto l’esenzione, ponevano loro problemi pratici connessi al rispetto dei termini così fissati.
45 Si deve rilevare, da un lato, che la decisione, di cui la O2 è la destinataria, soddisfa solo parzialmente – tenuto conto dei termini della notificazione – le richieste della medesima e, dall’altro, che la ricorrente ne chiede l’annullamento parziale nella parte in cui la Commissione non ha ritenuto le disposizioni dell’art. 81, n. 1, CE e dell’art. 53, n. 1, dell’Accordo SEE, inapplicabili all’accordo notificato, sulla base del rilievo che l’accordo non sarebbe restrittivo della concorrenza, e non ha quindi concesso l’attestazione negativa richiesta in via principale. Si deve parimenti rilevare che la decisione, che fissa un calendario vincolante in ordine all’esenzione concessa, è idonea ad incidere sugli interessi della ricorrente in considerazione degli effetti giuridici vincolanti che essa produce.
46 Conseguentemente, il presente ricorso, diretto – in realtà – all’annullamento delle disposizioni contestate solamente nella parte in cui esse implicano che le clausole di cui trattasi ricadano nella sfera di applicazione dell’art. 81, n. 1, CE e dell’art. 53, n. 1, dell’Accordo SEE, è ricevibile (v., in tal senso, la sentenza del Tribunale 18 settembre 2001, causa T‑112/99, M6 e a./Commissione, Racc. pag. II-2459, punti 36-40 e 44).
47 Tale conclusione non è contraddetta dall’argomento della Commissione secondo cui un eventuale annullamento, da parte del Tribunale, delle disposizioni contestate della decisione collocherebbe la O2 in una situazione di incertezza giuridica, considerato che una nuova decisione sulla notificazione non potrebbe essere emanata, in quanto tale procedura, prevista dal regolamento del Consiglio 6 febbraio 1962, n. 17, Primo regolamento d’applicazione degli artt. [81] e [82] del Trattato (GU 1962, n. 13, pag. 204), risulta oramai abrogata per effetto dell’entrata in vigore del regolamento n. 1/2003.
48 Infatti, a fronte di un siffatto annullamento, con gli effetti retroattivi ad esso connessi, la Commissione dovrebbe nuovamente emanare una decisione in ordine alle clausole dell’accordo notificato, interessate dall’annullamento, e dovrebbe pronunciarsi, segnatamente, sulla richiesta di attestazione negativa, collocandosi alla data della notificazione ed operando il proprio esame, conseguentemente, nell’ambito del regolamento n. 17/62 (v., in tal senso, la sentenza della Corte 12 novembre 1998, causa C-415/96, Spagna/Commissione, Racc. pag. I-6993, punto 31). Il fatto che il regolamento n. 1/2003, che disciplina oramai l’attuazione delle norme in materia di concorrenza prevista dagli artt. 81 CE e 82 CE, abbia abrogato la procedura di notificazione precedentemente esistente resterebbe quindi senza conseguenze sull’esecuzione di una sentenza che accogliesse la domanda di annullamento della ricorrente.
49 Inoltre, un eventuale annullamento parziale della decisione fondato, come richiesto dalla ricorrente, sull’accertamento dell’illegittimità commessa dalla Commissione, alla data di emanazione della decisione, per effetto del diniego di concessione di un’attestazione negativa a tutte le clausole notificate, non lederebbe la certezza del diritto nei confronti della ricorrente, bensì la conforterebbe quanto al fatto che dalla motivazione di una siffatta sentenza di annullamento emergerebbe che le clausole contestate dall’accordo, relative al roaming nazionale, non ricadrebbero nella sfera di applicazione del divieto sancito dall’art. 81, n. 1, CE nonché dall’art. 53, n. 1, dell’Accordo SEE.
Sul merito
Considerazioni preliminari
50 La ricorrente deduce nel proprio ricorso che la Commissione è incorsa in un errore di diritto laddove ha ritenuto che l’accordo restringesse la concorrenza, in quanto, da un lato, non vi sarebbero restrizioni alla concorrenza e, dall’altro, la pretesa restrizione non risulterebbe da un accordo. Essa aggiunge che «le conclusioni formulate dalla Commissione al riguardo non sono sufficientemente motivate, in violazione dell’obbligo di motivazione dettato dall’art. 253 CE».
51 Quest’ultima censura, malgrado il suo tenore letterale, dev’essere intesa nel senso che con essa si intende contestare il carattere insufficientemente approfondito dell’esame in esito al quale la Commissione ha concluso che l’accordo sarebbe restrittivo della concorrenza, potendo tuttavia costituire oggetto di esenzione, questione che attiene alla fondatezza della decisione e non al problema, relativo alla legittimità esterna, della motivazione dell’atto contestato. Infatti, tanto le memorie scritte quanto le difese orali si sono esclusivamente concentrate sulle questioni di merito insite nella controversia e la O2 non ha, inoltre, accompagnato al richiamo all’art. 253 CE alcuna precisazione che consentisse di identificare i punti della decisione che sarebbero viziati da difetto di motivazione.
52 Tale censura deve essere conseguentemente ricollegata ai due motivi relativi al merito dedotti dalla O2 a sostegno del proprio ricorso, attinenti ad errori di diritto nei quali la Commissione sarebbe incorsa con riguardo al roaming nazionale disciplinato dall’accordo. La ricorrente sostiene, in primo luogo, che la Commissione ha erroneamente affermato che l’accordo implicherebbe restrizioni alla concorrenza ai sensi dell’art. 81, n. 1, CE, nonché dell’art. 53, n. 1, dell’Accordo SEE. La Commissione, dopo aver riconosciuto che l’accordo non presentava oggetto anticoncorrenziale, avrebbe compiuto un’analisi parziale della situazione sotto il profilo della concorrenza, non esaminando – in contrasto con la costante giurisprudenza – quale sarebbe la situazione in assenza di accordo. In secondo luogo, la pretesa restrizione non deriverebbe da un accordo, ai sensi delle dette disposizioni, bensì da azioni unilaterali della ricorrente.
