SKLEP SPLOŠNEGA SODIŠČA (sodnik za izdajo začasne odredbe)
z dne 4. februarja 2014(*)
„Začasna odredba – Javna naročila – Postopek javnega razpisa – Zavrnitev ponudbe ponudnika – Predlog za odlog izvršitve – Fumus boni juris“
V zadevi T‑644/13 R
Serco Belgium SA s sedežem v Bruslju (Belgija),
Bull SA s sedežem v Bruslju,
Unisys Belgium SA s sedežem v Bruslju,
ki jih zastopata V. Ost in M. Vanderstraeten, odvetnika,
tožeče stranke,
proti
Evropski komisiji, ki jo zastopajo S. Delaude, L. Cappelletti in F. Moro, zastopniki,
tožena stranka,
katere predmet je, prvič, predlog za odložitev izvršitve sklepa Komisije z dne 30. oktobra 2013 o zavrnitvi ponudbe konzorcija tožečih strank v okviru javnega razpisa DIGIT/R2/PO/2012/026 – ITIC‑SM za upravljanje storitev IT za integrirano in enotno IT namizno okolje Evropske komisije in oddaji javnega naročila drugemu konzorciju, drugič, predlog, da se Komisiji prepove sklenitev zadevne okvirne pogodbe in posamičnih pogodb v njenem okviru in, tretjič, predlog, naj se odredijo drugi ustrezni začasni ukrepi,
SODNIK ZA IZDAJO ZAČASNE ODREDBE,
ki nadomešča predsednika Splošnega sodišča v skladu s členom 106 Poslovnika Splošnega sodišča,
izdaja naslednji
Sklep
Dejansko stanje
1 Ta postopek se nanaša na javni razpis DIGIT/R2/PO/2012/026 – ITIC‑SM za upravljanje storitev IT za integrirano in enotno IT-namizno okolje Evropske komisije (v nadaljevanju: razpis ITIC‑SM). Glede na povzetek razpisnih pogojev je namen razpisa ITIC‑SM skleniti eno okvirno pogodbo za zagotavljanje podpornih storitev IT za namizno okolje Evropske komisije ITIC. Uvod k splošnim zahtevam razpisnih pogojev določa, da je namen okvirne pogodbe, da na njeni podlagi nastanejo posamične pogodbe s Komisijo za različne komponente storitve podpore IT, ki se delijo na bistvene komponente (ki se izvedejo na začetku okvirne pogodbe) in dodatne komponente (ki se izvedejo pozneje).
2 Glede na vprašalnik za tehnično vrednotenje (oddelek 2‑4‑0 razpisnih pogojev) naj bi tehnično vrednotenje ponudb temeljilo na naslednjih ponderiranih merilih kakovosti, skupaj z minimalnimi pragi, ki se uporabljajo pri skupnem rezultatu ter na ravni meril in podmeril:
Merilo | Največje število točk | Najmanjše število potrebnih točk |
Storitve upravljanja | 200 | 120 (60 %) |
Bistvene komponente storitve | 600 | 360 (60 %) |
Neposredne storitve za stranke („Front office“) | 450 | 270 (60 %) |
Logistične storitve | 150 | 90 (60 %) |
Izbirne komponente storitve | 200 | 120 (60 %) |
Zaledne storitve | 160 | 96 (60 %) |
Razne storitve | 40 | 24 (60 %) |
SKUPNI REZULTAT | 1000 | 700 (70 %) |
3 Zato se je med drugimi zadevami z vprašalnikom za tehnično vrednotenje v poglavju 4.1.5 od ponudnikov zahtevalo, naj opredelijo potrebno število članov osebja, ki se jih dodeli za posamezen element neposrednih storitev za stranke, ob upoštevanju ustreznih zahtev glede privzetih storitev in spremenljivk ravni privzetih storitev, s katerimi so se v skladu s poglavjema 4.11 in 4.12 oddelka 1‑2‑0 razpisnih pogojev določile povprečne ali privzete vrednosti različnih parametrov storitev in minimalne ciljne vrednosti kakovosti. Podobno se je v poglavjih 4.2.5 in 5.1.5 tehničnega vprašalnika od ponudnikov zahtevalo, naj opredelijo število članov osebja, ki bodo dodeljeni za storitve logistične podpore in za posamezne elemente zalednih podpornih storitev. V skladu z zgornjimi poglavji je morala finančna ponudba temeljiti na istih podatkih za dodeljeno osebje ob upoštevanju spremenljivke v zvezi z zahtevami glede storitev in sicer 30.000 uporabnikov, kar je v skladu s poglavjem 5.5 tehničnih specifikacij ocenjeno število članov osebja, katerim se zagotavljajo storitve na podlagi okvirne pogodbe v četrtem letu njenega izvajanja.
