KENDELSE AFSAGT AF DOMMEREN I SAGER OM FORELØBIGE FORHOLDSREGLER
4. februar 2014 (*)
»Særlige rettergangsformer – offentligt udbud – udbudsprocedure – afvisning af et bud – begæring om udsættelse af gennemførelsen – fumus boni juris«
I sag T-644/13 R,
Serco Belgium SA, Bruxelles (Belgien)
Bull SA, Bruxelles
Unisys Belgium SA, Bruxelles,
ved advokaterne V. Ost og M. Vanderstraeten,
sagsøgere
mod
Europa-Kommissionen ved by S. Delaude, L. Cappelletti og F. Moro, som befuldmægtigede,
sagsøgt,
BEGÆRING om for det første udsættelse af gennemførelsen af Europa-Kommissionens afgørelse af 30. oktober 2013, hvorved det bud, der blev afgivet af det af sagsøgerne dannede konsortium i forbindelse med udbudsproceduren DIGIT/R2/PO/2012/026 – ITIC-SM vedrørende forvaltning af it-tjenester i forbindelse med Europa-Kommissionens integrerede og konsoliderede it-desktopmiljø, blev afvist, og kontrakten tildelt et andet konsortium, for det andet en kendelse, hvorved Kommissionen pålægges at undlade at indgå den omtvistede rammeaftale og at indgå specifikke kontrakter i henhold til denne rammeaftale og for det tredje anordnelse af enhver anden foreløbig forholdsregel, som Retten finder passende,
har
DOMMEREN I SAGER OM FORELØBIGE FORHOLDSREGLER
som afløser Rettens præsident i henhold til artikel 106 i Rettens procesreglement,
afsagt følgende
Kendelse
Tvistens baggrund
1 Disse retsforhandlinger vedrører det offentlige udbud DIGIT/R2/PO/2012/026 – ITIC-SM vedrørende forvaltning af it-tjenester i forbindelse med Europa-Kommissionens integrerede og konsoliderede it-desktopmiljø (herefter »ITIC-SM-udbuddet«). I henhold til sammenfatningen af udbudsspecifikationen er ITIC-SM-udbuddets formål at indgå en enkelt rammeaftale om ydelse af IT-support i forbindelse med Europa-Kommissionens ITIC-desktopmiljø. Indledningen til udbudsspecifikationens generelle krav anfører, at rammeaftalen tilsigter at medføre specifikke kontrakter med Kommissionen vedrørende de forskellige bestanddele i forbindelse med it-support, som opdeles i væsentlige tjenesteydelsesbestandele (der skal implementeres ved rammeaftalens opstart) og yderligere tjenesteydelsesbestanddele (der skal implementeres på et senere tidspunkt).
2 I henhold til spørgeskemaet for den tekniske vurdering (udbudsspecifikationens afsnit 2-4-0) bygger den tekniske vurdering af buddene på følgende vægtede kvalitetskriterier sammenholdt med gældende mindstegrænser for det samlede resultat og for kriteriums- og underkriteriumsniveau:
3 Spørgeskemaet for den tekniske vurdering anmodede i denne henseende bl.a. i kapitel 4.1.5 tilbudsgiverne om at definere det krævede antal ansatte, der skulle afsættes til hver tjenesteydelsesbestanddel forbundet med front office under hensyntagen til det relevante standard-ydelseskrav og variabler for standard-serviceniveau, som i henhold til udbudsspecifikationens afsnit 1-2-0, kapitel 4.11 og 4.12, specificerede henholdsvis gennemsnitlige eller standardværdier for forskellige parametre for tjenesteydelserne og minimumskvalitetsmål. På samme måde blev tilbudsgiverne i det tekniske spørgeskemas kapitel 4.2.5 og 5.1.5 anmodet om at definere det antal ansatte, der skulle afsættes til henholdsvis tjenesteydelser forbundet med logistiksupport og hver tjenesteydelsesbestanddel forbundet med back office. I henhold til ovennævnte kapitler skulle det økonomiske bud bygge på de samme tal for afsatte ansatte under hensyn til variablen for ydelseskrav på 30 000 brugere, som i henhold til den tekniske specifikations kapitel 5.5 udgør det skønnede antal ansatte, der skulle betjenes i henhold til rammeaftalen i dennes fjerde gennemførelsesår.
4 Kommissionen angav den 7. maj 2013 som svar på et af sagsøgerne, Serco Belgium SA, Bull SA og Unisys Belgium SA, stillet spørgsmål, at tilbudsgiverne skulle beskrive deres generelle tilgang til fastsættelsen af det antal ansatte (som fuldtidsækvivalenter), der var nødvendigt for at levere en tjenesteydelse i henhold til udbuddets ydelseskrav og variabler for serviceniveau. I henhold til Kommissionens svar skabte det foreslåede antal ansatte ikke i sig selv en retlig forpligtelse, men burde være tilstrækkeligt til at levere tjenesteydelsen og ville som sådan være genstand for vurdering.
