Edición provisional
CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
presentadas el 4 de julio de 2024 (1)
Asunto C‑295/23
Halmer Rechtsanwaltsgesellschaft UG
contra
Rechtsanwaltskammer München,
con intervención de:
SIVE Beratung und Beteiligung GmbH,
Daniel Halmer
[Petición de decisión prejudicial planteada por el Bayerischer Anwaltsgerichtshof (Tribunal de la abogacía de Baviera, Alemania)]
«Procedimiento prejudicial — Libre circulación de capitales — Libertad de establecimiento — Directiva 2006/123/CE — Participación de una sociedad comercial en el capital de una sociedad profesional de abogados — Revocación de la inscripción colegial de la sociedad profesional de abogados a causa de esa participación»
1. En el litigio que da origen a este reenvío prejudicial se debate si una sociedad austríaca que no cuenta con autorización para prestar servicios de asesoría jurídica está facultada para adquirir una parte del capital social de una sociedad profesional de abogados que opera en Alemania.
2. La controversia ha tenido lugar a raíz de que la Rechtsanwaltskammer München (Colegio de Abogados de Múnich; en lo sucesivo, «el Colegio») prohibiese esa adquisición, por considerar que no se atiene a la norma rectora de la abogacía en Alemania. (2) Con arreglo a esta última, se admitía el ejercicio de la abogacía por sociedades de abogados que actúan bajo la forma jurídica de sociedades de capital, en las que no podían participar quienes no ejercieran determinadas profesiones.
3. Para responder a la petición de decisión prejudicial, el Tribunal de Justicia habrá de dilucidar:
– Si, cuando una inversión de capital comporta un cierto grado de influencia en la gestión de una sociedad de abogados, su análisis ha de realizarse a la luz de una u otra de las libertades fundamentales del Tratado FUE y, en su caso, de la Directiva 2006/123/CE. (3)
– Si es conforme al derecho de la Unión una normativa nacional que restringe a los abogados y a los miembros de determinadas profesiones (pero no a otros) la participación en sociedades de abogados, reservando en todo caso a los abogados la mayoría del capital y de los votos.
I. Marco normativo
A. Derecho de la Unión. Directiva 2006/123
4. El considerando septuagésimo tercero proclama:
«Entre los requisitos que hay que examinar figuran los regímenes nacionales que, por motivos distintos de los relacionados con las cualificaciones profesionales, reservan a prestadores concretos el acceso a ciertas actividades. Estos requisitos incluyen también la obligación para un prestador de adoptar una forma jurídica particular, concretamente de constituirse como persona jurídica, sociedad de personas, entidad sin ánimo de lucro o sociedad perteneciente únicamente a personas físicas, y requisitos relativos a la posesión de capital de una sociedad, concretamente la obligación de disponer de un capital mínimo para determinadas actividades o tener una cualificación específica para poseer el capital social o gestionar determinadas sociedades […]».
5. El considerando septuagésimo séptimo enuncia:
«Cuando un operador se desplaza a otro Estado miembro para ejercer en él una actividad de servicios, hay que distinguir entre las situaciones que entran en el ámbito de aplicación de la libertad de establecimiento y las que entran en el ámbito de aplicación de la libre circulación de servicios, en función del carácter temporal de la actividad de que se trate. En lo referente a la distinción entre la libertad de establecimiento y la libre circulación de servicios, el elemento clave […] es si el agente está o no establecido en el Estado miembro en que presta el servicio de que se trate. Si está establecido en el Estado miembro en que presta sus servicios, debe entrar en el ámbito de aplicación de la libertad de establecimiento. Si, por el contrario, el agente no está establecido en el Estado miembro en que presta sus servicios, sus actividades deben quedar cubiertas por la libre circulación de servicios. […] [E]l carácter temporal de las actividades de que se trate debe apreciarse no solo en función de la duración de la prestación, sino también en función de su frecuencia, periodicidad o continuidad […]».
6. El considerando octogésimo octavo afirma:
«La disposición sobre la libre prestación de servicios no debe aplicarse a los casos en que los Estados miembros, de conformidad con el derecho comunitario, reservan una actividad a una profesión en particular, por ejemplo, la obligación de reservar la prestación de asesoría jurídica a los abogados.»
7. A tenor del artículo 3 («Relaciones con las demás disposiciones del derecho comunitario»):
«1. Si surge un conflicto entre una disposición de la presente Directiva y una disposición de otro acto comunitario relativo a aspectos concretos relacionados con el acceso a la actividad de un servicio o su ejercicio en sectores concretos o en relación con profesiones concretas, estas otras normas primarán y se aplicarán a esos sectores o profesiones concretos. Entre dichos actos figuran:
[…]».
8. El artículo 4 («Definiciones») establece:
«A efectos de la presente Directiva se entenderá por:
[…]
8) “razón imperiosa de interés general”, razón reconocida como tal en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, incluidas las siguientes: el orden público, la seguridad pública, […] la protección de los consumidores, de los destinatarios de servicios […];
9) “autoridad competente”, cualquier organismo o entidad, en un Estado miembro, que lleve a cabo el control o la regulación de las actividades de servicios y, concretamente, las autoridades administrativas, incluidos los tribunales que actúen como tales, los colegios profesionales y las asociaciones u organismos profesionales que, en el marco de su autonomía jurídica, regulan de forma colectiva el acceso a las actividades de servicios o su ejercicio;
[…]
11) “profesión regulada”, la actividad o conjunto de actividades profesionales tal y como se definen en el artículo 3, apartado 1, letra a), de la Directiva 2005/36/CE [del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre de 2005, relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales (DO 2005, L255, p.22];
[…]».