4 V odgovor na vprašanje tožečih strank Serco Belgium SA, Bull SA in Unisys Belgium SA je Komisija 7. maja 2013 navedla, da so morali ponudniki opisati svoj splošni pristop k določanju števila članov osebja (izraženega v ekvivalentu polnega delovnega časa), potrebnega za zagotavljanje storitve na podlagi zahtev glede storitev in spremenljivk ravni storitev po razpisu. Glede na odgovor Komisije predlagano število članov osebja samo po sebi ne pomeni pravne obveznosti, vendar mora biti zadostno za zagotavljanje storitve in je kot tako predmet vrednotenja.
5 Konzorcij tožečih strank in drug konzorcij sta oddala ponudbi v roku, ki ga je določila Komisija.
6 Komisija je v dopisu z dne 31. oktobra 2013 tožeče stranke obvestila, da v fazi tehničnega vrednotenja njihova ponudba ni dosegla minimalnih 60 % pri enem merilu in enem podmerilu niti minimalnih 70 % pri skupnem rezultatu in da se ponudba zato ne bo presojala v fazi finančnega vrednotenja. Ob tem je Komisija tožeče stranke obvestila, da z uspešnim ponudnikom ne bo podpisala pogodbe v obdobju mirovanja, ki traja deset koledarskih dni.
7 Na zahtevo, podano v imenu tožečih strank, je Komisija v dopisu z dne 6. novembra 2013 zagotovila dodatne informacije o vrednotenju obeh ponudb in preglednico z ustreznimi ocenami po posameznem merilu.
8 Komisija je v dopisu z dne 19. novembra 2013 tožeče stranke obvestila, da je bil sklep o dodelitvi sprejet 30. oktobra 2013, in priložila zapisnik informativnega sestanka s tožečimi strankami, ki je bil 8. novembra 2013.
9 Na zahtevo, ki so jo tožeče stranke podale 11. novembra 2013 v skladu s členom 171 Delegirane uredbe Komisije (EU) št. 1268/2012 z dne 29. oktobra 2012 o pravilih uporabe Uredbe (EU, Euratom) št. 966/2012 Evropskega parlamenta in Sveta o finančnih pravilih, ki se uporabljajo za splošni proračun Unije (UL 2012, L 362, str. 1), je Komisija tožečim strankam v dopisu z dne 28. novembra 2013 sporočila oceno uradnika, zadolženega za oddajo naročila, ki je po pregledu očitkov tožečih strank potrdil svojo prvotno odločitev.
Postopek in predlogi strank
10 Tožeče stranke so 4. decembra 2013 v tajništvu Splošnega sodišča vložile tožbo za razglasitev ničnosti sklepa Evropske komisije z dne 30. oktobra 2013, o katerem so bile tožeče stranke obveščene z dopisom z dne 31. oktobra 2013 (točka 6 zgoraj), o zavrnitvi ponudbe, ki jo je predložil konzorcij tožečih strank in o oddaji naročila drugemu konzorciju.
11 Z ločenim dokumentom, vloženim v sodnem tajništvu Splošnega sodišča 4. decembra 2012, so tožeče stranke sprožile ta postopek za izdajo začasne odredbe, v katerem v bistvu zahtevajo, naj predsednik Splošnega sodišča:
– odloži izvršitev sklepa o zavrnitvi ponudbe tožečih strank in oddaji naročila drugemu konzorciju (v nadaljevanju: sporni sklep), dokler Splošno sodišče ne odloči o glavni stvari;
– Komisiji prepove sklenitev okvirne pogodbe in sklenitev kakršnih koli posamičnih pogodb na njeni podlagi, če je okvirna pogodba že sklenjena, dokler Splošno sodišče ne odloči o glavni stvari;
– odredi kakršne koli druge začasne ukrepe, ki jih šteje za ustrezne;
– Komisiji naloži plačilo stroškov.
12 Sodnik za izdajo začasne odredbe je s sklepom z dne 12. decembra 2013, izdanim v skladu s členom 105(2) Poslovnika Splošnega sodišča, odložil izvršitev spornega sklepa do izdaje sklepa, s katerim bo končan ta postopek, ter prepovedal Komisiji sklenitev okvirne pogodbe oziroma, če je to že storila, izvajanje navedene okvirne pogodbe do izdaje sklepa, s katerim bo ta postopek končan.
13 V svojih stališčih glede predloga za izdajo začasne odredbe, vloženih v tajništvu Splošnega sodišča 6. januarja 2014, Komisija v bistvu trdi, da bi moral predsednik Splošnega sodišča:
– predlog zavrniti;
– pridržati odločitev o stroških.
