POSTANOWIENIE SĘDZIEGO ORZEKAJĄCEGO W PRZEDMIOCIE ŚRODKÓW TYMCZASOWYCH
z dnia 4 lutego 2014 r.(*)
Postępowanie w przedmiocie środka tymczasowego – Zamówienia publiczne – Procedura przetargowa – Odrzucenie oferty jednego z oferentów – Wniosek o zawieszenie wykonania – Fumus boni iuris
W sprawie T‑644/13 R,
Serco Belgium SA, z siedzibą w Brukseli (Belgia),
Bull SA, z siedzibą w Brukseli,
Unisys Belgium SA, z siedzibą w Brukseli,
reprezentowane przez adwokatów V. Osta oraz M. Vanderstraetena,
strona skarżąca
przeciwko
Komisji Europejskiej, reprezentowanej przez S. Delaude, L. Cappellettiego oraz F. Moro, działających w charakterze pełnomocników,
strona pozwana,
mającej za przedmiot, po pierwsze, wniosek o zawieszenie wykonania decyzji Komisji Europejskiej z dnia 30 października 2013 r. o odrzuceniu oferty złożonej przez konsorcjum skarżących w ramach procedury przetargowej DIGIT/R2/PO/2012/026 – ITIC-SM dotyczącej zarządzania usługami informatycznymi na potrzeby zintegrowanego i skonsolidowanego środowiska informatycznego Komisji Europejskiej i udzieleniu zamówienia innemu konsorcjum, po drugie, nakazanie Komisji powstrzymania się od zawarcia przedmiotowej umowy ramowej oraz umów szczegółowych na podstawie tej umowy ramowej oraz, po trzecie, zastosowanie wszelkich innych odpowiednich środków tymczasowych,
SĘDZIA ORZEKAJĄCY W PRZEDMIOCIE ŚRODKÓW TYMCZASOWYCH,
zastępujący Prezesa Sądu, zgodnie z art. 106 regulaminu postępowania przed Sądem,
wydaje następujące
Postanowienie
Okoliczności powstania sporu
1 Niniejsze postępowanie dotyczy publicznego zaproszenia do składania ofert w ramach procedury DIGIT/R2/PO/2012/026 – ITIC-SM dotyczącej zarządzania usługami informatycznymi na potrzeby zintegrowanego i skonsolidowanego środowiska informatycznego Komisji Europejskiej (zwanego dalej „zaproszeniem do składania ofert ITIC-SM”). Jak wynika ze streszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, celem zaproszenia do składania ofert ITIC-SM jest zawarcie jednej umowy ramowej na świadczenie usług wsparcia informatycznego dla zintegrowanego i skonsolidowanego środowiska informatycznego Komisji Europejskiej. We wprowadzeniu do wymogów ogólnych specyfikacji istotnych warunków zamówienia określono, że umowa ramowa w zamierzeniu prowadzić będzie do zawarcia umów szczegółowych z Komisją w zakresie poszczególnych komponentów usług wsparcia informatycznego, z podziałem na podstawowe komponenty usług (których wdrażanie nastąpi w dacie rozpoczęcia okresu obowiązywania umowy ramowej), jak również dodatkowe komponenty usług (których wdrażanie nastąpi w późniejszym etapie).
2 Zgodnie z kwestionariuszem oceny technicznej (część 2–4-0 specyfikacji istotnych warunków zamówienia) ocena techniczna ofert dokonywana jest w oparciu o następujące ważone kryteria jakościowe, z uwzględnieniem progów minimalnych mających zastosowanie do ogólnego wyniku, a także na poziomie poszczególnych kryteriów i cząstkowych kryteriów:
3 W tym celu w rozdziale 4.1.5 kwestionariusza oceny technicznej określono między innymi wymóg wskazania przez oferentów wymaganej liczby pracowników, którzy zostaną wyznaczeni do realizacji poszczególnych elementów usług front office, z uwzględnieniem odpowiednich Standardowych parametrów wymogu dotyczącego usług (Default Service Requirement Variable) oraz Standardowych parametrów poziomu usług (Default Service Level Variable) określających, zgodnie z rozdziałami 4.11 i 4.12 części 1–2-0 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, średnie lub standardowe wartości poszczególnych parametrów usług oraz, odpowiednio, minimalne cele jakościowe. Podobnie, zgodnie z rozdziałami 4.2.5 i 5.1.5 kwestionariusza oceny technicznej, oferentów poproszono o określenie liczby pracowników, którzy zostaną wyznaczeni do realizacji, odpowiednio, usług wsparcia logistycznego oraz wszystkich elementów usług wsparcia back office. Jak wskazano w wymienionych wyżej rozdziałach, ofertę finansową należało sporządzić w oparciu o te same dane dotyczące liczby wyznaczonych pracowników, z uwzględnieniem Parametru wymogu dotyczącego usług wynoszącego 30 000 użytkowników, zgodnie z rozdziałem 5.5 specyfikacji technicznych odpowiadającego szacunkowej liczbie pracowników będących odbiorcami usług na mocy umowy ramowej w 4. roku jej realizacji.