5 Sagsøgernes konsortium og et andet konsortium afgav bud inden for den af Kommissionen fastsatte frist.
6 Ved skrivelse af 31. oktober 2013 meddelte Kommissionen sagsøgerne, at deres bud under den tekniske vurderingsfase ikke havde opnået minimummet på 60% for et kriterium og et underkriterium samt minimummet på 70% for så vidt angår det samlede resultat, og at buddet derfor ikke kunne overgå til den økonomiske vurderingsfase. Kommissionen meddelte imidlertid sagsøgerne, at den ikke ville underskrive kontrakten med den tilbudsgiver, der havde vundet udbuddet, før udløbet af en standstill-periode på ti kalenderdage.
7 Efter en anmodning fremsat på sagsøgernes vegne fremkom Kommissionen ved skrivelse af 6. november 2013 med yderligere oplysninger om vurderingen af begge bud og med et regneark med de respektive karakterer for hvert kriterium.
8 Ved skrivelse af 19. november 2013 meddelte Kommissionen sagsøgerne, at afgørelsen om tildeling var blevet truffet den 30. oktober 2013, og fremsendte referat fra et afrapporteringsmøde, der var blevet afholdt med sagsøgerne den 8. november 2013.
9 Efter sagsøgernes anmodning af 11. november 2013 i henhold til artikel 171 i Kommissionens delegerede forordning (EU) nr. 1268/2012 af 29. oktober 2012 om gennemførelsesbestemmelser til Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU, Euratom) nr. 966/2012 om de finansielle regler vedrørende Unionens almindelige budget (EUT L 362, s. 1) meddelte Kommissionen ved skrivelse af 28. november 2013 sagsøgerne vurderingen fra den tildelende embedsmand, som fastholdt den oprindelse afgørelse efter revurdering af sagsøgernes påstande.
Retsforhandlingerne og de nedlagte påstande
10 Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 4. december 2013 har sagsøgerne nedlagt påstand om annullation af Europa-Kommissionens afgørelse af 30. oktober 2013, der blev meddelt sagsøgerne ved skrivelse af 31. oktober 2013 (præmis 6 ovenfor), hvorved det af sagsøgernes konsortium afgivne bud blev forkastet, og kontrakten blev tildelt et andet konsortium.
11 Ved særskilt dokument indleveret til Rettens Justitskontor den 4. december 2012 har sagsøgerne fremsat begæring om foreløbige forholdsregler, idet de i det væsentligt har nedlagt følgende påstande:
– udsættelse af gennemførelsen af afgørelsen, hvorved sagsøgernes bud blev afvist, og kontrakten blev tildelt et andet konsortium (herefter »den anfægtede afgørelse«), indtil Retten har truffet afgørelse i hovedsagen
– pålægge Kommissionen at undlade at indgå rammeaftalen og at undlade at indgå nogen specifikke kontrakter i henhold til rammeaftalen, såfremt rammeaftalen allerede måtte være indgået, indtil Retten har truffet afgørelse i hovedsagen
– anordne enhver anden foreløbig forholdsregel, som Retten finder passende
– pålægge Kommissionen at betale sagens omkostninger.
12 Ved kendelse af 12. december 2013 truffet i henhold til artikel 105, stk. 2, i Rettens procesreglement udsatte dommeren i sager om foreløbige forholdsregler gennemførelsen af den anfægtede afgørelse indtil afsigelsen af den kendelse, hvorved nærværende procedure afsluttes, og pålagde Kommissionen at undlade at indgå rammeaftalen og, såfremt den allerede måtte have indgået rammeaftalen, at undlade at gennemføre rammeaftalen indtil afsigelsen af den endelige kendelse i nærværende procedure.
13 Kommissionen har i sine bemærkninger til begæringen om foreløbige forholdsregler, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 6. januar 2014, nedlagt følgende påstande:
– Begæringen tages ikke til følge.
– Afgørelsen om sagens omkostninger udsættes.
14 Parterne har afgivet mundtlige indlæg den 20. januar 2014.
Retlige bemærkninger
15 Det fremgår af artikel 278 TEUF og 279 TEUF, sammenholdt med artikel 256, stk. 1, TEUF, at dommeren i sager om foreløbige forholdsregler, hvis denne skønner, at forholdene kræver det, kan udsætte gennemførelsen af den anfægtede retsakt eller foreskrive de nødvendige foreløbige forholdsregler.