14 Stranke so svoje ustne navedbe podale 20. januarja 2014.
Pravo
15 V skladu s členoma 278 PDEU in 279 PDEU v povezavi s členom 256(1) PDEU lahko sodnik za izdajo začasne odredbe, če meni, da je to potrebno zaradi okoliščin, odredi, da se izvršitev ukrepa, ki se izpodbija pred Splošnim sodiščem, odloži, ali odredi ustrezne začasne ukrepe.
16 Poleg tega člen 104(2) Poslovnika Splošnega sodišča določa, da je treba v predlogu za izdajo začasne odredbe navesti predmet spora, okoliščine, iz katerih izhaja nujnost, ter dejanske in pravne razloge, ki na prvi pogled izkazujejo utemeljenost predlagane začasne odredbe. V skladu s tem lahko sodnik za izdajo začasne odredbe odredi odlog izvršitve akta ali drug začasni ukrep, če se ugotovi, da je taka odredba na prvi pogled utemeljena z dejanskimi in pravnimi razlogi ter da je nujna, tako da mora biti za preprečitev hude in nepopravljive škode za interese stranke, ki predlaga ukrepe, odredba izdana in mora učinkovati pred sprejetjem odločitve v postopku v glavni stvari. Sodnik za začasne odredbe mora po potrebi pretehtati tudi zadevne interese. Navedeni pogoji so kumulativni, kar pomeni, da mora biti predlog za izdajo začasne odredbe zavrnjen, če kateri izmed njih ni izpolnjen (sklep predsednika Sodišča z dne 14. oktobra 1996 v zadevi SCK in FNK proti Komisiji (C‑268/96 P(R), Recueil, str. I‑4971, točka 30)).
17 Sodnik za izdajo začasne odredbe ima v okviru navedenega celotnega pregleda široko diskrecijsko pravico in lahko prosto, glede na posebne okoliščine zadeve, določi način, kako se preveri, ali so navedeni pogoji izpolnjeni, in vrstni red, po katerem se ta pregled opravi, pri čemer ni pravnih pravil, ki bi nalagala vnaprej določeno shemo analize, v okviru katere bi bilo treba preučiti potrebo po odreditvi začasnih ukrepov (sklepa predsednika Sodišča z dne 19. julija 1995 v zadevi Komisija proti Atlantic Container Line in drugim (C‑149/95 P(R), Recueil, str. I‑2165, točka 23) in z dne 3. aprila 2007 v zadevi Vischim proti Komisiji (C‑459/06 P(R), neobjavljen v ZOdl., točka 265)).
18 V tem okviru je ustrezno upoštevati posebno vlogo postopka za izdajo začasne odredbe v zvezi s postopki javnega naročanja. Glede tega je treba upoštevati tudi pravni okvir, ki ga vzpostavlja evropski zakonodajalec in velja za postopke oddajanja javnih naročil, ki jih organizirajo naročniki iz držav članic. Zlasti bi morala, kot je določeno v uvodni izjavi 40 Uredbe št. 1268/2012, vsebinska pravila o javnih naročilih temeljiti na Direktivi 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 6, zvezek 7, str. 132).
19 Poleg tega je zakonodajalec, kot je navedeno v uvodnih izjavah od 1 do 3 Direktive Sveta z dne 21. decembra 1989 o usklajevanju zakonov in drugih predpisov o uporabi revizijskih postopkov oddaje javnih naročil za preskrbo in javnih naročil za gradnje (89/665/EGS) (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 6, zvezek 1, str. 246), menil, da je treba za zagotovitev učinkovite uporabe takih pravil vzpostaviti skupino postopkovnih zahtev, s katerimi se dajo na razpolago hitra pravna sredstva v fazi, ko se kršitve še lahko popravijo. Ob upoštevanju kratkega trajanja postopkov oddaje javnih naročil je vloga začasne odredbe taka, da je zakonodajalec menil, da je v skladu s členom 2(1) Direktive 89/665/EGS ustrezno, da je na razpolago, kar zadeva postopke oddaje javnih naročil v pristojnosti držav članic, neodvisno od tega, ali je pred tem vložena tožba (sodba z dne 19. septembra 1996 v zadevi Komisija proti Helenski republiki (C‑236/95, Recueil, str. I‑4459, točka 11) in sklepni predlogi generalnega pravobranilca Légerja, predstavljeni 20. junija 1996 v isti zadevi, točka 15).
20 Poleg tega, kot je razvidno iz uvodnih izjav 2, 3 in 5 ter iz člena 2(1) Direktive 89/665/EGS, v posebnem okviru javnega naročanja začasni ukrepi niso samo sredstvo za odložitev oddaje naročila, temveč vsaj enakovredno tudi sredstvo za popravo očitne kršitve, ki bi drugače spadala v okvir postopka v glavni stvari.
