ORDONANȚA JUDECĂTORULUI DELEGAT CU LUAREA MĂSURILOR PROVIZORII
4 februarie 2014(*)
„Cerere de măsuri provizorii – Contract de achiziții publice – Procedură de atribuire – Respingerea unei oferte – Cerere de suspendare a executării – Fumus boni iuris”
În cauza T‑644/13 R,
Serco Belgium SA, cu sediul în Bruxelles (Belgia),
Bull SA, cu sediul în Bruxelles,
Unisys Belgium SA, cu sediul în Bruxelles,
reprezentate de V. Ost și de M. Vanderstraeten, avocați,
reclamante,
împotriva
Comisiei Europene, reprezentată de S. Delaude, de L. Cappelletti și de F. Moro, în calitate de agenți,
pârâtă,
având ca obiect, în primul rând, o cerere de suspendare a executării Deciziei Comisiei din 30 octombrie 2013 prin care se respinge oferta prezentată de un consorțiu format din reclamante în cadrul cererii de ofertă intitulate DIGIT/R2/PO/2012/026 – ITIC‑SM (gestiunea serviciului informatic pentru mediul desktop integrat și consolidat al Comisiei Europene) și prin care se atribuie contractul unui alt consorțiu, în al doilea rând, obligarea Comisiei să nu încheie contractul‑cadru în cauză, precum și contracte specifice în legătură cu acesta și, în al treilea rând, dispunerea oricărei alte măsuri provizorii utile și necesare,
JUDECĂTORUL DELEGAT CU LUAREA MĂSURILOR PROVIZORII,
ținând locul președintelui Tribunalului, potrivit articolului 106 din Regulamentul de procedură al Tribunalului,
dă prezenta
Ordonanță
Istoricul cauzei
1 Prezentul litigiu privește cererea de ofertă publică DIGIT/R2/PO/2012/026 – ITIC‑SM (gestiunea serviciului informatic pentru mediul desktop integrat și consolidat al Comisiei Europene) (denumită în continuare „cererea de ofertă ITIC‑SM”). Potrivit caietului de sarcini sumar, obiectivul cererii de ofertă ITIC‑SM este de a încheia un singur contract‑cadru pentru furnizarea de servicii de asistență informatică pentru mediul desktop integrat și consolidat al Comisiei. Introducerea condițiilor generale ale caietului de sarcini prevede că acest contract‑cadru trebuie să genereze contracte specifice cu Comisia pentru diferitele componente ale serviciului de asistență informatică, împărțite în componente esențiale (care trebuie să fie puse în aplicare la începutul contractului‑cadru) și componente suplimentare (care urmează să fie implementate într‑o etapă ulterioară).
2 Potrivit chestionarului de evaluare tehnică (secțiunea 2-4-0 din caietul de sarcini), evaluarea tehnică a ofertanților se va baza pe următoarele criterii ponderate de calitate, cu praguri minime aplicabile în raport de rezultatul general, precum și în raport cu fiecare criteriu și subcriteriu:
3 În acest scop și printre alte elemente, capitolul 4.1.5 din chestionarul de evaluare tehnică solicita ofertanților să precizeze numărul de lucrători care urmează să fie alocați pentru fiecare element al serviciului „Front Office”, ținând cont de cerințele serviciului implicit relevante și de variabilele nivelului serviciului implicit care precizau, în capitolele 4.11 și 4.12 din secțiunea 1-2-0 din caietul de sarcini, valorile medii sau implicite ale diferitor parametri ai serviciilor, respectiv obiectivele minime de calitate. În aceeași ordine de idei, capitolele 4.2.5 și 5.1.5 din chestionarul de evaluare tehnică solicita ofertanților să precizeze numărul de lucrători care urmează să fie alocați pentru serviciile de suport logistic, precum și, respectiv, pentru fiecare serviciu de suport administrativ. Potrivit acestor capitole, oferta financiară trebuia să se bazeze pe același număr de lucrători care urmează să fie alocați ținând cont de variabila cerinței serviciului de 30 000 de utilizatori care, în conformitate cu capitolul 5.5 din caietul de sarcini, reprezintă numărul estimat de utilizatori cărora li se vor furniza servicii în temeiul contractului‑cadru în al patrulea an de la implementarea acestuia.
4 Ca răspuns la o întrebare formulată de reclamante, Serco Belgium SA, Bull SA și Unisys Belgium SA, Comisia a comunicat la 7 mai 2013 că ofertanții trebuiau să descrie în ofertele lor abordarea generală pentru stabilirea numărului de lucrători (în echivalent normă întreagă) necesar pentru a furniza un serviciu în temeiul variabilelor cerinței serviciului și al variabilelor nivelului serviciului. Potrivit răspunsului Comisiei, numărul de lucrători propus în oferte nu creează, în sine, o obligație juridică, ci ar trebui doar să fie suficient pentru a furniza serviciul și, prin urmare, va face obiectul evaluării.
