UZNESENIE SUDCU ROZHODUJÚCEHO O PREDBEŽNOM OPATRENÍ
zo 4. februára 2014 (*)
„Konanie o nariadení predbežného opatrenia – Verejné zákazky – Verejné obstarávanie – Zamietnutie ponuky uchádzača – Návrh na odklad výkonu – Fumus boni iuris“
Vo veci T‑644/13 R,
Serco Belgium SA, so sídlom v Bruseli (Belgicko),
Bull SA, so sídlom v Bruseli,
Unisys Belgium SA, so sídlom v Bruseli,
v zastúpení: V. Ost a M. Vanderstraeten, advokáti,
žalobkyne,
proti
Európskej komisii, v zastúpení: S. Delaude, L. Cappelletti a F. Moro, splnomocnení zástupcovia,
žalovanej,
ktorej predmetom je po prvé návrh na odklad výkonu rozhodnutia Európskej komisie z 30. októbra 2013, ktorým sa zamietla ponuka predložená konzorciom vytvoreným žalobkyňami v rámci verejného obstarávania DIGIT/R2/PO/2012/026 – ITIC‑SM týkajúce sa riadenia IT služieb pre integrované a konsolidované IT pracovné prostredie Európskej komisie, a ktorým sa verejná zákazka zadala inému uchádzačovi, po druhé zakázať Komisii uzavrieť dotknutú rámcovú zmluvu, ako aj osobitné zmluvy v tejto veci a po tretie nariadiť akékoľvek ďalšie vhodné predbežné opatrenie,
SUDCA ROZHODUJÚCI O PREDBEŽNOM OPATRENÍ,
zastupujúci predsedu Všeobecného súdu v súlade s článkom 106 Rokovacieho poriadku Všeobecného súdu,
vydal toto
Uznesenie
Skutočnosti predchádzajúce sporu
1 Toto konanie sa týka verejného obstarávania DIGIT/R2/PO/2012/026 – ITIC‑SM týkajúceho sa riadenia IT služieb pre integrované a konsolidované IT pracovné prostredie Európskej komisie (ďalej len „verejné obstarávanie ITIC‑SM“). Účelom verejného obstarávania ITIC‑SM je podľa zhrnutia obsahu súťažných podkladov uzavrieť jedinú rámcovú zmluvu na poskytovanie služieb podpory informačného systému pre ITIC počítačové prostredie Európskej komisie. V úvode k všeobecným podmienkam súťažných podkladov sa stanovuje, že na základe rámcovej zmluvy by mali byť s Komisiou uzavreté osobitné zmluvy na rôzne zložky služieb podpory informačného systému, ktoré sa delia na podstatné zložky služieb (ktoré treba vykonať na začiatku rámcovej zmluvy) a dodatočné zložky služieb (ktoré treba vykonať neskôr).
2 Technické hodnotenie ponúk by sa podľa dotazníka pre technické hodnotenie (časť 2‑4‑0 súťažných podkladov) zakladalo na týchto vážených kritériách kvality spolu s minimálnymi prahmi uplatniteľnými na celkový výsledok, ako aj na úrovni kritérií a podkritérií:
Kritérium | Maximálny počet bodov | Minimálny počet bodov |
Riadiace služby | 200 | 120 (60 %) |
Podstatné zložky služieb | 600 | 360 (60 %) |
Služby front office | 450 | 270 (60 %) |
Logistické služby | 150 | 90 (60 %) |
Voliteľné zložky služieb | 200 | 120 (60 %) |
Služby back office | 160 | 96 (60%) |
Rôzne služby | 40 | 24 (60 %) |
CELKOVÝ VÝSLEDOK | 1000 | 700 (70 %) |
3 Dotazník pre technické hodnotenie na tieto účely od uchádzačov okrem iného v kapitole 4.1.5. požadoval, aby uviedli potrebný počet personálu, ktorý sa pridelí ku každému prvku služby front office, pričom mali zohľadniť príslušnú štandardnú požiadavku na službu a štandardné premenné pre úroveň služby, ktoré podľa kapitol 4.11 a 4.12 časti 1‑2‑0 súťažných podkladov stanovili priemerné alebo štandardné hodnoty pre rôzne parametre služieb a minimálnu úroveň kvality. Uchádzači boli takisto v kapitolách 4.2.5 a 5.1.5 dotazníka pre technické hodnotenie vyzvaní, aby uviedli počet personálu prideleného na obsluhu služby logistickej podpory, ako aj na obsluhu každého prvku služby podpory back office. Finančná ponuka sa podľa vyššie uvedených kapitol musí zakladať na tých istých údajoch o potrebnom personáli, pričom treba ako premennú zohľadniť požiadavku na službu zodpovedajúcu 30 000 užívateľom, čo je podľa kapitoly 5.5 technických podmienok odhad počtu personálu obsluhovaného na základe rámcovej zmluvy vo štvrtom roku jej plnenia.