16 Ifølge artikel 104, stk. 2, i Rettens procesreglement skal en begæring om foreløbige forholdsregler endvidere angive søgsmålets genstand, de omstændigheder, der medfører uopsættelighed, og de faktiske og retlige grunde til, at den begærede foreløbige forholdsregel umiddelbart forekommer berettiget. Retten kan derfor i sager om foreløbige forholdsregler udsætte gennemførelsen og foreskrive foreløbige forholdsregler, såfremt det er godtgjort, at de umiddelbart er berettigede af faktiske og retlige grunde (fumus boni juris), og såfremt der foreligger uopsættelighed, dvs. at det for at undgå et alvorligt og uopretteligt tab for sagsøgeren er nødvendigt at foreskrive dem og tillægge dem retsvirkninger før afgørelsen i hovedsagen. Retten foretager i givet fald en afvejning af de foreliggende interesser. Disse betingelser er kumulative, således at der ikke kan anordnes foreløbige forholdsregler, når en af dem ikke er opfyldt (præsidentens kendelse af 14.10.1996, sag C-268/96 P(R), SCK og FNK mod Kommissionen, Sml. I, s. 4971, præmis 30).
17 I forbindelse med denne samlede vurdering råder dommeren i sager om foreløbige forholdsregler over et vidt skøn og kan frit under hensyn til sagens særegenheder afgøre, hvorledes disse forskellige betingelser skal efterprøves samt rækkefølgen for denne undersøgelse, når ingen fællesskabsretlig bestemmelse pålægger dem at anvende et forud fastsat skema for vurderingen af nødvendigheden af at træffe foreløbig afgørelse (præsidentens kendelse af 19.7.1995, sag C-149/95 P(R), Kommissionen mod Atlantic Container Line m.fl., Sml. I, s. 2165, præmis 23, og af 3.4.2007, sag C-459/06 P(R), Vischim mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 25).
18 Det er inden for disse rammer hensigtsmæssigt at tage hensyn til den særlige rolle, som sager om foreløbige forholdsregler spiller i offentlige udbudsprocedurer. Der skal i denne henseende også tages hensyn til de retlige rammer, som den europæiske lovgiver har opstillet, og som finder anvendelse på kontrakttildelingsprocedurer, som medlemsstaternes ordregivende myndigheder organiserer. Således som det fremgår af 40. betragtning til forordning nr. 1268/2012, bør reglerne for offentlige kontrakter være baseret på Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (EUT 2012 L 134, s. 114).
19 Endvidere fremgår det af første til tredje betragtning til Rådets direktiv 89/665/EØF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter (EFT L 395, s. 33), at lovgiver for at sikre den effektive anvendelse af sådanne regler har fundet det nødvendigt at indføre en række processuelle krav, der stiller hurtige retsmidler til rådighed på et stadium, hvor overtrædelser endnu kan bringes til ophør. Henset til tildelingsprocedurernes korte varighed er de foreløbige forholdsreglers rolle en sådan, at lovgiver i medfør af artikel 2, stk. 1, i direktiv 89/665 anså det for hensigtsmæssigt, at de skulle være til rådighed i forbindelse med tildelingsprocedurer inden for de pågældende medlemsstaters ansvarsområde uden hensyn til, om der er taget nogen forudgående retsskridt (dom af 19.9.1996, sag C-236/95, Kommissionen mod Grækenland, Sml. I, s. 4459, præmis 11, og generaladvokat Légers forslag til afgørelse i samme sag, punkt 15).
20 Som det herudover fremgår af anden, tredje og femte betragtning til og artikel 2, stk. 1, i direktiv 89/665, anses foreløbige forholdsregler i den særlige sammenhæng med offentlige udbud ikke kun for et middel til at udsætte tildelingsproceduren, men i det mindste lige så meget for et middel til at afhjælpe en tilsyneladende tilsidesættelse, som ellers ville være omfattet af hovedsagen.
21 Selv hvis sådanne betragtninger ikke kan rejse tvivl om anvendelsen af procesreglementets artikel 104, stk. 1, som gennemfører artikel 278 TEUF og 279 TEUF, og som kræver, at hovedsagen skal være anlagt, før der kan fremsættes begæring om foreløbige forholdsregler, er det berettiget at tage dem i betragtning, idet foreløbige forholdsregler ‒ ligesom på nationalt niveau ‒ i henhold til procesreglementets tredje afsnit i offentlige udbudssager har til formål at sikre den effektive retsbeskyttelse hvad angår anvendelsen af de udbudsregler, der gælder for EU-institutioner og -organer, som i det væsentlige bygger på direktiv 2004/18 (jf. præmis 18 ovenfor).