5 Consorțiul format din reclamante, precum și un al doilea consorțiu au depus oferte în termenul stabilit de Comisie.
6 Prin scrisoarea din 31 octombrie 2013, Comisia a informat reclamantele că, după etapa de evaluare tehnică, oferta lor nu a obținut un minim de 60 % din numărul de puncte pentru unul dintre criterii și un subcriteriu, nici un minim de 70 % în raport cu rezultatul global și că, prin urmare, oferta nu a fost supusă evaluării financiare. Cu toate acestea, Comisia a informat reclamantele că nu va semna contractul cu ofertantul a cărui ofertă a fost reținută până la finalul unei perioade de așteptare de 10 zile calendaristice.
7 Ca urmare a unei cereri formulate în numele reclamantelor, Comisia a comunicat, prin scrisoarea din 6 noiembrie 2013, informații suplimentare cu privire la evaluarea celor două oferte, precum și un tabel în care figurau punctajele pentru fiecare criteriu.
8 Prin scrisoarea din 19 noiembrie 2013, Comisia a informat reclamantele că decizia de atribuire a fost adoptată la 30 octombrie 2013 și a transmis procesul‑verbal al reuniunii informative finale cu reclamantele care a avut loc la 8 noiembrie 2013.
9 În urma unei cereri prezentate de reclamante la 11 noiembrie 2013, în temeiul articolului 171 din Regulamentul delegat (UE) nr. 1268/2012 al Comisiei din 29 octombrie 2012 privind normele de aplicare a Regulamentului (UE, Euratom) nr. 966/2012 al Parlamentului European și al Consiliului privind normele financiare aplicabile bugetului general al Uniunii (JO L 362, p. 1), Comisia a informat reclamantele printr‑o scrisoare din 28 noiembrie 2013 despre evaluarea efectuată de agentul autorității contractante, confirmând decizia sa inițială după examinarea obiecțiilor reclamantelor.
Procedura și concluziile părților
10 Prin cererea depusă la grefa Tribunalului la 4 decembrie 2013, reclamantele au formulat o acțiune în anularea deciziei Comisiei din 30 octombrie 2013, care a fost notificată reclamantelor prin scrisoarea din 31 octombrie 2013 (a se vedea punctul 6 de mai sus), prin care se respinge oferta depusă de consorțiul format din reclamante și prin care se atribuie contractul unui alt consorțiu (denumită în continuare „decizia atacată”).
11 Prin act separat depus la grefa Tribunalului la 4 decembrie 2012, reclamantele au introdus prezenta cerere de măsuri provizorii prin care au solicitat, în esență, președintelui Tribunalului:
– suspendarea executării deciziei atacate până când Tribunalul se pronunță cu privire la fondul cauzei;
– obligarea Comisiei să nu încheie contractul‑cadru sau, în cazul în care acesta a fost deja încheiat, să nu încheie niciun contract specific în legătură cu acesta până când Tribunalul nu se pronunță cu privire la fondul cauzei;
– dispunerea oricărei alte măsuri provizorii adecvate;
– obligarea Comisiei la plata cheltuielilor de judecată.
12 Prin Ordonanța din 12 decembrie 2013, dată în temeiul articolului 105 alineatul (2) din Regulamentul de procedură al Tribunalului, judecătorul delegat cu luarea măsurilor provizorii a dispus, pe de o parte, suspendarea executării deciziei atacate până la emiterea ordonanței de încheiere a prezentei proceduri și, pe de altă parte, ca Comisia să nu încheie contractul‑cadru sau, în cazul în care a fost deja încheiat, să nu încheie contracte specifice în legătură cu acesta până la adoptarea unei decizii finale în prezenta procedură.
13 În observațiile sale cu privire la cererea de măsuri provizorii, depuse la grefa Tribunalului la 6 ianuarie 2014, Comisia solicită, în esență, președintelui Tribunalului:
– respingerea acțiunii;
– soluționarea odată cu fondul a cererii privind cheltuielile de judecată.
14 Părțile au prezentat observații orale în cadrul ședinței din 20 ianuarie 2014.
În drept
15 În temeiul articolelor 278 TFUE și 279 TFUE coroborate cu articolul 256 alineatul (1) TFUE, judecătorul delegat cu luarea măsurilor provizorii, în măsura în care consideră că împrejurările o impun, poate dispune suspendarea executării unui act atacat în fața Tribunalului sau poate stabili măsurile provizorii necesare.