4 V odpovedi na otázku žalobkýň Serco Belgium SA, Bull SA a Unisys Belgium SA Komisia 7. mája 2013 uviedla, že uchádzači mali v rámci verejného obstarávania opísať ich všeobecný postup pri určení počtu personálu (v ekvivalentoch plného úväzku) potrebného na poskytnutie služby v súlade s požiadavkou na službu a premenných na úroveň služby. Podľa odpovede Komisie nie je navrhovaný počet personálu právne záväzný, avšak mal by byť dostatočný na poskytnutie služby, a ako taký sa bude hodnotiť.
5 Konzorcium žalobkýň, ako aj druhé konzorcium podali ponuky v lehote stanovenej Komisiou.
6 Komisia listom z 31. októbra 2013 informovala žalobkyne, že ich ponuka nedosiahla vo fáze technického hodnotenia 60 % minimum pri jednom z kritérií a jednom z podkritérií, ako ani 70 % minimum pri celkovom výsledku, a preto ponuka nepostupuje do fázy finančného hodnotenia. Komisia však žalobkyne informovala, že zmluvu s úspešným uchádzačom podpíše až po uplynutí odkladnej lehoty predstavujúcej 10 kalendárnych dní.
7 Na žiadosť žalobkýň poskytla Komisia listom zo 6. novembra 2013 dodatočné informácie o hodnotení oboch ponúk, ako aj tabuľku so známkami za každé kritérium.
8 Komisia žalobkyniam listom z 19. novembra 2013 oznámila, že rozhodnutie o zadaní verejnej zákazky bolo prijaté 30. októbra 2013 a poskytla im zápisnicu zo stretnutia, ktoré sa so žalobkyňami konalo 8. novembra 2013.
9 Na návrh žalobkýň podaný 11. novembra 2013 podľa článku 171 delegovaného nariadenia Komisie (EÚ) č. 1268/2012 z 29. októbra 2012 o pravidlách uplatňovania nariadenia Európskeho parlamentu a Rady (EÚ, Euratom) č. 966/2012 o rozpočtových pravidlách, ktoré sa vzťahujú na všeobecný rozpočet Únie (Ú. v. EÚ L 362, s. 1), zaslala Komisia žalobkyniam listom z 28. novembra 2013 posúdenie úradníka schvaľujúceho zadanie verejnej zákazky, ktorý po preskúmaní tvrdení žalobkýň potvrdil svoje pôvodné rozhodnutie.
Konanie a návrhy účastníkov konania
10 Návrhom podaným do kancelárie Všeobecného súdu 4. decembra 2013 podali žalobkyne žalobu smerujúcu k zrušeniu rozhodnutia Európskej komisie z 30. októbra 2013, ktorým sa zamietla ponuka predložená konzorciom žalobkýň a ktorým sa verejná zákazka zadala inému konzorciu, čo žalobkyniam oznámila listom z 31. októbra 2013 (bod 6 vyššie).
11 Samostatným podaním doručeným do kancelárie Všeobecného súdu 4. decembra 2012 podali žalobkyne návrh na začatie tohto konania o predbežných opatreniach, v ktorom v podstate navrhujú, aby predseda Všeobecného súdu:
– odložil výkon rozhodnutia, ktorým sa zamietla ponuka žalobkýň a ktorým sa verejná zákazka zadala inému konzorciu („napadnuté rozhodnutie“), a to dovtedy, kým Všeobecný súd rozhodne o hlavnej žalobe,
– nariadil Komisii, aby neuzavrela rámcovú zmluvu a ak už rámcová zmluva bola uzavretá, aby na jej základe neuzavrela osobitné zmluvy a to dovtedy, kým Všeobecný súd rozhodne o hlavnej žalobe,
– nariadil akékoľvek ďalšie predbežné opatrenie, ktoré bude považovať za vhodné,
– zaviazal Komisiu na náhradu trov konania.
12 Uznesením z 12. decembra 2013 prijatým podľa článku 105 ods. 2 Rokovacieho poriadku Všeobecného súdu nariadil sudca rozhodujúci o nariadení predbežných opatrení odklad výkonu napadnutého rozhodnutia až do vydania uznesenia, ktorým sa toto konanie skončí, a nariadil Komisii, aby neuzavrela rámcovú zmluvu, a ak už rámcová zmluva bola uzavretá, aby uvedenú zmluvu až do konečného rozhodnutia v tomto konaní nevykonala.
13 Komisia v pripomienkach k návrhu na nariadenie predbežného opatrenia podanými do kancelárie Všeobecného súdu 6. januára 2014 v podstate navrhuje, aby predseda Všeobecného súdu:
– návrh zamietol,
– rozhodol, že o trovách konania sa rozhodne neskôr.
14 Prednesy účastníkov konania boli vypočuté 20. januára 2014.
Právny stav
15 Zo znenia článkov 278 ZFEÚ a 279 ZFEÚ v spojení s článkom 256 ods. 1 ZFEÚ vyplýva, že sudca rozhodujúci o nariadení predbežných opatrení môže, ak usúdi, že si to okolnosti vyžadujú, nariadiť odklad výkonu aktu napadnutého na Všeobecnom súde alebo určiť potrebné dočasné opatrenia.