4 W odpowiedzi na pytanie skierowane przez skarżące Serco Belgium SA, Bull SA oraz Unisys Belgium SA, w dniu 7 maja 2013 r. Komisja wskazała, że na oferentach spoczywa wymóg opisania ogólnego podejścia przyjętego przez nich w zakresie określenia liczby pracowników (w ekwiwalentach pełnego czasu pracy) wymaganej w związku ze świadczeniem usługi w oparciu o Parametry wymogu dotyczącego usług i Parametry poziomu usług określone w zaproszeniu do składania ofert. Jak wynika z odpowiedzi Komisji, liczba pracowników wskazana w ofercie nie stanowi zobowiązania prawnego, ale powinna być wystarczająca do celów świadczenia usługi i pod tym kątem poddana będzie ocenie.
5 Konsorcjum skarżących, jak również drugie konsorcjum złożyły oferty w terminie wyznaczonym przez Komisję.
6 Pismem z dnia 31 października 2013 r. Komisja poinformowała skarżące, że na etapie oceny zdolności technicznych złożona przez nich oferta nie uzyskała minimalnego progu 60% w odniesieniu do jednego kryterium i jednego cząstkowego kryterium, a także minimalnego progu 70% w odniesieniu do ogólnego wyniku, w związku z czym oferta nie przeszła do etapu oceny zdolności finansowych. Komisja poinformowała jednak skarżące, że do podpisania umowy ze zwycięskim oferentem dojdzie po upływie okresu zawieszenia wynoszącego 10 dni kalendarzowych.
7 W następstwie wniosku złożonego w imieniu skarżących, pismem z dnia 6 listopada 2013 r. Komisja przekazała dodatkowe informacje dotyczące oceny obu ofert, wraz z arkuszem zawierającym oceny przyznane odpowiednio za poszczególne kryteria.
8 Pismem z dnia 19 listopada 2013 r. Komisja poinformowała skarżące, że decyzja o udzieleniu zamówienia została podjęta w dniu 30 października 2013 r. i przekazała protokół z posiedzenia podsumowującego ze skarżącymi, które odbyło się w dniu 8 listopada 2013 r.
9 W następstwie wniosku złożonego przez skarżące w dniu 11 listopada 2013 r., zgodnie z art. 171 rozporządzenia delegowanego Komisji (UE) nr 1268/2012 z dnia 29 października 2012 r. w sprawie zasad stosowania rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE, Euratom) nr 966/2012 w sprawie zasad finansowych mających zastosowanie do budżetu ogólnego Unii (Dz.U. L 362, s. 1), pismem z dnia 28 listopada 2013 r. Komisja przekazała skarżącym ocenę urzędnika udzielającego zamówienia, który potwierdził swoją wstępną decyzję po rozpatrzeniu twierdzeń skarżących.
Przebieg postępowania i żądania stron
10 Pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 4 grudnia 2013 r. skarżące wniosły skargę o stwierdzenie nieważności decyzji Komisji Europejskiej z dnia 30 października 2013 r. o odrzuceniu oferty złożonej przez konsorcjum skarżących i udzieleniu zamówienia innemu konsorcjum, przekazanej skarżącym pismem z dnia 31 października 2013 r. (pkt 6 powyżej).
11 W odrębnym piśmie złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 4 grudnia 2012 r. skarżące wszczęły niniejsze postępowanie w przedmiocie środka tymczasowego, w którym zasadniczo wnoszą do Prezesa Sądu o:
– zawieszenie wykonania decyzji o odrzuceniu oferty złożonej przez konsorcjum skarżących i udzieleniu zamówienia innemu konsorcjum (zwanej dalej „zaskarżoną decyzją”) do czasu rozstrzygnięcia przez Sąd skargi głównej;
– nakazanie Komisji powstrzymania się od zawarcia umowy ramowej, a w przypadku gdy umowa ramowa została już zawarta, powstrzymania się od zawarcia jakichkolwiek umów szczegółowych na mocy tej umowy do czasu rozstrzygnięcia przez Sąd skargi głównej;
– nakazanie zastosowania wszelkich innych środków tymczasowych uznanych za stosowne;
– obciążenie Komisji kosztami postępowania.
12 Postanowieniem z dnia 12 grudnia 2013 r. wydanym na podstawie art. 105 § 2 regulaminu postępowania przed Sądem, sędzia orzekający w przedmiocie środków tymczasowych zawiesił wykonanie zaskarżonej decyzji do czasu wydania orzeczenia kończącego niniejsze postępowanie i nakazał Komisji powstrzymanie się od zawarcia umowy ramowej, a w przypadku gdy umowa ramowa została już zawarta, powstrzymanie się od wykonania tej umowy ramowej do czasu wydania orzeczenia kończącego postępowanie w sprawie.
13 W złożonych w sekretariacie Sądu w dniu 6 stycznia 2014 r. uwagach w przedmiocie wniosku o zastosowanie środków tymczasowych Komisja zasadniczo wniosła do Prezesa Sądu o:
– oddalenie wniosku;
– orzeczenie, że rozstrzygnięcie o kosztach nastąpi w orzeczeniu kończącym postępowanie w sprawie.
14 Złożenie ustnych wyjaśnień stron odbyło się na rozprawie w dniu 20 stycznia 2014 r.
Co do prawa
15 Z postanowień art. 278 TFUE i 279 TFUE w związku z art. 256 ust. 1 TFUE wynika, że sędzia orzekający w przedmiocie środków tymczasowych może, jeśli uzna, że wymagają tego okoliczności, zarządzić zawieszenie wykonania zaskarżonego przed nim aktu lub zarządzić niezbędne środki tymczasowe.