16 În plus, articolul 104 alineatul (2) din Regulamentul de procedură prevede că cererea de măsuri provizorii trebuie să indice obiectul litigiului, împrejurările care determină urgența, precum și motivele de fapt și de drept care justifică, la prima vedere, dispunerea măsurii provizorii solicitate. Rezultă că judecătorul delegat cu luarea măsurilor provizorii poate dispune suspendarea executării unui act sau poate stabili orice altă măsură provizorie dacă se constată că luarea acestora este justificată la prima vedere în fapt și în drept și că acestea sunt urgente, în sensul că este necesar, pentru a evita prejudicierea gravă și ireparabilă a intereselor reclamantului, ca acestea să fie adoptate și să își producă efectele înainte de pronunțarea unei hotărâri în litigiul principal. Judecătorul delegat cu luarea măsurilor provizorii efectuează de asemenea, dacă este cazul, evaluarea comparativă a intereselor prezente în cauză. Aceste condiții sunt cumulative, astfel încât o cerere de măsuri provizorii trebuie respinsă în cazul în care oricare dintre condiții nu este îndeplinită [Ordonanța președintelui Curții din 14 octombrie 1996, SCK și FNK/Comisia, C‑268/96 P(R), Rec., p. I‑4971, punctul 30].
17 În cadrul acestei examinări de ansamblu, judecătorul delegat cu luarea măsurilor provizorii dispune de o largă putere de apreciere și rămâne liber să stabilească, în raport cu particularitățile cauzei, modul în care trebuie verificată respectarea acestor condiții diferite, precum și ordinea examinării, de vreme ce nicio normă juridică nu îi impune o schemă de analiză prestabilită pentru a aprecia necesitatea de a statua în mod provizoriu [Ordonanța președintelui Curții din 19 iulie 1995, Comisia/Atlantic Container Line și alții, C‑149/95 P(R), Rec., p. I‑2165, punctul 23, și Ordonanța președintelui Curții din 3 aprilie 2007, Vischim/Comisia, C‑459/06 P(R), nepublicată în Repertoriu, punctul 25].
18 În acest context ar trebui să se ia în considerare rolul special al procedurilor privind măsurile provizorii în cauzele referitoare la achiziții publice. În acest sens, ar trebui, de asemenea, să se țină seama de cadrul juridic stabilit de legiuitorul Uniunii aplicabil procedurilor de achiziții publice organizate de autoritățile contractante ale statelor membre. În special, astfel cum se indică în considerentul (40) al Regulamentului nr. 1268/2012, normele privind achizițiile ar trebui să se bazeze pe Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii (JO L 134, p. 114, Ediție specială, 06/vol. 8, p. 116).
19 În plus, astfel cum se arată în primele trei considerente ale Directivei 89/665/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor publice de lucrări (JO 1989, L 395, p. 33, Ediție specială, 06/vol. 1, p. 234), pentru a asigura punerea în aplicare efectivă a acestor proceduri, legiuitorul a considerat necesar să instituie condiții procedurale care să permită căi de atac eficiente și rapide într‑un stadiu în care abaterile pot fi corectate încă. Având în vedere durata scurtă a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice, rolul judecătorului delegat cu luarea măsurilor provizorii este de așa natură încât legiuitorul a considerat adecvat, în temeiul articolului 2 alineatul (1) din Directiva 89/665, să se prevadă posibilitatea adoptării unor asemenea măsuri în ceea ce privește procedurile de achiziții publice aflate în competența statelor membre independent de orice acțiune prealabilă pe fond (Hotărârea Curții din 19 septembrie 1996, Comisia/Grecia, C‑236/95, Rec., p. I‑4459, punctul 11 și Concluziile avocatului general Léger prezentate în această cauză, punctul 15).
20 În plus, rezultă din al doilea, din al treilea și din al cincilea considerent ale Directivei 89/665, precum și din articolul 2 alineatul (1) din aceasta că, în contextul special al achizițiilor publice, măsurile provizorii sunt concepute nu doar ca modalitate de suspendare a procedurii de atribuire, ci și, cel puțin în aceeași măsură, ca modalitate de a corecta o încălcare evidentă, care altfel ar intra în domeniul de aplicare al litigiului principal.
21 Deși aspectele prezentate nu pun în discuție aplicarea articolului 104 alineatul (1) din Regulamentul de procedură, care implementează articolele 278 TFUE și 279 TFUE și impune ca o acțiune pe fond să fi fost introdusă înainte de cererea de suspendare a executării, luarea în considerare a acestora este justificată de faptul că, astfel cum este situația la nivel național, măsurile provizorii prevăzute în titlul III din Regulamentul de procedură au drept scop, în cauze privind achizițiile publice, să asigure o protecție jurisdicțională efectivă în ceea ce privește aplicarea de către instituțiile și organele Uniunii Europene a normelor privind achizițiile publice, care, în esență, se întemeiază pe Directiva 2004/18 (a se vedea punctul 18 de mai sus).