16 Okrem toho článok 104 ods. 2 Rokovacieho poriadku Všeobecného súdu stanovuje, že návrh na nariadenie predbežného opatrenia musí uvádzať predmet konania, okolnosti preukazujúce naliehavosť, ako aj skutkové a právne dôvody, ktoré na prvý pohľad odôvodňujú nariadenie navrhovaných predbežných opatrení. Sudca prejednávajúci návrh o nariadení predbežných opatrení tak môže nariadiť odklad výkonu aktu alebo iné predbežné opatrenie v prípade, že sa preukáže, že takéto opatrenie je na prvý pohľad skutkovo a právne odôvodnené a jeho vydanie je naliehavé v tom zmysle, že toto predbežné opatrenie je nevyhnutné prijať a založiť jeho účinky v záujme vyhnutia sa závažnému a nenapraviteľnému poškodeniu záujmov navrhovateľa opatrenia ešte pred rozhodnutím o hlavnej žalobe. Súd rozhodujúci o predbežnom opatrení v prípade potreby tiež pristúpi k zváženiu dotknutých záujmov. Tieto podmienky sú kumulatívne, čo znamená, že v prípade, ak ktorákoľvek z nich nie je splnená, návrh na nariadenie predbežného opatrenia sa musí zamietnuť [uznesenie predsedu vo veci SCK a FNK/Komisia, C‑268/96 P(R), Zb. s. I‑4971, bod 30].
17 V rámci tohto celkového skúmania sudca rozhodujúci o nariadení predbežných opatrení disponuje širokou mierou voľnej úvahy a môže so zreteľom na osobitosti prejednávanej veci slobodne rozhodnúť o spôsobe, akým musia byť tieto rôzne podmienky preskúmané, ako aj o poradí tohto skúmania, keďže nijaké pravidlo práva mu neukladá vopred stanovenú analytickú schému na účely posúdenia nevyhnutnosti rozhodnúť o nariadení predbežných opatrení [uznesenie predsedu vo veci Komisia/Atlantic Container Line a i., C‑149/95 P(R), Zb. s. I‑2165, bod 23, a uznesenie predsedu z 3. apríla 2007 vo veci Vischim/Komisia, C‑459/06 P(R), neuverejnené v Zbierke, bod 25].
18 V tomto kontexte treba zohľadniť zvláštnu úlohu, ktorú má konanie o nariadení predbežných opatrení v konaniach o verejnom obstarávaní. Pritom treba zobrať do úvahy aj právny rámec, ktorý európsky normotvorca zaviedol pre verejné obstarávanie realizované verejnými obstarávateľmi členských štátov. Ako stanovuje odôvodnenie 40 nariadenia č. 1268/2012, hmotnoprávne pravidlá verejného obstarávania by mali konkrétne vychádzať zo smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby (Ú. v. EÚ L 134, s. 114; Mim. vyd. 06/007, s. 132).
19 Okrem toho, ako uvádzajú odôvodnenia 1 až 3 smernice Rady 89/665 z 21. decembra 1989 o koordinácii zákonov, iných právnych predpisov a správnych opatrení týkajúcich sa uplatňovania postupov preskúmavania v rámci verejného obstarávania tovarov a prác (Ú. v. ES L 395, s. 33; Mim. vyd. 06/001, s. 246), na zabezpečenie účinného uplatňovania týchto predpisov považoval normotvorca za potrebné zaviesť súbor procesných pravidiel, ktoré by poskytovali rýchle opravné prostriedky v štádiu, keď protiprávne konanie ešte možno zmysluplne napraviť. Vzhľadom na krátke trvanie konaní o verejnom obstarávaní je úlohou sudcu rozhodujúceho o nariadení predbežných opatrení, ktorú mu normotvorca považoval za vhodné zabezpečiť prostredníctvom článku 2 ods. 1 smernice 89/665, zabezpečiť, aby predbežné opatrenia boli dostupné v prípadoch verejných obstarávaní spadajúcich do právomoci členských štátov, a to bez ohľadu na to, či už bola skôr podaná žaloba (rozsudok Komisia/Grécko C‑236/95, Zb. s. I‑4459, bod 11, a návrhy, ktoré predniesol generálny advokát Léger v tej istej veci, bod 15).
20 Ako ďalej vyplýva z odôvodnení 2, 3 a 5 a z článku 2 ods. 1 smernice 89/665, predbežné opatrenia sú v osobitnom kontexte verejného obstarávania považované nielen za prostriedok na prerušenie verejného obstarávania, ale prinajmenšom v rovnakej miere za prostriedok nápravy zjavného protiprávneho konania, o ktorom by sa inak rozhodovalo v konaní vo veci samej.
