Asunto T‑411/07

Aer Lingus Group plc

contra

Comisión Europea

«Competencia — Concentraciones — Decisión por la que se declara incompatible con el mercado común una operación de concentración— Concepto de concentración — Enajenación de la totalidad de las acciones adquiridas para restablecer la situación previa a la ejecución de la concentración — Negativa a ordenar medidas apropiadas — Incompetencia de la Comisión»

Sumario de la sentencia

1.      Competencia — Concentraciones — Decisión de la Comisión de no incoar el procedimiento establecido en el artículo 8, apartado 4, del Reglamento (CE) nº 139/2004 — Concentración declarada incompatible con el mercado común — Toma de participación que no confiere el control — Concentración que no se ha ejecutado — Inaplicabilidad del artículo 8, apartado 4, del Reglamento (CE) nº 139/2004

[Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo, art. 8, aps. 4 y 5]

2.      Competencia — Concentraciones — Examen por la Comisión — Obligación de suspender la concentración — Excepción en caso de oferta pública de adquisición — Requisitos — Efectos

[Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo, art. 7, ap. 2]

3.      Competencia — Concentraciones — Competencia de la Comisión — Facultad de adoptar medidas obligatorias en aplicación del artículo 21, apartado 3, del Reglamento (CE) nº 139/2004 — Inexistencia

[Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo, art. 21, ap. 3]

1.      Cuando una operación de concentración notificada y declarada incompatible con el mercado común no se ha «ejecutado» y una de las dos empresas participantes en la operación ha adquirido una participación en la otra empresa, sin por ello lograr su control, la Comisión puede desestimar una solicitud de incoación del procedimiento establecido en el artículo 8, apartado 4, del Reglamento nº 139/2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas, y negarse a adoptar medidas provisionales al amparo del artículo 8, apartado 5, de dicho Reglamento, aunque al evaluar la compatibilidad de la operación, la Comisión haya calificado como «concentración única» la operación y la toma de participación.

En efecto, para apreciar la legalidad de tal decisión a la luz de la potestad conferida a la Comisión de ordenar a una empresa la disolución de una concentración, interesa situarse en el momento oportuno definido en el artículo 8, apartado 4, del Reglamento de concentraciones, que contempla una «concentración» que «ya ha sido ejecutada» y que «ha sido declarada incompatible con el mercado común».

Pues bien, cualquier operación o conjunto de operaciones que produzcan «un cambio duradero del control» confiriendo la «posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre una empresa» es una concentración que se considerará ejecutada en el sentido del Reglamento de concentraciones. La característica común a estas concentraciones es la siguiente: allí donde antes de la operación había dos empresas distintas para una determinada actividad económica, no habrá más que una después de dicha operación. Dejando aparte la hipótesis de la fusión, que consagra la desaparición de una de las dos empresas implicadas, la Comisión debe determinar, pues, si la ejecución de la concentración tiene como consecuencia atribuir a una de las empresas implicadas un poder de control sobre la otra que antes no tenía. Este poder de control consiste en la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre la actividad de una empresa, en particular cuando la empresa que lo ostenta puede determinar el sentido de sus decisiones estratégicas. Por lo tanto, la adquisición de una participación que no confiera por sí misma el control en el sentido del artículo 3 del Reglamento de concentraciones no se considera una concentración «ejecutada».

Además, el concepto de concentración no puede extenderse a supuestos en que, al no obtenerse el control, una participación adquirida no confiera por sí misma la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre la actividad de la empresa, sino que se inscriba de un modo más amplio en el marco de una concentración notificada examinada por la Comisión y declarada incompatible con el mercado común al término de dicho examen sin que haya habido cambio de control en el sentido antes apuntado. En efecto, tal competencia no ha sido conferida a la Comisión en virtud del Reglamento de concentraciones. Según los propios términos del artículo 8, apartado 4, de dicho Reglamento, la potestad de ordenar la enajenación de la totalidad de las acciones de una empresa adquiridas por otra únicamente existe para «restablecer la situación previa a la ejecución de la concentración». No habiendo adquisición del control, la Comisión no dispone de competencia para disolver dicha concentración.

No altera esta conclusión el hecho de que la Comisión considere, en el procedimiento de examen, que la toma de participación está comprendida en el ámbito de la operación notificada y constituye con ésta una «concentración única». En efecto, en la fase del procedimiento de examen, las preocupaciones de la Comisión no consisten en «restablecer la situación previa a la ejecución de la concentración», suponiendo que hubiese adoptado una decisión de incompatibilidad, aunque la concentración notificada ya se haya ejecutado. Tales preocupaciones sólo existen a partir del momento en que se ha adoptado una decisión final y han de sacarse las conclusiones oportunas si la situación no es conforme con dicha decisión.

(véanse los apartados 58, 59, 63 a 66, 79 y 88)

2.      La obligación de suspender la ejecución de la concentración hasta su autorización por la Comisión es objeto de una excepción automática en caso de oferta pública de adquisición o de adquisición del control de varios vendedores mediante una serie de transacciones de títulos. Para poder acogerse a esta excepción, los interesados deben notificar la concentración sin demora a la Comisión y no ejercer los derechos de voto inherentes a esas participaciones. Esta excepción tiene como efecto trasladar el riesgo de la prohibición de la operación al adquirente. Si al término del procedimiento de examen la Comisión estima que la operación notificada debe prohibirse, los títulos adquiridos para ejecutar la concentración deberán ser enajenados.

(véase el apartado 82)

3.      El artículo 21, apartado 3, del Reglamento nº 139/2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas, a cuyo tenor «los Estados miembros se abstendrán de aplicar su normativa nacional en materia de competencia a las concentraciones de dimensión comunitaria», no confiere a la Comisión competencia para adoptar una medida dotada de efecto jurídico obligatorio que pueda afectar a los intereses de una empresa participante en una operación de concentración.

(véase el apartado 90)