22 În mod corespunzător, deși, în cadrul unei proceduri referitoare la măsurile provizorii, judecătorul nu este în general obligat să efectueze o examinare atât de aprofundată ca cea efectuată în cadrul unei proceduri pe fond, această constatare nu poate fi interpretată ca o interdicție absolută de a efectua o evaluare detaliată (Ordonanța Vischim/Comisia, citată la punctul 17 de mai sus, punctul 50).
23 Prin urmare, este necesar să se examineze în speță, în primul rând, dacă dovezile prezentate de reclamante sunt suficiente pentru a stabili admisibilitatea concluziilor lor, în sensul că, având în vedere observațiile celorlalte părți, acestea creează impresia serioasă că decizia atacată este afectată de o eroare de drept. În cazul în care cerința menționată poate fi considerată ca fiind îndeplinită, acest fapt poate fi deopotrivă reținut în contextul analizei privind urgența pentru motivele expuse la punctele 18-21 de mai sus (a se vedea în acest scop Ordonanța președintelui Curții din 23 februarie 2001, Austria/Consiliul, C‑445/00 R, Rec., p. I‑1461, punctele 100 și 110).
24 Reclamantele invocă patru motive, care, în opinia lor, demonstrează prima facie nelegalitatea deciziei atacate.
25 În primul rând, acestea susțin că evaluarea ofertelor în ceea ce privește alocarea numărului de lucrători pentru serviciile „Front Office”, de suport logistic și de suport administrativ (a se vedea punctul 3 de mai sus) s‑a bazat în mod eronat pe declarațiile greșite ale ofertanților, care nu aveau caracter obligatoriu.
26 În al doilea rând, reclamantele afirmă că respectivele subcriterii referitoare la lucrători sunt, în sine, criterii de selecție și, prin urmare, nu pot fi evaluate în etapa de atribuire, ci numai în cea de selecție.
27 În al treilea rând, acestea invocă faptul că Comisia nu a clarificat suficient modul în care urma să evalueze conținutul ofertelor referitor la subcriteriile menționate, fapt care a condus la un rezultat imprevizibil.
28 În al patrulea rând, acestea susțin că, în cazul în care Comisia ar fi avut îndoieli cu privire la capacitatea consorțiului format din reclamante de a îndeplini obligațiile care le revin în conformitate cu caietul de sarcini, ar fi trebuit să solicite clarificări înainte de a respinge oferta reclamantelor, care propunea un cost semnificativ mai mic decât consorțiul declarat câștigător.
29 Având în vedere caracterul acestor afirmații și pentru a aprecia fumus boni iuris, este necesar să se examineze al doilea motiv (a se vedea punctul 26 de mai sus) înainte de a analiza primul, al treilea și al patrulea motiv.
30 În ceea ce privește natura criteriilor menționate la punctul 25 de mai sus, potrivit unei jurisprudențe constante, deși verificarea eligibilității ofertanților pe baza criteriilor de selecție prevăzute la articolele 146-148 din Regulamentul nr. 1268/2012, pe de o parte, și atribuirea contractului în temeiul articolului 149 din regulamentul menționat, pe de altă parte, pot avea loc simultan, cele două operațiuni sunt distincte și sunt guvernate de norme diferite. Rezultă că, pentru a identifica oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, verificarea efectuată de autoritatea contractantă în etapa de atribuire trebuie să se refere la calitatea ofertelor în sine, iar nu la criteriile de selecție, care sunt legate de aprecierea capacității ofertanților de a executa contractul în cauză, cum ar fi un criteriu de evaluare a capacității unui ofertant de a furniza autorității contractante o echipă provenind din resurse proprii (a se vedea Hotărârea din 17 octombrie 2012, Evropaïki Dynamiki/Curtea de Justiție, T‑447/10, punctele 34-39 și 41 și jurisprudența citată).
31 Cu toate acestea, astfel cum susține Comisia, se pare că informațiile pe care ofertanții trebuiau să le prezinte în temeiul capitolelor 4 și 5 din chestionarul de evaluare tehnică (a se vedea punctul 3 de mai sus) nu vizau evaluarea capacității lor generale de a furniza un număr suficient de lucrători calificați pentru a executa contractul în cauză, ci mai degrabă evaluarea metodelor generale de stabilire a numărului de lucrători reținut în mod concret de ofertanți pentru a furniza serviciile descrise în caietul de sarcini.
