Sag T-411/07 R

Aer Lingus Group plc

mod

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber

»Foreløbige forholdsregler – kontrol med fusioner – forbud mod en anmeldt fusion – artikel 8, stk. 4 og 5, i forordning (EF) nr. 139/2004 – begæring om foreløbige forholdsregler med henblik på, at Kommissionen træffer foranstaltninger over for den anden part i den forbudte fusion – foranstaltning, som er uforenelig med kompetencefordelingen mellem institutionerne – Kommissionens beføjelser – anordning af foreløbige forholdsregler over for en intervenient – begæring om at udsætte transaktionen – formaliteten – spørgsmål, om begæringen forekommer umiddelbart berettiget (prima facie) – uopsættelighed – alvorligt og uopretteligt tab – skadens indtræden afhængig af fremtidige, usikre begivenheder – utilstrækkelig begrundelse – afvejning af alle implicerede hensyn«

Sammendrag af kendelse

1.      Særlige rettergangsformer – udsættelse af gennemførelse – foreløbige forholdsregler – betingelser for anordning – foranstaltningens foreløbige karakter

(Art. 242 EF og 243 EF; Rettens procesreglement, art. 104, stk. 2)

2.      Særlige rettergangsformer – udsættelse af gennemførelse – betingelser for anordning – sagsøgerens retlige interesse i en udsættelse

(Art. 242 EF; Rettens procesreglement, art. 104, stk. 2)

3.      Særlige rettergangsformer – foreløbige forholdsregler – foranstaltninger, som er uforenelige med kompetencefordelingen mellem institutionerne

(Art. 233 EF og 243 EF; Rådets forordning nr. 139/2004, art. 8, stk. 4 og 5)

4.      Særlige rettergangsformer – betingelser for realitetsbehandling – stævning – formkrav

(Art. 243 EF; Rettens procesreglement, art. 104, stk. 2)

5.      Særlige rettergangsformer – Rettens kompetence i sager om foreløbige forholdsregler – pålæg til tredjemænd – begrænsninger

(Art. 243 EF)

6.      Konkurrence – fusioner – Kommissionens kompetence – vedtagelse af foranstaltninger over for parterne i den ulovlige fusion – betingelser – gennemførelse af fusionen

(Art. 81 EF og 82 EF; Rådets forordning nr. 1/2003, art. 7, stk. 1, og forordning nr. 139/2004, art. 3 og 7 samt art. 8, stk. 4 og 5)

7.      Særlige rettergangsformer – udsættelse af gennemførelse – foreløbige forholdsregler – betingelser for anordning – uopsættelighed – alvorligt og uopretteligt tab

(Art. 242 EF og 243 EF; Rettens procesreglement, art. 104, stk. 2)

1.      Ifølge artikel 107, stk. 4, i Rettens procesreglement er en kendelse, hvorved der anordnes foreløbige forholdsregler, kun foreløbig og foregriber på ingen måde Rettens afgørelse i hovedsagen. Heraf følger i princippet, at en sådan kendelse ikke kan have længere tidsmæssig gyldighed end den hovedsag, som den vedrører.

(jf. præmis 45)

2.      En begæring om udsættelse af en negativ forvaltningsafgørelse kan i princippet ikke indgives, da en udsættelse ikke kan ændre sagsøgerens retsstilling. En sådan begæring, der er uden interesse for sagsøgeren, kan derfor ikke tages til følge, medmindre udsættelsen måtte være nødvendig for at anordne andre foreløbige forholdsregler, som sagsøgeren har indgivet begæring om, såfremt Rettens præsident finder, at de kan behandles i realiteten og er begrundede.

(jf. præmis 46-48)

3.      Det er i princippet ikke muligt at anordne foreløbige forholdsregler, som ville udgøre et indgreb i udøvelsen af en anden institutions beføjelser, der er uforeneligt med den kompetencefordeling mellem de forskellige institutioner, som traktatens forfattere har ønsket.

Dette er imidlertid tilfældet med en begæring om foreløbige forholdsregler, hvorved sagsøgeren ønsker, at der gives Kommissionen pålæg om at anvende artikel 8, stk. 4 og 5, i forordning nr. 139/2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsoptagelser på en bestemt måde ved, at denne træffer visse foranstaltninger over for den anden part i en ulovlig fusion. Denne begæring om foreløbige forholdsregler må derfor afvises fra realitetsbehandling. Hvis der blev truffet afgørelse i hovedsagen om, at Kommissionen har beføjelse til at træffe de nævnte foranstaltninger i henhold til forordningens artikel 8, stk. 4 og 5, ville det nemlig påhvile Kommissionen – såfremt den anså dette for nødvendigt som led i de kontrolbeføjelser, der er tillagt den på fusionsområdet – at vedtage de nødvendige foranstaltninger til opfyldelse af dommen i overensstemmelse med artikel 233 EF. Såfremt Retten tog begæringen til følge, ville det således være ensbetydende med, at Kommissionen blev pålagt at drage visse nærmere angivne følger af annullationsdommen, og anordningen af en sådan foranstaltning ville overskride de beføjelser, der tilkommer Retten i hovedsagen. Efter den kompetencefordeling, som er fastlagt ved traktaten og forordningen, påhviler det imidlertid Kommissionen, hvis den finder det nødvendigt som led i de kontrolbeføjelser, der er tillagt den på fusionsområdet, navnlig ved forordningens artikel 8, stk. 4 og 5, at vedtage de foranstaltninger til genoprettelse af en effektiv konkurrence, som den finder egnede.

