BESLUT AV DOMAREN MED BEHÖRIGHET ATT BESLUTA OM INTERIMISTISKA ÅTGÄRDER
den 4 februari 2014 (*)
”Interimistiskt förfarande – Offentlig upphandling – Anbudsförfarande – Förkastande av ett anbud – Ansökan om uppskov med verkställigheten – Fumus boni juris”
I mål T‑644/13 R,
Serco Belgium SA, Bryssel (Belgien),
Bull SA, Bryssel,
Unisys Belgium SA, Bryssel,
företrädda av juristerna V. Ost och M. Vanderstraeten,
sökande
mot
Europeiska kommissionen, företrädd av S. Delaude, L. Cappelletti och F. Moro, samtliga i egenskap av ombud,
svarande,
angående en ansökan om, för det första, uppskov med verkställigheten av Europeiska kommissionens beslut av den 30 oktober 2013 genom vilket det anbud som sökandekonsortiet hade avgett i det offentliga anbudsförfarandet DIGIT/R2/PO/2012/026 – ITIC‑SM avseende förvaltning av IT‑tjänster för den integrerade och konsoliderade IT‑miljön för bordsdatorer vid Europeiska kommissionen förkastades och ett annat konsortium tilldelades kontraktet, för det andra, förklaring om att kommissionen tills vidare inte får ingå det aktuella ramavtalet eller särskilda kontrakt enligt nämnda ramavtal och, för det tredje, beviljande av andra lämpliga interimistiska åtgärder,
meddelar
DOMAREN MED BEHÖRIGHET ATT BESLUTA OM INTERIMISTISKA ÅTGÄRDER
som ersätter tribunalens ordförande, enligt artikel 106 i tribunalens rättegångsregler,
följande
Beslut
Bakgrund till tvisten
1 Detta mål avser det offentliga anbudsförfarandet ITIC‑SM avseende förvaltning av IT‑tjänster för den integrerade och konsoliderade IT‑miljön för bordsdatorer vid Europeiska kommissionen (nedan kallat anbudsförfarandet ITIC‑SM). Enligt sammanfattningen av förfrågningsunderlaget är syftet med anbudsförfarandet ITIC‑SM att ingå ett enda ramavtal avseende tillhandahållande av tjänster avseende IT‑stöd till bordsdatorer vid Europeiska kommissionen. Det anges i inledningen till de allmänna kraven i förfrågningsunderlaget att ramavtalet är avsett att ge upphov till särskilda kontrakt med kommissionen för olika deltjänster avseende IT‑stöd, vilka indelas i grundläggande deltjänster (som ska utföras när ramavtalets giltighetstid inleds) och tillkommande deltjänster (som ska utföras senare).
2 Enligt frågeformuläret för den tekniska bedömningen (avsnitt 2-4-0 i förfrågningsunderlaget) skulle den tekniska bedömningen av anbuden grundas på följande viktade kvalitetskriterier jämte de miniminivåer som gäller såväl för totalt resultat som för kriterium och underkriterium:
Kriterium | Högsta poäng | Minimum som ska uppnås |
Förvaltningstjänster | 200 | 120 (60 %) |
Grundläggande deltjänster | 600 | 360 (60 %) |
Front Office-tjänster | 450 | 270 (60 %) |
Logistiktjänster | 150 | 90 (60 %) |
Tillvalstjänster | 200 | 120 (60 %) |
Back Office-tjänster | 160 | 96 (60 %) |
Diverse tjänster | 40 | 24 (60 %) |
TOTALT RESULTAT | 1000 | 700 (70 %) |
3 För detta ändamål skulle anbudsgivarna, enligt kapitel 4.1.5 i frågeformuläret för den tekniska bedömningen, jämte svar på flera andra frågor ange hur många anställda som skulle avdelas för varje Front Office-tjänst, med beaktande av förvalda variabler för servicekrav och servicenivå. Enligt kapitlen 4.11 och 4.12 i avsnitt 1-2-0 i förfrågningsunderlaget skulle nämnda angivande innehålla närmare uppgifter om genomsnittliga eller förvalda värden för olika parametrar för tjänsterna och för minsta kvalitetsmål. På samma sätt skulle anbudsgivarna, enligt kapitlen 4.2.5 och 5.1.5 i frågeformuläret för den tekniska bedömningen, ange hur många anställda som skulle avdelas för tjänster avseende logistikstöd respektive för varje tjänst avseende Back Office-stöd. Enligt ovannämnda kapitel skulle det ekonomiska anbudet grunda sig på samma sifferuppgifter avseende hur många anställda som skulle avdelas för tjänsterna, med beaktande av den variabel avseende servicekrav som motsvaras av 30 000 användare som, enligt kapitel 5.5 i de tekniska specifikationerna, utgör det uppskattade antalet anställda som ska tillhandahållas tjänsterna enligt ramavtalet under det fjärde året för dess fullgörande.