Sul primo motivo, relativo all’assenza di restrizioni alla concorrenza ed all’insufficienza dell’esame della situazione concorrenziale
Argomenti delle parti
53 La O2 sostiene che la Commissione, dopo aver riconosciuto che l’accordo non possedeva oggetto anticoncorrenziale, non ha proceduto all’analisi degli effetti reali dell’accordo sulla concorrenza; in particolare, non avrebbe esaminato quale sarebbe stata la situazione sotto il profilo della concorrenza in assenza di accordo. Orbene, tale esame complessivo sarebbe necessario, alla luce della giurisprudenza, in termini generali per tutti gli accordi, orizzontali o verticali, come avrebbe affermato d’altronde la stessa Commissione nelle linee direttrici sull’applicabilità dell’art. 81 del Trattato CE agli accordi di cooperazione orizzontale (GU 2001, C 3, pag. 2). Le conclusioni della Commissione non si fonderebbero nemmeno su un’analisi dei fatti pertinenti relativi al mercato di cui trattasi.
54 A parere della O2, la Commissione muove da una posizione di principio erroneo secondo cui il roaming nazionale sarebbe, di per sé, restrittivo della concorrenza dal momento che l’accordo consentirebbe alla O2 di acquistare i servizi all’ingrosso dalla T-Mobile piuttosto che fornirli essa stessa. La Commissione si limiterebbe ad affermare che la dipendenza della O2 con riguardo alla rete della T-Mobile costituisce una restrizione alla concorrenza senza né provarlo né procedere all’analisi economica postulata dall’art. 81, n. 1, CE.
55 La Commissione si limiterebbe, in tal modo, a compiere affermazioni generiche contraddette dalle stesse constatazioni contenute nella sua decisione, secondo le quali l’accordo, lungi dal restringere la concorrenza, produrrebbe effetti benefici su di essa (‘considerando’ 122-142 della decisione). Le conclusioni della Commissione sarebbero, inoltre, contrarie alla giurisprudenza ed alla prassi amministrativa.
56 La O2 sostiene, a tal riguardo, che l’accordo produce effetti positivi per la concorrenza – come riconosciuto nella stessa decisione – con riguardo sia alla copertura della popolazione, sia alla qualità dei servizi forniti, sia alla velocità di trasmissione ed ai prezzi. La ricorrente sottolinea che, in assenza di accordo, la sua posizione concorrenziale sarebbe risultata indebolita e che essa non sarebbe stata probabilmente in grado di garantire, entro i termini previsti, la copertura della popolazione richiesta per i servizi 3G, cosa che la Commissione avrebbe riconosciuto nella propria decisione.
57 La ricorrente fa valere, inoltre, che l’accordo è necessario e indispensabile per consentirle, nelle due aree di roaming ivi considerate, di essere un gestore competitivo, capace di offrire una copertura e servizi di qualità sul mercato delle telecomunicazioni mobili 3G. L’accordo, consentendo alla O2 di completare la propria capacità di copertura della popolazione, favorirebbe il suo tasso di penetrazione e, conseguentemente, la concorrenza.
58 La O2 sostiene parimenti che il roaming non produrrà effetti negativi dal punto di vista della produzione, dell’innovazione, della varietà e della qualità dei servizi, cosa che la Commissione avrebbe parimenti riconosciuto.
59 Quanto agli effetti sui prezzi, la ricorrente deduce che la circostanza che i suoi prezzi all’ingrosso dipenderanno, in una certa qual misura, da quelli applicati dalla T-Mobile non costituisce una restrizione alla concorrenza, trattandosi della situazione in cui versano tutte le imprese che ricorrono a fornitori per taluni prodotti o servizi. Inoltre, il rischio di coordinazione o di collusione in materia di prezzi indicato nella decisione sarebbe puramente speculativo e non si fonderebbe su alcuna prova o analisi.
60 La Commissione sostiene che l’argomento della ricorrente relativo all’esame della situazione della concorrenza in assenza di accordo si risolverebbe nell’applicazione di una c.d. «rule of reason» alle disposizioni dell’art. 81, n. 1, CE, il che sarebbe in contrasto con la giurisprudenza. La convenuta deduce che, trattandosi di un accordo di cooperazione orizzontale, essa ha anzitutto esaminato, conformemente alle proprie linee direttrici, l’impatto dell’accordo sulla concorrenza con riguardo all’art. 81, n. 1, CE, cercando di individuare le restrizioni effettive o potenziali dalla concorrenza che sarebbero sussistite in assenza dell’accordo stesso, procedendo poi, ai fini della valutazione di cui all’art. 81, n. 3, CE, alla ponderazione dei suoi effetti favorevoli e sfavorevoli sulla concorrenza.
61 La Commissione deduce che il roaming, quale previsto dall’accordo, incide sulla concorrenza tra i gestori sulla rete, il che implicherebbe un particolare impatto sulla concorrenza sui mercati della telefonia mobile. La Commissione deduce che, nella specie, l’accordo – concluso tra due concorrenti – è idoneo ad incidere sui loro comportamenti, trattandosi dei principali parametri della concorrenza.
62 La convenuta sostiene che, mentre la O2 e la T-Mobile sarebbero ambedue perfettamente in grado di installare le loro proprie reti e di offrire servizi 3G, l’accordo mirerebbe a consentire alla ricorrente di rallentare parzialmente, se non di limitare l’installazione della propria rete e, quindi, di ridurre il costo delle proprie infrastrutture. La dipendenza dalla rete della O2 rispetto a quella della T‑Mobile che emerge dall’accordo inciderebbe necessariamente, da un lato, sulla concorrenza nelle aree in cui la rete della O2 è stata installata e, dall’altro, sulla pianificazione dell’installazione futura di tale rete. A tal riguardo, il roaming, contrariamente ad altre forme di cooperazione, quali la condivisione dei siti o delle reti di accesso radio, minerebbe completamente la concorrenza sui mercati nazionali delle comunicazioni mobili.