9. El artículo 9 («Regímenes de autorización») prescribe:
«1. Los Estados miembros solo podrán supeditar el acceso a una actividad de servicios y su ejercicio a un régimen de autorización cuando se reúnan las siguientes condiciones:
a) el régimen de autorización no es discriminatorio para el prestador de que se trata;
b) la necesidad de un régimen de autorización está justificada por una razón imperiosa de interés general;
c) el objetivo perseguido no se puede conseguir mediante una medida menos restrictiva, en concreto porque un control a posteriori se produciría demasiado tarde para ser realmente eficaz.
2. En el informe mencionado en el artículo 39, apartado 1, los Estados miembros indicarán sus regímenes de autorización, así como los motivos en que se fundan, demostrando su compatibilidad con el apartado 1 del presente artículo.
3. La presente sección no se aplicará a los regímenes de autorización regidos directa o indirectamente por otros instrumentos comunitarios».
10. El artículo 11 («Duración de la autorización»), apartado 4, dispone:
«El presente artículo no afectará a la posibilidad de los Estados miembros de retirar las autorizaciones, en especial cuando dejen de cumplirse las condiciones para la concesión de la autorización».
11. El artículo 15 («Requisitos por evaluar») indica:
«1. Los Estados miembros examinarán si en su ordenamiento jurídico están previstos los requisitos contemplados en el apartado 2 y harán lo necesario para que dichos requisitos sean compatibles con las condiciones contempladas en el apartado 3. Los Estados miembros adaptarán sus disposiciones legales, reglamentarias o administrativas con el fin de lograr que sean compatibles con dichas condiciones.
2. Los Estados miembros examinarán si sus respectivos ordenamientos jurídicos supeditan el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio al cumplimiento de los siguientes requisitos no discriminatorios:
[…]
c) requisitos relativos a la posesión de capital de una sociedad;
[…]
3. Los Estados miembros comprobarán que los requisitos contemplados en el apartado 2 cumplan las condiciones siguientes:
a) no discriminación: que los requisitos no sean discriminatorios, ni directa ni indirectamente, en función de la nacionalidad o, por lo que se refiere a las sociedades, del domicilio social;
b) necesidad: que los requisitos estén justificados por una razón imperiosa de interés general;
c) proporcionalidad: que los requisitos sean adecuados para garantizar la realización del objetivo que se persigue y no vayan más allá de lo necesario para conseguir dicho objetivo y que no se puedan sustituir por otras medidas menos restrictivas que permitan obtener el mismo resultado.
[…]».
12. El artículo 25 («Actividades multidisciplinares») prescribe:
«1. Los Estados miembros harán lo necesario para que los prestadores no se vean sujetos a requisitos que les obliguen a ejercer exclusivamente una actividad específica o que limiten el ejercicio conjunto o en asociación de distintas actividades.
No obstante lo dispuesto, los siguientes prestadores podrán verse sujetos a este tipo de requisitos:
a) las profesiones reguladas, en la medida en que esté justificado para garantizar el cumplimiento de requisitos deontológicos distintos debidos al carácter específico de cada profesión, y sea necesario para garantizar su independencia e imparcialidad;
[…]
2. En los casos en que las actividades multidisciplinares entre prestadores contemplados en el apartado 1, letras a) y b), estén autorizadas, los Estados miembros harán lo necesario para:
a) prevenir conflictos de intereses e incompatibilidades entre determinadas actividades;
b) garantizar la independencia e imparcialidad que requieren determinadas actividades;
c) garantizar que los requisitos deontológicos de las distintas actividades sean compatibles entre sí, en especial en lo que se refiere al secreto profesional.
[…]».
B. Derecho nacional. BRAO
13. El artículo 59a establecía: (4)
«(1) Los abogados pueden asociarse con los miembros de un colegio de abogados, los agentes de la propiedad industrial, los asesores fiscales, los mandatarios fiscales, los auditores de cuentas y los censores jurados de cuentas para ejercer en común su profesión en el marco de sus respectivas competencias profesionales. […]
(2) Los abogados pueden igualmente ejercer su profesión en común:
1. con los miembros de la profesión de abogados de otros Estados que […] estén autorizados a establecerse con arreglo al ámbito de aplicación de esta ley y tengan su bufete en el extranjero,
2. con los agentes de la propiedad industrial, los asesores fiscales, los mandatarios fiscales, los auditores de cuentas y los censores jurados de cuentas de otros Estados que ejerzan una profesión equivalente, en términos de formación y de competencias, a las profesiones a las que se refieren la Patentanwaltsordnung [Reglamento sobre los agentes de la propiedad industrial], la Steuerberatungsgesetz [Ley sobre asesoría fiscal] o la Wirtschaftsprüferordnung [Reglamento de la censura jurada de cuentas] y que puedan ejercer sus profesiones en común con los agentes de la propiedad industrial, los asesores fiscales, los auditores de cuentas o los censores jurados de cuentas con arreglo al ámbito de aplicación de esta ley.
[…]».
14. El artículo 59c permitía el ejercicio de la abogacía por sociedades de abogados bajo la forma de sociedades de capital.
15. El artículo 59e disponía:
«(1) Sólo los abogados y los miembros de las profesiones mencionadas en el artículo 59a, apartado 1, primera frase, y apartado 2, pueden ser asociados de una sociedad de abogados. Deben ejercer una actividad profesional en la sociedad de abogados. […]
(2) La mayoría de las partes sociales y de los derechos de voto deben ser ostentados por abogados. En la medida en que los asociados no estén autorizados para ejercer una de las profesiones mencionadas en el apartado 1, primera frase, no tendrán derecho de voto.