21 Tudi če ti preudarki ne morejo postaviti pod vprašaj uporabe člena 104(1) Poslovnika, ki uveljavlja člena 278 PDEU in 279 PDEU in določa, da mora biti pred vložitvijo predloga za izdajo začasne odredbe vložena tožba v glavni stvari, je njihovo upoštevanje utemeljeno z dejstvom, da je, tako kot na nacionalni ravni, namen začasnih ukrepov iz naslova 3 Poslovnika v primeru javnih naročil zagotavljanje učinkovitega sodnega varstva v zvezi z uporabo pravil o javnem naročanju, ki veljajo za institucije in organe EU in ki v bistvenem temeljijo na Direktivi 2004/18/ES (glej točko 18 zgoraj).
22 Čeprav v okviru postopka za izdajo začasne odredbe sodniku za izdajo začasne odredbe zadeve praviloma ni treba presojati tako podrobno kot v okviru postopka v glavni stvari, te ugotovitve ni mogoče razlagati, kot da pomeni, da je podrobna presoja povsem prepovedana (sklep predsednika Sodišča v zadevi Vischim proti Komisiji, točka 17 zgoraj, točka 50).
23 Zato je v obravnavani zadevi primerno najprej preučiti, ali stališča tožečih strank izkazujejo fumus boni juris v smislu, da ob upoštevanju stališč drugih strank dajejo resen vtis, da je sporni sklep nezakonit. Če se šteje, da je ta zahteva izpolnjena, se lahko to dejstvo zaradi razlogov, navedenih v točkah od 18 do 21 zgoraj, upošteva tudi v okviru analize v zvezi z nujnostjo (v zvezi s tem glej sklep predsednika Sodišča z dne 23. februarja 2001 v zadevi Avstrija proti Svetu (C‑445/00 R, Recueil, str. I‑1461, točki 100 in 110)).
24 Tožeče stranke so predložile štiri razloge, ki po njihovem mnenju pomenijo, da obstaja fumus boni juris za neveljavnost spornega sklepa.
25 Prvič, trdijo, da je vrednotenje ponudb glede pristopov v zvezi z dodeljevanjem osebja službi za neposredne storitve za stranke, logistični podpori in zaledni službi (glej točko 3 zgoraj) napačno temeljilo na izjavah ponudnikov, ki niso bile zavezujoče.
26 Drugič, trdijo, da so zgornja podmerila glede osebja po svoji naravi merila za izbor in jih zato ne bi smeli vrednotiti v okviru oddaje, temveč samo v okviru izbora.
27 Tretjič, trdijo, da Komisija ni dovolj natančno navedla, kako bo vrednotila dele ponudb v zvezi z navedenimi podmerili, zaradi česar je nastal rezultat, ki ga ni bilo mogoče predvideti.
28 Četrtič, trdijo, da bi morala Komisija, če je dvomila o sposobnosti konzorcija tožečih strank glede izpolnitve obveznosti v skladu z razpisnimi pogoji, zahtevati pojasnila, preden je zavrnila ponudbo tožečih strank, ki je bila precej cenejša od ponudbe, ki jo je predložil konzorcij, ki je uspel na razpisu.
29 Ob upoštevanju narave zgornjih trditev je treba za presojo obstoja fumus boni juris najprej preučiti drugi razlog (glej točko 26 zgoraj), nato pa prvi, tretji in četrti razlog.
30 V zvezi z naravo meril iz točke 25 zgoraj je ustaljena sodna praksa, da sta, čeprav pregled primernosti ponudnikov na podlagi meril za izbor v skladu s členi od 146 do 148 Uredbe št. 1268/2012 na eni strani in oddaja naročila na podlagi meril za oddajo javnih naročil v skladu s členom 149 navedene uredbe na drugi strani lahko potekata hkrati, ta dva postopka ločena in zanju veljajo različna pravila. Iz tega izhaja, da se mora presoja naročnik v okviru faze oddaje zato da se lahko ugotovi, katera ponudba je ekonomsko najugodnejša, nanašati na kakovost ponudb in ne na merila za izbor, ki so povezana s presojo sposobnosti ponudnika, da izvede zadevno naročilo, kot je merilo za presojanje zmožnosti ponudnika, da naročniku da na razpolago tim iz lastnih virov (v zvezi s tem glej sodbo z dne 17. oktobra 2012 v zadevi Evropaïki Dynamiki proti Sodišču (T‑447/10, točke od 34 do 39 in 41 ter navedena sodna praksa)).
31 Toda kot trdi Komisija, se zdi, da ni bil namen informacij, ki so jih morali ponudniki posredovati na podlagi poglavij 4 in 5 vprašalnika za tehnično vrednotenje (glej točko 3 zgoraj), ovrednotiti njihovo splošno sposobnost zagotoviti zadostno osebje, kar zadeva kompetenco in število, za izvajanje naročila, temveč vrednotenje konkretnih pristopov ponudnikov kar zadeva dodeljevanje osebja, za izvajanje storitev, opisanih v tehničnih pogojih.