63 In tal senso, il roaming restringerebbe la concorrenza dal punto di vista della copertura, dipendendo la O2 dalla T-Mobile sia nelle aree urbane sia in quelle rurali. La ricorrente dipenderebbe parimenti dalla T-Mobile quanto alla qualità e dalla velocità di trasmissione dei dati, ancorché l’accordo mantenga ancora un certo margine di concorrenza. Infine, il prezzo fatturato dalla O2 sarebbe in funzione del prezzo all’ingrosso versato alla T-Mobile. A tal riguardo, la Commissione deduce che la ricorrente, laddove ha ritenuto che tale restrizione sui prezzi riguarderà solamente il 10% delle telecomunicazioni 3G, minimizza l’importanza dei servizi di trasmissione dei dati per pacchetti, che costituiscono la caratteristica maggiore dei servizi di telecomunicazioni mobili 3G.
64 La Commissione sostiene di aver fondato le proprie valutazioni sulle informazioni fornite dalle parti dell’accordo, segnatamente, per quanto attiene alla tariffazione del roaming, sull’utilizzazione della rete della T‑Mobile da parte della O2 e sulla competitività della O2. L’Istituzione fa valere che la decisione è conforme, da un lato, alla propria posizione generale quanto al carattere restrittivo del roaming, posizione condivisa da varie autorità nazionali di regolamentazione e, dall’altro, alla posizione accolta in una precedente decisione riguardante il mercato britannico.
Giudizio del Tribunale
65 La controversia solleva la questione principale dell’accertamento se la Commissione, nel procedere nell’esame dell’accordo notificato con riguardo alle disposizioni dell’art. 81, n. 1, CE e dell’art. 53, n. 1, dell’Accordo SEE abbia legittimamente fondato la propria valutazione a termini della quale l’accordo restringerebbe la concorrenza e se essa abbia a tal fine svolto l’analisi che tali disposizioni – come interpretate dalla giurisprudenza – postulano. Infatti, a parere della ricorrente, la Commissione sarebbe mossa da una posizione di principio secondo cui il roaming nazionale restringerebbe, di per sé, la concorrenza, senza esaminare la situazione che sussisterebbe in assenza dell’accordo, laddove, a parere della convenuta, la critica della ricorrente si risolve nel chiedere all’istituzione di applicare una c.d. «rule of reason» alle disposizioni dell’art. 81, n. 1, CE in contrasto con la giurisprudenza.
66 Al fine di potere valutare la compatibilità di un accordo con il mercato comune con riguardo al divieto sancito dall’art. 81, n. 1, CE, occorre esaminare il contesto economico e giuridico nel quale l’accordo si colloca (sentenza della Corte 25 novembre 1971, causa 22/71, Béguelin Import, Racc. pag. 949, punto 13), il suo oggetto, i suoi effetti nonché l’incidenza dell’accordo sugli scambi intracomunitari, tenendo conto, in particolare, del contesto economico in cui operano le imprese, dei prodotti o servizi contemplati dagli accordi nonché della struttura e delle effettive condizioni di funzionamento del mercato interessato (sentenza della Corte 12 dicembre 1995, causa C-399/93, Oude Littikhuis e a., Racc. pag. I-4515, punto 10).
67 Tale metodo di analisi viene applicato generalmente e non è riservato ad una categoria di accordi (v., per quanto attiene ai singoli tipi di accordi, le sentenze della Corte 30 giugno 1966, causa 56/65, Société minière et technique, Racc. pag. 261, in particolare pagg. 281-282, e 15 dicembre 1994, causa C‑250/92, DLG, Racc. pag. I-5641, punto 31; le sentenze del Tribunale 27 ottobre 1994, causa T‑35/92, John Deere/Commissione, Racc. pag. II-957, punti 51 e 52, e 15 settembre 1998, cause T-374/94, T-375/94, T-384/94 e T-388/94, European Night Services e a./Commissione, Racc. pag. II-3141, punti 136 e 137).
68 Inoltre, in un caso come quello di specie, in cui viene riconosciuto che l’accordo non possiede oggetto anticoncorrenziale, occorre esaminare gli effetti dell’accordo stesso e, affinché possa applicarsi il divieto, devono sussistere gli elementi che provino che il gioco della concorrenza sia stato effettivamente vuoi impedito, vuoi ristretto o sensibilmente falsato. A tal fine occorre considerare come il gioco della concorrenza avrebbe in effetti operato senza l’accordo contestato, ove l’alterazione della concorrenza può essere messa in dubbio qualora l’accordo appaia necessario appunto ai fini della penetrazione di un’impresa in una zona in cui precedentemente non operava (v. sentenza Société minière et technique, cit. supra 281-282).
69 Tale metodo di analisi, con particolare riguardo alla presa in considerazione della situazione della concorrenza che sussisterebbe in assenza dell’accordo, non si risolve nell’effettuazione di un bilancio degli effetti pro e anticoncorrenziali dell’accordo e nell’applicazione di una «rule of reason», di cui il giudice comunitario ha escluso l’applicazione del contesto dell’art. 81, n. 1, CE (v., sentenza della Corte 8 luglio 1999, causa C-235/92 P, Montecatini/Commissione, Racc. pag. I-4539, punto 133; sentenze del Tribunale M6 e a./Commissione, cit. supra, punti 72-77, e 23 ottobre 2002, causa T-65/98, Van den Bergh Foods/Commissione, Racc. pag. II-4653, punti 106 e 107).
70 A tal riguardo, sostenere, come fa la ricorrente, che la Commissione avrebbe effettuato un’analisi parziale, non esaminando la situazione della concorrenza in assenza dell’accordo non implica che occorra precedere, nell’ambito dell’art. 81, n. 1, CE, alla ponderazione degli effetti positivi e negativi dell’accordo dal punto di vista della concorrenza. Contrariamente all’interpretazione degli argomenti della ricorrente sostenuta dalla convenuta, la ricorrente stessa invoca solamente il metodo di analisi postulato da costante giurisprudenza.
71 Infatti, l’esame richiesto con riguardo all’art. 81, n. 1, CE consiste essenzialmente nel prendere in considerazione l’impatto dell’accordo sulla concorrenza attuale e potenziale (v., in tal senso, la sentenza della Corte 28 febbraio 1991, causa C‑234/89, Delimitis, Racc. pag. I-935, punto 21) nonché la situazione della concorrenza in assenza di accordo (v. sentenza Société minière et technique, cit. supra 281-282), ove tali due aspetti sono intrinsecamente connessi.