22 Selv om dommeren i sager om foreløbige forholdsregler generelt ikke er forpligtet til at foretage en lige så detaljeret bedømmelse som under hovedsagen, kan dette på samme måde i sammenhæng med særlige rettergangsformer ikke fortolkes således, at det er absolut forbudt (præsidentens kendelse i sagen Vischim mod Kommissionen, nævnt i præmis 17 ovenfor, præmis 50).
23 Det er dermed i denne sag hensigtsmæssigt først at undersøge, om sagsøgernes påstande godtgør, at der foreligger fumus boni juris i den forstand, at de, henset til de andre parters bemærkninger, skaber en alvorlig formodning for, at den anfægtede afgørelse er retligt fejlbehæftet. Hvis dette krav måtte anses for opfyldt, kan dette forhold af de grunde, der er anført i præmis 18-21 ovenfor, tages i betragtning i forbindelse med analysen af uopsætteligheden (jf. i denne retning præsidentens kendelse af 23.2.2001, sag C-445/00 R, Østrig mod Rådet, Sml. I, s. 1461, præmis 100 og 110).
24 Sagsøgerne har fremsat fire anbringender, som efter deres opfattelse godtgør, at der foreligger fumus boni juris for så vidt angår den anfægtede afgørelses gyldighed.
25 For det første har sagsøgerne påstået, at vurderingen af buddene for så vidt angår antallet af ansatte i front office, logistiksupport og back office (jr. præmis 3 ovenfor) med urette byggede på tilbudsgivernes erklæringer, som ikke var bindende.
26 For det andet har sagsøgerne påstået, at de ovennævnte underkriterier vedrørende ansatte efter deres art er udvælgelseskriterier og derfor ikke kunne vurderes i forbindelse med tildelingen, men kun inden for udvælgelsesrammerne.
27 For det tredje har sagsøgerne påstået, at Kommissionen ikke tilstrækkeligt præcist angav den måde, hvorpå den ville vurdere den del af buddene, som vedrørte de nævnte underkriterier, hvilket dermed medførte et uforudsigeligt resultat.
28 For det fjerde har sagsøgerne påstået, at hvis Kommissionen havde været i tvivl om sagsøgernes konsortiums evne til at præstere i overensstemmelse med udbudsspecifikationen, burde den have søgt dette afklaret, inden den afviste sagsøgernes bud, der var betydeligt billigere end det af det vindende konsortium afgivne bud.
29 Henset til arten af de ovennævnte påstande er det nødvendigt først at undersøge det andet anbringende (jf. præmis 26 ovenfor) med henblik på at bedømme, om der foreligger fumus boni juris, og derefter det første, det tredje og det fjerde anbringende.
30 Hvad angår arten af de ovenfor i præmis 25 nævnte kriterier fremgår det af fast retspraksis, at selv om efterprøvningen af tilbudsgivernes kvalifikationer på grundlag af udvælgelseskriterierne i artikel 146-148 i forordning nr. 1268/2012 på den ene side og på den anden side tildelingen af kontrakten på grundlag af tildelingskriterierne i forordningens artikel 149 kan finde sted samtidig, er de to processer særskilte og omfattet af forskellige regler. Det følger heraf, at den ordregivende myndigheds undersøgelse i sammenhæng med tildelingsfasen skal vedrøre selve buddenes kvalitet med henblik på at identificere det bud, som er det økonomisk mest fordelagtige, og ikke udvælgelseskriterierne, der er forbundet med vurderingen af tilbudsgivernes evne til at opfylde den pågældende kontrakt, såsom et kriterium for vurdering af en tilbudsgivers mulighed for selv at stille et team til rådighed for den ordregivende myndighed (jf. i denne retning dom af 17.10.2012, sag T-447/10, Evropaïki Dynamiki mod Domstolen, EU:T:2012:553, præmis 34-39 og 41 og den deri nævnte retspraksis).
31 Således som Kommissionen har påstået, fremgår det dog, at de oplysninger, som tilbudsgiverne skulle fremkomme med i henhold til kapitel 4 og 5 i spørgeskemaet for den tekniske vurdering (jf. præmis 3 ovenfor), ikke tilsigtede at vurderes deres generelle mulighed for at stille et tilstrækkeligt antal ansatte til rådighed for så vidt angår kompetencer og antal for at opfylde kontrakten, men snarere at vurdere den konkrete tilgang til ansatte, som tilbudsgiverne havde anført med henblik på at levere tjenesteydelserne som beskrevet i den tekniske specifikation.