4 Kommissionen angav den 7 maj 2013 i ett svar på en fråga från sökandena Serco Belgium SA, Bull SA och Unisys Belgium SA, att anbudsgivarna skulle beskriva hur de allmänt gick till väga vid fastställandet av hur många anställda (i meningen heltidsanställda) som krävdes för att tillhandahålla en tjänst på grundval av de variabler för servicekrav och servicenivå som gällde för anbudsförfarandet. Enligt kommissionens svar gav inte det angivna antalet anställda i sig upphov till en rättslig skyldighet, men det borde vara tillräckligt för att tillhandahålla tjänsten och det skulle som sådant bli föremål för bedömning.
5 Såväl sökandenas konsortium som ett andra konsortium inkom med anbud inom den frist som angetts av kommissionen.
6 Kommissionen underrättade sökandena, i skrivelse av den 31 oktober 2013, om att deras anbud i fasen för den tekniska bedömningen inte hade uppnått miniminivån på 60 procent för ett kriterium och ett underkriterium, och inte heller miniminivån på 70 procent med avseende på det totala resultatet. Anbudet skulle därför inte prövas i den följande fasen av den ekonomiska bedömningen. Kommissionen informerade emellertid sökandena om att den inte skulle underteckna kontraktet med den utvalda anbudsgivaren före utgången av en period av 10 kalenderdagar.
7 Efter en begäran som gjorts på sökandenas vägnar gav kommissionen, i skrivelse av den 6 november 2013, ytterligare information om bedömningen av de båda anbuden samt en tabell som visade hur många poäng som sökandena hade erhållit för varje kriterium.
8 Kommissionen informerade sökandena, i skrivelse av den 19 november 2013, om att beslutet om tilldelning av kontraktet hade antagits den 30 oktober 2013, och den tillhandahöll ett protokoll från ett informationsmöte som hade hållits med sökandena den 8 november 2013.
9 Sökandena framställde den 11 november 2013 en begäran enligt artikel 171 i kommissionens delegerade förordning (EU) nr 1268/2012 av den 29 oktober 2012 om tillämpningsföreskrifter för Europaparlamentets och rådets förordning (EU, Euratom) nr 966/2012 om finansiella regler för unionens allmänna budget (EUT L 362, 2012, s. 1). Kommissionen underrättade sökandena, i skrivelse av den 28 november 2013, om den bedömning som hade gjorts av den upphandlande tjänstemannen, vilken bekräftade sitt första beslut efter att ha prövat sökandenas klagomål.
Förfarandet och parternas yrkanden
10 Sökandena har i ansökan, som inkom till tribunalens kansli den 4 december 2013, väckt talan om ogiltigförklaring av Europeiska kommissionens beslut av den 30 oktober 2013, som sökandena tillställts genom skrivelse av den 31 oktober 2013 (punkt 6 ovan), som innebar att det anbud som sökandenas konsortium hade avgett förkastades och att ett annat konsortium tilldelades kontraktet.