32 Ta razlika je še jasnejša ob primerjavi narave informacij o osebju v zvezi z navedenimi merili za oddajo naročila in narave informacij o osebju v zvezi z merili za izbor iz vprašalnika za tehnično vrednotenje. Slednja od ponudnikov zahtevajo, naj navedejo svoje skupno letno število zaposlenih skupaj z razčlenitvijo po profilih, in določa minimalne prage, brez kakršne koli zahteve, ki bi bila povezana s pristopom glede dodeljevanja osebja, kar zadeva predmetno okvirno pogodbo.
33 Tožeče stranke na poziv, naj podajo pripombe na stališča Komisije glede tega vprašanja, teh niso izpodbijale, temveč so ustno navedle, da je ta razlog samo akcesoren prvemu razlogu.
34 V teh okoliščinah drugi razlog, na katerega se sklicujejo tožeče stranke, ne izkazuje obstoja fumus boni juris.
35 Kar zadeva prvi razlog (glej točko 25 zgoraj), se zdi, da so utemeljitve tožečih strank oprte na napačno predpostavko.
36 Zlasti, kot je razvidno iz točke 49 predloga, tožeče stranke izpodbijajo oceno Komisije, kar zadeva tri podmerila v zvezi z osebjem. To se nanaša na dodelitev osebja službi za neposredne storitve za stranke, logistični podpori in zaledni službi (glej točko 3 zgoraj).
37 Glede na utemeljitev tožečih strank število članov osebja, navedeno v ponudbah v navedenih poglavjih, ne pomeni pogodbene obveznosti v smislu natančnega števila članov osebja, ki ga bo moral zagotoviti uspešni ponudnik. Uspešni ponudnik in bodoči pogodbeni izvajalec bo namreč vezan na kazalnike uspešnosti v zvezi s kakovostjo storitev, opredeljenim v sporazumih o ravni storitev. Če je uspešni ponudnik sposoben izpolnjevati obveznosti v skladu z zadevnimi kazalniki, pri čemer zagotovi manj osebja, kot je navedeno v vprašalniku za tehnično vrednotenje, z odločitvijo o umiku odvečnega osebja ne bo kršil pogodbenih obveznosti in ne bo prišlo do revizije fiksne cene. Dejansko je število članov osebja, navedeno v vprašalniku za tehnično vrednotenje, podlaga za izračun fiksne cene ponudbe. Če pa se, po drugi strani, izkaže, da je število članov osebja, ki ga ponuja ponudnik, nezadostno, lahko Komisija uveljavlja določbo o pogodbeni kazni, da bi pogodbeni izvajalec izpolnil svoje obveznosti v zvezi s kakovostjo. V teh okoliščinah bi bilo po mnenju tožečih strank nesprejemljivo, da bi naročnik dal nizko oceno za del ponudbe v zvezi z osebjem samo zato, ker je v konkurenčni ponudbi navedeno veliko večje število članov osebja, ki bi nato lahko bili umaknjeni, ker in kadar bi bilo nepotrebno.
38 Zdi se, da imajo tožeče stranke dejansko prav, ko trdijo, da ker izjave o osebju ne pomenijo pogodbene obveznosti, zgolj dejstvo, da konkurenčna ponudba predlaga metodo, pri kateri se uporablja večje število članov osebja, ni pravno veljaven razlog za to, da bi naročnik dal slabšo oceno ponudbi z manj osebja. Če bi bilo to sprejemljivo, bi bila to za ponudnika namreč posredna spodbuda, naj ponudi metode dodeljevanja osebja, ki bi privedle do izredno velikega števila članov osebja, pri čemer bi upal, da konkurenti tega ne bodo storili, s čimer bi si močno povečal možnosti, da bi jih izključil iz faze finančnega vrednotenja, ob tem pa bi vedel, da bi v primeru pridobitve naročila lahko umaknil odvečno osebje, ne da bi to vplivalo na fiksno pogodbeno ceno.
39 Toda iz predloženih dokazil je videti, da nizke ocene, nad katerimi se tožeče stranke pritožujejo, niso rezultat le primerjave med številom članov osebja, ki so ga ponudile, in številom članov osebja, ponujenim v konkurenčni ponudbi. Nasprotno, videti je, da navedene ocene temeljijo na ocenah Komisije v zvezi z objektivno nezadostnostjo njihovega pristopa k dodeljevanju osebja za storitve, ki so predmet razpisnih pogojev.