(jf. præmis 49-51)

4.      En begæring om foreløbige forholdsregler i henhold til artikel 243 EF må ikke være vag og upræcis. I sager, hvor indholdet af de foranstaltninger, sagsøgeren ønsker anordnet, fremgår tilstrækkeligt klart af begæringen i øvrigt, kan Retten dog være af den opfattelse, at begæringen ikke efter sin karakter er vag og upræcis og derfor må realitetsbehandles.

(jf. præmis 52 og 53)

5.      Hvad angår foreløbige forholdsregler bestemmes det klart i artikel 243 EF, at »[i] sager, der er indbragt for Domstolen, kan den foreskrive de nødvendige foreløbige forholdsregler«. En så vid bestemmelse har åbenbart til formål at give de af Fællesskabets retsinstanser, som behandler en begæring om foreløbige forholdsregler, tilstrækkelige beføjelser til at foreskrive de forholdsregler, som den anser for nødvendige for at sikre, at den endelige afgørelse, der bliver truffet, får fuld virkning, således at der undgås en lakune i den retsbeskyttelse, som Fællesskabets retsinstanser skal sikre.

For at sikre den fulde virkning af artikel 243 EF kan det derfor ikke udelukkes, at Fællesskabets retsinstanser i en sag om foreløbige forholdsregler om nødvendigt giver tredjemand direkte pålæg, idet den vide skønsbeføjelse, der tilkommer Fællesskabets retsinstanser, såfremt denne kan påvirke tredjemands rettigheder og interesser, kun er begrænset i sager, hvor det kan have alvorlige følger for sådanne rettigheder og interesser. En så vid skønsbeføjelse må udøves med den nødvendige hensyntagen til de bestående processuelle rettigheder, og navnlig retten til at blive hørt for dem, som de foreløbige forholdsregler er rettet til, og for de parter, som er direkte berørt heraf. Fællesskabets retsinstanser skal, når de træffer afgørelse om, hvorvidt der skal anordnes foreløbige forholdsregler i en sådan type af sager, desuden tage behørigt hensyn såvel til nødvendigheden af, at begæringen umiddelbart skal forekomme berettiget, som til, at der i den konkrete sag skal være risiko for, at der indtræffer et alvorligt og uopretteligt tab. Selv om en tredje part ikke er blevet hørt under en sag om foreløbige forholdsregler, kan det ikke udelukkes, at denne under særlige omstændigheder og i betragtning af de foreløbige forholdsreglers midlertidige karakter kan pålægges sådanne foreløbige forholdsregler, hvis det viser sig, at den begærende part vil komme i en situation, der kan bringe selve dennes eksistens i fare, hvis ikke der træffes sådanne forholdsregler. Fællesskabets retsinstanser skal foretage disse vurderinger ved afvejningen af de involverede interesser.

(jf. præmis 56 og 59)

6.      Kommissionen foretager ikke en fejlagtig anvendelse af bestemmelserne i artikel 8, stk. 4 og 5, i forordning nr. 139/2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser, hvorefter den kan træffe foranstaltninger over for de parter, som har indgået en ulovlig fusion, såfremt den, efter at have erklæret et udkast til en fusion om erhvervelse af hele en virksomheds aktiekapital for uforeneligt med fællesmarkedet, finder, at den ikke har kompetence til at forhindre den erhvervende virksomhed i at udøve de stemmerettigheder, som er knyttet til den endeligt erhvervede aktieminoritet, under hensyn til, at denne virksomhed ikke er i stand til retligt eller faktisk i kraft af denne aktieminoritet at udøve kontrol over den virksomhed, som den har erhvervet en del af aktiekapitalen i.

Selv om udtrykket »implemented« i den engelske version i princippet kan efterlade tvivl om det præcise anvendelsesområde for de nævnte bestemmelser, da udtrykket »gennemførelse« både kan forstås som »opfyldelsen af et bestemt mål« og »den faktiske udførelse«, fremgår det imidlertid ud fra en umiddelbar betragtning af den måde, hvorpå dette udtryk er gengivet i den franske, tyske og italienske version, ved en sammenholdelse af den franske version med de øvrige fællesskabsversioner – hvori udtrykket »gennemførelse« klart skal forstås som »den faktiske udførelse« frem for »opfyldelsen af et bestemt formål« – og den omstændighed, at Kommissionen ifølge forordningens artikel 8, stk. 4, kan kræve, at de pågældende virksomheder »skal ophæve fusionen«, at udtrykket »gennemførelse« i disse bestemmelser sigter til den fuldstændige fuldbyrdelse af fusionen som omhandlet i forordningens artikel 3 og den kontrol, der hermed erhverves.