11 Sökandena har genom separat handling, som inkom till tribunalens kansli den 4 december 2013, inlett förevarande interimistiska förfarande i vilket de har yrkat att tribunalens ordförande ska
– besluta om uppskov med verkställigheten av beslutet att förkasta sökandenas anbud och att tilldela ett annat konsortium kontraktet (nedan kallat det omtvistade beslutet) till dess att tribunalen har avgjort målet i sak,
– förklara att kommissionen tills vidare inte får ingå ramavtalet eller särskilda kontrakt enligt ramavtalet, för det fall ramavtalet redan skulle ha ingåtts, till dess att tribunalen har avgjort målet i sak,
– förordna om andra lämpliga interimistiska åtgärder, och
– förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
12 Domaren med behörighet att besluta om interimistiska åtgärder har genom beslut av den 12 december 2013, som antagits enligt artikel 105.2 i tribunalens rättegångsregler, beslutat om uppskov med verkställigheten av det omtvistade beslutet till dess att det har meddelats ett slutligt beslut i förevarande mål och förklarat att kommissionen tills vidare inte får ingå ramavtalet eller, för det fall ramavtalet redan skulle ha ingåtts, verkställa ramavtalet till dess att det har meddelats ett slutligt beslut i förevarande mål.
13 Kommissionen har i sitt yttrande över ansökan om interimistiska åtgärder, vilket inkom till tribunalens kansli den 6 januari 2014, yrkat att tribunalens ordförande ska
– avslå ansökan, och
– besluta att frågan om rättegångskostnader ska anstå.
14 Parterna hördes muntligen den 20 januari 2014.
Rättslig bedömning
15 Om domaren med behörighet att besluta om interimistiska åtgärder anser att omständigheterna så kräver får nämnda domare, enligt artiklarna 278 FEUF och 279 FEUF, jämförda med artikel 256.1 FEUF, besluta om uppskov med verkställigheten av en rättsakt som har angripits vid tribunalen eller föreskriva nödvändiga interimistiska åtgärder.
16 Det föreskrivs vidare i artikel 104.2 i tribunalens rättegångsregler att en ansökan om interimistiska åtgärder ska ange föremålet för talan, de omständigheter som ställer krav på skyndsamhet och de faktiska och rättsliga grunder på vilka den begärda åtgärden omedelbart framstår som befogad. En ansökan om uppskov med verkställigheten av en rättsakt eller andra interimistiska åtgärder kan således beviljas av domaren med behörighet att besluta om interimistiska åtgärder, om det har fastställts att beviljandet vid första påseendet framstår som faktiskt och rättsligt befogat (fumus boni juris) och att omständigheterna ställer krav på skyndsamhet på så sätt att de interimistiska åtgärderna – för att undvika att den som ansöker om dessa åtgärder orsakas allvarlig och irreparabel skada – måste beviljas och ha verkan redan innan målet har avgjorts i sak. Den domare som prövar en sådan ansökan ska i förekommande fall även göra en avvägning mellan de föreliggande intressena. Dessa villkor är kumulativa, vilket innebär att det inte kan förordnas om interimistiska åtgärder när ett av villkoren inte är uppfyllt (beslut av domstolens ordförande av den 14 oktober 1996 i mål C‑268/96 P(R), SCK och FNK mot kommissionen, REG 1996, s. I‑4971, punkt 30).
17 Vid denna helhetsbedömning har domaren med behörighet att besluta om interimistiska åtgärder dessutom ett stort utrymme för skönsmässig bedömning och nämnda domare är fri att, mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i målet, bestämma på vilket sätt det ska prövas om dessa villkor är uppfyllda liksom i vilken ordning villkoren ska prövas. Det finns nämligen inte någon rättsregel som innebär att ett i förväg upprättat analysschema ska användas för bedömningen av om det är nödvändigt att bevilja interimistiska åtgärder (beslut av domstolens ordförande av den 19 juli 1995 i mål C‑149/95 P(R), kommissionen mot Atlantic Container Line m.fl., REG 1995, s. I‑2165, punkt 23, och beslut av domstolens ordförande av den 3 april 2007 i mål C‑459/06 P(R), Vischim mot kommissionen, ej publicerat i rättsfallssamlingen, punkt 25).
