Zaak T‑336/07
Telefónica, SA
en
Telefónica de España, SA
tegen
Europese Commissie
„Mededinging — Misbruik van machtspositie — Spaanse markten voor breedbandinternettoegang — Beschikking tot vaststelling van inbreuk op artikel 82 EG — Vaststelling van prijzen — Prijssqueeze — Bepaling van markten — Machtspositie — Misbruik — Berekening van prijssqueeze — Gevolgen van misbruik — Bevoegdheid van Commissie — Rechten van verdediging — Subsidiariteit — Evenredigheid — Rechtszekerheid — Loyale samenwerking — Beginsel van behoorlijk bestuur — Geldboeten”
Arrest van het Gerecht (Achtste kamer) van 29 maart 2012 II ‑ 0000
Samenvatting van het arrest
1. Procedure — Inleidend verzoekschrift — Memorie van repliek — Vormvereisten — Vaststelling van voorwerp van geschil — Summiere uiteenzetting van aangevoerde
middelen — Schriftelijke bijlagen bij verzoekschrift of memorie van repliek
(Statuut van het Hof van Justitie, art. 21; Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, art. 44, lid 1, sub c)
2. Mededinging — Administratieve procedure — Eerbiediging van rechten van verdediging — Toegang tot dossier — Draagwijdte — Weigering document mee te delen — Gevolgen — Noodzaak om met betrekking tot op betrokken onderneming rustende bewijslast onderscheid te maken tussen belastende en ontlastende stukken
(Art. 81 EG en 82 EG; verordening nr. 1/2003 van de Raad, art. 27, lid 2)
3. Mededinging — Administratieve procedure — Mededeling van punten van bezwaar — Vereiste inhoud — Eerbiediging van rechten van verdediging
(Art. 81 EG en 82 EG; verordening nr. 1/2003 van de Raad, art. 27, lid 1)
4. Mededinging — Machtspositie — Relevante markt — Afbakening — Criteria — Breedbandbandinternettoegangsdiensten op groothandelsniveau
(Art. 82 EG; mededeling 97/C 372/03 van de Commissie)
5. Mededinging — Machtspositie — Gedraging op gedomineerde markt met gevolgen voor naburige markt — Toepassing van artikel 82 EG
(Art. 82 EG)
6. Mededinging — Machtspositie — Beoordelingscriteria — Eventueel bestaan van mededinging op markt — Invloed
(Art. 82 EG)
7. Mededinging — Machtspositie — Begrip — Vermogen om regelmatige prijsverhogingen door te voeren — Niet onontbeerlijk
(Art. 82 EG)
8. Mededinging — Machtspositie — Misbruik — Prijssqueeze — Begrip — Beoordelingscriteria
(Art. 82 EG)
9. Mededinging — Machtspositie — Misbruik — Prijssqueeze — Gelijke kansen — Geen
(Art. 82 EG)
10. Mededinging — Machtspositie — Misbruik — Begrip — Gedragingen met mededingingsbeperkend gevolg — Potentieel gevolg
(Art. 82 EG)
11. Mededinging — Gemeenschapsregels — Toepassing door Commissie — Beperking van bevoegdheden van Commissie door regelgevingskader inzake telecommunicatiemarkt — Geen
(Art. 81 EG en 82 EG; verordening nr. 1/2003 van de Raad; richtlijn 2002/21 van het Europees Parlement en de Raad)
12. Mededinging — Administratieve procedure — Verplichting van Commissie tot loyale samenwerking met nationale regelgevende instanties — Omvang
(Art. 10 EG, 81 EG en 82 EG; verordening nr. 1/2003 van de Raad, art. 11‑16)
13. Mededinging — Gemeenschapsregels — Inbreuken — Opzet of onachtzaamheid — Begrip
(Verordeningen van de Raad nr. 17, art. 15, lid 2, eerste alinea, en nr. 1/2003, art. 23, lid 2)
14. Mededinging — Machtspositie — Misbruik — Prijsstellingspraktijk die misbruik oplevert — Autonome gedraging van onderneming op markt
(Art. 82 EG)
15. Mededinging — Gemeenschapsregels — Materiële werkingssfeer — Gereglementeerde telecommunicatiesector — Daaronder begrepen
(Art. 82 EG)
16. Mededinging — Geldboeten — Beoordelingsvrijheid van Commissie — Beoordeling op basis van individueel gedrag van onderneming
(Art. 81 EG en 82 EG; verordening nr. 1/2003 van de Raad, art. 23)
17. Mededinging — Geldboeten — Bedrag — Vaststelling — Criteria — Zwaarte van inbreuk — Verplichting om concrete weerslag op markt in aanmerking te nemen — Omvang
(Art. 81 EG en 82 EG; verordening nr. 1/2003 van de Raad, art. 23; mededeling 98/C 9/03 van de Commissie, punt 1 A, eerste alinea)