40 Natančneje, kot je razvidno iz poglavja 2 oddelek 1‑5‑0 „Metoda dodeljevanja osebja – finančni vidiki“ razpisnih pogojev, se metoda, ki jo predlagajo ponudniki za določanje potrebnega števila članov osebja za izvajanje obveznosti v skladu s zahtevami glede storitev in spremenljivkami ravni storitev, uporablja za oblikovanje finančne ponudbe za prvotno opredeljene komponente in elemente storitve ter za določanje stroškov morebitnih dodatnih komponent in elementov storitve in za stroške v primeru morebitne spremembe zgornjih spremenljivk. Poleg tega mora biti, glede na to, da mora zadevna metoda ustrezati „osnovnemu scenariju“ 30.000 članov osebja Komisije v četrtem letu izvajanja, strošek storitve za katerokoli zahtevo, ki temelji na tej ravni osebja, enak tistemu, ki je predlagan v ponudbi.
41 Te določbe razpisnih pogojev kažejo, da, kot je Komisija navedla med razpisnim postopkom (glej točko 4 zgoraj), predlagano število članov osebja ni zavezujoče samo po sebi v smislu, da se lahko ob izvajanju naročila izkaže, da je za izpolnjevanje obveznosti v zvezi s kakovostjo potrebnega več ali manj osebja in da bo moral pogodbeni izvajalec v končni fazi izpolniti te obveznosti. Poleg tega se zdi, da je metoda, uporabljena pri dodeljevanju osebja, za pogodbenega izvajalca zavezujoča v smislu, da mora pogodbeni izvajalec, če se „osnovni scenarij“ uresniči, „ponuditi“ število članov osebja, kot je navedeno v ponudbi (glej tudi Uvod oddelka 1‑1‑0 „Zahteve glede storitev upravljanja“ razpisnih pogojev). Toda videti je, da ta obveznost ne vpliva na možnost umika osebja, če se med izvajanjem naročila pokaže, da je število članov osebja preveliko.
42 Poleg tega je videti, da v nasprotju s ustnimi navedbami Komisije poglavje 2.3.2 oddelka 1‑0‑0 „Splošne zahteve“ razpisnih pogojev zadeva samo primere, ko se značilnosti ali izvedbene okoliščine komponent storitve spremenijo bolj, kot bi se ob običajnem razvoju, in zahtevajo aneks k pogodbi ali ko se doda nov element storitve. V navedenem poglavju je navedeno samo, da bo morala Komisija v takih primerih predložiti posodobljeno zahtevo z dodatnimi specifikacijami. Poleg tega Komisija ni zadovoljivo razložila, zakaj ima na podlagi te določbe tudi pravico, da če se izkaže, da je ponujeno število članov osebja preveliko, zviša zahteve glede ravni storitve in pri tem obdrži odvečno osebje brez dodatnih stroškov, ki bi nastali z novo zahtevo za storitev, ki bi se nanašala na dodatno komponento ali element storitve ali odražala spremembo zahtev glede storitev in spremenljivk ravni storitev.
43 Vseeno je ne glede na dvome o razlagi Komisije glede razpisnih pogojev iz korespondence med tožečimi strankami in Komisijo (glej točke od 7 do 9 zgoraj) videti, da nizke ocene za različne pristope k dodeljevanju osebja, v resnici izhajajo iz tega, da je Komisija ugotovila objektivne pomanjkljivosti ponudbe tožečih strank.
44 Konkretno, Komisija je v zvezi z neposrednimi storitvami za stranke v svojem dopisu z dne 6. novembra 2013 navedla, da je bilo za vse elemente storitve, razen za enega, število članov osebja nezadostno za zagotovitev potrebne ravni storitve. Komisija je ob tem še poudarila, da je raven števila osebja v višini 33,37 ekvivalenta polnega delovnega časa, razporejenega na več kot 30 koncentracijskih točk v neposredni bližini, očitno nezadostna za opravljanje zahtevanih nalog. Po mnenju Komisije isto velja za predlagani 1,8 ekvivalenta polnega delovnega časa za zagotavljanje storitev skupin kompetenc. V istem dopisu je Komisija kritizirala tudi predlagano število ekvivalentov polnega delovnega časa za storitve logistične podpore ter nejasno metodologijo in predlagano število ekvivalentov polnega delovnega časa v zvezi z zalednimi storitvami.
45 Ta kritika je bila ponovljena in očitno podkrepljena s primeri na informativnem sestanku 8. novembra 2013, kot izhaja iz zadevnega zapisnika, ki je bil tožečim strankam posredovan z dopisom z dne 19. novembra 2013.