18 Det är i detta avseende lämpligt att beakta den särskilda roll som interimistiska förfaranden har i förfaranden för offentlig upphandling. Det ska likaledes tas hänsyn till den rättsliga ram som har införts av Europeiska unionens lagstiftare och som är tillämplig på upphandlingsförfaranden som anordnas av de upphandlande myndigheterna i medlemsstaterna. I synnerhet bör, såsom föreskrivs i skäl 40 i förordning nr 1268/2012, materiella regler för upphandling grundas på Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, s. 114).
19 Såsom anges i första–tredje skälen i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 395, s. 33; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48) har lagstiftaren dessutom, för att säkerställa en effektiv tillämpning av sådana regler, ansett det vara nödvändigt att införa flera processuella krav som medför att snabba rättsmedel står till buds i ett skede då överträdelser kan korrigeras på ett meningsfullt sätt. Det ska erinras om att upphandlingsförfaranden är kortvariga och att det interimistiska förfarandets roll är sådan att lagstiftaren har ansett det vara lämpligt, enligt artikel 2.1 i direktiv 89/665, att ett sådant förfarande kan tillämpas såvitt avser upphandlingsförfaranden som omfattas av medlemsstaternas befogenheter, oavsett om det först har väckts talan i sak (domstolens dom av den 19 september 1996 i mål C‑236/95, kommissionen mot Grekland, REG 1996, s. I‑4459, punkt 11, och generaladvokaten Légers förslag till avgörande i samma mål, punkt 15).
20 Det framgår vidare av andra, tredje och femte skälen samt artikel 2.1 i direktiv 89/665 att interimistiska åtgärder, i det särskilda sammanhang som avser offentlig upphandling, inte bara uppfattas som åtgärder för att skjuta upp upphandlingsförfarandet utan även i minst lika hög grad som åtgärder för att få en klar och konkret överträdelse, som annars skulle omfattas av talan i målet, att upphöra.
21 Även om sådana överväganden inte kan påverka tillämpningen av artikel 104.1 i rättegångsreglerna som genomför artiklarna 278 FEUF och 279 FEUF och kräver att talan ska ha väckts innan en ansökan om interimistiska åtgärder ges in, är det motiverat att ta övervägandena under beaktande. Såsom är fallet på nationell nivå har interimistiska åtgärder enligt avdelning III i rättegångsreglerna, i mål om offentlig upphandling, nämligen till syfte att säkerställa ett effektivt domstolsskydd, i fråga om tillämpningen av regler om upphandling som gäller för Europeiska unionens institutioner och organ och som i allt väsentligt grundar sig på direktiv 2004/18 (se punkt 18 ovan).
22 Trots att det i interimistiska förfaranden i regel inte krävs att domaren med behörighet att besluta om interimistiska åtgärder gör en lika detaljerad bedömning som den som ska göras i målet i sak, kan följaktligen den omständigheten inte tolkas så att en sådan detaljerad bedömning är absolut förbjuden (beslutet av domstolens ordförande i det ovan i punkt 17 nämnda målet Vischim mot kommissionen, punkt 50).
23 Det är således lämpligt att i förevarande fall först undersöka huruvida vad sökandena har anfört medför att de begärda åtgärderna omedelbart framstår som befogade, i den meningen att det, med beaktande av de andra parternas yttranden, verkligen förefaller finnas fog för uppfattningen att det omtvistade beslutet utgör en felaktig rättstillämpning. För det fall denna förutsättning är uppfylld kan detta förhållande, med hänsyn till de skäl som har angetts i punkterna 18–21 ovan, även beaktas vid bedömningen av huruvida omständigheterna ställer krav på skyndsamhet (se, för ett liknande resonemang, beslut av domstolens ordförande av den 11 september 2003 i mål C‑445/00 R, Österrike mot rådet, REG 2003, s. I‑1461, punkterna 100 och 110).
24 Sökandena har åberopat fyra grunder som enligt sökandena medför att det angripna beslutet vid ett första påseende framstår som ogiltigt.