32 Denne sondring forekommer endnu klarere ved sammenligning mellem arten af de personaleoplysninger, som gives i henhold til tildelingskriterierne, og arten af de personaleoplysninger, der gives i henhold til udvælgelseskriterierne i spørgeskemaet for den tekniske vurdering. Sidstnævnte kræver, at tilbudsgiverne angiver deres samlede årlige arbejdsstyrke med udspecificering af profiler, og opstiller generelle mindstegrænser uden noget krav, som forekommer at være forbundet med deres tilgang til ansatte for så vidt angår den omtvistede rammeaftale.
33 Sagsøgerne forsøgte ikke, da de blev opfordret til at kommentere på Kommissionens bemærkninger, at gendrive dem, men angav mundtligt, at dette anbringende blot supplerede deres første anbringende.
34 Under disse omstændigheder godtgør sagsøgernes andet anbringende ikke, at der foreligger fumus boni juris.
35 Hvad angår det første anbringende (jf. præmis 25 ovenfor) forekommer sagsøgernes argumenter at bygge på en forkert forudsætning.
36 Således som det fremgår af begæringens punkt 49, har sagsøgerne navnlig anfægtet Kommissionens vurdering for så vidt angår tre underkriterier for ansatte. De vedrører ansatte til henholdsvis front office, logistiksupport og back office support (jf. præmis 3 ovenfor).
37 I henhold til sagsøgernes argumentation medførte det i henhold til disse kapitler angivne antal ansatte i buddet ikke kontraktmæssige forpligtelser hvad angår det nøjagtige antal ansatte, som den vindende tilbudsgiver skulle stille til rådighed. Den vindende tilbudsgiver og fremtidige medkontrahent vil snarere være bundet af præstationsindikatorer for tjenesteydelsernes kvalitet som defineret i serviceniveauaftaler. Hvis den vindende tilbudsgiver er i stand til at præstere i overensstemmelse med de relevante indikatorer, selv om der stilles færre ansatte til rådighed end angivet i spørgeskemaet for den tekniske vurdering, vil dennes beslutning om at trække overskydende ansatte tilbage hverken være i strid med kontraktmæssige forpligtelser eller give anledning til en ændring af den faste pris. Antallet af ansatte i spørgeskemaet for den tekniske vurdering tjener faktisk som grundlag for beregningen af den faste pris i buddet. Hvis det af tilbudsgiveren foreslåede antal ansatte derimod viser sig at være utilstrækkeligt, kan Kommissionen gøre bestemmelserne om konventionalbod gældende med henblik på at få medkontrahenten til at sikre korrekt opfyldelse af dennes kvalitative forpligtelser. Under disse omstændigheder vil det ifølge sagsøgerne være uacceptabelt, hvis en ordregivende myndighed giver et buds del om ansatte lave karakterer blot på grund af, at et konkurrerende bud angav et meget højere antal ansatte, som efterfølgende kunne trækkes tilbage, når og hvis de ansatte viste sig at være unødvendige.
38 Sagsøgerne forekommer faktisk med rette at have gjort gældende, at når erklæringer om ansatte ikke medfører en kontraktmæssig forpligtelse, er det blotte forhold, at et konkurrerende bud foreslår en metode, som indebærer et større antal ansatte, ikke en retligt gyldig grund til, at den ordregivende myndighed giver buddet med færre ansatte en lavere karakter. Hvis dette skulle godtages, ville en tilbudsgiver indirekte blive tilskyndet til at foreslå bemandingsmetoder, som giver anledning til et usædvanligt højt antal ansatte, mens vedkommende håber, at hans konkurrenter ikke gør dette, hvorved chancerne for, at de udelukkes fra den økonomiske vurderingsfase, stiger betydeligt, idet han samtidig ved, at hvis han tildeles kontrakten, vil han være i stand til at trække overskydende ansatte tilbage, uden at det påvirker den faste pris i kontrakten.
39 Det fremgår imidlertid af de fremlagte beviser, at de lave karakterer, som sagsøgerne har klaget over, ikke følger af den blotte sammenligning mellem det antal ansatte, de foreslog, og det foreslåede antal i det konkurrerende bud. Karaktererne forekommer snarere at have bygget på Kommissionens vurdering af den objektive utilstrækkelighed ved sagsøgernes tilgang til ansatte i forhold til tjenesteydelserne i udbudsspecifikationen.