(3) Las partes en la sociedad de abogados no deben ser ostentadas por cuenta de terceros y los terceros no deben participar en los beneficios de la sociedad de abogados.
(4) Los asociados sólo pueden apoderar para el ejercicio de los derechos de los asociados a los asociados que tengan derecho de voto y pertenezcan a la misma profesión o que sean abogados».
16. El artículo 59f prevenía:
«(1) La sociedad de abogados debe ser gestionada de manera responsable por abogados. Los gerentes deben ser mayoritariamente abogados.
(2) Sólo las personas autorizadas a ejercer una profesión mencionada en el artículo 59e, apartado 1, primera frase, pueden ser gerentes.
[…]
(4) La independencia de los abogados que son gerentes o mandatarios con arreglo al apartado 3 debe estar garantizada en el ejercicio de su profesión de abogado. Se prohíben las influencias ejercidas por los asociados, en particular por medio de instrucciones o de vínculos contractuales».
II. Hechos, litigio y preguntas prejudiciales
17. Halmer Rechtsanwaltsgesellschaft UG (en lo sucesivo, «Halmer UG») es una sociedad de abogados que opera en Alemania bajo la forma de haftungsbeschränkte Unternehmergesellschaft (sociedad empresarial de responsabilidad limitada). Su administrador y socio único era inicialmente el Sr. Halmer.
18. Mediante contrato firmado el 31 de marzo de 2021, cincuenta y una de las cien participaciones sociales del Sr. Halmer fueron transferidas a SIVE Beratung und Beteiligung GmbH (en lo sucesivo, «SIVE»), una sociedad de responsabilidad limitada de derecho austriaco que no cuenta con autorización para prestar asesoría jurídica ni en Alemania ni en Austria. Al mismo tiempo, se modificaron los estatutos de Halmer UG con objeto de garantizar la independencia de la administración de la sociedad, que quedaba reservada a abogados.
19. El 19 de mayo de 2021, el Colegio comunicó a Halmer UG que, con arreglo al BRAO, en particular, sus artículos 59a y siguientes, no era lícita la transmisión de las participaciones sociales a SIVE, de modo que procedía revocar la autorización del ejercicio de la abogacía concedida a Halmer UG mientras se mantuviese tal transmisión.
20. El 26 de mayo de 2021, Halmer UG notificó al Colegio que persistía en la transmisión, instándole a adoptar una decisión.
21. El 9 de noviembre de 2021, el Colegio revocó la autorización de Halmer UG.
22. El 26 de noviembre de 2021, Halmer UG interpuso contra la decisión del Colegio un recurso ante el Bayerischer Anwaltsgerichtshof (Tribunal de la abogacía de Baviera, Alemania), que ha acordado elevar al Tribunal de Justicia estas preguntas prejudiciales:
«[1.] ¿Constituye una restricción ilícita del derecho a la libre circulación de capitales en el sentido del artículo 63 TFUE, apartado 1, el hecho de que con arreglo a la legislación de un Estado miembro deba revocarse obligatoriamente la autorización del ejercicio de la abogacía concedida a una sociedad de abogados cuando:
[a)] se transmita una participación en la sociedad a una persona que no cumpla los requisitos profesionales especiales que la legislación del Estado miembro impone para la adquisición de una participación en la sociedad? Con arreglo a dicha legislación, solo se permite la adquisición de participaciones en una sociedad de abogados por un abogado u otra persona perteneciente a un colegio de abogados, un agente de la propiedad industrial, asesor fiscal, mandatario fiscal, auditor de cuentas o censor jurado de cuentas, un miembro de la profesión de abogado de otro Estado que esté autorizado para prestar asesoramiento jurídico en el territorio nacional o un agente de la propiedad industrial, asesor fiscal, mandatario fiscal, auditor de cuentas o censor jurado de cuentas de otro Estado que esté autorizado para ejercer esta actividad en el territorio nacional, o por un médico o farmacéutico;
[b)] un socio cumpla los requisitos especiales mencionados en el punto [a)], pero no desarrolle ninguna actividad profesional en la sociedad de abogados?
[c)] debido a la transmisión de una o más participaciones en la sociedad o de derechos de voto, la mayoría de estos derechos ya no estén en manos de abogados?
[2.] ¿Constituye una restricción ilícita del derecho a la libre circulación de capitales en el sentido del artículo 63 TFUE, apartado 1, el hecho de que un socio que no esté facultado para el ejercicio de una profesión en el sentido del punto [1, letra a)] carezca de derecho de voto, aunque los estatutos de la sociedad contengan artículos dirigidos a proteger la independencia de los profesionales del derecho y de la actividad de asistencia letrada de la sociedad con los que se garantiza que la sociedad esté representada exclusivamente por abogados en su condición de socios o de apoderados; se prohíbe a los socios y a la junta de socios que, mediante instrucciones o, indirectamente, profiriendo amenazas de perjuicios, interfieran en la administración, y se dispone la ineficacia de las decisiones societarias contrarias a estos principios, extendiendo el deber de secreto profesional a los socios y a las personas que actúen en su nombre?
[3.] ¿Cumplen las restricciones mencionadas en los puntos [1, letra a), y 2] las condiciones establecidas en el artículo 15, apartado 3, letras a) a c), de la […] Directiva 2006/123 […] para que una injerencia en la libre prestación de servicios sea lícita?
[4.] En caso de que el Tribunal de Justicia considere que no se ve afectado el derecho de la demandante a la libre circulación de capitales (puntos [1 y 2] y que no se está infringiendo la Directiva [2006/123] (punto [3]):
¿Vulneran las restricciones descritas en los puntos [1 y 2] el derecho [de SIVE] a la libertad de establecimiento consagrado en el artículo 49 TFUE?»
III. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia
23. La petición de decisión prejudicial se registró en el Tribunal de Justicia el 9 de mayo de 2023.
24. Han presentado observaciones escritas Halmer UG y SIVE, el Colegio, los Gobiernos alemán, austriaco, español y francés, así como la Comisión Europea. Todos ellos, con la excepción del Gobierno francés, han comparecido, junto con los Gobiernos croata y esloveno, en la vista pública celebrada el 30 de abril de 2024.
IV. Análisis
A. Consideraciones preliminares
25. El tribunal de reenvío (5) se enfrenta a un litigio que tiene por objeto la revocación de la autorización concedida a una sociedad de abogados para el ejercicio de la abogacía.
26. Según el Colegio, la sociedad de abogados cuya autorización se revoca ha incumplido, de manera sobrevenida, varios de los requisitos que exige el BRAO; en particular, los siguientes:
– Los asociados deben ser abogados o ejercer determinadas profesiones liberales.
– Los asociados deben desarrollar una actividad profesional en el seno de la sociedad de abogados.
– La mayoría de las participaciones sociales y de los derechos de voto debe corresponder a abogados.
27. El tribunal de reenvío quiere saber, en síntesis, si estos requisitos, impuestos por la legislación nacional:
– Restringen de manera indebida la libertad de circulación de capitales garantizada por el artículo 63 TFUE, apartado 1.
– Incumplen las condiciones que, con arreglo a la Directiva 2006/123, justifican una injerencia en el acceso o en el ejercicio de una actividad de servicios.
– Subsidiariamente, vulneran la libertad de establecimiento consagrada en el artículo 49 TFUE.
28. En la medida en que el tribunal a quo, aun dando prioridad al artículo 63 TFUE, plantea sus preguntas también en relación con el artículo 49 TFUE y con la Directiva 2006/123, habrá que identificar, con carácter previo, cuál es la libertad directamente afectada.
29. Estimo que se puede brindar al tribunal de reenvío una respuesta única que abarque el conjunto de sus interrogantes.
B. Libertades comprometidas en este asunto
1. ¿Libertad de circulación de capitales o libertad de establecimiento?
30. Las disposiciones nacionales aplicables a participaciones adquiridas con el único objetivo de realizar una inversión de capital, sin intención de influir en la gestión y en el control de la sociedad, han de examinarse exclusivamente en relación con la libre circulación de capitales (artículo 63 TFUE). (6)
31. En cambio, una normativa nacional «destinada a aplicarse únicamente a las participaciones que permitan ejercer una influencia real en las decisiones de una sociedad y determinar [sus actividades]» está comprendida en el ámbito del artículo 49 TFUE, relativo a la libertad de establecimiento. (7)
32. El tribunal de reenvío considera que la libertad afectada en este asunto es la de circulación de capitales. Tiene presente que el 51 % de las participaciones sociales de Halmer UG se han transferido a SIVE, pero entiende que ese dato no supone, por sí solo, que SIVE esté en situación de ejercer una influencia determinante en Halmer UG.
33. Para el tribunal de reenvío:
– La influencia determinante no viene dada únicamente por el volumen de las participaciones sociales, sino también por el régimen de funcionamiento de la sociedad que resulta de sus estatutos.
– Los estatutos de Halmer UG, una vez modificados para posibilitar la cesión de participaciones a SIVE, no permiten a esta última ejercer una influencia determinante en la sociedad de abogados. (8)
– Se trataría, por tanto, de una inversión denominada «de cartera», esto es, realizada con el único objetivo de aportar capital, sin intención de influir en la gestión y en el control de la empresa. (9)
34. El volumen de participación en el capital social es un factor relevante para apreciar la influencia que su posesión confiere al titular de la inversión. No basta, sin embargo, para concluir que, por sí sola, la mayoría del capital social atribuya una influencia efectiva sobre la sociedad. (10) En sentido inverso, esa influencia puede lograrse incluso con participaciones inferiores. (11)
35. La titularidad del 51 % del capital social de Halmer UG por parte de SIVE es un factor que podría, eventualmente, contrarrestarse por otros, hasta el punto de descartar que SIVE ejerza una influencia efectiva en la actividad de Halmer UG. Las modificaciones de los estatutos sociales que describe el tribunal de reenvío (12) irían en esa línea.
36. Es esta una cuestión de hecho que corresponde apreciar y resolver al tribunal a quo. Si, como parece desprenderse de los términos del reenvío, la inversión realizada por SIVE se limita a la mera aportación de capital sin pretensiones de incidir en la gestión, habría que centrar el análisis en el artículo 63 TFUE.
37. Sin embargo, el análisis puede atender no ya a las circunstancias concretas de la inversión efectuada, sino al enfoque, más general y abstracto, de la finalidad de la norma controvertida.
38. Como subrayan los Gobiernos alemán, austríaco, español y francés, la norma aquí aplicada tiene por objeto el acceso a y las condiciones de ejercicio de la abogacía. (13) Este sería el criterio prevalente al identificar la libertad en juego.
39. El BRAO se inscribe en un conjunto de actos que, entre otros propósitos, se dirigen a garantizar la independencia profesional de los abogados. Con ese designio, excluye que en las sociedades de abogados se integren personas que ostenten un interés puramente económico y no estén sujetas a las reglas deontológicas del ejercicio de la abogacía. (14)
40. El legislador alemán parece considerar indeseable que inversores ajenos a la abogacía (con la excepción de los miembros de ciertas profesiones colegiadas que el BRAO reputa equiparables a ella) ejerzan la más mínima influencia, y no sólo una influencia determinante, en el funcionamiento de una sociedad de abogados. (15)
41. A tenor de la ley nacional, pues, una inversión de capital en una sociedad de abogados a cargo de personas ajenas a la abogacía (o ajenas a las profesiones tenidas por equiparables a ella) comporta una influencia apta para desnaturalizar el ejercicio de esta profesión.