32 Această distincție reiese chiar mai clar în comparație cu natura informațiilor cu privire la numărul de lucrători comunicat potrivit acestui criteriu de atribuire comparativ cu numărul comunicat referitor la criteriul de selecție al chestionarului de evaluare tehnică. Aceasta din urmă solicită ofertanților să indice numărul de lucrători total anual, însoțit de detalierea profilurilor acestora, și impune praguri minime, fără nicio obligație care să pară a avea legătură cu abordarea lor generală de stabilire a numărului de lucrători în ceea ce privește contractul‑cadru în cauză.
33 Invitate să își prezinte observațiile cu privire la cele ale Comisiei referitor la acest aspect, reclamantele nu au urmărit să le conteste, dar au indicat oral că acest motiv a fost doar auxiliar față de primul motiv.
34 În aceste condiții, al doilea motiv invocat de reclamante nu stabilește fumus boni iuris.
35 În ceea ce privește primul motiv (a se vedea punctul 25 de mai sus), argumentele invocate de reclamante par să se bazeze pe premise false.
36 În special, astfel cum rezultă din cuprinsul punctului 49 din cererea introductivă, reclamantele contestă evaluarea Comisiei în ceea ce privește cele trei subcriterii referitoare la numărul de lucrători. Acestea privesc numărul de lucrători pentru serviciile „Front Office”, de suport logistic și de suport administrativ (a se vedea punctul 3 de mai sus).
37 Potrivit argumentației prezentate de reclamante, numărul de lucrători indicat în oferte în aceste capitole nu creează o obligație contractuală în ceea ce privește numărul de persoane pe care ofertantul a cărui ofertă este reținută va trebui să le pună la dispoziție. În schimb, ofertantul a cărui ofertă este reținută și viitor contractant va fi obligat să respecte indicatorii de performanță privind calitatea serviciilor definiți în acordurile de nivel al serviciului. În cazul în care ofertantul a cărui ofertă este reținută este capabil să își execute obligațiile în conformitate cu indicatorii relevanți, punând la dispoziție un număr de lucrători mai mic decât cel indicat în chestionarul de evaluare tehnică, decizia sa de a nu aloca numărul de lucrători excedentar nu constituie o încălcare a obligațiilor contractuale și nu dă naștere unei revizuiri a prețului convenit. Astfel, numărul de lucrători indicat în chestionarul de evaluare tehnică constituie o bază pentru a stabili prețul fix al ofertei. Invers, în cazul în care numărul de lucrători propus de ofertant se dovedește insuficient, Comisia poate pune în aplicare clauzele penale pentru a‑l obliga să se conformeze obligațiilor sale calitative. În aceste condiții, reclamantele consideră că ar fi inadmisibil ca o autoritate contractantă să ofere un punctaj mai mic părții unei oferte referitoare la numărul de lucrători pentru simplul motiv că o ofertă concurentă indică un număr mai mare de lucrători, care ar putea fi ulterior redus, dacă se concluzionează că nu sunt necesari.
38 În mod cert, este întemeiată observația reclamantelor potrivit căreia, în cazul în care declarațiile cu privire la numărul de lucrători nu dau naștere unor obligații contractuale, simplul fapt că o ofertă concurentă propune o metodă care duce la un număr mai mare de lucrători nu constituie, în sine, un temei juridic care să permită autorității contractante să atribuie un punctaj mai mic ofertei care indică un număr mai mic de lucrători. Într‑adevăr, dacă s‑ar accepta această situație, un ofertant ar fi încurajat în mod indirect să propună metode de stabilire a numărului de lucrători care conduc la un efectiv de personal excesiv în speranța că concurenții săi nu procedează la fel, crescând în mod semnificativ șansele de a‑i exclude din etapa de evaluare financiară, cunoscând în același timp faptul că, în cazul în care i se atribuie contractul, va fi în măsură să nu aloce numărul de lucrători excedentar fără a afecta prețul stabilit al contractului.
39 Cu toate acestea, din elementele de probă prezentate reiese că punctajul scăzut pe care îl contestă reclamantele nu rezultă din simpla comparație între numărul de lucrători pe care l‑au propus și cel din oferta concurentă. Acest punctaj pare să fi fost acordat mai degrabă pe baza unei evaluări de către Comisie a inadecvării obiective a metodelor lor de calcul al numărului de lucrători pentru serviciile care fac obiectul caietului de sarcini.