25 Sökandena har för det första hävdat att bedömningen av anbuden såvitt avser personalstrategin för Front Office, logistikstöd och Back Office (se punkt 3 ovan) felaktigt grundade sig på uppgifter från anbudsgivarna som inte var bindande.
26 För det andra har sökandena gjort gällande att ovannämnda underkriterier för tillhandahållande av personal till sin natur är urvalskriterier och därför inte kan bedömas i tilldelningsförfarandet utan endast i urvalsförfarandet.
27 Sökandena har för det tredje hävdat att kommissionen inte tillräckligt precist angav hur den skulle bedöma anbuden med avseende på nämnda underkriterier, vilket således medförde att resultatet blev oförutsägbart.
28 För det fjärde har sökandena gjort gällande att kommissionen, om den hade tvivlat på att sökandenas konsortium kunde uppfylla kraven enligt förfrågningsunderlaget, borde ha begärt förtydliganden innan den förkastade sökandenas anbud, som innehöll ett betydligt lägre pris än det anbud som hade avgetts av det utvalda konsortiet.
29 Med beaktande av de ovannämnda påståendena är det, för att bedöma huruvida det angripna beslutet vid ett första påseende framstår som ogiltigt, nödvändigt att först pröva den andra grunden (se punkt 26 ovan), och därefter den första, den tredje och den fjärde grunden.
30 Såvitt avser de kriterier som det hänvisas till i punkt 25 ovan följer det av fast rättspraxis att även om prövningen av anbudsgivarnas lämplighet enligt artiklarna 146–148 i förordning nr 1268/12, å ena sidan, och tilldelningen av kontraktet på grundval av tilldelningskriterierna enligt artikel 149 i nämnda förordning, å andra sidan, kan äga rum samtidigt, är det fråga om två skilda förfaranden som omfattas av olika bestämmelser. De upphandlande myndigheternas prövning vid tilldelningen ska således avse den kvalitet som erbjuds i själva anbuden, för att fastställa vilket som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, och inte urvalskriterierna, vilka hänger samman med bedömningen av anbudsgivarnas förmåga att fullgöra det aktuella kontraktet, till exempel ett kriterium för att bedöma en anbudsgivares förmåga att ställa ett arbetslag bestående av egna anställda till förfogande för den upphandlande myndigheten (se, för ett liknande resonemang, dom av den 17 oktober 2012 i mål T‑447/10, Evropaïki Dynamiki mot domstolen, punkterna 34–39 och 41 och där angiven rättspraxis).
31 Såsom kommissionen har hävdat förefaller det emellertid som om de uppgifter som anbudsgivarna skulle lämna enligt kapitlen 4 och 5 i frågeformuläret för den tekniska bedömningen (se punkt 3 ovan) inte syftade till att bedöma anbudsgivarnas allmänna förmåga att ställa ett tillräckligt antal anställda med en tillräcklig kompetens till förfogande för att fullgöra kontraktet, utan snarare till att bedöma den konkreta personalstrategi som anbudsgivarna angett för tillhandahållandet av tjänsterna, såsom följer av beskrivningen i de tekniska specifikationerna.
32 Denna skillnad framgår än klarare när de uppgifter om tillhandahållande av personal som lämnas enligt nämnda tilldelningskriterier jämförs med de uppgifter om tillhandahållande av personal som lämnas enligt urvalskriterierna i frågeformuläret för det tekniska urvalet. Enligt det sistnämnda ska anbudsgivarna ange sin totala årliga personalstyrka åtföljd av en kategorisering av de anställdas profil samt fastställa allmänna miniminivåer, utan att det föreligger några krav som verkar ha samband med anbudsgivarnas personalstrategi, såvitt avser det aktuella ramavtalet.
33 Efter att ha anmodats att yttra sig över kommissionens synpunkter i frågan, har sökandena inte försökt att vederlägga dessa, utan muntligen angett att denna grund endast är underordnad deras första grund.
34 Under dessa omständigheter framstår det angripna beslutet vid ett första påseende inte som ogiltigt utifrån den andra grunden.