46 Nazadnje je Komisija v svojem dopisu z dne 28. novembra 2013 navedla, da je ponudba tožečih strank temeljila na domnevi, da bi lahko število 1,1 koncentracijske točke v neposredni bližini na 1000 uporabnikov zmanjšali. Toda ta domneva ni bila pravilna. Tako je 33,37 ekvivalenta polnega delovnega časa za 33 koncentracijskih točk v neposredni bližini v osnovnem scenariju pri 30.000 uporabnikih, glede na veliko število ekvivalentov polnega delovnega časa, dodeljenih koncentracijskim točkam v neposredni bližini, ki zagotavljajo „platinaste“ storitve, pomenilo povprečje manj kot en ekvivalent polnega delovnega časa za posamezno preostalo koncentracijsko točko v neposredni bližini. Poleg tega je Komisija po tem ko je navedla najpomembnejše naloge, ki jih opravljajo skupine kompetenc, ponovila, da je vrednost 1,84 ekvivalenta polnega delovnega časa za skupine kompetenc nerealna. Komisija se je samo zaradi primerjave sklicevala na 20,85 ekvivalenta polnega delovnega časa, ki jih je konkurenčni konzorcij dodelil skupinam kompetenc.
47 Videti je, da imajo utemeljitve Komisije v zvezi s številom koncentracijskih točk v neposredni bližini trdno podlago. V skladu s točko 5 poglavja 4.11 oddelka 1‑2‑0 „Zahteve glede neposrednih storitev za stranke“ razpisnih pogojev je privzeto število koncentracijskih točk v neposredni bližini dejansko 1,1 na 1000 uporabnikov, kar pomeni 33 koncentracijskih točk v neposredni bližini po osnovnem scenariju s 30.000 uporabniki. Poleg tega tožeče stranke ne izpodbijajo trditev Komisije, da je narava tega parametra fiksna in ne more biti predmet pogajanj. Tožeče stranke so na poziv, naj pojasnijo, ali je njihova ponudba dejansko temeljila na manj kot 1,1 koncentracijske točke v neposredni bližini na 1000 uporabnikov, navedle, da to ne drži, vendar niso predložile nobenega dela svoje ponudbe ali katerega koli drugega elementa, ki bi to trditev utemeljeval.
48 V teh okoliščinah je videti, da stališče tožečih strank, v skladu s katerim je sporni sklep napačen, ker temelji na primerjalni presoji, omejeni na nezavezujoče izjave o dodeljevanju osebja, ni utemeljeno. Iz tega izhaja, da bi moralo Splošno sodišče v nasprotju s trditvijo tožečih strank iz točke 37 njihovega predloga dejansko presoditi, ali se je Komisija zmotila pri ugotovitvi, da je število članov osebja, kot je predlagano v ponudbi tožečih strank, dejansko nezadostno, in ali so bili podani zadostni razlogi za navedeno ugotovitev. Toda tožeče stranke, kot je razvidno iz točke 37 njihovega predloga, ne navajajo takega razloga.
49 Nazadnje je treba v tem okviru obravnavati trditev tožečih strank iz točke 80 predloga, da je Komisija napačno razumela osnovno načelo njihovega pristopa glede dodeljevanja osebja, pri katerem je v resnici šlo za to, da se zagotovi večje število članov osebja v prvem ali prvih dveh letih izvajanja, v tretjem in četrtem letu pa se to število močno zmanjša zaradi precej večje učinkovitosti, ki se doseže z inovativnimi konsolidacijskimi pristopi. Kolikor je to trditev mogoče razumeti kot izpodbijanje ugotovitev iz točk od 44 do 46 zgoraj, jo je mogoče samo zavrniti. Konkretno, čeprav ni mogoče izključiti, da bi lahko inovativen konsolidacijski pristop v prvih letih privedel do tega, da bi manj osebja podpiralo večje število uporabnikov v poznejših letih, in bi lahko tako postavil pod vprašaj ustreznost modela, v skladu s katerim se od ponudnikov zahteva, da navedejo število članov osebja samo za četrto leto, števila za prvo, drugo in tretje leto pa se samodejno izračunajo v sorazmerju z manjšim številom uporabnikov, tožeče stranke niso predložile nobenih dokazil, da so v svoji ponudbi dejansko predlagale take metode, ki bi bile poleg tega pregledne, logične, koherentne, preverljive, celovite in praktične, kot je zahtevano v razpisnih pogojih (oddelek 1‑5‑0 „Metoda dodeljevanja osebja – finančni vidiki“, poglavje 2.2). Edini element za povečanje učinkovitosti, na katerega so se tožeče stranke sklicevale v svojih ustnih navedbah, je bilo dejstvo, da so ponudile sistem, pri katerem bi uporabniki zahtevali opremo IT v okviru spletne platforme, namesto da bi uporabile druga telekomunikacijska sredstva. Toda kolikor se lahko utemeljitev take vrste presodi brez natančnega dokazila, se zdi, da če bi že taki ukrepi lahko povečali učinkovitost upravljanje časa za uporabnike storitve, ob odsotnosti dodatne utemeljitve ni videti, da bi znatno vplivali na učinkovitost osebja ponudnika, vsaj ne zato, ker bi bila omenjena kakšna posebna inovacija glede njihove naloge, da zagotovijo zahtevano opremo.