40 Nærmere bestemt, således som det fremgår af udbudsspecifikationens afsnit 1-5-0, kapitel 2, »Bemandingsmetode ‒ økonomiske aspekter«, finder den metode, som tilbudsgiverne forslog for fastsættelsen af det krævede antal ansatte med henblik på at præstere i henhold til ydelseskravet og variablerne for serviceniveau, anvendelse både på udarbejdelsen af det økonomiske tilbud på de oprindeligt definerede tjenesteydelsesbestanddele og -elementer og på omkostningerne i tilfælde af enhver ændring af ovennævnte variabler. Henset til, at den pågældende metode skal svare til en »grundlæggende situation« med 30 000 kommissionsansatte i gennemførelsesår 4, skal tjenesteydelsesomkostningerne for ethvert krav, der afhænger af dette antal af ansatte, endvidere være identisk med det i buddet foreslåede.
41 Disse bestemmelser i udbudsspecifikationen antyder, således som Kommissionen anførte under udbudsproceduren (jf. præmis 4 ovenfor), at det foreslåede antal ansatte ikke er bindende som sådan i den forstand, at kontraktens gennemførelse kan vise, at der er behov for flere eller færre ansatte for at opfylde kvalitetsforpligtelserne, og at medkontrahenten i sidste ende skal opfylde disse forpligtelser. Endvidere forekommer den i tilgangen til ansatte anvendte metode ikke at være bindende for medkontrahenten i den forstand, at hvis den »grundlæggende situation« bliver til virkelighed, skal medkontrahenten »foreslå« antallet af ansatte i buddet (jf. også indledningen til udbudsspecifikationens afsnit 1-1-0, »Krav til forvaltningstjenesteydelser«). Denne forpligtelse forekommer imidlertid ikke at påvirke muligheden for at trække ansatte tilbage, hvis antallet måtte vise sig at være for højt under kontraktens gennemførelse.
42 I modsætning til det af Kommissionen foreslåede i forbindelse med den mundtlige argumentation forekommer udbudsspecifikationens afsnit 1-0-0, kapitel 2.3.2, »Generelle krav«, endvidere kun at vedrøre det tilfælde, hvor en tjenesteydelsesbestanddels kendetegn eller driftsbetingelser ændrer sig ud over en normal udvikling og kræver en kontraktændring, eller hvor der tilføjes et nyt tjenesteydelseselement. Dette kapitel anfører blot, at Kommissionen i sådanne tilfælde skal fremsætte en opdateret anmodning med yderligere specifikationer. Endvidere gav Kommissionen ikke en tilfredsstillende forklaring på, hvorfor denne bestemmelse også giver den ret til at øge kravene til serviceniveauet, hvis det foreslåede antal ansatte måtte vise sig at være for højt, samtidig med at den fastholder de overskydende ansatte uden de ekstra omkostninger, som en ny tjenesteydelsesanmodning vedrørende enten en yderligere tjenesteydelsesbestanddel eller -element eller afspejling af en ændring i ydelseskravene eller i variablerne for serviceniveauet medfører.
43 Uanset den tvivl, der er forbundet med Kommissionens fortolkning af udbudsspecifikationen, fremgår det ikke desto mindre af korrespondancen mellem sagsøgerne og Kommissionen (jf. præmis 7-9 ovenfor), at den lave karakter, som den forskellige tilgang til ansatte fik, faktisk skyldtes, hvad Kommissionen vurderede som objektive utilstrækkeligheder i sagsøgernes bud.
44 Kommissionen anførte navnlig vedrørende tjenesteydelserne forbundet med front office i en skrivelse af 6. november 2013, at med undtagelse af ét tjenesteydelseselement var antallet af ansatte utilstrækkeligt for alle andre tjenesteydelseselementer med henblik på at sikre det krævede serviceniveau. Kommissionen understregede videre, at et bemandingsniveau på 33,37 fuldtidsækvivalenter fordelt på over 30 nærtliggende koncentrationspunkter var åbenbart utilstrækkeligt til at gennemføre de krævede opgaver. Det samme gjaldt ifølge Kommissionen for forslaget om 1,8 fuldtidsækvivalenter til at dække tjenesteydelser leveret af kompetencegrupper. Kommissionen kritiserede i den samme skrivelse også det foreslåede antal fuldtidsækvivalenter til tjenesteydelser forbundet med logistiksupport og den uklare metodologi og det foreslåede antal fuldtidsækvivalenter til tjenesteydelser forbundet med back office.
45 Denne kritik blev gentaget og tilsyneladende underbygget med eksempler under afrapporteringsmødet den 8. november 2013 ifølge det relevante mødereferat, som blev meddelt sagsøgerne ved skrivelse af 19. november 2013.