72 L’esame del gioco della concorrenza in assenza di accordo appare particolarmente necessario con riguardo ai mercati in corso di liberalizzazione o ai mercati emergenti, come nel caso del mercato delle comunicazioni mobili 3G di cui trattasi nella specie, in cui l’effettività della concorrenza può risultare problematica per effetto, ad esempio, della presenza di un operatore dominante, del carattere concentrato della struttura del mercato o dell’esistenza di rilevanti barriere all’ingresso, circostanze menzionate, nella specie, nella decisione.
73 Al fine di tener conto delle due parti sulle quali si articola, in realtà, il presente motivo, occorre quindi esaminare, in primo luogo, se la Commissione abbia effettivamente proceduto all’esame della situazione della concorrenza in assenza di accordo, e, in secondo luogo, se le conclusioni che l’Istituzione ha tratto dal proprio esame dell’incidenza dell’accordo della concorrenza siano sufficientemente comprovate.
Sull’esame della situazione della concorrenza in assenza di accordo
74 Non può essere contestato alla decisione di non aver proceduto, nell’analisi degli effetti dell’accordo, ad alcun raffronto tra la struttura concorrenziale prodotto dall’accordo e quella che sarebbe sussistita in assenza del medesimo. Per contro, per quanto attiene ai termini del raffronto effettuato, si deve rilevare che l’esame degli effetti dell’accordo si fonda completamente sull’assunto che, in presenza come in assenza di accordo, i due gestori O2 e T-Mobile avrebbero operato in situazione di concorrenza sul mercato di cui trattasi. L’ipotesi secondo cui, in assenza di accordo, la O2 avrebbe potuto risultare interamente o parzialmente assente dal mercato della telefonia mobile 3G in Germania non è stata mai presa in considerazione.
75 Infatti, dalla decisione emerge implicitamente ma necessariamente che la Commissione ha ritenuto, da un lato, che la O2 sarebbe in ogni caso presente sul mercato, il che risulta, ad esempio, dal ‘considerando’ 97 della decisione, dalle proiezioni fatte con riguardo al mercato delle infrastrutture di siti 3G in base ai dati relativi a quelli delle infrastrutture 2G, e, dall’altro che non sussisterebbero restrizioni alla concorrenza, laddove, per l’appunto, l’accordo contestato determinerebbe, per effetto del roaming nazionale ivi previsto, tale restrizione, come precisato, in particolare, al ‘considerando’ 107 della decisione.
76 All’udienza la Commissione ha confermato di aver effettivamente così proceduto nella specie. La convenuta ha dedotto, a tal riguardo, che nessun elemento fornito dalle parti aveva potuto indurla a ritenere che la conclusione dell’accordo costituisse una condizione indispensabile ai fini dell’ingresso dell’O2 sul mercato 3G, laddove quest’ultima era già presente sul mercato 2G, che la ricorrente le aveva manifestato il proprio intendimento di penetrare sul mercato 3G e che, peraltro, la Commissione aveva constatato che i titolari di licenza presenti sul mercato 2G restavano sul mercato.
77 La Commissione, partita dall’assunto secondo cui la O2 era presente sul mercato delle comunicazioni mobili, non ha, conseguentemente, ritenuto di dover approfondire la questione se, in assenza di accordo, la O2 sarebbe stata presente sul mercato 3G. Si deve necessariamente rilevare che tale presunzione non è accompagnata, nella decisione, da alcuna analisi né giustificazione idonea a dimostrarne l’esattezza, constatazione che, d’altronde, la convenuta non ha potuto che confermare all’udienza. In assenza di un siffatto esame obiettivo della situazione della concorrenza in mancanza di accordo, la Commissione non ha potuto validamente apprezzare in quale misura l’accordo risultasse necessario alla O2 ai fini della penetrazione sul mercato delle comunicazioni mobili 3G. Conseguentemente, l’Istituzione è venuta meno al proprio obbligo di effettuare un’analisi oggettiva dell’impatto dell’accordo sulla situazione concorrenziale.
78 Tale lacuna non può essere ritenuta priva di conseguenze. Infatti, dalle considerazioni formulate nella decisione nell’ambito dell’analisi dell’accordo con riguardo ai requisiti dettati dall’art. 81, n. 3, CE – in merito alla possibilità di concessione di un’esenzione – emerge che, anche dal punto di vista della Commissione, era poco probabile che la O2 sarebbe stata in grado, individualmente, di garantire – in mancanza dell’accordo – sin dall’inizio una migliore copertura, una migliore qualità e una più elevata velocità di trasmissione per i servizi 3G, di installare una rete e di lanciare i servizi 3G rapidamente, di penetrare sui mercati all’ingrosso e al dettaglio di cui trattasi e di essere quindi un concorrente efficace (‘considerando’ 122, 123, 124, 126 e 135). È alla luce di tali elementi che la Commissione ha ritenuto che l’accordo potesse beneficiare di un’esenzione.
79 Tali considerazioni, che implicano un’incertezza quanto alla situazione concorrenziale e, in particolare, quanto alla posizione della O2 in mancanza di accordo, evidenziano che la presenza della O2 sul mercato delle comunicazioni 3G non poteva essere ritenuta acquisita, come invece assunto dalla Commissione, e che un esame al riguardo sarebbe stato necessario non solo ai fini della concessione di un’esenzione bensì, preliminarmente, ai fini dell’analisi economica degli effetti dell’accordo sulla situazione concorrenziale da cui consegue l’applicabilità dell’art. 81 CE.
Sull’incidenza dell’accordo sulla concorrenza
80 La ricorrente contesta alla Commissione di essersi attenuta ad una posizione di principio consistente nel ritenere che il roaming sarebbe, di per sé, restrittivo della concorrenza e di aver proceduto mediante affermazioni generiche, non dimostrate, per concludere che l’accordo non era compatibile con il mercato comune, ai sensi dell’art. 81, n. 1, CE e dell’art. 53, n. 1, dell’Accordo SEE.