18. Mededinging — Geldboeten — Bedrag — Vaststelling — Criteria — Zwaarte van inbreuk — Beoordeling — Onderlinge samenhang tussen drie criteria die uitdrukkelijk in richtsnoeren van Commissie zijn vermeld — Kwalificatie van inbreuk als zeer zwaar
(Verordening nr. 1/2003 van de Raad, art. 23, lid 2; mededeling 98/C 9/03 van de Commissie, punt 1 A)
19. Mededinging — Geldboeten — Bedrag — Vaststelling — Criteria — Afschrikkende werking van geldboete — Algemene afschrikkende werking — Schending van beginsel van persoonlijk karakter van straffen — Geen
(Verordening nr. 1/2003 van de Raad, art. 23, lid 2)
20. Mededinging — Geldboeten — Bedrag — Vaststelling — Criteria — Duur van inbreuk — Verhoging van uitgangsbedrag van geldboete — Inaanmerkingneming van verschillen in intensiteit van inbreuk — Daarvan uitgesloten
(Verordening nr. 1/2003 van de Raad, art. 23, lid 3)
21. Mededinging — Geldboeten — Bedrag — Vaststelling — Criteria — Verzachtende omstandigheden — Goedkeuring of gedogen van inbreuk door nationaal recht of nationale autoriteiten
(Verordening nr. 1/2003 van de Raad, art. 23, lid 2; mededeling 98/C 9/03 van de Commissie, punt 3)
1. Volgens artikel 21 van het Statuut van het Hof van Justitie en artikel 44, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht moet elk verzoekschrift het voorwerp van het geschil en een summiere uiteenzetting van de aangevoerde middelen bevatten. Het feit dat de bijlagen louter als bewijsstukken dienen, impliceert dat, voor zover zij juridische elementen bevatten die de grondslag vormen voor bepaalde middelen in het verzoekschrift, deze elementen moeten voorkomen in de tekst zelf van het verzoekschrift of in dat stuk althans voldoende moeten worden aangegeven. Het verzoekschrift moet bijgevolg duidelijk laten uitkomen wat het aan het beroep ten grondslag liggende middel inhoudt, zodat de louter abstracte vermelding van dit middel niet aan de vereisten van het Reglement voor de procesvoering voldoet. De bijlagen kunnen dus niet dienen om een in het verzoekschrift summier uiteengezet middel uit te werken door bezwaren of argumenten aan te voeren die daarin niet zijn genoemd.
Deze uitlegging van artikel 21 van het Statuut van het Hof en van artikel 44, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht ziet ook op de voorwaarden voor de ontvankelijkheid van de repliek, die volgens artikel 47, lid 1, van dat Reglement dient om het verzoekschrift aan te vullen.
Bijgevolg kunnen de bijlagen bij het verzoekschrift en bij de memorie van repliek slechts in overweging worden genomen voor zover zij de door de verzoekende partijen in hun memories uitdrukkelijk aangevoerde middelen of argumenten staven of aanvullen en voor zover precies kan worden vastgesteld welke hierin vervatte elementen deze middelen of argumenten staven of aanvullen.
(cf. punten 58‑61, 63)
2. In het kader van een procedure wegens een inbreuk op de mededingingsregels van de Unie levert het feit dat een document niet is meegedeeld aan een onderneming, slechts een schending van haar rechten van verdediging op wanneer zij aantoont dat de Commissie dat document heeft gebruikt om haar grief te staven dat een inbreuk is gepleegd en dat deze grief alleen met dat document kan worden bewezen. Zo er andere schriftelijke bewijzen zijn waarvan partijen tijdens de administratieve procedure kennis hadden en die specifiek de conclusies van de Commissie staven, kan de omstandigheid dat een niet-meegedeeld belastend stuk als bewijs wordt uitgesloten, niet afdoen aan de juistheid van de in de bestreden beschikking in aanmerking genomen grieven. De betrokken onderneming dient dus aan te tonen dat de Commissie in haar beschikking tot een ander resultaat zou zijn gekomen indien een niet-meegedeeld document op grond waarvan de Commissie deze onderneming heeft beschuldigd, als belastend bewijs zou moeten worden geweerd.