21 Hoci také úvahy nemôžu spochybniť uplatniteľnosť článku 104 ods. 1 rokovacieho poriadku, ktorým sa vykonávajú články 278 ZFEÚ a 279 ZFEÚ a podľa ktorého sa požaduje, aby bola hlavná žaloba podaná pred podaním návrhu na predbežné opatrenie, treba ich zohľadniť z dôvodu, že účelom predbežných opatrení podľa hlavy III rokovacieho poriadku, rovnako ako na vnútroštátnej úrovni, je v prípadoch verejného obstarávania zabezpečiť účinnú súdnu ochranu, pokiaľ ide o uplatniteľnosť pravidiel verejného obstarávania vzťahujúcich sa na inštitúcie a orgány Únie, ktoré v podstate vychádzajú zo smernice 2004/18 (pozri bod 18 vyššie).
22 S tým súvisí skutočnosť, že hoci sudca rozhodujúci o predbežných opatreniach v zásade nie je povinný vykonať v konaní o nariadení predbežných opatrení tak dôkladné posúdenie ako v konaní vo veci samej, nemožno tento záver vykladať tak, že dôkladné posúdenie je absolútne zakázané (uznesenie predsedu Súdneho dvora vo veci Vischim/Komisia, už citované v bode 17 vyššie, bod 50).
23 V prejednávanej veci je preto vhodné najprv skúmať, či je v prípade podaní žalobkýň splnená podmienka fumus boni iuris v tom zmysle, že s prihliadnutím na pripomienky ďalších účastníkov konania vzniká vážne podozrenie, že napadnuté rozhodnutie je po právnej stránke nesprávne. V prípade, že sa táto podmienka považuje za splnenú, možno túto skutočnosť zohľadniť z dôvodov uvedených v bodoch 18 až 21 vyššie aj v rámci posúdenia naliehavosti (pozri v tejto súvislosti uznesenie predsedu Súdneho dvora vo veci Rakúsko/Rada, C‑445/00, Zb. s. I‑1461, body 100 a 110).
24 Žalobkyne uviedli štyri žalobné dôvody, ktoré podľa ich názoru predstavujú prípad fumus boni iuris neplatnosti napadnutého rozhodnutia.
25 Po prvé tvrdia, že hodnotenie ponúk, pokiaľ ide o postup určenia počtu personálu front office, logistickej podpory a back office (pozri bod 3 vyššie), nesprávne vychádzalo z nezáväzných prehlásení uchádzačov.
26 Po druhé namietajú, že vyššie uvedené podkritériá pre personálne obsadenie sú na základe svojej povahy podmienkami účasti, a preto ich nemožno hodnotiť vo fáze zadania verejnej zákazky, ale len vo fáze výberu ponuky.
27 Po tretie namietajú, že Komisia dostatočne presne neuviedla, akým spôsobom bude hodnotiť ponuky v časti vzťahujúcej sa na uvedené podkritériá, čo viedlo k nepredvídateľnému výsledku.
28 Po štvrté tvrdia, že pokiaľ mala Komisia akékoľvek pochybnosti o spôsobilosti konzorcia žalobkýň plniť svoje zmluvné povinnosti v súlade so súťažnými podkladmi, mala pred odmietnutím ponuky žalobkýň, ktorá bola podstatne lacnejšia ako ponuka podaná víťazným konzorciom, požiadať o vysvetlenia.
29 Na účely posúdenia, či je splnená podmienka fumus boni iuris, treba s prihliadnutím na povahu vyššie uvedených tvrdení nevyhnutne skúmať najprv druhý žalobný dôvod (pozri bod 26 vyššie) a potom prvý, tretí a štvrtý žalobný dôvod.
30 Pokiaľ ide o povahu kritérií uvedených v bode 25 vyššie, z ustálenej judikatúry vyplýva, že posúdenie vhodnosti uchádzačov na základe podmienok účasti uvedených v článkoch 146 až 148 nariadenia č. 1268/2012 na jednej strane a zadanie verejnej zákazky podľa kritérií na vyhodnotenie ponúk podľa článku 149 uvedeného nariadenia na druhej strane síce môže prebiehať súčasne, avšak tieto dve konania sú odlišné a spadajú pod odlišné pravidlá. Z toho vyplýva, že vo fáze zadávania verejnej zákazky sa musí posúdenie verejného obstarávateľa vzťahovať na kvalitu samotných ponúk na účely výberu ekonomicky najvýhodnejšej ponuky a nie na podmienky účasti, ktoré súvisia s hodnotením spôsobilosti uchádzačov plniť dotknutú zákazku, ako je napr. kritérium posúdenia spôsobilosti uchádzača poskytnúť verejnému obstarávateľovi tím z vlastných zdrojov (pozri v tejto súvislosti rozsudok Evropaïki Dynamiki/Súdny dvor, T‑447/10, body 34 až 39 a 41 a tam citovanú judikatúru).