16 Ponadto przepis art. 104 § 2 regulaminu postępowania przed Sądem stanowi, że we wnioskach o zastosowanie środka tymczasowego należy określić przedmiot sporu, wskazać okoliczności niecierpiące zwłoki, a także podać zarzuty prawne i faktyczne, które prima facie uzasadniają zastosowanie środka (fumus boni iuris). Zatem sędzia właściwy do orzekania w przedmiocie środków tymczasowych może zarządzić zawieszenie wykonania i zastosować środki tymczasowe, jeśli zostanie uprawdopodobnione, iż jest to konieczne z faktycznego i prawnego punktu widzenia (fumus boni iuris) oraz niecierpiące zwłoki w takim sensie, iż w celu uniknięcia poważnej i nieodwracalnej szkody dla interesów strony wnioskującej środki te muszą zostać zastosowane i muszą wywołać skutki prawne jeszcze przed wydaniem orzeczenia w sprawie skargi głównej. Sędzia orzekający w przedmiocie środka tymczasowego dokonuje w danym przypadku wyważenia wchodzących w grę interesów. Ponieważ powyższe przesłanki mają charakter kumulatywny, to wnioski o zastosowanie środków tymczasowych niespełniające choćby jednej z nich podlegają oddaleniu (zob. postanowienie Prezesa Trybunału z dnia 14 października 1996 r. w sprawie C‑268/96 P(R) SCK i FNK przeciwko Komisji, Rec. s. I‑4971, pkt 30).
17 Z uwagi na to, że żaden przepis prawa nie narzuca sędziemu rozpatrującemu wniosek o zastosowanie środków tymczasowych ustalonego schematu badania, czy istnieje konieczność zastosowania tych środków, w trakcie dokonywania takiego całościowego badania dysponuje on dużą swobodą oceny i ma prawo decydować, biorąc pod uwagę okoliczności każdej konkretnej sprawy, o sposobie dokonywania oceny, czy te poszczególne przesłanki zostały spełnione, jak też o kolejności, w jakiej należy badać spełnienie tych przesłanek (zob. postanowienia Prezesa Trybunału: z dnia 19 lipca 1995 r. w sprawie C‑149/95 P(R) Komisja przeciwko Atlantic Container Line i in., Rec. s. I‑2165, pkt 23; z dnia 3 kwietnia 2007 r. w sprawie C‑459/06 P(R) Vischim przeciwko Komisji, niepublikowane w Zbiorze, pkt 25).
18 W tym kontekście należy uwzględnić szczególną rolę postępowania w przedmiocie środków tymczasowych w sprawach dotyczących zamówień publicznych. Należy mieć tu również na względzie ramy prawne wprowadzone w życie przez prawodawcę Unii Europejskiej, mające zastosowanie do przetargów prowadzonych przez instytucje zamawiające państw członkowskich. W szczególności, jak wynika z motywu 40 rozporządzenia nr 1268/2012, istotne przepisy dotyczące zamówień powinny opierać się na dyrektywie 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. L 134, s. 114).
19 Ponadto, jak określono w motywach 1–3 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz.U. L 395, s. 33), w celu zapewnienia skutecznego stosowania tych przepisów, prawodawca uznał za niezbędne wprowadzenie szeregu wymogów proceduralnych umożliwiających uzyskanie środków zabezpieczających w trybie pilnym na etapie, na którym naruszenia mogą być skorygowane. Uwzględniając krótki czas trwania procedur udzielania zamówienia, z uwagi na rolę środka tymczasowego prawodawca uznał za stosowne, zgodnie z art. 2 ust. 1 dyrektywy 89/665, by w odniesieniu do procedur udzielenia zamówienia w państwach członkowskich możliwość wniesienia o zastosowanie środków tymczasowych przysługiwała niezależnie od wcześniejszego złożenia jakiejkolwiek skargi co do istoty sprawy (zob. wyrok z dnia 19 września 1996 r. w sprawie C‑236/95 Komisja przeciwko Grecji, Rec. s. I‑4459, pkt 11; zob. również opinię rzecznika generalnego P. Légera z dnia 20 czerwca 1996 r. w tej samej sprawie, pkt 15).
20 Ponadto, jak wynika z motywów 2, 3 i 5 oraz z art. 2 ust. 1 dyrektywy 89/665, w szczególnym kontekście zamówień publicznych środki tymczasowe uznaje się nie tylko za środki służące zawieszeniu procedury udzielania zamówienia, ale także, w takim samym stopniu, za środki służące naprawie wyraźnego naruszenia, które w przeciwnym wypadku rozpatrywane byłoby w ramach postępowania głównego.
21 Mimo iż powyższe rozważania nie podważają stosowania art. 104 § 1 regulaminu postępowania przed Sądem, który wdraża art. 278 TFUE i art. 279 TFUE i stanowi, że skargę główną należy wnieść przed złożeniem wniosku o zastosowanie środka tymczasowego, uwzględnienie ich uzasadnione jest faktem, iż tak jak w przypadku uregulowań na szczeblu krajowym, zgodnie z tytułem 3 regulaminu postępowania przed Sądem w sprawach dotyczących zamówień publicznych środki tymczasowe mają na celu zapewnienie skutecznej ochrony sądowej w zakresie stosowania zasad udzielania zamówienia obowiązujących w instytucjach i organach UE, które zasadniczo opierają się na przepisach dyrektywy 2004/18 (zob. pkt 18 powyżej).