46 Kommissionen angav senest i skrivelse af 28. november 2013, at sagsøgernes bud byggede på den formodning, at antallet på 1,1 nærtliggende koncentrationspunkter pr. 1 000 brugere kunne nedsættes. Denne formodning var imidlertid ikke korrekt. De 33,37 fuldtidsækvivalenter til 33 nærtliggende koncentrationspunkter i den grundlæggende situation med 30 000 brugere førte, henset til det høje antal fuldtidsækvivalenter allokeret til nærtliggende koncentrationspunkter, som leverede platintjenesteydelser, til et gennemsnit på mindre end en fuldtidsækvivalent for hvert resterende nærtliggende koncentrationspunkt. Endvidere gentog Kommissionen efter at have opregnet de væsentligste opgaver, der skulle udføres af kompetencegrupperne, at tallet 1,84 fuldtidsækvivalenter til kompetencegrupper var urealistisk. Det var kun for sammenligningens skyld, at Kommissionen henviste til de 20,85 fuldtidsækvivalenter, som det konkurrerende konsortium havde allokeret til kompetencegrupper.
47 Kommissionens argumenter vedrørende antallet af nærtliggende koncentrationspunkter forekommer at være velbegrundede. I henhold til udbudsspecifikationens afsnit 1-2-0, kapitel 4.11, punkt 5, »Krav til tjenesteydelser forbundet med front office«, var standardantallet af nærtliggende koncentrationspunkter faktisk 1,1 pr. 1 000 brugere, hvilket fører til 33 nærtliggende koncentrationspunkter for den grundlæggende situation med 30 000 brugere. Sagsøgerne har endvidere ikke anfægtet Kommissionens påstande, hvorefter dette parameter er fast og ikke kan forhandles. Sagsøgerne angav, da de blev anmodet om at afklare, om deres bud faktisk byggede på færre end 1,1 nærtliggende koncentrationspunkter pr. 1 000 brugere, at dette ikke var tilfældet, men de fremlagde ikke nogen del af deres bud eller noget andet element til at underbygge denne udtalelse.
48 Under disse omstændigheder forekommer sagsøgernes synspunkt, hvorefter den anfægtede afgørelse er fejlbehæftet, fordi den hviler på en sammenlignende vurdering, der er begrænset til ikke-bindende erklæringer vedrørende ansatte, ikke velbegrundet. Det følger heraf ‒ i modsætning til sagsøgernes påstande i stævningens punkt 37 ‒ at det faktisk vil være nødvendigt for Retten at bedømme, om Kommissionen begik en fejl ved at finde, at det i sagsøgernes bud foreslåede bemandingsniveau faktisk var utilstrækkeligt, og om den bagvedliggende begrundelse for den konklusion var korrekt angivet. Således som anført i punkt 37 i sagsøgernes stævning, har de ikke gjort et sådant anbringende gældende.
49 Endelig er det i denne sammenhæng nødvendigt at overveje sagsøgernes påstand i stævningens punkt 80, hvorefter Kommissionen misforstod det grundlæggende princip i deres tilgang til ansatte, som faktisk bestod i at stille et stort antal ansatte til rådighed i det første eller de to første driftsår med henblik på at nedbringe antallet væsentligt i år 3 og 4 efter betydelige effektivitetsgevinster gennem innovative konsolideringstiltag. For så vidt som denne påstand kan forstås som en anfægtelse af konklusionen i præmis 44-46 ovenfor, kan den kun forkastes. Selv om det ikke kan udelukkes, at en innovativ konsolideringsindsats i de første år kan føre til færre ansatte til supportering af et højere antal brugere i efterfølgende år, og der dermed kan stilles spørgsmålstegn ved en model, hvorefter tilbudsgiverne anmodes om kun at angive antallet af ansatte i år 4, hvorved antallet for år 1, 2 og 3 automatisk beregnes i forhold til et mindre antal brugere, har sagsøgerne navnlig undladt at fremlægge nogen beviser for, at de faktisk foreslår sådanne metoder i deres bud, som endvidere var gennemsigtige, logiske, sammenhængende, reviderbare, fuldstændige og praktiske, således som krævet i udbudsspecifikationen (afsnit 1-5-0, »Bemandingsmetode ‒ økonomiske aspekter«, kapitel 2.2). Det eneste effektivitetsfremmende element, som sagsøgeren henviste til i deres mundtlige indlæg, var det forhold, at de foreslog en ordning, hvorved brugere skulle anmode om it-udstyr gennem en online-platform i stedet for at anvende andre former for telekommunikation. For så vidt som et argument af denne art kan bedømmes uden nøjagtige beviser til støtte herfor, forekommer det dog, at selv om sådanne foranstaltninger kunne fremme den effektive tidsstyring for tjenesteydelsens brugere, synes de ikke at påvirke tilbudsgiverens ansattes effektivitet i væsentlig grad, medmindre dette underbygges yderligere, i det mindste ikke, når der ikke er gjort nogen særlig innovation gældende for så vidt angår deres opgave med at stille det ønskede udstyr til rådighed.