40 În concret, astfel cum reiese din capitolul 2 secțiunea 1-5-0 din caietul de sarcini, intitulat „Metoda de alocare a numărului de lucrători – aspecte financiare”, metoda propusă de ofertanți pentru a stabili numărul de lucrători cerut pentru executarea obligațiilor, în funcție de variabilele cerințelor serviciului și de variabilele nivelului serviciului, este aplicabilă atât pentru a genera oferta financiară referitoare la elementele și la componentele serviciilor definite inițial, cât și pentru a stabili costurile oricărei componente sau element ale serviciilor suplimentare, precum și cheltuielile legate de orice schimbare a oricăreia dintre aceste variabile. În plus, deoarece metoda în cauză trebuie să corespundă unui scenariu de bază de 30 000 de funcționari ai Comisiei în al patrulea an al contractului, costurile serviciilor aferente oricărei cereri bazate pe acest nivel al numărului de utilizatori trebuie să fie identice cu cele cuprinse în ofertă.
41 Aceste clauze ale caietului de sarcini sugerează că, astfel cum a indicat Comisia în cursul procedurii de cerere de ofertă (a se vedea punctul 4 de mai sus), numărul de lucrători propus nu este obligatoriu în sine, în sensul că, în timpul executării contractului, se poate concluziona că este necesar un număr mai mare sau mai mic de lucrători pentru a îndeplini cerințele de calitate și, în cele din urmă, contractantul trebuie să se conformeze acestor cerințe. În plus, metoda utilizată pentru a stabili numărul de lucrători pare a fi într‑adevăr obligatorie pentru contractant în sensul că, în cazul în care „scenariul de bază” se concretizează, acesta este obligat să „furnizeze” numărul de lucrători indicat în ofertă (a se vedea de asemenea introducerea la secțiunea 1-1-0 din caietul de sarcini, intitulată „Obligații pentru serviciile de gestiune”). Această cerință nu pare să afecteze totuși posibilitatea de a nu aloca un număr de lucrători în cazul în care se constată a fi excedentar în cursul executării contractului.
42 În plus, contrar a ceea ce a sugerat Comisia în ședință, capitolul 2.3.2 din secțiunea 1-0-0 a caietului de sarcini, intitulată „Condiții generale”, pare să acopere doar cazul în care caracteristicile sau condițiile operaționale ale unei componente a unui serviciu sunt modificate dincolo de evoluția sa normală și necesită modificarea contractului sau atunci când este adăugat un nou element al serviciului. În acest capitol se prevede numai că, în astfel de cazuri, Comisia trebuie să prezinte o cerere de modificare actualizată cu specificații suplimentare. Pe de altă parte, Comisia nu a explicat în mod satisfăcător de ce această dispoziție îi dă dreptul de a crește cerințele de nivel al serviciului dacă se dovedește că numărul de lucrători este prea mare, fapt care i‑ar permite să beneficieze de acest număr de lucrători excedentar fără a trebui să suporte pentru aceasta un cost suplimentar pe care îl presupune o nouă cerere de servicii fie pentru o componentă sau pentru un element de serviciu suplimentar, fie pentru a reflecta o modificare în variabilele cerințelor serviciului sau ale nivelului serviciului.
43 Cu toate acestea, în pofida îndoielilor privind interpretarea caietului de sarcini de către Comisie, reiese din corespondența purtată între reclamante și Comisie (a se vedea punctele 7-9 de mai sus), că punctajele mici atribuite diferitor metode de alocare a numărului de lucrători au fost de fapt consecința aprecierii Comisiei că oferta reclamantelor cuprinde deficiențe obiective.
44 În special, în ceea ce privește serviciile „Front Office”, Comisia a declarat în scrisoarea sa din 6 noiembrie 2013 că, exceptând un singur element de serviciu, numărul de lucrători pentru toate celelalte elemente de servicii era insuficient pentru a asigura nivelul serviciului cerut. Comisia a mers până la a sublinia că un număr de lucrători de 33,37 echivalent normă întreagă distribuiți în peste 30 de puncte de concentrare de proximitate era în mod evident insuficient pentru a îndeplini sarcinile necesare. În opinia sa, aceeași este situația și în privința propunerii de 1,8 echivalent normă întreagă pentru a asigura serviciile furnizate de grupe de competență. În aceeași scrisoare, Comisia a criticat, de asemenea, numărul de lucrători în echivalent normă întreagă propus pentru serviciile de suport logistic, precum și metoda relativ neclară și numărul de lucrători în echivalent normă întreagă propus pentru serviciile de suport administrativ.
45 Aceste critici au fost reînnoite și aparent susținute de exemple într‑o reuniune informativă finală din 8 noiembrie 2013, potrivit proceselor‑verbale transmise reclamantelor prin scrisoarea din 19 noiembrie 2013.