22 Jednocześnie, chociaż w kontekście postępowania w przedmiocie środka tymczasowego sędzia rozpatrujący wniosek o zastosowanie środków tymczasowych nie jest co do zasady zobowiązany do przeprowadzenia tak szczegółowej analizy, jak w kontekście postępowania głównego, nie można uznać, iż wniosek ten równoznaczny jest z całkowitym zakazem dokonywania szczegółowej oceny (zob. postanowienie Prezesa Trybunału w sprawie Vischim przeciwko Komisji, pkt 17 powyżej i pkt 50).
23 W niniejszej sprawie właściwe jest zatem zbadanie, po pierwsze, czy skarżące przedstawiły wystarczające dowody, które prima facie uzasadniają zastosowanie środka (fumus boni iuris) w tym znaczeniu, że uwzględniając uwagi strony przeciwnej, zachodzi poważne podejrzenie, iż zaskarżona decyzja narusza prawo. W przypadku gdy wymóg ten zostanie uznany za spełniony, z powodów wskazanych w pkt 18–21 powyżej, fakt ten może być także wzięty pod uwagę w kontekście analizy dotyczącej pilnego charakteru wniosku (zob. podobnie postanowienie Prezesa Trybunału z dnia 23 lutego 2001 r. w sprawie C‑445/00 R Austria przeciwko Radzie, Rec. s. I‑1461, pkt 100 i 110).
24 Skarżący przedstawili cztery zarzuty, które ich zdaniem prima facie uzasadniają stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji.
25 Po pierwsze, twierdzą, że ocena ofert w zakresie obsady kadrowej odnośnie do usług front office, wsparcia logistycznego oraz back office (zob. pkt 3 powyżej) niesłusznie opierała się na oświadczeniach oferentów, które nie miały mocy wiążącej.
26 Po drugie, skarżący podnoszą, że cząstkowe kryteria, o których mowa powyżej, odnoszące się do obsady kadrowej, mają z natury charakter kryteriów wyboru i z tego względu nie było zasadne poddawanie ich ocenie w ramach kryteriów udzielenia zamówienia, a jedynie kryteriów wyboru.
27 Po trzecie, podnoszą oni, że Komisja nie podała wystarczająco dokładnych wskazówek dotyczących tego, jak oceniać będzie część oferty dotyczącą wskazanych cząstkowych kryteriów, co prowadziło do nieprzewidywalności wyniku.
28 Po czwarte, skarżące twierdzą, że jeżeli Komisja miała wątpliwości, czy konsorcjum skarżących będzie w stanie wykonać umowę zgodnie z warunkami przedstawionymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Komisja powinna była zażądać wyjaśnień przed odrzuceniem oferty skarżących, której cena była znacznie niższa, niż cena oferty złożonej przez zwycięskie konsorcjum.
29 Mając na uwadze charakter przytoczonych wyżej zarzutów, należy, w celu dokonania oceny, czy zachodzi fumus boni iuris, w pierwszej kolejności rozpatrzyć drugi zarzut (zob. pkt 26 powyżej), następnie pierwszy, trzeci i czwarty.
30 Co do charakteru kryteriów, o których mowa w pkt 25 powyżej, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, mimo iż jednocześnie może mieć miejsce ocena zdolności oferentów w oparciu o kryteria wyboru na mocy art. 146–148 rozporządzenia nr 1268/2012 z jednej strony i z drugiej strony udzielenie zamówienia na podstawie kryteriów udzielenia zamówienia na mocy art. 149 tego rozporządzenia, te dwie procedury są odrębne i podlegają różnym przepisom. W związku z powyższym ocena instytucji zamawiającej w kontekście etapu udzielenia zamówienia musi odnosić się do jakości samych ofert, aby wyłonić ofertę najkorzystniejszą ekonomicznie, a nie do kryteriów wyboru związanych z oceną zdolności oferentów do wykonania danej umowy, przykładowo do kryterium oceny zdolności oferentów do udostępnienia z własnych zasobów zespołu pracującego na rzecz instytucji zamawiającej (zob. podobnie wyrok z dnia 17 października 2012 r. w sprawie T‑447/10 Evropaïki Dynamiki przeciwko Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej, niepublikowany w Zbiorze, pkt 34–39 i 41 i przytoczone tam orzecznictwo).
31 Jak jednak twierdzi Komisja, wydaje się, iż informacje, które oferenci mieli przekazać zgodnie z rozdziałami 4 i 5 kwestionariusza oceny technicznej (zob. pkt 3 powyżej) nie miały w zamierzeniu stanowić podstawy do oceny ogólnej zdolności oferentów do zapewnienia personelu wystarczającego pod względem kompetencji i liczebności, w celu wykonania umowy, a raczej do oceny konkretnego podejścia do kwestii obsady kadrowej przyjętego przez oferentów w celu świadczenia usług zgodnie z opisem zawartym w specyfikacjach technicznych.