42. La prohibición de que quienes no son abogados (o ejercen una profesión equiparable, según la ley nacional) aporten capital a esas sociedades representa un obstáculo a la libertad de establecimiento (artículo 49 TFUE), libertad que resulta principalmente afectada.
43. Sentadas estas premisas, el eventual menoscabo para el ejercicio de la libertad de circulación de capitales supondría tan sólo un efecto colateral y secundario de una normativa cuyo objeto primordial es de otra naturaleza. Esa normativa limita considerablemente el establecimiento de los operadores económicos a través de las sociedades de capital habilitadas para prestar los servicios de asesoría jurídica reservados a los abogados.
44. En estas condiciones, no es imprescindible un examen autónomo de tal normativa a la luz del artículo 63 TFUE.
2. ¿Artículo 49 TFUE o Directiva 2006/123?
45. El paso siguiente es determinar si la norma controvertida ha de examinarse a la luz del artículo 49 TFUE o de la Directiva 2006/123.
46. La Directiva 2006/123 incorpora las disposiciones generales necesarias para facilitar el ejercicio de la libertad de establecimiento de los prestadores de servicios (artículo 1, apartado 1).
47. El Tribunal de Justicia atribuye una prioridad general a la Directiva 2006/123: cuando una restricción a la libertad de establecimiento esté comprendida en el ámbito de aplicación de esa Directiva, no procede examinarla también a la luz del artículo 49 TFUE. (16)
48. En consecuencia, las disposiciones nacionales controvertidas han de contrastarse con los preceptos de la Directiva 2006/123, que, en principio, se aplica a los servicios jurídicos prestados por los abogados. (17)
49. Ahora bien, con arreglo al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2006/123, primarán sobre esta última, en caso de conflicto, las disposiciones de otro acto de la Unión «relativo a aspectos concretos relacionados con el acceso a la actividad de un servicio o su ejercicio en sectores concretos o en relación con profesiones concretas».
50. El legislador de la Unión ha aprobado la Directiva 77/249/CEE (18) y la Directiva 98/5/CE (19) para facilitar la libre prestación de servicios o el ejercicio permanente de la profesión de abogado en los Estados miembros. Esas Directivas no contienen disposiciones específicas relativas a la adquisición de participaciones o al ejercicio de derechos de voto en sociedades de abogados.
51. La Directiva 98/5 «no supone ningún menoscabo para las normas nacionales que regulan el acceso a la profesión de abogado y su ejercicio […]». (20) En particular, su artículo 11, sobre el «ejercicio en grupo» de los abogados, da por supuesto que los Estados miembros pueden permitir, o no, esta modalidad de ejercicio de la actividad profesional.
52. El Tribunal de Justicia ha reconocido que, «a falta de normas comunitarias específicas en la materia, cada Estado miembro tiene libertad para regular el ejercicio de la abogacía en su territorio […]. Por tanto, las normas aplicables a esta profesión pueden diferir sustancialmente de un Estado miembro a otro». (21)
53. En el estado actual del derecho de la Unión, los Estados miembros gozan, pues, de libertad para aceptar que el ejercicio de la abogacía se lleve a cabo mediante sociedades de capital. En función de su concepción de la abogacía, así como de las razones de interés general que justifiquen la correlativa decisión, entiendo, a diferencia de la Comisión, que los Estados miembros podrían, simplemente, proscribir esa modalidad colectiva de ejercicio profesional. (22)
54. En esa misma medida (a falta de armonización de esta materia específica en el vigente derecho de la Unión), los Estados que se muestren favorables al ejercicio de la abogacía mediante sociedades de capital están facultados para imponer determinadas condiciones a la configuración y al funcionamiento de tales sociedades. (23)
55. Ahora bien, partiendo de la admisión de las diferencias entre Estados miembros sobre esta materia, (24) si un Estado miembro consiente el ejercicio de la abogacía a través de sociedades de capital, como aquí sucede, las restricciones que imponga habrán de evaluarse a la luz de la Directiva 2006/123.
56. La República Federal de Alemania podría haber optado, repito, por excluir, sin más, el ejercicio de la abogacía mediante sociedades de capital, sin que ello redundara en menoscabo de las libertades fundamentales garantizadas por la Unión. Pero si autoriza la constitución y el establecimiento de ese tipo de sociedades, las restricciones con las que limite el libre ejercicio de su actividad habrán de ser respetuosas, en particular, con la Directiva 2006/123, a cuya luz habrán de evaluarse.
57. Esa evaluación implicará dilucidar: a) si las medidas nacionales controvertidas constituyen una restricción de la libertad de establecimiento; y b) si, de acreditarse su carácter restrictivo, están debidamente justificadas.
C. Análisis de la restricción
1. Existencia de la restricción
58. La restricción deriva de las condiciones impuestas por el BRAO a la participación en una sociedad de abogados. El tribunal de reenvío las expone en estos términos:
– El participante ha de ser abogado, agente de la propiedad industrial, asesor fiscal, mandatario fiscal, auditor de cuentas, censor jurado de cuentas, (25) médico o farmacéutico. (26)
– La mayoría del capital de la sociedad ha de corresponder a abogados.
– El participante ha de desarrollar una actividad profesional en el seno de la sociedad.