(cf. punt 78)
3. Het beginsel van de eerbiediging van de rechten van de verdediging verlangt met name dat de mededeling van punten van bezwaar die de Commissie richt aan een onderneming waaraan zij een sanctie wil opleggen wegens schending van de mededingingsregels, de voornaamste tegen deze onderneming in aanmerking genomen elementen bevat, zoals de verweten feiten, de kwalificatie daarvan en de bewijzen waarop de Commissie zich baseert, zodat deze onderneming in de gelegenheid is om op zinvolle wijze haar argumenten aan te voeren in het kader van de tegen haar ingeleide administratieve procedure. Aan dit vereiste is voldaan wanneer in de beschikking van de Commissie aan de betrokkenen geen andere dan in de mededeling van de punten van bezwaar opgenomen inbreuken ten laste worden gelegd en daarin slechts feiten in aanmerking worden genomen waarover de betrokkenen zich hebben kunnen uitspreken.
De eindbeschikking van de Commissie hoeft evenwel niet noodzakelijkerwijs een kopie te zijn van de mededeling van punten van bezwaar. Zo zijn toevoegingen aan de mededeling van punten van bezwaar waarmee wordt gereageerd op de argumenten die in de memorie van antwoord van de partijen zijn aangevoerd en die aantonen dat zij hun recht van verweer daadwerkelijk hebben kunnen uitoefenen, toelaatbaar. De Commissie kan eveneens op basis van de administratieve procedure de feitelijke of juridische argumenten die zij ter ondersteuning van haar bezwaren heeft aangevoerd, wijzigen of aanvullen.
Een verschil tussen de mededeling van punten van bezwaar en de uiteindelijke beschikking houdt dus enkel een schending van de rechten van de verdediging in, indien een in de beschikking vastgestelde grief niet op zo’n duidelijke wijze in de mededeling van punten van bezwaar is uiteengezet dat de adressaten zich daartegen hebben kunnen verdedigen. Dat is niet het geval wanneer de gestelde verschillen tussen de mededeling van punten van bezwaar en de eindbeschikking geen betrekking hebben op andere gedragingen dan die waarover de betrokken onderneming zich al heeft uitgelaten en die dus geen verband houden met nieuwe bezwaren.
(cf. punten 80‑82, 84‑85)
4. Bij het onderzoek of een onderneming eventueel een machtspositie op een bepaalde productmarkt inneemt, moeten de concurrentiemogelijkheden worden beoordeeld binnen het kader van de markt van alle producten die door hun eigenschappen bijzonder geschikt zijn om in een constante behoefte te voorzien en die slechts in geringe mate door andere producten kunnen worden vervangen. Omdat bovendien de bepaling van de relevante markt ertoe dient om te beoordelen of de betrokken onderneming in staat is een daadwerkelijke mededinging te verhinderen en zich jegens haar concurrenten, haar cliënten en de consument in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen, mag het onderzoek dienaangaande niet worden beperkt tot de objectieve kenmerken van de betrokken producten, maar moeten eveneens de mededingingsvoorwaarden en de structuur van vraag en aanbod op de markt in aanmerking worden genomen.
Het begrip relevante markt houdt in dat er daadwerkelijke mededinging kan bestaan tussen de producten die er deel van uitmaken, hetgeen veronderstelt dat alle producten die tot dezelfde markt behoren, voldoende substitueerbaar zijn voor zover zij voor dezelfde doeleinden worden gebruikt.