32 Takie rozróżnienie jest jeszcze bardziej wyraźne, jeżeli porówna się charakter informacji dotyczących obsady kadrowej, zawartych w kryteriach udzielenia zamówienia i charakter informacji dotyczących obsady kadrowej, jakie podano w ramach kryteriów wyboru w kwestionariuszu oceny technicznej. Drugie z tych kryteriów nakłada na oferentów wymóg określenia całkowitej liczby pracowników w ujęciu rocznym, wraz z podziałem na profile i określa ogólne progi minimalne, przy czym nie określa jakiegokolwiek wymogu, który wydawałby się związany ze stosowanym przez nich podejściem do obsady kadrowej w kontekście rozpatrywanej umowy ramowej.
33 Poproszone o odniesienie się do uwag Komisji, skarżące nie zmierzały do obalenia twierdzeń Komisji, lecz tylko wskazały ustnie, że rozpatrywany zarzut pełni jedynie funkcję pomocniczą w stosunku do pierwszego podnoszonego przez nich zarzutu.
34 W takim stanie rzeczy drugi zarzut przywołany przez skarżące nie pozwala wykazać, że zachodzi fumus boni iuris.
35 Co się tyczy pierwszego zarzutu (zob. pkt 25 powyżej), argumentacja skarżących zdaje się opierać na błędnym założeniu.
36 W szczególności, jak wynika z pkt 49 wniosku, skarżące kwestionują ocenę dokonaną przez Komisję w zakresie trzech cząstkowych kryteriów dotyczących obsady kadrowej. Odnoszą się one do obsady kadrowej w związku z, odpowiednio, świadczeniem usług front office, wsparcia logistycznego i back office (zob. pkt 3 powyżej).
37 Zgodnie z linią argumentacji przyjętą przez skarżące liczba pracowników wskazana w ofertach zgodnie z tymi rozdziałami nie stanowi źródła zobowiązań umownych pod względem dokładnej liczby pracowników, których zwycięski oferent będzie musiał udostępnić. Przeciwnie, zwycięski oferent oraz przyszły wykonawca będzie zobowiązany wskaźnikami wydajności odnoszącymi się do jakości usług, określonymi w uzgodnieniach w sprawie poziomu usług. W przypadku gdy zwycięski oferent jest w stanie wykonać umowę zgodnie z odpowiednimi wskaźnikami przy udostępnieniu mniejszej liczby pracowników, niż określono w kwestionariuszu oceny technicznej, jego decyzja o wycofaniu nadwyżki personelu nie stanowi naruszenia zobowiązania umownego, ani też nie będzie podstawą do zmiany ustalonej ceny. Liczba pracowników podana w kwestionariuszu oceny technicznej stanowi bowiem podstawę wyliczenia ustalonej ceny oferty. Natomiast w przypadku gdy liczba pracowników zaproponowana przez oferenta okaże się niewystarczająca, Komisja ma prawo dochodzić kar umownych w celu dochodzenia od wykonawcy wywiązania się ze zobowiązań umownych w zakresie jakości. Zdaniem skarżących w takich okolicznościach niedopuszczalne byłoby przyznanie przez instytucję zamawiającą niskich ocen w części dotyczącej obsady kadrowej uzasadniając to jedynie tym, że w ofercie konkurencyjnej określono znacznie większą liczbę pracowników, których następnie oferent mógłby wycofać w przypadku, gdyby okazali się zbędni.
38 Istotnie wydaje się, że skarżące mają rację twierdząc, że o ile oświadczenia dotyczące obsady kadrowej nie stanowią źródła zobowiązań umownych, sam fakt zaproponowania przez konkurencyjnego oferenta metody uwzględniającej zaangażowanie większej liczby personelu nie stanowi prawnie uzasadnionej podstawy do przyznania przez instytucję zamawiającą niższej oceny oferentowi deklarującemu zaangażowanie mniejszej liczby pracowników. Gdyby istotnie uznać takie podejście za dopuszczalne, oznaczałoby to pośrednie nakłanianie oferenta, by deklarował w ofercie metody obsady kadrowej przewidujące wyjątkowo dużą liczbę pracowników, licząc, że konkurenci nie postąpią w podobny sposób, i tym samym znacznie zwiększając prawdopodobieństwo wykluczenia ich z etapu oceny zdolności finansowych, mając jednocześnie świadomość, że w przypadku udzielenia zamówienia będzie miał możliwość wycofania nadwyżki personelu bez naruszenia ustalonej ceny zamówienia.
39 Z przedstawionych dowodów wynika jednak, że niskie oceny kwestionowane przez skarżące nie zostały przyznane wyłącznie w wyniku porównania liczby pracowników zadeklarowanych w ofercie z propozycją w tym zakresie przedstawioną w konkurencyjnej ofercie. Są one raczej wynikiem oceny Komisji co do obiektywnie nieodpowiedniego podejścia do obsady kadrowej zaproponowanego przez oferentów w kontekście usług będących przedmiotem specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
40 W szczególności, jak wynika z rozdziału 2 części 1–5-0 „Metoda obsady kadrowej – aspekty finansowe” specyfikacji istotnych warunków zamówienia, metoda zaproponowana przez oferentów w celu określenia wymaganej liczby pracowników niezbędnej do wykonania zamówienia zgodnie z Parametrami wymogu dotyczącego usług i Parametrami poziomu usług ma zastosowanie zarówno w związku ze stworzeniem oferty finansowej w zakresie wstępnie określonych komponentów i elementów usług, jak i w związku z określeniem kosztu jakichkolwiek dodatkowych komponentów i elementów usług oraz kosztu w przypadku jakiejkolwiek zmiany parametrów, o których mowa powyżej. Mając ponadto na uwadze, iż ta metoda musi być odpowiednia w kontekście „scenariusza bazowego” przewidującego 30 000 pracowników Komisji w 4. roku wykonywania umowy, koszt usługi w związku z jakimkolwiek żądaniem opartym na takiej obsadzie kadrowej musi być identyczny, jak ten zaproponowany w ofercie.