50 Iz tega izhaja, da tudi prvi razlog ne izkazuje obstoja fumus boni juris.
51 V zvezi s tretjim razlogom (glej točko 27 zgoraj) je dovolj poudariti, da, v nasprotju s trditvami tožečih strank, ni videti, da bi Komisija njihov pristop glede dodeljevanja osebja vrednotila le na podlagi tega, da niso uganile optimalnega števila članov osebja, kot ga je predvidevala Komisija. Glede na analizo v zvezi s prvim razlogom je namreč videti, da je Komisija svojo presojo osredotočila na oceno, ali pristop tožečih strank glede dodeljevanja osebja objektivno izpolnjuje merila iz razpisnih pogojev. V tem pogledu je sklicevanje na „optimalno število ekvivalentov polnega delovnega časa“ iz oddelka 1‑5‑0 „Metoda dodeljevanja osebja – finančni vidik“ očitno uporabljeno za določitev obsega metode, ki jo mora ponudnik predlagati, vrednotenje navedene metode pa se izvaja na podlagi meril, določenih v istem poglavju. Zato tožeče stranke niso mogle pokazati na noben element iz razpisnih pogojev ali poznejše korespondence s Komisijo, ki bi podprl njihovo trditev, da je ovrednotenje njihove ponudbe temeljila le na domnevnem neuspehu pri ugibanju, kaj si je Komisija predstavljala kot optimalno število članov osebja.
52 Torej tudi tretji razlog ne izkazuje obstoja fumus boni juris.
53 Pri četrtem razlogu (glej točko 28 zgoraj) tožeče stranke poskušajo povleči vzporednico s primerom nenormalno nizkih ponudb. Tožeče stranke zlasti trdijo, da so razlogi za zavrnitev njihove ponudbe podobni kot razlogi, na podlagi katerih bi se lahko zavrnila nenormalno nizka ponudba. Iz tega naj bi izhajalo, da bi morala Komisija pred zavrnitvijo ponudbe zahtevati podrobnosti o zadevnih sestavinah ponudbe in jih preveriti ob upoštevanju pojasnil, prejetih v skladu s členom 151 Uredbe št. 1268/2012.
54 Toda tudi ta razlog temelji na napačni premisi.
55 Zlasti se, kot je navedeno v točki 77 predloga, ob ponudbi, ki se zdi nenormalno nizka, pojavlja dvom, da ponudnik ne bo sposoben izpolniti obveznosti v skladu s pogoji iz ponudbe. To je lahko na primer podano zato, ker se zdi ponujena cena prenizka, ali zato, ker se zdi, da predlagane tehnične rešitve presegajo kompetence ponudnika. Vseeno je osnovna značilnost teh okoliščin ta, da naročnik šteje, da pogoji ponudbe izpolnjujejo merila razpisa, njegovi dvomi pa se nanašajo na drug del vrednotenja, in sicer na sposobnost ponudnika, da izpolni obveznosti v skladu s konkretnimi ponujenimi pogoji. Poleg tega ta dvom ni povezan z oceno splošne sposobnosti ponudnika, ki se opravi v fazi izbora.
56 Toda kot je razvidno iz analize v zvezi s prvim razlogom, je v obravnavanem primeru Komisija menila, da so ponujeni pogoji nesprejemljivi, kar zadeva pristop glede dodeljevanja osebja za neposredne storitve za stranke, logistično podporo in zaledne storitve, ker niso izpolnjevali tehničnih meril za vrednotenje zadevnih metod. Zato v tem primeru ni mogoče povleči vzporednice s primerom nenormalno nizkih ponudb.
57 Zato tudi četrti razlog ne izkazuje obstoja fumus boni juris.
58 Iz analize vseh razlogov, na katere se sklicujejo tožeče stranke, izhaja tudi, da ni videti, da bi imela zadevna merila, kot so določena v razpisnih pogojih, kakršno koli pravno pomanjkljivost.
59 Zato je treba ta predlog zavrniti, ker ni bil ugotovljen obstoj fumus boni juris, tako da ni treba obravnavati vprašanj nujnosti ali ravnotežja interesov.
Iz teh razlogov je
SODNIK ZA IZDAJO ZAČASNE ODREDBE
sklenil:
1. Predlog za izdajo začasne odredbe se zavrne.
2. Odločitev o stroških se pridrži.
Luxembourg, 4. februar 2014
Sodni tajnik | | Sodnik za izdajo začasne odredbe |