Voorts blijkt uit de bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht dat een productmarkt alle producten en/of diensten omvat die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd, door de consument als onderling verwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd. Vanuit economisch standpunt is voor de bepaling van de relevante markt substitutie aan de vraagzijde de belangrijkste onmiddellijke en daadwerkelijke disciplinerende factor voor de aanbieders van een bepaald product, inzonderheid met betrekking tot hun prijsbeleid. Bij de marktbepaling kan eveneens rekening worden gehouden met de substitueerbaarheid aan de aanbodzijde wanneer de gevolgen ervan in doelmatigheid en directheid vergelijkbaar zijn met die van de substitueerbaarheid aan de vraagzijde. Dit vergt dat aanbieders in antwoord op geringe en duurzame wijzigingen van de betrokken prijzen kunnen overschakelen op de productie van de relevante producten en deze op korte termijn op de markt kunnen brengen zonder aanzienlijke bijkomende kosten te maken of risico’s te lopen.
Wat de groothandelsmarkten voor breedbandinternettoegang betreft, kan de Commissie dus tot de conclusie komen dat de ontbundelde toegang tot het aansluitnet niet tot dezelfde markt behoort als het nationale en het regionale groothandelsaanbod, aangezien de overschakeling van het nationale groothandelsaanbod naar het regionale groothandelsaanbod en van het regionale groothandelsaanbod naar de ontbundelde toegang tot het aansluitnet zware investeringen vereisen en tijd vergen, zodat een dergelijke migratie niet voor het gehele nationale grondgebied rendabel is en een minimale kritische massa vereist, en er functionele verschillen bestaan tussen het nationale en het regionale groothandelsaanbod en de ontbundelde toegang tot het aansluitnet. De Commissie kan eveneens vaststellen dat het nationale en het regionale groothandelsproduct niet tot dezelfde markt behoren wanneer het, gelet op de kosten die de overschakeling van het nationale groothandelsproduct naar het regionale groothandelsproduct met zich brengt, weinig waarschijnlijk en economisch gezien onlogisch zou zijn dat de operatoren, die reeds in de uitbouw van een netwerk hebben geïnvesteerd, hiervan de kosten zouden dragen zonder het te gebruiken, en zouden besluiten om het nationale groothandelsproduct te gebruiken, dat hun niet dezelfde mogelijkheden zou bieden als het regionale groothandelsproduct op het gebied van de controle van de kwaliteit van de ten behoeve van de eindgebruikers verrichte diensten.
(cf. punten 111‑113, 116, 127, 134, 139, 143)
5. Het antwoord op de vraag of sprake is van misbruik wanneer een tariefpraktijk van een verticaal geïntegreerde onderneming met een machtspositie op een relevante groothandelsmarkt ertoe leidt dat de marges van de concurrenten van deze onderneming op de eindgebruikersmarkt worden uitgehold, hangt niet af van de vraag of deze onderneming ook een machtspositie op deze laatste markt inneemt. Om te kunnen vaststellen dat een onderneming misbruik van haar machtspositie heeft gemaakt door de marges uit te hollen, hoeft de Commissie dus niet vast te stellen dat zij zowel op de groothandelsmarkt als op de eindgebruikersmarkt een machtspositie bekleedt.
(cf. punt 146)
6. Het eventuele bestaan van mededinging op de markt is relevant voor de vraag of sprake is van een machtspositie. Het bestaan van mededinging, hoe levendig ook, op een bepaalde markt sluit evenwel het bestaan van een machtspositie op diezelfde markt niet uit, aangezien deze positie in wezen wordt gekenmerkt door het vermogen van de betrokken onderneming om zich te gedragen zonder in haar marktstrategie rekening te hoeven houden met die mededinging, zonder daarom schadelijke gevolgen van die houding te ondervinden.
(cf. punt 162)
7. Het vermogen om regelmatige prijsverhogingen door te voeren, vormt weliswaar ontegenzeglijk een element dat op het bestaan van een machtspositie kan wijzen, maar het is daarvoor geenszins onontbeerlijk, aangezien de onafhankelijkheid op prijsgebied, die een onderneming met een machtspositie bezit, meer te maken heeft met het vermogen om de prijzen te bepalen zonder rekening te hoeven houden met de reactie van concurrenten, afnemers en leveranciers, dan met het vermogen de prijzen te verhogen.