81 Dalla decisione emerge che, per quanto attiene agli effetti del roaming nazionale sulla concorrenza sui mercati all’ingrosso, la Commissione ha affermato che «il roaming nazionale tra gestori di reti (…) per definizione limita la concorrenza tra detti operatori in tutti i mercati di reti collegate rispetto a parametri fondamentali quali la copertura, la qualità e la velocità di trasmissione» (‘considerando’ 107).
82 La Commissione rileva, inoltre, che il romanig nazionale «limita la concorrenza sulla portata e sulla velocità della copertura poiché, invece di installare la propria rete per ottenere il grado massimo di copertura del territorio e della popolazione nel più breve arco di tempo, un gestore che utilizza il roaming si servirà del grado di copertura raggiunto dalla rete del gestore visitato». L’Istituzione aggiunge poi che «il roaming nazionale limita inoltre la concorrenza sulla qualità della rete e sulla velocità di trasmissione, poiché il gestore che utilizza il roaming sarà soggetto al vincolo della qualità della rete e della velocità di trasmissione disponibili sulla rete visitata che dipendono dalle scelte tecniche e commerciali effettuate dal gestore della rete visitata» e che «le tariffe all’ingrosso che [la O2] potrà fatturare agli acquirenti dei suoi servizi all’ingrosso di rete e di accesso saranno vincolate dalle tariffe all’ingrosso che essa deve pagare alla T-Mobile» (‘considerando’ 107).
83 La Commissione precisa poi che «dato che la capacità di O2 (…) e T‑Mobile di farsi concorrenza sulla copertura, sulla qualità, sulla velocità di trasmissione e sui prezzi all’ingrosso risulterà limitata, il roaming nazionale 3G tra O2 (…) e T‑Mobile produce un effetto sulla concorrenza in tutti i mercati delle reti 3G in Germania» (‘considerando’ 109) e che «il roaming nazionale a livello di mercato all’ingrosso porterà a una maggiore uniformità delle condizioni a livello di mercato al dettaglio, poiché la copertura di rete, la qualità e la velocità di trasmissione saranno con ogni probabilità simili» (‘considerando’ 111).
84 La Commissione rileva parimenti che «la previa autorizzazione dell’altra parte per qualsiasi rivendita di capacità di roaming agli MVNO che offrono servizi di telefonia vocali ad utenti finali» costituisce una «limitazione del tipo di clienti» e che essa «limita la produzione e costituisce quindi una restrizione della concorrenza» (‘considerando’ 115 e 116).
85 Da tali rilievi emerge che, a parere della Commissione, la natura stessa di un accordo di roaming, come quello concluso inter partes, implica una restrizione alla concorrenza, per effetto del rapporto di dipendenza in cui il roaming nazionale collocherebbe l’operatore che lo pratica rispetto all’operatore visitato. La restrizione si manifesterebbe sotto un triplice aspetto: in primo luogo, dal punto di vista della copertura della rete, in quanto il roaming costituirebbe un freno all’installazione della rete propria del gestore che utilizza la rete del proprio partner; in secondo luogo, con riguardo alla qualità delle reti ed alla velocità di trasmissione, in quanto il gestore utilizzatore sarebbe vincolato alle scelte tecniche e commerciali del gestore visitato e, in terzo luogo, per quanto attiene ai prezzi, per il fatto che le tariffe all’ingrosso dell’operatore che pratica il roaming sarebbero in funzione dei prezzi all’ingrosso pagati al gestore visitato, il che è quanto sarebbe accaduto nella specie.
86 Orbene, tali considerazioni generiche, che potrebbero essere formulate per qualsiasi accordo di roaming nazionale, non poggiano su alcun elemento preciso che ne dimostri l’esattezza nel caso dell’accordo concluso tra la O2 e la T-Mobile.
87 È ben vero che la decisione contiene in vari ‘considerando’ elementi descrittivi del contesto dell’accordo. Viene descritto il contesto economico, giuridico e tecnico in cui l’accordo si colloca (‘considerando’ 6-22) e viene illustrata l’economia dell’accordo nelle sue varie clausole, relative alla condivisione ampliata dei siti, alla condivisione del RAN ed al roaming nazionale (‘considerando’ 23-43). Vengono parimenti esaminati i mercati di cui trattasi, vale a dire i mercati all’ingrosso e al dettaglio, di prodotti e di servizi, nonché i mercati geografici (‘considerando’ 44-72), e vengono fornite informazioni sulla struttura del mercato, prendendo in particolare in considerazione i concorrenti, reali o potenziali, operanti sui singoli mercati (‘considerando’ 73-77 e 96-99).
88 Tuttavia, tali elementi, forniti nell’ambito di una presentazione del settore di attività nel quale operano le imprese di cui trattasi, non chiariscono in alcun modo le valutazioni relative all’incidenza dell’accordo sulla concorrenza.
89 Interrogata all’udienza sulla questione – al di là delle valutazioni generiche del carattere restrittivo della concorrenza del roaming nazionale – quali elementi concreti, specifici dell’accordo e contenuti nella decisione, costituissero, nella specie, il fondamento di tali valutazioni, la Commissione, dopo aver sottolineato il carattere fortemente concentrato del mercato de quo, che annovera quattro operatori, ha posto in evidenza due aspetti i quali non ricorrerebbero in tutti gli accordi di roaming. Da un lato, il roaming rappresenterebbe una parte sostanziale dell’accordo. Esso creerebbe una situazione in cui la O2 non sarebbe obbligata a installare una rete sulle aree essenziali del territorio tedesco, e produrrebbe un impatto particolarmente negativo nelle zone urbane centrali che sono economicamente le più redditizie. D’altro canto, il meccanismo di determinazione dei prezzi all’ingrosso, che implica una parte fissa, subordinerebbe le tariffe praticate dalla O2 a quelle pagate alla T-Mobile. Limitando il margine di manovra della O2 per modulare i suoi prezzi sul mercato, tale meccanismo restringerebbe in tal modo la concorrenza. La convenuta ha inoltre precisato che le valutazioni contenute nel ‘considerando’ 107 della decisione sono esplicitate in tutta la decisione stessa.