– Han de reservarse a abogados la mayoría de los derechos de voto.
59. No creo que haya dudas sobre la existencia de una restricción a la libertad de establecimiento en este asunto. La aplicación del BRAO impide a SIVE establecerse como asociado en el seno de una sociedad (Halmer UG) que presta servicios reservados a los abogados. SIVE no puede adquirir participaciones sociales en Halmer UG, so pena de que esta última vea revocada, como ha sucedido, su autorización para el ejercicio de la abogacía.
2. Justificación de la restricción
60. La restricción ha de someterse al escrutinio derivado del artículo 15 de la Directiva 2006/123, cuyo apartado 2, letra c), obliga a los Estados miembros a evaluar los requisitos «relativos a la posesión de capital de una sociedad» para comprobar si respetan las condiciones contempladas en su apartado 3. (27)
61. Las condiciones del mencionado apartado 3 consisten, en esencia, en que los requisitos impuestos: a) no discriminen en función de la nacionalidad o del domicilio de la sociedad; b) estén justificados por una razón imperiosa de interés general; y c) sean «adecuados para garantizar la realización del objetivo que se persigue y no vayan más allá de lo necesario para conseguir dicho objetivo y que no se puedan sustituir por otras medidas menos restrictivas que permitan obtener el mismo resultado».
62. Esas condiciones coinciden, en lo sustancial, con las requeridas por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia a las restricciones de las libertades de circulación protegidas por los artículos 49 y 63 TFUE. Esta circunstancia, en buena medida, relativiza la discusión sobre la identificación de la libertad concretamente afectada en el presente asunto.
a) No discriminación
63. La restricción controvertida no atiende, directa o indirectamente, a la nacionalidad o al domicilio social de las personas afectadas, sino por igual a nacionales y extranjeros. Se atiene, pues, al artículo 15, apartado 3, letra a), de la Directiva 2006/123.
b) Razón imperiosa de interés general
64. Otro tanto cabe decir respecto de la justificación que exige el artículo 15, apartado 3, letra b), de la Directiva 2006/123. Los motivos que, según el tribunal de remisión, subyacen en las normas del BRAO pueden calificarse de razones imperiosas de interés general.
65. Así es porque la restricción pretende asegurar, por un lado, la independencia de los abogados, la buena administración de la justicia, la observancia del principio de transparencia y la protección del secreto profesional; (28) y, por otro lado, la protección de los consumidores de servicios jurídicos. (29)
66. Más precisamente, y como ha señalado la Comisión, el legislador nacional identificó en su momento como objetivos de la medida la salvaguarda de: a) la independencia profesional de los abogados; b) el respeto de la normativa reguladora de la profesión; c) la calidad de los servicios; y, d) la protección de los justiciables. (30)
67. Todas ellas son justificaciones admisibles pacíficamente bajo el concepto de «razón imperiosa de interés general». Han sido reconocidas como tales por el Tribunal de Justicia (31) y se cuentan entre las que acoge el artículo 4, punto 8, de la Directiva 2006/123.
c) Proporcionalidad y coherencia
68. La proporcionalidad demandada por el artículo 15, apartado 3, letra c), de la Directiva 2006/123 implica que los requisitos controvertidos sean adecuados para la realización del objetivo que persiguen, no vayan más allá de lo necesario para conseguirlo y no se puedan sustituir por otras medidas menos restrictivas que permitan obtener el mismo resultado.
69. La clave es, pues, el objetivo perseguido por los requisitos impuestos. Desde la perspectiva de ese objetivo habrá de evaluarse la adecuación de tales requisitos, su estricta necesidad y la inexistencia de condiciones alternativas que, siendo menos restrictivas, garanticen, sin embargo, el mismo resultado.
70. De los objetivos a los que sirven los requisitos controvertidos me detendré, primordialmente, en los de preservar la independencia profesional de los abogados y proteger los intereses de los justiciables. Estos últimos pueden legítimamente esperar del abogado a quien confían su defensa una actuación no influida por presiones de terceros ajenos a esa profesión. (32)
1) Limitación de la participación social a determinadas categorías profesionales
71. El BRAO prohíbe, de entrada, que las sociedades de abogados incluyan entre sus asociados personas ajenas a la abogacía. Tal prohibición es adecuada para salvaguardar la independencia profesional de los abogados y la protección de los justiciables, cuando esos abogados deciden formar una sociedad para ejercer en común su profesión. La abogacía, en cuanto tal, combina un obvio interés privado con la satisfacción de ciertos intereses generales. (33)
72. La prohibición controvertida adquiere sentido al advertir que los abogados tienen encomendado «un cometido fundamental en una sociedad democrática, a saber, la defensa de los justiciables[.] […] [M]isión fundamental [que] implica, por una parte, la exigencia, cuya importancia se reconoce en todos los Estados miembros, de que todo justiciable debe poder dirigirse con entera libertad a su abogado, profesión a la que es propia la función de asesorar jurídicamente, con independencia, a todos aquellos que lo soliciten y, por otra parte, la exigencia, correlativa, de lealtad del abogado hacia su cliente». (34)
73. De ahí que «la falta de conflictos de intereses [sea] indispensable para el ejercicio de la profesión de abogado e [implique] en especial que los abogados estén en una situación de independencia frente a los poderes públicos y a otros operadores, cuya influencia se ha de evitar». (35)
74. El sometimiento de los abogados a la disciplina profesional, «impuesta y controlada en interés general», (36) es la contrapartida necesaria de «la concepción de la función del abogado como un colaborador de la Justicia que debe proporcionar, con toda independencia y en el interés superior de ésta, la asistencia legal que el cliente necesita». (37)
75. Así pues, la reserva a los abogados de la posibilidad de integrar una sociedad de abogados es idónea para salvaguardar su independencia profesional, por un lado, y la protección de los justiciables, por otro.