(cf. punt 166)
8. Voor de vaststelling van een prijssqueeze is niet vereist dat de groothandelsprijs die voor het stroomopwaartse product aan de concurrenten in rekening wordt gebracht, buitensporig is of dat de kleinhandelsprijs voor het afgeleide product een afbraakprijs is. De uitholling van de marges kan bij ontbreken van enige objectieve rechtvaardiging op zich misbruik in de zin van artikel 82 EG vormen. De uitholling van de marges vloeit voort uit het feit dat de prijzen voor de diensten op groothandelsniveau en de prijzen voor de eindgebruikersdiensten uiteenlopen, en is geen gevolg van het niveau van deze prijzen als zodanig. In het bijzonder kan deze uitholling niet alleen het gevolg zijn van abnormaal lage prijzen op de eindgebruikersmarkt, maar ook van abnormaal hoge prijzen op de groothandelsmarkt.
Voorts kan de Commissie zich op het standpunt stellen dat het geschikte criterium om een prijssqueeze vast te stellen is of een concurrent met dezelfde kostenstructuur als die van de verticaal geïntegreerde onderneming voor haar stroomafwaartse activiteit stroomafwaartse diensten zou kunnen aanbieden zonder verliezen te lijden indien deze verticaal geïntegreerde onderneming de stroomopwaartse prijs voor toegang diende te betalen die zij aan haar concurrenten in rekening brengt, onder verwijzing naar de kosten van de betrokken onderneming, zonder de marges van de voornaamste alternatieve operatoren op de betrokken markt te onderzoeken.
Voor de beoordeling van de rechtmatigheid van het door een onderneming met een machtspositie gevoerde prijsbeleid dient immers in beginsel te worden uitgegaan van prijscriteria die gebaseerd zijn op de kosten en de strategie van de onderneming met de machtspositie zelf. In het bijzonder kan bij een tariefpraktijk die resulteert in een uitholling van de marges, aan de hand van dergelijke toetsingscriteria worden nagegaan of deze onderneming voldoende efficiënt zou zijn geweest om haar retaildiensten zonder verlies aan de eindgebruikers aan te bieden indien zij vooraf haar eigen groothandelsprijzen voor de intermediaire diensten had moeten betalen.
Een dergelijke aanpak is temeer gerechtvaardigd daar zij eveneens in overeenstemming is met het algemene beginsel van rechtszekerheid, aangezien de onderneming met een machtspositie, door haar kosten in aanmerking te nemen, de rechtmatigheid van haar eigen gedrag kan beoordelen in het licht van de bijzondere verantwoordelijkheid die krachtens artikel 82 EG op haar rust. Een onderneming met een machtspositie kent immers wel haar eigen kosten en tarieven, maar in beginsel niet die van haar concurrenten. Voorts treft een onrechtmatige uitsluiting ook de potentiële concurrenten van de onderneming met een machtspositie, die door het vooruitzicht van onvoldoende rentabiliteit ervan weerhouden zouden kunnen worden de markt te betreden.
Weliswaar kan niet worden uitgesloten dat de kosten en de prijzen van de concurrenten relevant kunnen zijn bij het onderzoek van de betrokken tariefpraktijk, maar de prijzen en kosten van de concurrenten op dezelfde markt hoeven slechts te worden onderzocht wanneer het onmogelijk is zich op die van de onderneming met een machtspositie te baseren.
(cf. punten 186‑187, 190‑194)
9. De Commissie kan niet worden verweten dat zij bij het onderzoek naar het bestaan van een prijssqueeze voor elk product van de betrokken onderneming afzonderlijk onderzoekt of sprake is van een prijssqueeze hoewel de alternatieve operatoren een optimale combinatie van producten gebruiken, waardoor zij kosten kunnen besparen, wanneer deze producten niet tot dezelfde markt als de relevante markt behoren. Artikel 82 EG verbiedt een onderneming met een machtspositie op een bepaalde markt immers onder andere, tariefpraktijken toe te passen die leiden tot de uitsluiting van haar huidige of potentiële, even efficiënte concurrenten. Het onderzoek naar deze positie vereist dat de concurrentiemogelijkheden worden beoordeeld binnen het kader van de markt van alle producten die door hun eigenschappen bijzonder geschikt zijn om in een constante behoefte te voorzien en die slechts in geringe mate door andere producten kunnen worden vervangen, waarbij de bepaling van de relevante markt ertoe dient om te beoordelen of de betrokken onderneming in staat is een daadwerkelijke mededinging op deze markt te verhinderen.