41 Rozpatrywane zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia nasuwają stwierdzenie, iż, jak Komisja wskazała w toku procedury przetargowej (zob. pkt 4 powyżej), propozycje dotyczące liczby pracowników same w sobie nie stanowią źródła zobowiązań umownych w takim rozumieniu, że podczas wykonywania zamówienia może okazać się, iż do spełnienia wymogów jakościowych potrzeba większej lub mniejszej liczby pracowników, a wykonawca będzie musiał się do tych wymogów ostatecznie zastosować. Ponadto metoda zastosowana w ramach podejścia do obsady kadrowej istotnie wydaje się mieć charakter wiążący dla wykonawcy w tym sensie, że w przypadku urzeczywistnienia się „scenariusza bazowego”, wykonawca ma obowiązek „zaproponowania” takiej liczby pracowników, jaką określił w ofercie (zob. także Wprowadzenie do części 1–1-0 „Wymagania dotyczące usług zarządzania” specyfikacji istotnych warunków zamówienia). Nie wydaje się jednak, aby ten obowiązek ograniczał możliwość wycofania pracowników, jeżeli w toku wykonywania zamówienia ich liczba okaże się zbyt duża.
42 Ponadto wydaje się, iż, przeciwnie do twierdzeń Komisji przedstawionych ustnie, rozdział 2.3.2 części 1–0-0 „Wymogi ogólne” specyfikacji istotnych warunków zamówienia zdaje się dotyczyć jedynie sytuacji, gdy właściwości lub warunki operacyjne komponentu usług ulegają zmianie wykraczającej poza normalny zakres zmian i wymagają zmiany umowy lub gdy dodano nowy element usług. W rozdziale tym stwierdzono jedynie, że w takich przypadkach Komisja jest zobowiązana do przedstawienia zaktualizowanego żądania uwzględniającego dodatkowe specyfikacje. Co więcej, Komisja nie wyjaśniła w stopniu zadowalającym, dlaczego w sytuacji gdy zaproponowana liczba pracowników okaże się zbyt duża, ten zapis nadaje jej także prawo do podwyższenia wymogów dotyczących poziomu usług, przy jednoczesnym utrzymaniu nadwyżki pracowników bez dodatkowych kosztów, jakie powstałyby w rezultacie wystosowania nowego zamówienia na usługi dotyczącego dodatkowego komponentu lub elementu usług lub odzwierciedlającego zmianę w zakresie Parametrów wymogu dotyczącego usług lub Parametrów poziomu usług.
43 Niemniej jednak, niezależnie od wątpliwości w związku z interpretacją Komisji odnośnie do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z korespondencji między skarżącymi a Komisją (zob. pkt 7–9 powyżej) wynika, że niskie oceny przyznane w odniesieniu do różnych podejść w zakresie obsady kadrowej w rzeczywistości wynikały z obiektywnych, zdaniem Komisji, braków w ofercie skarżących.
44 W szczególności, w zakresie usług front office, w swoim piśmie z dnia 6 listopada 2013 r. Komisja stwierdziła, iż z wyjątkiem jednego elementu usług liczba pracowników przydzielona do wszystkich pozostałych elementów usług była niewystarczająca, aby zapewnić wymagany poziom usług. Komisja wskazała ponadto, że obsada kadrowa na poziomie 33,37 ekwiwalentu pełnego czasu pracy w podziale na ponad 30 punktów koncentracji (Proximity Concentration Points) była wyraźnie niewystarczająca w kontekście realizacji wymaganych zadań. Według Komisji to samo można stwierdzić w odniesieniu do propozycji zaangażowania 1,8 ekwiwalentu pełnego czasu pracy w celu świadczenia usług przez grupy kompetencyjne (Competence Groups). W tym samym piśmie Komisja ocenia także krytycznie zaproponowaną liczbę ekwiwalentów pełnego czasu pracy w odniesieniu do usług wsparcia logistycznego, jak również niejasną metodologię i zaproponowaną liczbę ekwiwalentów pełnego czasu pracy w odniesieniu do usług back office.
45 Jak wynika ze stosownego protokołu przekazanego do wiadomości skarżących pismem z dnia 19 listopada 2013 r., te krytyczne uwagi zostały powtórzone i najwyraźniej uzasadnione przez podanie przykładów podczas spotkania podsumowującego, które odbyło się w dniu 8 listopada 2013 r.