90 Occorre quindi esaminare, con riguardo ai due elementi menzionati dalla convenuta, se la decisione impugnata dimostri la sussistenza delle restrizioni alla concorrenza contestate all’accordo.
91 In primo luogo, per quanto attiene all’importanza del roaming nell’accordo ed ai suoi pretesi effetti restrittivi nelle zone urbane centrali, dalla decisione – e, in particolare, dal ‘considerando’ 107 e 108 della medesima – emerge che la Commissione, per affermare il carattere per definitionem restrittivo della concorrenza del roaming nazionale e, nella specie, dell’accordo, ha ritenuto che il suo impatto fosse più negativo nelle zone in cui la concorrenza possa svolgersi in condizioni economicamente più redditizie, segnatamente nelle aree urbane centrali, affermando in tal modo che il roaming nazionale non sarebbe ivi giustificato.
92 Orbene, dagli atti di causa emerge che, al fine di adeguare il contesto contrattuale all’evoluzione del mercato, con riguardo, in particolare, al roaming nazionale, le parti hanno modificato l’accordo originario, datato 20 settembre 2001 e notificato il 6 febbraio 2002, in tre riprese, vale a dire il 20 settembre 2002, il 22 gennaio e il 21 maggio 2003. L’accordo modificato distingue quindi proprio tre tipi di aree, vale a dire le aree urbane, le aree di cosiddetta importanza commerciale secondaria e le aree di cosiddetta importanza commerciale minore e prevede, per le prime, che il roaming sarà ivi praticato per un periodo più breve. Dall’economia dell’accordo, quale illustrata nella decisione, risulta infatti che i diritti di accesso al roaming sono definiti a seconda delle aree di copertura della popolazione ed è previsto un calendario di eliminazione di tali diritti.
93 La decisione, per quanto adottata con riguardo all’accordo modificato, non contiene tuttavia – nell’esame dell’accordo stesso alla luce delle disposizioni dell’art. 81, n. 1, CE e dell’art. 53, n. 1, dell’Accordo SEE, di cui trattasi nella specie – alcuna valutazione concreta di tali dati relativi alla concorrenza, laddove questi, per l’appunto, adeguano invece, nello spazio e nel tempo il roaming nazionale previsto dall’accordo. Risulta, in particolare, che la valutazione generale del carattere restrittivo del roaming non è comprovata con riguardo al parametro essenziale costituito dalla durata dell’accordo, vale a dire in considerazione del calendario di eliminazione del roaming previsto per ogni singola area.
94 Incombeva tuttavia evidentemente all’Istituzione tener conto – nell’analisi della compatibilità dell’accordo con il mercato comune – di tali elementi nuovi, risultanti dalle modificazioni apportate all’accordo stesso nel corso del procedimento amministrativo e relative, in particolare, al roaming nelle aree urbane, riconsiderando all’occorrenza talune valutazioni.
95 Infatti, la Commissione, ove avesse preso effettivamente in considerazione le modificazioni apportate all’accordo relativamente al roaming nelle aree urbane nell’ambito dell’esame della compatibilità dell’accordo stesso con il mercato comune, sarebbe potuta giungere a conclusioni diverse da quelle alle quali è pervenuta nella decisione, segnatamente per quanto attiene alla necessità dei detti nuovi elementi perché la O2 possa accedere al mercato 3G nelle aree urbane.
96 Orbene, nella decisione impugnata le modalità concrete con cui il roaming nazionale viene concepito nell’accordo modificato vengono prese in considerazione unicamente nell’ambito dell’esame della possibilità di concedere un’esenzione ai sensi delle disposizioni dell’art. 81, n. 3, CE e dell’art. 53, n. 3, dell’Accordo SEE, il che non vale a colmare le lacune precedentemente rilevate. Infatti, l’analisi della compatibilità di un accordo con il mercato comune e quindi, nel caso in cui l’accordo sia stato dichiarato incompatibile, l’analisi della possibilità di concessione di un’esenzione costituiscono il risultato di operazioni distinte, ove la seconda postula, in particolare, che la dimostrazione dell’incompatibilità dell’accordo sia stata effettuata nell’ambito della prima.
97 Le spiegazioni fornite dalla Commissione all’udienza confermano il rilievo secondo cui l’analisi dell’accordo, alla luce delle disposizioni dell’art. 81, n. 1, CE e dell’art. 53, n. 1, dell’Accordo SEE non ha tenuto conto delle modifiche di cui trattasi. Infatti, la convenuta ha dichiarato che non potrebbe esserle contestato di non aver analizzato se il roaming nazionale nelle aree urbane fosse necessario affinché la O2 potesse entrare nel mercato, atteso che l’accordo inizialmente notificato non prevedeva roaming nelle zone urbane.
98 In ordine a tale primo punto si deve quindi necessariamente concludere che, non avendo adeguato il proprio esame ai nuovi dati, risultanti dagli atti, relativi al roaming nelle aree urbane, la valutazione della Commissione risulta viziata da un’omessa analisi di fatti sottopostile dagli autori della notificazione.
99 In secondo luogo, per quanto attiene al secondo elemento restrittivo della concorrenza, che, secondo la Commissione, costituirebbe una caratteristica specifica dell’accordo, vale a dire il meccanismo di determinazione dei prezzi, menzionato supra al punto 89, il preteso effetto restrittivo non risulta dimostrato.
100 Quanto, da un lato, all’incidenza dei prezzi all’ingrosso pagati alla T‑Mobile sui prezzi all’ingrosso e al dettaglio praticati dalla O2, la ricorrente si trova, sotto tale profilo, in una situazione analoga a quella di qualsiasi impresa nei confronti dei propri fornitori. La O2, come d’altronde la T-Mobile, sono entrambi dipendenti, a monte, dai prezzi loro fatturati dai fornitori di beni e servizi ai quali ricorrono e possono essere quindi indotte a ripercuotere tali costi sui rispettivi clienti. Inoltre, la pretesa dipendenza tariffaria non è stata dimostrata. Essa è anzi contraddetta dall’affermazione, contenuta nella decisione, secondo cui le parti dell’accordo applicano principi di tariffazione diversi (‘considerando’ 140). Inoltre, in risposta ai quesiti posti dal Tribunale, menzionati supra al punto 36, concernenti la struttura dei prezzi praticati dalla O2, la ricorrente ha fornito elementi dai quali emerge che, per mezzo di prodotti e servizi recanti varie denominazioni, moduli di abbonamento differenziati e formule di tariffazione che combinano molteplici variabili, essa cerca di differenziarsi dalla T‑Mobile.