Voorts kan niet worden gesteld dat een alternatieve operator verliezen die hij lijdt door de prijssqueeze op het niveau van een groothandelsproduct zou kunnen compenseren met inkomsten die hij verwerft door in bepaalde rendabelere geografische zones andere producten van de betrokken onderneming te gebruiken die niet door een prijssqueeze worden getroffen en die tot een andere markt behoren. Een systeem van onvervalste mededinging kan slechts worden gewaarborgd indien ervoor wordt gezorgd dat de verschillende marktdeelnemers gelijke kansen hebben. Wil er sprake zijn van gelijke kansen, dan moeten een onderneming met een machtspositie in de telecommunicatiesector en haar minstens even efficiënte concurrenten op voet van gelijkheid worden geplaatst op de eindgebruikersmarkt. Dit is niet het geval indien de alternatieve operatoren de groothandelsprijzen die zij aan deze onderneming betalen slechts in hun prijzen voor de aan de eindgebruikers aangeboden producten kunnen doorrekenen door deze met verlies aan te bieden.
(cf. punten 200‑204)
10. Voor de vaststelling van een schending van artikel 82 EG hoeft enkel te worden aangetoond dat de als misbruik aangemerkte gedraging van de onderneming met een machtspositie erop gericht is de mededinging te beperken, met andere woorden dat de gedraging een beperking van de mededinging tot gevolg kan hebben. Er moet dus sprake zijn van een mededingingsverstorend effect van een tariefprakijk op de markt, maar dit effect hoeft niet noodzakelijkerwijs concreet te zijn. Het is voldoende dat er een mogelijk mededingingsverstorend effect wordt aangetoond dat de concurrenten die minstens even efficiënt zijn als de onderneming met een machtspositie van de markt kan verdrijven. In dit verband kan niet worden gesteld dat het, gelet op de tijd die is verstreken tussen het ogenblik waarop het gelaakte gedrag is begonnen en de vaststelling van de beschikking van de Commissie, niet correct is om uit te gaan van de waarschijnlijke gevolgen, aangezien de Commissie de nodige tijd heeft gehad om aan te tonen dat de vermeende mededingingsverstorende gevolgen van het betrokken gedrag zich werkelijk hebben voorgedaan.
(cf. punten 268, 272)
11. Het bestaan van richtlijn 2002/21 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten doet geenszins afbreuk aan de bevoegdheid van de Commissie om inbreuken op de artikelen 81 EG en 82 EG vast te stellen, die zij rechtstreeks ontleent aan artikel 3, lid 1, van verordening nr. 17 en, sinds 1 mei 2004, aan artikel 7, lid 1, van verordening nr. 1/2003. De mededingingsregels van het Verdrag voorzien in een controle ex post en vullen aldus het regelgevingskader aan waarmee de wetgever van de Unie de telecommunicatiemarkten ex ante heeft willen regelen.
(cf. punt 293)
12. Wat de betrekkingen in het kader van de door de Commissie op grond van de artikelen 81 EG en 82 EG gevoerde procedures betreft, is de wijze waarop uitvoering moet worden gegeven aan de uit artikel 10 EG voortvloeiende verplichting tot loyale samenwerking waartoe de Commissie in het kader van haar betrekkingen met de lidstaten is gehouden, met name nader toegelicht in de artikelen 11 tot en met 16 van verordening nr. 1/2003, die zijn opgenomen in hoofdstuk IV ervan, met als opschrift „Samenwerking”. Deze bepalingen leggen de Commissie niet de verplichting op om de nationale regelgevende instanties te raadplegen.
(cf. punt 312)
13. Wat de vraag betreft of de inbreuk opzettelijk of uit onachtzaamheid is gepleegd en als zodanig overeenkomstig artikel 15, lid 2, eerste alinea, van verordening nr. 17 en, sinds 1 mei 2004, overeenkomstig artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 met een geldboete kan worden bestraft, is aan deze voorwaarde voldaan wanneer de betrokken onderneming niet onkundig kan zijn van het mededingingsverstorende karakter van haar gedrag, ongeacht of zij zich ervan bewust was, de mededingingsregels van het Verdrag te schenden. Een onderneming is zich bewust van het mededingingsverstorende karakter van haar gedrag wanneer zij kennis heeft van de materiële feiten die de vaststelling van een machtspositie op de betrokken markt alsook het standpunt van de Commissie dat deze positie is misbruikt, rechtvaardigen.