76. Sucede, sin embargo, que esta exclusividad no obsta, en Alemania, a la participación en las sociedades de abogados de determinados profesionales ajenos a la abogacía. Los profesionales (no abogados) incluidos en el artículo 59a, apartado 1, del BRAO pueden, en efecto, ser socios de una sociedad de abogados.
77. Es cierto que esos profesionales (no abogados) no pueden tener la mayoría de las participaciones sociales. Aun así, la posibilidad de que un porcentaje, incluso notable, del capital de una sociedad de abogados lo adquieran algunos (y no otros) profesionales ajenos a la abogacía obliga a preguntarse por la coherencia de la norma.
78. Como ha observado la Comisión, la equiparación de esos profesionales a los abogados puede explicarse en el contexto de la creciente complejidad, especialmente en sus aspectos económicos, de los litigios en los que la asesoría jurídica de calidad requiera el concurso de otras categorías profesionales. (38)
79. Esta explicación podría justificar, acaso, la equiparación de ciertos profesionales más o menos ligados a las cuestiones jurídicas, entre los mencionados en el artículo 59a del BRAO.
80. En principio, la salvaguarda de la independencia profesional de los abogados y la protección de los justiciables no se pone en entredicho si la participación en las sociedades de abogados se circunscribe, además de a los abogados, a otros profesionales equiparables que, en régimen de minoría, (39) ejerzan una actividad no incompatible con la independencia de los abogados. (40) Esos otros profesionales deberían, además, estar sujetos a una disciplina colegial que garantice el recto ejercicio, legal y deontológico, de su profesión.
81. Sin embargo, en la medida en que no se ha cumplido, en este caso, la obligación de probar adecuadamente, sobre la base de datos precisos, las razones justificativas de la medida examinada, (41) no es posible saber por qué no figuran en el mismo círculo de profesiones admisibles otras cuyo concurso en las labores de asesoría jurídica podría ser tan pertinente como el de las que sí contempla el BRAO. (42)
82. La restricción no garantiza, pues, de modo coherente la consecución del objetivo perseguido. Para que así fuera, de acuerdo con la jurisprudencia, sería necesario que «respond[iera] verdaderamente al empeño por hacerlo de forma congruente y sistemática». (43)
83. La equiparación con los abogados de determinadas profesiones colegiadas y, a la vez, la exclusión de otras que responden a los mismos (supuestos) criterios justificativos priva a la medida restrictiva, tal como se configuraba en la fecha a la que se refiere el litigio, de la coherencia necesaria para alcanzar el fin pretendido.
84. Corrobora, a mi entender, esta apreciación la circunstancia de que el legislador alemán, en el BRAO vigente desde 2022, haya corregido ulteriormente la limitación. Su (nuevo) artículo 59c, apartado 1, punto 4, dispone que los abogados pueden asociarse, para el ejercicio común de la profesión en una sociedad de ejercicio liberal, con personas que ejerzan en su seno una profesión liberal, a menos que tal asociación sea incompatible con la profesión de abogado.
2) Exigencia del ejercicio de una actividad profesional en el seno de la sociedad de abogados
85. La segunda restricción a la que alude el tribunal de reenvío atañe a la exigencia de que los abogados (o los miembros de las otras profesiones equiparables) ejerzan «una actividad profesional en la sociedad de abogados». (44)
86. La restricción así configurada tiene una cierta ambigüedad. Es de suponer que la «actividad profesional» a la que alude es alguna de las que sólo pueden ejercer los profesionales autorizados para participar en una sociedad de abogados. Y que esa actividad profesional desarrollada es, justamente, la característica de su profesión.
87. De este modo se reduce aún más el círculo de los habilitados para participar en una sociedad de abogados: no basta con ser abogado (o equivalente), sino que es preciso ejercer como tal en el seno de la sociedad. Se excluyen, por tanto, los abogados y los profesionales asimilados que se limiten a invertir en la sociedad o que ejerzan en ella funciones ajenas a las de abogado (o a las de la profesión equivalente). (45)
88. Ocurre, sin embargo, que, como se puso de manifiesto en la vista, esa restricción ni impone un mínimo de actividad efectiva en el seno de la sociedad, ni, en la práctica, resulta controlable por el Colegio, en cuanto responsable último de que se cumpla el BRAO. (46) Es lícito, pues, dudar de su aptitud real para lograr sus (supuestos) fines.
89. A mi juicio, esta segunda restricción viene a especificar el alcance de la primera, sin subsanar la incoherencia que me ha llevado a apreciar la inadecuación de aquélla en el epígrafe precedente.
3) Reserva de la mayoría de votos a los abogados
90. Con arreglo al artículo 59e, apartado 2, del BRAO, los abogados han de ostentar la mayoría de las participaciones sociales y de los derechos de voto. (47)
91. La doble mayoría reservada a los abogados en relación con las participaciones sociales, por un lado, y con los derechos de voto, por otro, está orientada a que personas ajenas a la abogacía no incidan significativamente en las decisiones de la sociedad.
92. La norma aspira a salvaguardar la independencia profesional de los abogados y la protección de los justiciables. Al servicio de estos objetivos pretende que, cuando personas ajenas a la abogacía formen parte de una sociedad de abogados, no ejerzan, dada su posición doblemente minoritaria, un control efectivo de esa sociedad.