46 În cele din urmă, în scrisoarea sa din 28 noiembrie 2013, Comisia a afirmat că oferta reclamantelor se baza pe ipoteza că cifra de 1,1 puncte de concentrare de proximitate la 1 000 de utilizatori putea fi redus. Această ipoteză a fost totuși eronată. Prin urmare, având în vedere valoarea mare a echivalentului normă întreagă alocat punctelor de concentrare de proximitate care furnizează servicii „platină”, cifra de 33,37 echivalent normă întreagă pentru 33 de puncte de concentrare de proximitate din scenariul de bază, reprezentând 30 000 de utilizatori, conducea în medie la mai puțin de un echivalent normă întreagă pentru fiecare dintre celelalte puncte de concentrare de proximitate. În plus, după ce a enumerat cele mai importante sarcini care urmează să fie efectuate de grupe de competență, Comisia a reiterat faptul că cifra de 1,84 echivalent normă întreagă pentru grupele de competență era nerealistă. Doar cu titlu comparativ Comisia a relevat cifra de 20,85 echivalent normă întreagă alocată grupelor de competență de către consorțiul concurent.
47 Argumentele Comisiei cu privire la numărul de puncte de concentrare de proximitate par întemeiate. Potrivit punctului 5 din capitolul 4.11 din secțiunea 1-2-0 din caietul de sarcini, intitulat „Condițiile privind serviciile «Front Office»”, cifra implicită de puncte de concentrare de proximitate este de fapt 1,1 la 1 000 de utilizatori, ceea ce duce la 33 de puncte de concentrare de proximitate în scenariul de bază de 30 000 de utilizatori. În plus, afirmațiile Comisiei privind caracterul necorporal și nenegociabil al acestui parametru nu au fost contestate de reclamante. Invitate să precizeze dacă oferta lor a fost de fapt bazată pe ipoteza de mai puțin de 1,1 puncte de concentrare de proximitate la 1 000 de utilizatori, reclamantele au declarat că nu aceasta era situația, dar nu au prezentat nicio parte din oferta lor sau orice alte dovezi în susținerea acestor declarații.
48 În aceste condiții, afirmația reclamantelor potrivit căreia decizia atacată este afectată de o eroare deoarece se bazează pe o apreciere comparativă limitată la declarațiile neobligatorii cu privire la numărul de lucrători nu pare a fi întemeiată. Rezultă că, contrar celor afirmate de reclamante la punctul 37 din cererea introductivă, Tribunalul va trebui într‑adevăr să aprecieze dacă Comisia a săvârșit o eroare prin constatarea faptului că numărul de lucrători prevăzut în oferta reclamantelor era într‑adevăr insuficient și dacă această constatare a făcut obiectul unei motivări suficiente. Cu toate acestea, după cum se menționează la punctul 37 din cererea introductivă, reclamantele nu invocă acest motiv.
49 În cele din urmă, în acest context, este necesar să se examineze afirmațiile reclamantelor prezentate la punctul 80 din cererea introductivă, potrivit cărora Comisia a înțeles greșit principiile de bază ale metodei lor de alocare a numărului de lucrători care consta de fapt în a furniza un număr mai mare de lucrători în primul an sau în primii doi ani de executare a contractului, urmând să reducă acest număr în al treilea și în al patrulea an, datorită creșterii eficienței prin abordări de consolidare inovatoare. În măsura în care pot fi considerate incompatibile cu constatările prezentate la punctele 44-46 de mai sus, aceste afirmații trebuie respinse. Mai exact, deși nu se poate exclude că eforturile de consolidare inovatoare în primii ani pot conduce la un număr mai mic de lucrători pentru susținerea unui număr mai mare de utilizatori în următorii ani, permițând astfel să se pună în pericol conformitatea unui model potrivit căruia ofertanții sunt obligați să indice doar numărul de lucrători din al patrulea an, cifrele pentru primul, pentru al doilea și pentru al treilea an fiind stabilite în mod automat în funcție de un număr mai mic de utilizatori, reclamantele nu au prezentat nicio dovadă care să stabilească faptul că ar fi propus într‑adevăr în oferta lor astfel de metode, care ar fi, în plus, transparente, logice, coerente, verificabile, complete și practice, cum impunea caietul de sarcini (capitolul 2 din secțiunea 1-5-0, intitulat „Metoda de alocare a numărului de lucrători – aspecte financiare”). Unicul element de îmbunătățire a eficienței la care s‑au referit reclamantele în cadrul ședinței a fost propunerea unui sistem care permitea utilizatorilor să solicite echipament informatic folosind o platformă online în loc să utilizeze alte mijloace de telecomunicații. Cu toate acestea, în măsura în care un argument de această natură poate fi evaluat fără elemente de probă concrete, dacă astfel de măsuri sunt de natură să promoveze gestionarea eficientă a timpului de către utilizatorii serviciului, acestea nu par, în lipsa altor elemente care să îl susțină, să afecteze în mod substanțial nivelul de eficiență a lucrătorilor ofertantului și cu atât mai puțin cu cât nu a fost prezentată nicio inovație specială cu privire la sarcina lor de a furniza echipamentele solicitate.