Een onderneming met een machtspositie moet als zorgvuldig marktdeelnemer vertrouwd zijn met de beginselen die de bepaling van de markten in mededingingszaken beheersen, en moet in voorkomend geval deskundig advies inwinnen om in een mate die in de gegeven omstandigheden redelijk is, de mogelijke gevolgen van een bepaalde handeling te kunnen beoordelen. Dit geldt in het bijzonder voor beroepsbeoefenaren, die gewoon zijn bij de uitoefening van hun beroep grote voorzichtigheid aan de dag te moeten leggen. Van hen mag dus worden verwacht dat zij grote zorg besteden aan de beoordeling van het daaraan verbonden risico. Bovendien lijdt het voor een bezonnen marktdeelnemer geen twijfel dat het bezit van belangrijke marktaandelen weliswaar niet in alle gevallen de doorslag hoeft te geven bij de vaststelling of sprake is van een machtspositie, maar toch van zodanig belang is dat hij er bij de bepaling van zijn marktgedrag noodzakelijkerwijs rekening mee dient te houden. Een gevestigde marktdeelnemer die eigenaar is van de enige noemenswaardige infrastructuur voor de levering van groothandelsproducten in de telecommunicatiesector, kan niet onkundig zijn van het feit dat hij een machtspositie inneemt op de relevante markten. Gelet op de omvang van het marktaandeel van deze marktdeelnemer op de betrokken markten kan haar overtuiging dat zij geen machtspositie op die markten bekleedt dus slechts toe te schrijven zijn aan het feit dat zij de structuur van de markten waarop zij werkzaam is, onvoldoende heeft onderzocht, of aan de weigering om deze structuur in aanmerking te nemen.
(cf. punten 319‑320, 323‑325)
14. Artikel 82 EG heeft enkel betrekking op mededingingsverstorende gedragingen waartoe de ondernemingen op eigen initiatief hebben besloten. Indien een mededingingsverstorende gedraging bij een nationale wettelijke regeling aan de ondernemingen wordt voorgeschreven, of indien deze wettelijke regeling een rechtskader creëert dat zelf iedere mogelijkheid van concurrerend gedrag voor deze ondernemingen uitsluit, is artikel 82 EG niet van toepassing. In een dergelijke situatie vindt de beperking van de mededinging niet, zoals in deze bepaling besloten ligt, haar oorsprong in autonome gedragingen van de ondernemingen.
Daarentegen kan artikel 82 EG van toepassing zijn indien blijkt dat de nationale wettelijke regeling ruimte laat voor mededinging die door autonome gedragingen van de ondernemingen kan worden verhinderd, beperkt of vervalst. Indien een verticaal geïntegreerde onderneming met een machtspositie ondanks het bestaan van een dergelijke wettelijke regeling over speelruimte beschikt om zelfs alleen maar haar eindgebruikersprijzen te wijzigen, kan de uitholling van de marges haar dus louter op deze grond worden toegerekend.
Wat de prijspraktijken van een telecommunicatieonderneming met een machtspositie betreft, staat het, aan een dergelijke onderneming voor zover de prijzen niet zonder het optreden van de nationale regelgevende instantie voor telecommunicatie kunnen worden verlaagd en deze onderneming hier niet vrij over kan beslissen, op grond van de bijzondere verantwoordelijkheid die zij draagt als onderneming met een machtspositie op de betrokken markt, om een verzoek tot wijziging van haar tarieven bij deze instantie in te dienen wanneer deze afbreuk doen aan een daadwerkelijke en niet-vervalste mededinging op de gemeenschappelijke markt.
(cf. punten 328‑330, 335)
15. De inachtneming van de nationale regelgeving inzake telecommunicatie door een onderneming met een machtspositie op de telecommunicatiemarkt beschermt deze onderneming niet tegen een optreden van de Commissie op grond van artikel 82 EG.
Bij gebreke van een uitdrukkelijk afwijkende bepaling is het mededingingsrecht immers van toepassing op gereglementeerde sectoren. Het is dus niet uitgesloten dat de mededingingsregels van toepassing zijn wanneer de betrokken sectorale bepalingen ruimte laten voor een mededinging die kan worden verhinderd, beperkt of vervalst door autonome gedragingen van de ondernemingen.