31 Ako však tvrdí Komisia, zdá sa, že účelom informácií, ktoré mali uchádzači poskytnúť podľa kapitol 4 a 5 dotazníka pre technické hodnotenie (pozri bod 3 vyššie), nebolo posúdiť ich všeobecnú spôsobilosť poskytnúť dostatočný personál pre plnenie zmluvy, pokiaľ ide o odbornosť a počet, ale skôr vyhodnotiť konkrétne návrhy personálneho obsadenia, ktoré uchádzači podali s cieľom poskytnúť služby opísané v technických podmienkach.
32 Toto rozlíšenie sa zdá byť ešte zreteľnejšie pri porovnaní povahy informácií o personáli poskytnutých podľa uvedených kritérií na vyhodnotenie ponúk s povahou informácií poskytnutých podľa podmienok účasti v dotazníku pre technické hodnotenie. Dokument uvedený ako posledný od uchádzačov vyžaduje, aby uviedli celkový údaj o pracovnej sile na rok vrátane jej členenia, a stanovuje všeobecné minimálne prahy bez akejkoľvek požiadavky, ktorá by sa zjavne týkala spôsobu určenie počtu personálu, pokiaľ ide o dotknutú rámcovú zmluvu.
33 V odpovedi na výzvu, aby sa žalobkyne vyjadrili k pripomienkam Komisie v tejto otázke, sa ich žalobkyne nesnažili vyvrátiť, ale len ústne uviedli, že tento dôvod má iba akcesorickú povahu vo vzťahu k ich prvému žalobnému dôvodu.
34 Za týchto okolností nie je v dôsledku druhého žalobného dôvodu uplatňovaného žalobkyňami daný fumus boni iuris.
35 Pokiaľ ide o prvý žalobný dôvod (pozri bod 25 vyššie), zdá sa, že tvrdenia žalobkýň vychádzajú z nesprávneho predpokladu.
36 Z bodu 49 návrhu je zjavné, že žalobkyne konkrétne spochybňujú hodnotenie troch podkritérií pre personálne obsadenie vykonané Komisiou. Tieto sa týkajú personálu pre front office, logistickú podporu a podporu back office (pozri bod 3 vyššie).
37 Podľa tvrdenia žalobkýň nie je počet personálu uvedený v ponukách podľa týchto kapitol záväzný, pokiaľ ide o presný počet personálu, ktorý bude musieť úspešný uchádzač poskytnúť. Úspešný uchádzač a budúci dodávateľ bude skôr viazaný výkonnostnými ukazovateľmi kvality služby, ako sú definované v dohodách o úrovni služby. Pokiaľ je úspešný uchádzač schopný plniť v súlade s príslušnými ukazovateľmi pri nižšom počte personálu, ako je uvedené v dotazníku pre technické hodnotenie, nebude jeho rozhodnutie znížiť prebytočný počet personálu v rozpore so zmluvnými povinnosťami, ani nebude dôvodom pre zmenu pevnej ceny. Počet personálu uvedený v dotazníku pre technické hodnotenie slúži ako základ pre výpočet pevnej ceny ponuky. Pokiaľ sa naopak počet personálu navrhnutý uchádzačom ukáže ako nedostatočný, môže Komisia vymáhať dojednania o zmluvných pokutách, aby dodávateľa motivovala k splneniu jeho kvalitatívnych záväzkov. Za týchto okolností by bolo podľa žalobkýň neprijateľné, aby verejný obstarávateľ udelil nízke známky za časti ponuky týkajúce sa personálu len preto, že konkurenčná ponuka uviedla oveľa vyšší počet personálu, ktorý môže byť neskôr podľa potreby znížený, ak sa preukáže, že je zbytočný.
38 Zdá sa, že žalobkyne skutočne správne tvrdia, že pokiaľ nie sú prehlásenia o personáli záväzné, nie je samotná skutočnosť, že konkurenčná ponuka navrhuje metódu, ktorá vedie k vyššiemu počtu personálu, právoplatným dôvodom na to, aby verejný obstarávateľ udelil ponuke s nižším počtom personálu nižšiu známku. V takom prípade by bol totiž uchádzač nepriamo motivovaný k tomu, aby navrhol metódy personálneho obsadenia vedúce k nezvyčajne vysokému počtu personálu v nádeji, že jeho konkurenti tak nespravia, čo by značne zvýšilo šancu, že budú vylúčení z fázy finančného hodnotenia, a s vedomím, že pokiaľ mu bude verejná zákazka zadaná, bude môcť prebytočný počet personálu znížiť bez toho, aby to ovplyvnilo stanovenú cenu verejnej zákazky.
39 Z predložených dôkazov však vyplýva, že nízke známky, na ktoré sa žalobkyne sťažujú, nie sú výsledkom iba porovnania nimi navrhnutého počtu personálu a počtu navrhnutého v konkurenčnej ponuke. Skôr sa zdá, že uvedené známky vyplývajú z toho, že Komisia posúdila nimi navrhnutý spôsob určenia počtu personálneho obsadenia služieb, ktoré sú predmetom súťažných podkladov, ako objektívne nedostatočný.