101 Per quanto attiene, d’altro canto, all’esistenza del diritto fisso versato dalla O2 alla T-Mobile, si deve necessariamente rilevare che la decisione non contiene alcuna analisi relativa a tale obbligazione di versamento di un canone fisso. Inoltre, la convenuta ha riconosciuto all’udienza che tale punto non era stato discusso nel corso della fase amministrativa del procedimento.
102 Da tutte le suesposte considerazioni emerge che la valutazione generale contenuta nel ‘considerando’ 107 della decisione, secondo cui il roaming nazionale restringerebbe la concorrenza in quanto consentirebbe al gestore che la pratica di rallentare l’installazione della propria rete collocandolo in una situazione di dipendenza tecnica ed economica rispetto alla rete dell’operatore visitato, non risulta fondata su elementi concreti, specifici dell’accordo e riportati nella decisione, ove quest’ultima evidenzia inoltre l’omessa valutazione delle modificazioni apportate all’accordo in merito al roaming nelle zone urbane.
103 Tale valutazione generale non sembra d’altronde risultare dalle disposizioni di diritto comunitario poste a disciplina del settore delle telecomunicazioni. Così come emerge dalle risposte fornite dalla convenuta ai quesiti posti dal Tribunale, menzionati supra al punto 36, nessuna direttiva concernente il settore delle telecomunicazioni disciplina gli accordi di roaming nazionale e la loro compatibilità con la normativa comunitaria in materia di concorrenza, benché accordi di tal genere debbano essere assoggettati al diritto della concorrenza, in particolare alle disposizioni dell’art. 81, n. 1, CE.
104 Inoltre, come sostenuto dalla ricorrente, la valutazione generale espressa dalla Commissione in ordine al roaming nazionale non risulta dimostrata con riguardo ai fatti pertinenti relativi al mercato, quali descritti nella decisione stessa.
105 Infatti, a termini della decisione, che procede per estrapolazione dei dati all’epoca disponibili relativi alla situazione del mercato delle telecomunicazioni mobili 2G, la T-Mobile, originariamente legata al gestore storico Deutsche Telekom, deterrebbe verosimilmente una quota di mercato dell’ordine del 100% sul mercato all’ingrosso del roaming nazionale per i servizi di telecomunicazioni 3G di cui trattasi nella specie. La decisione precisa, inoltre, che le possibilità di ingresso su tale mercato, a livello dei gestori di rete, sono ridotte per effetto del numero limitato di licenze, del loro costo e dei rilevanti investimenti necessari per le infrastrutture di rete 3G (‘considerando’ 74 e 75).
106 Per quanto attiene al mercato al dettaglio dei servizi 3G, la decisione precisa che sei gestori hanno ottenuto licenze, vale a dire, oltre alla T‑Mobile e alla O2, la D2 Vodafone, la E-Plus, la Mobil-com e la Group 3G, ove la O2 è l’ultima ad aver fatto ingresso sul mercato, e che i principali concorrenti sui mercati al dettaglio sono quattro. Viene inoltre precisato che le loro rispettive quote di mercato per le comunicazioni 2G, che costituivano gli unici dati disponibili al momento dell’adozione della decisione, erano, in termini di clientela, del 41,7% per la T‑Mobile, del 38,3% per la D2 Vodafone, del 12,2% per la E-Plus e del 7,8% per la O2 Germany (‘considerando’ 76 e 77).
107 Da tale quadro emerge che la T-mobile costituisce un gestore preponderante sul mercato tedesco delle telecomunicazioni mobili, con riguardo tanto ai mercati all’ingrosso quanto a quelli al dettaglio, e che la O2, ultimo gestore ad aver fatto ingresso sul mercato tedesco, risulta collocato nella posizione concorrenziale più debole. Ancorché la O2 non sia priva di infrastrutture di rete, come è specificato nella decisione (‘considerando’ 97), le sue quote di mercato più modeste e la sua posizione di ultima arrivata la collocano oggettivamente in una situazione meno favorevole.
108 La dipendenza censurata dalla Commissione risulta quindi da una disparità di fatto, che, per l’appunto, l’accordo tende a riequilibrare, collocando la O2 in una posizione concorrenziale più favorevole, laddove la sua situazione reale appare la meno competitiva a fronte degli altri gestori, concorrenti reali o potenziali, individuati dalla decisione. La dipendenza della O2 rispetto alla rete della T‑Mobile viene inoltre concepita in termini provvisori, in quanto è destinata a ridursi nel corso dell’accordo, secondo il ritmo previsto nel calendario di eliminazione dei diritti d’accesso al roaming introdotto dalle disposizioni modificate dall’accordo notificato, sottoposti all’esame della Commissione nell’ambito della fase amministrativa del procedimento. In merito a tale questione, la decisione, che non contiene alcun elemento concreto – come già precedentemente rilevato – e non dimostra gli effetti restrittivi dell’accordo sull’installazione delle reti della O2. A fortiori, la Commissione non ha dimostrato, come essa sostiene nelle proprie memorie, che l’accordo tenderebbe a rallentare, se non a limitare l’installazione della rete della ricorrente. La corrispondenza prodotta al riguardo dalla convenuta, in particolare le comunicazioni del 4 marzo e il 9 aprile 2003, dimostrano, al contrario, che l’accordo è diretto a consentire alla O2 una redditizia installazione della propria rete 3G, conformemente alle esigenze imposte, in termini di calendari e di copertura, dalla propria licenza.