46 Wreszcie, pismem z dnia 28 listopada 2013 r., Komisja wskazała, że oferta skarżących opierała się na założeniu, że liczba 1,1 punktu koncentracji na 1000 użytkowników będzie mogła być zmniejszona. To założenie było jednak nieprawidłowe. Dlatego też, z uwagi na wysoką liczbę ekwiwalentów pełnego czasu pracy przydzielonych do punktów koncentracji świadczących usługi w ramach pakietu platynowego, 33,37 ekwiwalentu pełnego czasu pracy dla 33 punktów koncentracji w scenariuszu bazowym uwzględniającym 30 000 użytkowników dało w rezultacie średnio poniżej 1 ekwiwalentu pełnego czasu pracy dla każdego z pozostałych punktów koncentracji. Ponadto po wyszczególnieniu najistotniejszych zadań do realizacji przez grupy kompetencyjne, Komisja podkreśliła raz jeszcze, że 1,84 ekwiwalentu pełnego czasu pracy dla grup kompetencyjnych to wynik nierealny. Komisja odniosła się do 20,85 ekwiwalentu pełnego czasu pracy, jaki został przydzielony przez konkurencyjne konsorcjum dla grup kompetencyjnych, jedynie w celach porównawczych.
47 Argumenty Komisji odnośnie do liczby punktów koncentracji wydają się mieć solidne podstawy. Zgodnie z pkt 5 rozdziału 4.11 części 1–2-0 „Wymagania dotyczące usług front office” specyfikacji istotnych warunków zamówienia, domyślna liczba punktów koncentracji to w rzeczy samej 1,1 na 1000 użytkowników, co daje 33 punkty koncentracji w scenariuszu bazowym przewidującym 30 000 użytkowników. Ponadto skarżące nie kwestionują twierdzeń Komisji co do stałej i niepodlegającej negocjacji wartości tego parametru. Poproszone o wyjaśnienie, czy ich oferta rzeczywiście w założeniu uwzględniała mniej niż 1,1 punktu koncentracji na 1000 użytkowników, skarżące zaprzeczyły, nie odnosząc się jednocześnie do jakiejkolwiek części swojej oferty lub jakiegokolwiek innego elementu celem uzasadnienia swojego stanowiska.
48 W takich okolicznościach stanowisko przyjęte przez skarżące, zgodnie z którym zaskarżona decyzja obarczona jest błędem z uwagi na fakt, iż opiera się na ocenie porównawczej ograniczającej się do niewiążących oświadczeń co do obsady kadrowej, nie wydaje się odpowiednio uzasadnione. Z powyższego wynika, że przeciwnie do twierdzeń skarżących, zawartych w pkt 37 wniosku, istotnie niezbędne byłoby dokonanie przez Sąd oceny, czy Komisja była w błędzie twierdząc, że poziomy obsady kadrowej zaproponowane przez skarżące w ich ofercie rzeczywiście były niewystarczające oraz czy w odpowiedni sposób określone zostały powody wydania takiej opinii. Niemniej jednak, zgodnie z pkt 37 wniosku, skarżące nie podnoszą takiego zarzutu.
49 Wreszcie, w tym kontekście, konieczne jest rozpatrzenie twierdzenia skarżących, zawartego w pkt 80 wniosku, zgodnie z którym Komisja błędnie zrozumiała podstawową zasadę zaproponowanego przez nich podejścia do obsady kadrowej, które, w rzeczywistości, przewidywało udostępnienie większej liczby pracowników przez pierwszy rok lub pierwsze dwa lata wykonywania usług, z zamierzeniem znacznego ograniczenia obsady kadrowej w 3. i 4. roku w następstwie istotnego wzrostu efektywności poprzez zastosowanie innowacyjnych metod konsolidacji. Ponieważ zarzut ten można uznać za sprzeczny z ustaleniami w pkt 44–46 powyżej, możliwe jest wyłącznie jego oddalenie. W szczególności, pomimo tego, że nie można wykluczyć, iż innowacyjne działania na rzecz konsolidacji w pierwszych latach mogłyby spowodować, że mniejsza liczba pracowników obsługiwałaby większą liczbę użytkowników w kolejnych latach, podając w wątpliwość zasadność modelu, zgodnie z którym od oferentów wymaga się jedynie określenia obsady kadrowej dla 4. roku, z automatyczną kalkulacją dla roku 1., 2. i 3., uwzględniającą mniejszą liczbę użytkowników, skarżące nie przedstawiły dowodów na poparcie twierdzenia, iż istotnie w swojej ofercie zaproponowały metody, które były ponadto przejrzyste, logiczne, spójne, podlegające kontroli, kompletne i praktyczne, zgodnie z wymogami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (część 1–5-0 „Metoda obsady kadrowej – aspekty finansowe”, rozdział 2.2). Jedyny element zwiększający efektywność, o którym skarżące wspominają w swoich ustnych wyjaśnieniach to fakt, iż zaproponowały system, w ramach którego użytkownicy zamawialiby sprzęt IT za pośrednictwem platformy internetowej, zamiast korzystać z innych środków telekomunikacji. Niemniej jednak, o ile argument tego rodzaju można poddać ocenie bez potrzeby poparcia go dowodami, wydaje się, że jeżeli takie środki mogłyby przyczynić się do poprawy efektywności zarządzania czasem przez użytkowników usługi, nie wydaje się, w braku dalszego uzasadnienia, aby w znacznym stopniu wpłynęły one na efektywność pracowników oferentów, tym bardziej, że jak dotąd nie stwierdzono żadnych szczególnych innowacji jeżeli chodzi o zadanie polegające na udostępnianiu zamawianego sprzętu.