40 Ako konkrétne vyplýva z kapitoly 2 časti 1‑5‑0 „Metóda na určenie počtu personálu – finančné aspekty“ súťažných podkladov, metóda navrhnutá uchádzačmi na určenie počtu personálu potrebného na plnenie v súlade s požiadavkou na službu a s premennými na úroveň služby sa uplatní pri vypracovaní finančnej ponuky pre zložky služby a prvky vymedzené na začiatku, ako aj pri určení nákladov na akúkoľvek dodatočnú službu a prvok služby, ako aj nákladov v prípade akejkoľvek zmeny vo vyššie uvedených premenných. Keďže predmetná metóda musí navyše zodpovedať „základnému scenáru“, ktorý počíta s 30 000 zamestnancami Komisie vo štvrtom roku plnenia zmluvy, musia byť náklady na služby za akúkoľvek požiadavku vychádzajúcu z tohto počtu personálu v rovnakej výške, ako náklady navrhnuté v ponuke.
41 Tieto ustanovenia súťažných podkladov naznačujú, ako na to poukázala Komisia počas verejného obstarávania (pozri bod 4 vyššie), že navrhnutý počet personálu nie je sám osebe záväzný, pretože v priebehu plnenia verejnej zákazky sa môže ukázať, že na splnenie záväzkov kvality treba viac či menej personálu, a že dodávateľ bude musieť tieto záväzky v konečnom dôsledku splniť. Zvolený spôsob určenia počtu personálu sa navyše zdá byť pre dodávateľa záväzný v tom zmysle, že pokiaľ nastane „základný scenár“, je dodávateľ povinný „navrhnúť“ počet personálu, ktorý uviedol v ponuke (pozri tiež úvod k časti 1‑1‑0 „Požiadavky na riadiace služby“ súťažných podkladov). Nezdá sa však, že by táto povinnosť mala ovplyvniť možnosť znížiť počet personálu, pokiaľ sa jeho počet v priebehu plnenia verejnej zákazky ukáže ako nadsadený.
42 Na rozdiel od toho, čo Komisia naznačila vo svojom ústnom tvrdení, sa navyše zdá, že kapitola 2.3.2 časti 1‑0‑0 „Všeobecné podmienky“ súťažných podkladov sa týka iba prípadu, keď sa vlastnosti alebo prevádzkové podmienky zložky služby zmenia nad rámec bežného vývoja a vyžadujú si uzavretie dodatku k zmluve, alebo keď sa pridá nový prvok služby. Táto kapitola iba uvádza, že v takýchto prípadoch musí Komisia predložiť aktualizovanú požiadavku s dodatočnou špecifikáciou. Komisia okrem toho dostatočne nevysvetlila, prečo je v prípade, keď sa počet personálu ukáže byť nadsadený, oprávnená zvýšiť na základe tohto ustanovenia požiadavky na úroveň služby a súčasne zachovať nadbytočný personál bez dodatočných nákladov, ktoré by so sebou niesla požiadavka na novú službu týkajúca sa buď dodatočnej zložky či prvku služby, alebo zohľadňujúca zmenu v premenných na požiadavky alebo v premenných na úroveň služby.
43 Bez ohľadu na pochybnosti, pokiaľ ide o výklad súťažných podkladov Komisiou, z korešpondencie medzi žalobkyňami a Komisiou (pozri body 7 až 9 vyššie) vyplýva, že nízke známky, ktoré boli prisúdené jednotlivým návrhom personálneho obsadenia, skutočne vyplývajú z toho, čo Komisia posúdila ako objektívne nedostatky v ponuke žalobkýň.
44 Pokiaľ ide o služby front office, Komisia vo svojom liste zo 6. novembra 2013 uviedla, že s výnimkou jedného prvku služby, počet personálu pre všetky ostatné prvky služby nepostačuje na to, aby bola zabezpečená požadovaná úroveň služby. Komisia ďalej poukázala na to, že počet personálu zodpovedajúci ekvivalentu 33,37 plných úväzkov rozdelených medzi viac ako 30 koncentrovaných užívateľských kontaktných miest jednoznačne nepostačuje na splnenie požadovaných úloh. Podľa Komisie platí to isté pre návrh vo výške 1,8 plného úväzku, ktorým sa mali pokryť služby poskytované kompetenčnými skupinami. Komisia v tom istom liste kritizovala aj navrhnutý počet plných úväzkov pre služby logistickej podpory, ako aj nejasnú metodiku a navrhnutý počet plných úväzkov pre služby back office.
45 Táto kritika bola zopakovaná a zjavne podložená príkladmi na stretnutí konanom 8. novembra 2013, čo vyplýva zo zápisnice zo stretnutia zaslaného žalobkyniam listom z 19. novembra 2013.