(cf. punten 339‑340)
16. De beslissing van de Commissie om in bepaalde beschikkingen geen geldboete op te leggen omdat de vastgestelde inbreuken betrekkelijk nieuw zijn, verleent geen immuniteit aan ondernemingen die later dezelfde soort inbreuk plegen. De Commissie beslist namelijk in het kader van de uitoefening van haar beoordelingsbevoegdheid met inachtneming van de bijzondere omstandigheden van elke zaak of het opportuun is om een geldboete op te leggen teneinde de vastgestelde inbreuk te bestraffen en de doeltreffendheid van het mededingingsrecht te handhaven.
(cf. punt 357)
17. Volgens punt 1 A, eerste alinea, van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, van het EGKS-Verdrag worden opgelegd, hoeft de Commissie bij de beoordeling van de zwaarte van een inbreuk de concrete weerslag van de inbreuk op de markt slechts te onderzoeken wanneer blijkt dat deze meetbaar is.
(cf. punt 389)
18. De omvang van de geografische markt is slechts één van de drie criteria die volgens de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, van het EGKS-Verdrag worden opgelegd relevant zijn voor de algehele beoordeling van de zwaarte van de inbreuk. Binnen deze groep van onderling verweven criteria speelt de aard van de inbreuk de belangrijkste rol. Daarentegen is de omvang van de geografische markt geen zelfstandig criterium in die zin dat enkel inbreuken die meerdere lidstaten treffen, als „zeer zwaar” zouden kunnen worden gekwalificeerd. De conclusie dat uitsluitend territoriaal zeer omvangrijke beperkingen aldus kunnen worden aangemerkt, wordt niet gesteund door het EG-Verdrag, en evenmin door verordening nr. 17, verordening nr. 1/2003, bovengenoemde richtsnoeren of de rechtspraak. De Commissie kan een inbreuk dus als „zeer zwaar” kwalificeren, ook al bestrijkt de betrokken geografische markt slechts het grondgebied van één enkele lidstaat.
(cf. punt 413)
19. Bij de beoordeling van de zwaarte van een inbreuk ter bepaling van het bedrag van de geldboete moet de Commissie ervoor zorgen dat haar optreden een afschrikkende werking heeft, inzonderheid met betrekking tot die inbreuken die bijzonder schadelijk zijn voor de verwezenlijking van de doelstellingen van de Unie. De afschrikkende werking moet zowel specifiek als algemeen zijn. De geldboete bestraft weliswaar een individuele inbreuk, maar maakt ook deel uit van een algemeen beleid dat gericht is op de eerbiediging van de mededingingsregels door de ondernemingen. Bijgevolg kan niet worden gesteld dat het beginsel van het persoonlijke karakter van straffen is geschonden door het loutere feit dat de geldboete die de Commissie aan een onderneming heeft opgelegd en die zij heeft berekend op basis van de specifieke situatie van deze onderneming, ook een algemene afschrikkende werking kan hebben ten aanzien van de andere ondernemingen die in de verleiding zouden komen om de mededingingsregels te schenden.
(cf. punt 433)
20. Aangezien in mededingingszaken voor de verhoging van een geldboete op basis van de duur een bepaald percentage wordt genomen van het uitgangsbedrag van deze geldboete dat op basis van de zwaarte van de inbreuk in haar geheel wordt bepaald en dus reeds de uiteenlopende intensiteit van de inbreuk weerspiegelt, hoeft bij de verhoging van dit bedrag wegens de duur van de inbreuk een variatie in de intensiteit van de inbreuk in de betrokken periode niet in aanmerking te worden genomen.
(cf. punt 450)
21. Het is weliswaar niet uitgesloten dat een nationaal rechtskader of het gedrag van de nationale autoriteiten in bepaalde omstandigheden een verzachtende omstandigheid kan vormen, maar de goedkeuring of het gedogen van de inbreuk door de nationale autoriteiten kan niet als zodanig in aanmerking worden genomen wanneer de betrokken ondernemingen over de nodige middelen beschikken om nauwkeurige en correcte juridische adviezen in te winnen.
(cf. punt 458)