Denne konklusion ændres ikke af den praksis, som angiveligt følges af Kommissionen, og hvorefter denne dels er af den opfattelse, at det ifølge forordningens artikel 7, stk. 1, er forbudt at foretage en delvis gennemførelse, selv hvad angår skridt, som ikke udgør en ændring af kontrolforholdene, idet en fusion med fællesskabsdimension ikke ifølge denne forordningsbestemmelse må gennemføres, før den er blevet erklæret forenelig med fællesmarkedet, dels at Kommissionen angiveligt angiver over for parterne, at de bør afholde sig fra sådanne skridt. For det første gælder nemlig, at selv om Kommissionens praksis er betydningsfuld og vigtig for afgørelsen af, om der foreligger en berettiget forventning, er den ikke afgørende for dette spørgsmål, da det tilkommer Domstolen og ikke Kommissionen at fortolke fællesskabsretten. For det andet gælder, at selv om forordningens artikel 7, stk. 1, fortolkes således, at den kun forbyder en ændring af kontrolforholdene, så længe Kommissionens undersøgelse verserer, og ikke forbyder skridt, som ikke indebærer nogen ændring af kontrolforholdene, såsom udøvelsen af stemmerettigheder som følge af en aktieminoritet, findes det legitimt, at Kommissionen anmoder parterne om ikke at træffe nogen foranstaltninger, som kan føre til en ændring af kontrolforholdene, i betragtning af de tidsfrister, Kommissionen har til at undersøge en anmeldt fusion og den kombination af faktorer, som kan føre til erhvervelse af kontrol i et bestemt tilfælde.

Endelig giver denne fortolkning af artikel 8, stk. 4 og 5, i forordning nr. 139/2004, sammenholdt med forbuddet i artikel 21, stk. 3, for medlemsstaterne mod at anvende deres nationale konkurrencelovgivning på fusioner af fællesskabsdimension, ikke ud fra en umiddelbar betragtning anledning til nogen lakuner, som er uforenelige med forordningens formål. Da en aktieminoritet ikke er forbundet med nogen erhvervelse af kontrol, udgør den ikke et led i en »fusion« og falder dermed uden for anvendelsesområdet for forordning nr. 139/2004, hvorfor artikel 21 principielt ikke ud fra en umiddelbar betragtning er til hinder for, at de nationale konkurrencemyndigheder og nationale domstole under disse omstændigheder anvender den nationale konkurrencelovgivning. Da forordningen desuden ikke ud fra en umiddelbar betragtning finder anvendelse på en aktieminoritet af denne type, er det tænkeligt, at Kommissionen kan anvende traktatens konkurrencebestemmelser, navnlig artikel 81 EF og artikel 82 EF, på den handlemåde, som følges af de implicerede virksomheder.

(jf. præmis 89-92, 94, 98, 100, 101 og 103)

7.      Spørgsmålet om, hvorvidt opsættelighedsbetingelsen i forbindelse med en begæring om foreløbige forholdsregler er opfyldt, skal vurderes på baggrund af nødvendigheden af, at der træffes en foreløbig afgørelse for at undgå, at den begærende part udsættes for et alvorligt og uopretteligt tab. Den, der indgiver begæringen, skal dokumentere ikke at kunne afvente afgørelsen i hovedsagen uden at blive påført en sådan skade.

Når tabet afhænger af flere faktorers indtræden, er det tilstrækkeligt, at det kan forudses med den fornødne grad af sandsynlighed. Den part, som ønsker anordnet de foreløbige forholdsregler, skal imidlertid føre bevis for de faktiske omstændigheder, der begrunder, at der er udsigt til et alvorligt og uopretteligt tab. For at kunne afgøre, om det tab, som frygtes, er alvorligt og uopretteligt og derfor giver grundlag for at anordne foreløbige forholdsregler, skal Retten have konkrete beviser, der sætter den i stand til præcis at bestemme de følger, som det efter al sandsynlighed vil have for hver af de pågældende virksomheder, såfremt der ikke anordnes de begærede forholdsregler.

Anbringendet fra den part, som ønsker anordnet de foreløbige forholdsregler, om, at Retten skal anvende »forsigtighedsprincippet«, og at den er berettiget til at anvende »beskyttende forholdsregler«, uden at der behøver fremlægges bevis for den faktiske risiko, kan derfor ikke tages til følge.

(jf. præmis 116-119)