46 Komisia napokon vo svojom liste z 28. novembra 2013 uviedla, že ponuka žalobkýň vychádzala z predpokladu, že číslo 1,1 koncentrovaných užívateľských kontaktných miest na 1 000 užívateľov by sa mohlo znížiť. Tento predpoklad bol však nesprávny. Z tohto dôvodu a takisto s prihliadnutím na to, že veľké množstvo plných úväzkov je pridelených k užívateľským kontaktným miestam poskytujúcim platinovú službu (platinum service), vedie pomer 33,37 plných úväzkov na 33 koncentrovaných užívateľských kontaktných miest v základnom scenári pri 30 000 užívateľov v priemere k ekvivalentu nižšiemu ako 1 plný úväzok na každé zostávajúce koncentrované užívateľské kontaktné miesto. Komisia ďalej uviedla výpočet najdôležitejších úloh pre kompetenčné skupiny a zopakovala, že ekvivalent 1,84 plného úväzku pre kompetenčné skupiny je nerealistickým číslom. Komisia iba na účely porovnania poukázala na to, že konkurenčné konzorcium vyčlenilo pre kompetenčné skupiny ekvivalent 20,85 plných úväzkov.
47 Tvrdenia Komisie týkajúce sa koncentrovaných užívateľských kontaktných miest sa zdajú byť dôvodné. Podľa bodu 5 kapitoly 4.11 časti 1‑2‑0 „Požiadavky na služby front office“ súťažných podkladov je východiskové množstvo koncentrovaných užívateľských kontaktných miest skutočne 1,1 na 1 000 užívateľov, čo predstavuje 33 koncentrovaných užívateľských kontaktných miest v základnom scenári pri 30 000 užívateľoch. Žalobkyne navyše nespochybňujú tvrdenia Komisie o tom, že tento parameter je pevne stanovený, a teda nemôže byť predmetom vyjednávania. V odpovedi na výzvu, aby objasnili, či ich ponuka naozaj vychádzala z menej ako 1,1 koncentrovaných kontaktných miest na 1 000 užívateľov, žalobkyne popreli, že by to tak bolo, avšak toto tvrdenie nepreukázali v žiadnej časti svojej ponuky ani nijakou inou skutočnosťou.
48 Za týchto okolností sa stanovisko žalobkýň, podľa ktorého je sporné rozhodnutie zjavne nesprávne, pokiaľ ide o porovnávacie posúdenie, ktoré sa obmedzilo na nezáväzné prehlásenia týkajúce sa počtu personálu, zdá byť nepodložené. Z toho na rozdiel od tvrdenia žalobkýň v bode 37 ich návrhu vyplýva, že by skutočne bolo nevyhnutné, aby Všeobecný súd posúdil, či Komisia pochybila, keď posúdila počet personálu navrhnutý v ponuke žalobkýň ako nedostatočný, a či tento záver riadne odôvodnila. Ako vyplýva z bodu 37 ich návrhu, žalobkyne taký žalobný dôvod nevzniesli.
49 Napokon v tomto kontexte treba skúmať tvrdenie žalobkýň uvedené v bode 80 návrhu, podľa ktorého Komisia nesprávne pochopila základný princíp ich postupu určenia počtu personálu, ktorý v skutočnosti spočíval v tom, že v prvom alebo aj v druhom roku prevádzky bude k dispozícii vyšší počet personálu s tým, že v treťom a štvrtom roku bude podstatne znížený v dôsledku zvýšenej efektivity prostredníctvom inovatívnych konsolidačných postupov. V rozsahu, v akom možno toto tvrdenie chápať ako kritiku zistení uvedených v bodoch 44 až 46 vyššie, sa musí odmietnuť. Hoci nemožno vylúčiť, že by úsilie o inovatívnu konsolidáciu v priebehu prvých rokov mohlo viesť k zníženiu počtu personálu poskytujúceho v neskoršom období podporu vyššiemu počtu užívateľov, a spochybniť tým vhodnosť modelu, podľa ktorého sú uchádzači povinný uviesť iba počet personálu pre štvrtý rok prevádzky, pričom počet personálu pre prvý, druhý a tretí rok je automaticky vypočítaný v pomere k menšiemu počtu užívateľov, žalobkyne nepredložili žiadne dôkazy, ktoré by preukazovali, že vo svojej ponuke skutočne navrhujú také metódy, ktoré by navyše boli transparentné, logické, koherentné, kontrolovateľné, úplné a praktické, ako to vyžadujú súťažné podklady (časť 1‑5‑0 „Metóda na určenie počtu personálu – finančné aspekty“ kapitoly 2.2). Jediný prvok zvyšujúci efektivitu, na ktorý žalobkyne vo svojom ústnom vyjadrení odkázali, bola skutočnosť, že navrhli systém, v ktorom by užívatelia žiadali o vybavenie informačného systému prostredníctvom on‑line platformy namiesto iných metód komunikácie. V rozsahu, v akom možno posúdiť tvrdenie tohto typu bez konkrétnych dôkazov na jeho podporu, sa však nezdá, že aj keby také opatrenia mohli zvýšiť efektivitu časovej organizácie (time‑management efficiency) užívateľov služieb, bez ďalších podkladov sa nezdá, že by mali citeľný vplyv na efektivitu personálu uchádzača, o to viac, že nebola prezentovaná konkrétna inovácia, pokiaľ ide o ich úlohu dodať požadované vybavenie.