35 Vad gäller den första grunden (se punkt 25 ovan), står det klart att sökandenas argument grundar sig på ett oriktigt antagande.
36 I synnerhet har sökandena, såsom framgår av punkt 49 i ansökan, ifrågasatt kommissionens bedömning avseende tre underkriterier för tillhandahållande av personal. Dessa underkriterier avser anställda som skulle ställas till förfogande för Front Office, logistikstöd och Back Office-stöd (se punkt 3 ovan).
37 Enligt sökandena gav inte det antal anställda som angavs i anbuden enligt dessa kapitel upphov till kontraktsenliga skyldigheter avseende det exakta antal anställda som den utvalda anbudsgivaren skulle ställa till förfogande. Det är snarare så, att den utvalda anbudsgivaren och framtida leverantören blir bunden av indikatorer för utförandet som avser kvaliteten på den tjänst som anges i avtalen om servicenivå. Om den utvalda anbudsgivaren kan uppfylla kraven enligt de relevanta indikatorerna genom att ställa färre anställda till förfogande än som anges i frågeformuläret för den tekniska bedömningen, kan dess beslut att inte använda personal som inte erfordras varken anses strida mot kontraktsenliga skyldigheter eller medföra en ändring av det pris som fastställts. Det antal anställda som anges i frågeformuläret för den tekniska bedömningen utgör nämligen underlag för beräkningen av anbudspriset. I det motsatta fallet, om det antal anställda som har angetts av anbudsgivaren visar sig vara otillräckligt, kan kommissionen utverka tillämpning av vitesklausuler vid avtalsbrott för att förmå leverantören att uppfylla sina primära skyldigheter. Under dessa omständigheter skulle det, enligt sökandena, vara oacceptabelt om den upphandlande myndigheten gav låga poäng för en anbudsgivares tillhandahållande av personal av det enda skälet att en konkurrerande anbudsgivare hade angett ett mycket större antal anställda, vilket senare kan minskas om och när det visar sig att ett så stort antal anställda inte erfordras.
38 Rätten delar nämligen sökandenas uppfattning att, för det fall uppgifter om tillhandahållande av personal inte ger upphov till några kontraktsenliga skyldigheter, endast den omständigheten att en konkurrerande anbudsgivare anger en metod som medför ett högre antal anställda inte är ett rättsligt giltigt skäl för att den upphandlande myndigheten ska kunna ge lägre poäng till den anbudsgivare som avser att använda sig av färre anställda. Om detta vore acceptabelt skulle en anbudsgivare nämligen indirekt sporras att ange metoder för tillhandahållande av personal som medför ett exceptionellt stort antal anställda, under förhoppningen att konkurrenterna inte gör så, vilket väsentligt ökar chanserna att dessa ska uteslutas från fasen för den ekonomiska bedömningen, under vetskapen att anbudsgivaren, för det fall vederbörande tilldelas kontraktet, kommer att kunna underlåta att använda personal som inte behövs utan att det påverkar det fastställda priset enligt kontraktet.
39 Det framgår emellertid av den bevisning som har lagts fram att de låga poäng som påtalats av sökandena inte endast är resultatet av en jämförelse mellan det antal anställda som de angett och det antal anställda som angetts i det konkurrerande anbudet. Nämnda poäng har snarare grundats på kommissionens bedömning att deras personalstrategi objektivt sett var otillräcklig i förhållande till de tjänster som avses i förfrågningsunderlaget.
40 Det är i synnerhet så, såsom framgår av kapitel 2 i avsnitt 1-5-0 ”Metod för tillhandahållande av personal – Finansiella aspekter” i förfrågningsunderlaget, att den metod som anbudsgivarna anger för att bestämma det antal anställda som behövs för fullgörande enligt variablerna för servicekrav och servicenivå är tillämplig såväl för att avge det ekonomiska anbudet för de deltjänster som först angetts och för att fastställa kostnaden för tillkommande deltjänster som för att fastställa kostnaden för det fall någon av ovannämnda variabler ändras. Eftersom den aktuella metoden ska motsvara ett ”grundscenario” för 30 000 anställda vid kommissionen under det fjärde året för fullgörandet, ska kostnaden för tjänsten vid varje efterfrågan som utgår från nämnda antal anställda dessutom vara identisk med den kostnad som angetts i anbudet.