109 Nella specie, non può essere quindi escluso che un accordo di roaming del genere di quello concluso tra la T-Mobile e la O2, risulti, invece che restrittivo della concorrenza tra i gestori di rete, idoneo – al contrario – a consentire all’operatore più piccolo, in presenza di talune condizioni, di concorrere contro gli operatori preponderanti sul mercato, quali, nella specie, la T-Mobile, ma anche, sul mercato al dettaglio, la D2‑Vodafone, se non persino dominanti come la T-Mobile sul mercato all’ingrosso.
110 Orbene, tale contesto particolare, risultante dalle caratteristiche specifiche del mercato emergente di cui trattasi, non è stato preso in considerazione nella valutazione della compatibilità dell’accordo con il mercato comune alla luce dell’art. 81, n. 1, CE e dell’art. 53, n. 1, dell’Accordo SEE.
111 Per contro, laddove, alla luce delle disposizioni dell’art. 81, n. 3, CE e dell’art. 53, n. 3, dell’Accordo SEE, la Commissione ha deciso – ritenendo che l’accordo fosse necessario e che, in sua assenza, la O2 non sarebbe stata in grado di accedere efficacemente al mercato – di concedere un’esenzione, essa ha ben preso in considerazione tale contesto particolare.
112 In tal senso, nella decisione viene rilevato che, grazie all’accordo, la O2 si troverà in una posizione concorrenziale più favorevole nell’area soggetta all’obbligo di copertura di popolazione del 50% entro il 31 dicembre 2005 (‘considerando’ 123) e che, al di fuori di tale area, è poco probabile che essa potrà assolvere gli obblighi risultanti dalla propria licenza (‘considerando’ 126). Viene parimenti precisato che la O2, trattandosi «dell’operatore più piccolo presente nel mercato tedesco (…) con una piccola quota del mercato 2G (circa l’8%) è improbabile che esso sia in grado di installare rapidamente una rete di elevata qualità che copra un’area tale da permettergli di competere fin dall’inizio efficacemente con altri operatori di reti e servizi 3G muniti di licenze in Germania» (‘considerando’ 124).
113 Nell’ambito di una valutazione più generale e conclusiva, la decisione aggiunge che «è stato ritenuto indispensabile e proporzionato che O2 (…) effettui il roaming sulla rete 3G di T-Mobile anche nelle principali aree urbane per un periodo di tempo limitato, anche se tale valutazione non si applicherebbe necessariamente ad altri operatori che detengono sul mercato posizioni più consolidate» (‘considerando’ 133). Nella decisione si afferma infine che «se non potesse accedere al roaming nazionale per i servizi 3G sulla rete di T-Mobile, O2 (…) sarebbe meno concorrenziale nella fase di installazione della rete e difficilmente entrerebbe nei mercati dei servizi 3G all’ingrosso e al dettaglio come concorrente su scala nazionale (o in ogni caso come concorrente che offre la più ampia presenza geografica possibile in quel momento)» (‘considerando’ 135).
114 Dall’esame condotto alla luce dell’art. 81, n. 3, CE e dell’art. 53, n. 3, dell’Accordo SEE, emerge quindi che, in considerazione delle specifiche caratteristiche del mercato emergente di cui trattasi, la situazione concorrenziale della O2 sul mercato 3G non sarebbe stata verosimilmente garantita in assenza di accordo, anzi, essa sarebbe stata compromessa. Tali valutazioni confermano che l’assunto della Commissione nell’esame alla medesima condotto nell’ambito dell’art. 81, n. 1, CE e dell’art. 53, n. 1, dell’Accordo SEE non è dimostrato.
115 L’argomento invocato dalla convenuta all’udienza, secondo cui sarebbe sussistita una grande differenza tra il fatto di non poter penetrare sul mercato ed il fatto di penetrarvi con difficoltà, non può, in ogni caso, inficiare le suesposte considerazioni, atteso che la Commissione non ha appunto obiettivamente analizzato, alla luce dell’art. 81, n. 1, CE e dell’art. 53, n. 1, dell’Accordo SEE la situazione concorrenziale che sarebbe sussistita in assenza di accordo.
116 Da tutte le suesposte considerazioni emerge che la decisione, nella parte riguardante l’applicazione dell’art. 81, n. 1, CE e dell’art. 53, n. 1, dell’Accordo SEE, è viziata da omesso esame, da un lato, in quanto non contiene un’analisi obiettiva della situazione della concorrenza in assenza di accordo, il che falsa la valutazione degli effetti reali e potenziali dell’accordo stesso sulla concorrenza, e, dall’altro, nella parte in cui non dimostra, in concreto, nel contesto del mercato emergente di cui trattasi che le disposizioni dell’accordo relative al roaming produrrebbero effetti restrittivi sulla concorrenza, limitandosi, a tal riguardo, ad un’affermazione di principio ed affermazioni generiche.
117 Per tali motivi, la domanda diretta all’annullamento parziale dell’art. 2 e dell’art. 3, lett. a), della decisione della Commissione 16 luglio 2003, 2004/207/CE, deve essere accolta, senza necessità di pronunciarsi sul secondo motivo di ricorso.
Sulle spese
118 A termini dell’art. 87, n. 2, del regolamento di procedura del Tribunale, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. La Commissione, essendo rimasta soccombente, deve essere condannata alle spese, conformemente alla domanda della ricorrente.
Per questi motivi,
IL TRIBUNALE (Quarta Sezione)
dichiara e statuisce:
1) L’art. 2 e l’art. 3, lett. a), della decisione della Commissione 16 luglio 2003, 2004/207/CE, relativa ad un procedimento ai sensi dell’art. 81 del Trattato CE e dell’art. 53 dell’Accordo SEE (caso COMP/38.369 – T‑Mobile Deuschland e O2 Germany: accordo‑quadro per la condivisione delle infrastrutture di rete) sono annullati nella parte in cui implicano che le clausole indicate nei detti articoli ricadrebbero nella sfera di applicazione dell’art. 81 CE e dell’art. 53 dell’Accordo SEE.
2) La Commissione è condannata alle spese.
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Così deciso e pronunciato a Lussemburgo il 2 maggio 2006.
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