50 Det følger heraf, at det første anbringende heller ikke godtgør, at der foreligger fumus boni juris.
51 Hvad angår det tredje anbringende (jf. præmis 27 ovenfor) er det tilstrækkeligt at anføre, at Kommissionen ‒ i modsætning til sagsøgernes indlæg ‒ ikke forekommer at have vurderet sagsøgernes tilgang til ansatte udelukkende på det grundlag, at de ikke havde forudsat det optimale antal ansatte, som Kommissionen havde i tankerne. Det fremgår snarere af analysen vedrørende det første anbringende, at Kommissionen koncentrerede sin vurdering af, om sagsøgernes tilgang til ansatte objektivt opfyldte kriterierne i udbudsspecifikationen. I denne henseende har henvisningen i afsnit 1-5-0, »Bemandingsfremgangsmåde ‒ økonomiske aspekter«, kapitel 2.2, til det »optimale antal fuldtidsbeskæftigede« klart til formål at fastlægge rækkevidden af den metode, som tilbudsgiveren skal foreslå, mens vurderingen af denne metode foretages på grundlag af de i samme kapitel opstillede kriterier. Sagsøgerne har derfor ikke været i stand til at pege på noget element i udbudsspecifikationen eller i den efterfølgende korrespondance med Kommissionen, som støtter deres påstand om, at vurderingen af deres bud udelukkende byggede på, at de angiveligt ikke havde været i stand til at gætte Kommissionens idéer om det optimale antal ansatte.
52 Det tredje anbringende kan derfor heller ikke godtgøre, at der foreligger fumus boni juris.
53 Hvad angår det fjerde anbringende (jf. præmis 28 ovenfor) har sagsøgerne forsøgt at drage en parallel til usædvanligt lave bud. Sagsøgerne har navnlig påstået, at den bagvedliggende begrundelse for afvisningen af deres bud er af lignende art som begrundelsen for at afvise et usædvanligt lavt bud. Det følger dermed heraf, at Kommissionen, inden den afviste sagsøgernes bud, skulle anmode om detaljer vedrørende buddets relevante bestanddele og efterprøve disse bestanddele efter at have taget hensyn til de forklaringer, der var modtaget i overensstemmelse med artikel 151 i forordning nr. 1268/2012.
54 Dette anbringende bygger imidlertid også på en forkert forudsætning.
55 Således som navnlig anført i stævningens punkt 77, giver et bud, som forekommer usædvanligt lavt, en mistanke om, at tilbudsgiveren ikke vil være i stand til at præstere i henhold til de tilbudte vilkår. Dette kan f.eks. skyldes, at tilbudsprisen forekommer for lav, eller at de foreslåede tekniske løsninger forekommer at overstige tilbudsgiverens evner. Et grundlæggende kendetegn under sådanne omstændigheder er ikke desto mindre, at den ordregivende myndighed anser buddets vilkår for at opfylde kriterierne i udbuddet, idet myndighedens mistanke vedrører en anden del af vurderingen, nemlig tilbudsgiverens evne til at præstere i henhold til disse specifikke vilkår. Denne bekymring er endvidere adskilt fra vurderingen af tilbudsgiverens generelle evner, som skal foretages under udvælgelsesfasen.
56 Således som det fremgår af analysen vedrørende det første anbringende, antog Kommissionen imidlertid i denne sag, at de tilbudte vilkår var uacceptable for så vidt angik tilgangen til ansatte til front office, logistiksupport og back office, eftersom de ikke opfyldte de tekniske kriterier for vurderingen af de relevante metoder. Der kan derfor ikke drages nogen parallel med usædvanligt lave bud i den foreliggende sag.
57 Det fjerde anbringende godtgør derfor heller ikke, at der foreligger fumus boni juris.
58 Det følger af analysen af alle de af sagsøgerne påberåbte anbringender, at de omtvistede kriterier, der er fastlagt i udbudsspecifikationen, ikke forekommer at være behæftet med en retlig fejl.
59 Den foreliggende begæring skal derfor forkastes, eftersom det ikke er blevet godtgjort, at der foreligger fumus boni juris, og eftersom det er ufornødent at behandle problemstillingerne vedrørende uopsættelighed og interesseafvejning.
På grundlag af disse præmisser bestemmer
DOMMEREN I SAGER OM FORELØBIGE FORHOLDSREGLER:
1) Begæringen om foreløbige forholdsregler tages ikke til følge.
2) Afgørelsen om sagens omkostninger udsættes.
Således bestemt i Luxembourg den 4. februar 2014.
justitssekretær | | dommeren i sager om foreløbige forholdsregler |