50 Z toho vyplýva, že ani v dôsledku prvého žalobného dôvodu nie je daný fumus boni iuris.
51 Pokiaľ ide o tretí žalobný dôvod (pozri bod 27 vyššie), stačí poukázať na to, že na rozdiel od tvrdenia žalobkýň, Komisia podľa všetkého nehodnotila ich postup pre určenie počtu personálu iba na základe toho, že nedokázali odhadnúť optimálny počet personálu, ktorý si Komisia predstavovala. Z analýzy prvého žalobného dôvodu sa skôr zdá, že Komisia sa pri posudzovaní zamerala na hodnotenie toho, či postup žalobkýň určenia počtu personálu objektívne naplnil kritériá uvedené v súťažných podkladoch. V tomto ohľade je odkaz na „optimálny počet ekvivalentov plných úväzkov“ v časti 1‑5‑0 „Metóda na určenie počtu personálu – finančné aspekty“ kapitoly 2.2 bezpochyby uvedený preto, aby vymedzil hranice pre metódu, ktorú musí uchádzač navrhnúť, pričom hodnotenie tejto metódy prebieha na základe kritérií uvedených v tej istej kapitole. Žalobkyne tak neboli schopné poukázať na žiadnu skutočnosť v súťažných podkladoch alebo v následnej korešpondencii s Komisiou, ktorá by podporila ich tvrdenie, podľa ktorého sa hodnotenie ich ponuky zakladalo iba na tom, že neodhadli počet personálu, ktorý si Komisia predstavovala ako optimálny.
52 Ani na základe tretieho žalobného dôvodu nie je preto daný fumus boni iuris.
53 Pokiaľ ide o štvrtý žalobný dôvod (pozri bod 28 vyššie), žalobkyne sa snažia poukázať na paralelu s neobvykle nízkymi ponukami. Žalobkyne konkrétne tvrdia, že dôvody na odmietnutie ich ponuky majú podobnú povahu ako dôvody, na základe ktorých môžu byť odmietnuté ponuky s neobvykle nízkou cenou. Z toho by preto vyplývalo, že pred odmietnutím ich ponuky si Komisia mala vyžiadať spresnenie k jej príslušným náležitostiam a zohľadniť ich s ohľadom na vysvetlenia získané podľa článku 151 nariadenia č. 1268/2012.
54 Tento žalobný dôvod je však založený na nesprávnom predpoklade.
55 Ako bolo konkrétne uvedené v bode 77 návrhu, ponuka, ktorá sa zdá byť neobvykle nízka, vyvoláva podozrenie, že uchádzač nebude schopný plniť svoje zmluvné povinnosti v súlade s ponúknutými podmienkami. Môže sa tak stať preto, že sa ponúknutá cena zdá byť príliš nízka, alebo preto, že ponúknuté technické riešenie sa zdá byť nad rámec schopností uchádzača. Za týchto okolností je však zásadná skutočnosť, že verejný obstarávateľ považuje ponuku za vyhovujúcu kritériám verejného obstarávania s tým, že jeho podozrenie sa týka inej časti hodnotenia ponuky, a to spôsobilosti uchádzača plniť svoje zmluvné povinnosti v súlade s týmito konkrétnymi podmienkami. Táto obava sa okrem toho líši od hodnotenia všeobecnej spôsobilosti uchádzača, ktoré sa vykonáva vo výberovej fáze.
56 Ako však vyplýva z analýzy prvého žalobného dôvodu, v prejednávanej veci považovala Komisia ponúknuté podmienky postupu určenia počtu personálu front office, logistickej podpory a back office za neprijateľné, pretože nespĺňali technické kritériá pre hodnotenie príslušných metód. Medzi prejednávanou vecou a prípadmi neobvykle nízkych ponúk teda neexistuje žiadna paralela.
57 V dôsledku toho tak nie je fumus boni iuris preukázaný ani v dôsledku štvrtého žalobného dôvodu.
58 Z rozboru všetkých žalobných dôvodov uplatnených žalobkyňami takisto vyplýva, že sporné kritériá uvedené v súťažných podkladoch nie sú po právnej stránke nesprávne.
59 Prejednávaný návrh musí byť teda zamietnutý z dôvodu, že nie je daný fumus boni iuris, pričom netreba pristúpiť k posúdeniu naliehavosti alebo k zváženiu záujmov.
Z týchto dôvodov
SUDCA ROZHODUJÚCI O PREDBEŽNOM OPATRENÍ
nariadil:
1. Návrh na nariadenie predbežného opatrenia sa zamieta.
2. O trovách konania sa rozhodne neskôr.
V Luxemburgu 4. februára 2014
Tajomník | | Sudca rozhodujúci o predbežnom opatrení |