50 Rezultă că nici primul motiv nu poate stabili fumus boni iuris.
51 În ceea ce privește al treilea motiv (a se vedea punctul 27 de mai sus), este suficient să se constate că, spre deosebire de reclamante, Comisia nu pare să fi evaluat metoda lor de alocare a numărului de lucrători exclusiv pe baza faptului că ele nu au anticipat numărul optim de lucrători avut în vedere de aceasta din urmă. În schimb, reiese din analiza primului motiv că, în aprecierea sa, Comisia s‑a concentrat să evalueze dacă, în mod obiectiv, metoda de alocare a numărului de lucrători a reclamantelor respectă criteriile din caietul de sarcini. În acest sens, este evident că referirea la „numărul optim de echivalent normă întreagă” care figurează în capitolul 2 secțiunea 1-5-0 urmărește să stabilească domeniul de aplicare al metodei pe care ofertantul va trebui să o propună, în timp ce evaluarea sa se face pe baza criteriilor enumerate în același capitol. Prin urmare, reclamantele nu au indicat niciun element din caietul de sarcini sau din corespondența purtată ulterior cu Comisia care să susțină afirmația lor potrivit căreia evaluarea ofertelor lor nu s‑a bazat decât pe presupusa incapacitate de a anticipa așteptările Comisiei cu privire la numărul optim de lucrători.
52 Nici al treilea motiv nu permite, așadar, să se stabilească fumus boni iuris.
53 În ceea ce privește al patrulea motiv (a se vedea punctul 28 de mai sus), reclamantele urmăresc să stabilească o paralelă cu cazul ofertelor anormal de scăzute. Acestea susțin în special că motivele care au stat la baza respingerii ofertei lor sunt similare cu cele pentru care poate fi respinsă o ofertă anormal de scăzută. Prin urmare, rezultă că, înainte de a respinge oferta lor, Comisia era obligată să solicite clarificări cu privire la aceste diferite elemente, apoi să le verifice ținând cont de explicațiile primite în temeiul articolului 151 din Regulamentul nr. 1268/2012.
54 Cu toate acestea, și acest motiv se bazează pe premise eronate.
55 În special, astfel cum se prevede la punctul 77 din cererea introductivă, o ofertă care pare anormal de scăzută permite să se suspecteze că ofertantul nu va fi capabil să execute contractul în condițiile oferite, în special pentru că prețul pare prea mic sau pentru că soluțiile tehnice propuse par să depășească capacitățile ofertantului. Totuși, în aceste cazuri, o caracteristică de bază este că autoritatea contractantă consideră că termenii ofertei îndeplinesc criteriile cererii de ofertă, suspiciunile referitoare la aceasta privind un alt element al evaluării, și anume capacitatea ofertantului de a‑și executa obligațiile potrivit acestor condiții specifice. Mai mult decât atât, respectiva preocupare este diferită de evaluarea capacității generale a ofertantului, care are loc în etapa de selecție.
56 Cu toate acestea, astfel cum rezultă din analiza primului motiv, Comisia a considerat în speță că termenii ofertei erau inacceptabili cu privire la metoda de alocare a numărului de lucrători pentru serviciile „Front Office”, de suport logistic și de suport administrativ, deoarece nu au îndeplinit criteriile tehnice aplicate pentru evaluarea metodelor relevante. Prin urmare, nu poate fi stabilită în prezenta cauză nicio paralelă cu cazul ofertelor anormal de scăzute.
57 În consecință, nici al patrulea motiv nu permite să se stabilească fumus boni iuris.
58 De asemenea, rezultă din analiza tuturor motivelor invocate de reclamante că criteriile în cauză, astfel cum sunt prevăzute în caietul de sarcini, nu par a fi afectate de nicio eroare de drept.
59 Prin urmare, prezenta cerere trebuie respinsă întrucât nu s‑a stabilit fumus boni iuris, fără să fie necesar să se examineze aspectele privind urgența sau echilibrul de interese.
Pentru aceste motive,
JUDECĂTORUL DELEGAT CU LUAREA MĂSURILOR PROVIZORII,
dispune:
1) Respinge cererea de măsuri provizorii.
2) Cererea privind cheltuielile de judecată se soluționează odată cu fondul.
Luxemburg, 4 februarie 2014.