50 Zatem pierwszy zarzut również nie pozwala wykazać, że zachodzi fumus boni iuris.
51 Jeżeli chodzi o trzeci zarzut (zob. pkt 27 powyżej), wystarczy zauważyć, że, wbrew oświadczeniom skarżących, nie wydaje się, aby Komisja dokonała oceny ich podejścia do obsady kadrowej jedynie na tej podstawie, że nie udało im się odgadnąć, jaki pułap obsady kadrowej Komisja uznaje za optymalny. Z analizy odnoszącej się do pierwszego zarzutu można raczej wnioskować, że Komisja dokonując oceny skupiła się na stwierdzeniu, czy podejście do obsady kadrowej zaproponowane przez skarżące obiektywnie spełnia kryteria określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W tym względzie odniesienie do „optymalnej liczby ekwiwalentów pełnego czasu pracy” w części 1–5-0 „Metoda obsady kadrowej – aspekty finansowe”, w rozdziale 2.2, ma wyraźnie na celu określenie zakresu metody, którą oferent musi zaproponować, przy czym ocena tej metody dokonywana jest w oparciu o kryteria określone w tym samym rozdziale. Skarżący nie byli zatem w stanie wskazać jakiegokolwiek elementu w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub późniejszej korespondencji z Komisją na poparcie swojego twierdzenia, że ocena ich oferty oparta była jedynie na rzekomym nieprzewidzeniu zamysłu Komisji odnośnie do optymalnej liczby pracowników.
52 Dlatego też trzeci zarzut także nie pozwala wykazać, że zachodzi fumus boni iuris.
53 Co do czwartego zarzutu (zob. pkt 28 powyżej), skarżące zmierzają do wskazania analogii z sytuacją, gdy oferta zawiera rażąco niską cenę. W szczególności, skarżące twierdzą, iż przesłanki leżące u podstaw odrzucenia ich oferty w swojej naturze przypominają przesłanki, na których zwyczajowo może opierać się decyzja o odrzuceniu oferty zawierającej rażąco niską cenę. A zatem przed odrzuceniem ich oferty Komisja miała obowiązek zażądać szczegółów dotyczących odpowiednich elementów składowych oferty i zweryfikować je, po uwzględnieniu wyjaśnień otrzymanych zgodnie z art. 151 rozporządzenia nr 1268/2012.
54 Analiza ta również opiera się jednak na błędnym założeniu.
55 W szczególności, jak określono w pkt 77 wniosku, oferta, która wydaje się zawierać rażąco niską cenę budzi podejrzenie, że oferent nie będzie w stanie wykonać usługi zgodnie z warunkami przedstawionymi w ofercie. Powodem tego może być cena, która wydaje się zbyt niska, lub fakt, iż można odnieść wrażenie, że rozwiązania techniczne zaproponowane w ofercie wykraczają poza kompetencje oferenta. Niemniej jednak okoliczności tego rodzaju charakteryzują się głównie tym, że warunki oferty uznane są przez instytucję zamawiającą za spełniające kryteria określone w zaproszeniu do składania ofert, a wątpliwości wzbudza inna część oceny, mianowicie zdolność oferenta do wykonania usługi zgodnie z tymi szczególnymi warunkami. Obawa ta nie jest ponadto tożsama z oceną ogólnych zdolności oferenta, która to ocena musi być dokonana na etapie selekcji.
56 Jak wynika jednak z analizy w przedmiocie pierwszego zarzutu, w rozpatrywanej sprawie Komisja uznała, że warunki określone w ofercie były nie do przyjęcia w zakresie dotyczącym podejścia do obsady kadrowej w związku ze świadczeniem usług front office, wsparcia logistycznego i back office, gdyż nie zostały spełnione kryteria techniczne dotyczące oceny odpowiednich metod. W rozpatrywanej sprawie nie jest zatem możliwe wskazanie analogii z sytuacją oferty zawierającej rażąco niską cenę.
57 Dlatego też czwarty zarzut nie pozwala wykazać, że zachodzi fumus boni iuris.
58 Analiza wszystkich zarzutów podniesionych przez skarżące pozwala również stwierdzić, iż nie wydaje się, aby rozpatrywane kryteria, określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, obarczone były jakimkolwiek naruszeniem prawa.
59 W związku z powyższym niniejszy wniosek należy oddalić z uwagi na fakt, iż nie zachodzi fumus boni iuris oraz nie została spełniona przesłanka dotycząca pilnego charakteru ani wchodzących w grę interesów.
Z powyższych względów
SĘDZIA ORZEKAJĄCY W PRZEDMIOCIE ŚRODKÓW TYMCZASOWYCH
postanawia, co następuje:
1) Wniosek o zastosowanie środków tymczasowych zostaje oddalony.
2) Rozstrzygnięcie o kosztach nastąpi w orzeczeniu kończącym postępowanie w sprawie.
Sporządzono w Luksemburgu w dniu 4 lutego 2014 r.
Sekretarz | | Sędzia orzekający w przedmiocie środków tymczasowych |