93. Ahora bien, de nuevo la normativa controvertida incurre en cierta incoherencia, pues, sin otras cautelas, la exigencia de la doble mayoría (de capital y de votos) en manos de los abogados podría no ser suficiente para evitar presiones indeseables sobre estos últimos, a cargo de inversores no abogados.
94. En relación con otra limitación de derechos de voto, (48) el Tribunal de Justicia declaró que «puede resultar posible que las decisiones relativas a la inversión o desinversión económica adoptadas por los socios minoritarios, que no posean más de un 25 % de los derechos de voto, influyan, aunque sea de manera indirecta, en las decisiones de los órganos sociales». (49)
95. El BRAO autoriza que los asociados no abogados posean hasta un 49 % del capital de la sociedad de abogados, por un lado, y el mismo porcentaje de derechos de voto en esa sociedad, por otro. De esta manera, los asociados no abogados pueden ejercer una influencia determinante en las decisiones de la sociedad, pues sólo necesitan el concurso del 2 % de los abogados que ostenten un 2 % del capital para conformar la voluntad de la sociedad. (50) Este riesgo es más acusado cuando el capital se encuentra muy disperso entre los socios abogados. (51)
96. La regla establecida por el legislador alemán en cuanto a la mayoría de votos no evita que los socios no abogados influyan en las decisiones de la sociedad de la que forman parte, con riesgo para la independencia de los abogados. (52) En esa misma medida, afectará a la percepción de los justiciables sobre la independencia de los abogados, que han de estar protegidos de presiones externas.
97. Para remediar este inconveniente, la Comisión sugiere que se disocien las exigencias de propiedad del capital y de derecho de voto. (53) Creo, más bien, que la coherencia del sistema implicaría reforzar las prevenciones que impidan ex ante los ataques, directos o indirectos, a la independencia de los abogados, sea cual sea el porcentaje de votos de los profesionales distintos de los propios abogados.
98. Podrían, ciertamente, arbitrarse fórmulas para equilibrar la relación entre el peso del capital y el peso del voto, sin desnaturalizar en extremo la lógica de la correlación entre la titularidad del capital y la conformación de la voluntad de la sociedad (que se define a través de los votos normalmente inherentes a la participación de cada socio).
99. En todo caso, entiendo que han de existir prescripciones para evitar que inversores ajenos a la profesión puedan influir, directa o indirectamente, en las decisiones de la sociedad de abogados cuando esté en juego la independencia de éstos y la protección debida a los intereses de sus clientes. Las cautelas que, en este sentido, alguno de los intervinientes en el litigio ha aducido (54) no me parecen suficientes para desvirtuar ese riesgo.
100. Compete al legislador nacional diseñar la solución normativa pertinente, sin que al Tribunal de Justicia le cumpla, en este procedimiento prejudicial, ir más allá de constatar que normas como las controvertidas carecen de la coherencia imprescindible para que la restricción se justifique en razones imperiosas de interés general.
101. Estas reflexiones atienden al marco general establecido en el BRAO, y no a la situación singular de las dos sociedades implicada en el litigio. Si los estatutos modificados de Halmer UG, en los términos que describe el tribunal de reenvío, (55) atenúan el riesgo de que SIVE influya en las decisiones de la sociedad de abogados es algo que corresponde al tribunal de reenvío calibrar.
D. Recapitulación
102. Los Estados miembros disponen de un amplio margen de apreciación para regular la profesión de abogado, en particular, en lo que atañe a su ejercicio a través de sociedades de capital.
103. En virtud de ese margen de apreciación, si los Estados miembros aceptan que el ejercicio de la abogacía se lleve a cabo a través de sociedades de capital, están facultados para someterlo a ciertas restricciones. Estas restricciones han de ser coherentes entre sí y con las razones de interés general que las justifiquen.
104. Las restricciones impuestas por el BRAO a la participación en las sociedades de abogados, sobre las que versan las preguntas del tribunal de reenvío, carecen de la coherencia imprescindible para atenerse a las previsiones del artículo 15, apartado 3, de la Directiva 2006/123, por cuanto:
– Excluyen de la cualidad de asociados a miembros de otras profesiones, distintas de las mencionadas expresamente en el BRAO, que podrían satisfacer los criterios sobre cuya base se admite la inclusión de las profesiones mencionadas.
– Exigen, genéricamente y sin otra precisión, que los abogados y el resto de profesionales autorizados a asociarse ejerzan una actividad profesional en el seno de la sociedad.
– Consienten que los profesionales distintos a los abogados ostenten un porcentaje de capital y de voto suficiente para conferirles una influencia, directa o indirecta, relevante en la definición de la voluntad de la sociedad, que puede poner en riesgo la independencia de los abogados en la defensa de sus clientes.
V. Conclusión
105. A tenor de lo expuesto, propongo al Tribunal de Justicia responder al Bayerischer Anwaltsgerichtshof (Tribunal de la abogacía de Baviera) en los siguientes términos:
«El artículo 15 de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior,
debe interpretarse en el sentido de que:
se opone a una normativa nacional cuyas disposiciones
1) Permiten participar como asociados en una sociedad de abogados a miembros de determinadas profesiones, con exclusión de otras que, objetivamente, podrían satisfacer los mismos criterios sobre cuya base se admite la inclusión de los miembros de aquellas profesiones.
2) Exigen, de manera genérica y sin otra precisión, que los abogados y el resto de profesionales autorizados a asociarse ejerzan una actividad profesional en el seno de la sociedad.
3) Consienten que los profesionales distintos a los abogados ostenten un porcentaje de capital y de voto suficiente para conferirles una influencia, directa o indirecta, relevante en la definición de la voluntad de la sociedad, que puede poner en riesgo la independencia de los abogados en la defensa de sus clientes».