41 Det anges i dessa bestämmelser i förfrågningsunderlaget, såsom kommissionen påpekade under upphandlingsförfarandet (se punkt 4 ovan), att det angivna antalet anställda inte är bindande i sig, i den meningen att det vid fullgörandet av kontraktet kan visa sig att det behövs fler eller färre anställda för att uppfylla de primära skyldigheterna och att leverantören under alla omständigheter är tvungen att fullgöra dessa skyldigheter. Vidare förefaller det som om den metod som tillämpas enligt personalstrategin är bindande för leverantören i den meningen att vederbörande, om ”grundscenariot” inträffar, är skyldig att ”erbjuda” det antal anställda som anges i anbudet (se även inledningen till avsnitt 1-1-0 ”Krav för förvaltningstjänster” i förfrågningsunderlaget). Det är hur som helst inte uppenbart att denna skyldighet påverkar möjligheten att inte använda personal som inte erfordras under fullgörandet av kontraktet.
42 Till skillnad från vad kommissionen har anfört muntligen avser kapitel 2.3.2 i avsnitt 1-0-0 ”Allmänna krav” i förfrågningsunderlaget dessutom endast det fall där kännetecknen hos en deltjänst eller de villkor som gäller för den ändras utöver vad som är normalt och erfordrar en kontraktsändring eller det fall där en ny deltjänst tillkommer. I kapitlet anges endast att kommissionen, i sådana fall, ska framställa en förnyad efterfrågan med ytterligare uppgifter. Dessutom har kommissionen inte på ett tillfredsställande sätt förklarat varför dessa bestämmelser även ger den rätt att, för det fall det visar sig att all den personal som angetts inte behövs, höja nivån på servicekraven med bibehållande av den personal som inte erfordras, utan den extra kostnad som skulle uppkomma genom att det efterfrågas en ny tjänst som antingen avser en tillkommande deltjänst eller som beror på en ändring av variablerna för servicekrav eller servicenivå.
43 Även om det föreligger tvivel med avseende på kommissionens tolkning av förfrågningsunderlaget, framgår det likväl av skriftväxlingen mellan sökandena och kommissionen (se punkterna 7–9 ovan) att de låga poäng som gavs för de olika personalstrategierna faktiskt var en följd av kommissionens bedömning att sökandenas anbud objektivt sett var otillräckligt.
44 I synnerhet förklarade kommissionen i sin skrivelse av den 6 november 2013, såvitt avser Front Office-tjänster, att med undantag av en deltjänst var antalet anställda otillräckligt beträffande alla andra deltjänster för att säkerställa den servicenivå som krävdes. Kommissionen påpekade vidare att tillhandahållande av personal motsvarande 33,37 heltidsekvivalenter fördelade på över 30 närbelägna verksamhetsställen var klart otillräckligt för att utföra de efterfrågade arbetsinsatserna. Detsamma gällde, enligt kommissionen, anbudet i den del det avsåg ett tillhandahållande av 1,8 heltidsekvivalenter för att täcka de tjänster som tillhandahölls av behöriga enheter. I samma skrivelse ifrågasatte kommissionen även det angivna antalet heltidsekvivalenter för tjänster avseende logistikstöd samt de oklara metoderna och det angivna antalet heltidsekvivalenter för Back Office-tjänster.
45 Denna kritik upprepades och underbyggdes genom exempel vid det informationsmöte som hölls den 8 november 2013, enligt protokollet från detta möte som sökandena tillställts genom skrivelse av den 19 november 2013.
46 Slutligen påpekade kommissionen i sin skrivelse av den 28 november 2013 att sökandena i sitt anbud utgick från antagandet att antalet 1,1 närbelägna verksamhetsställen per 1 000 användare kunde minskas. Antagandet är emellertid felaktigt. Tillhandahållandet av personal motsvarande 33,37 heltidsekvivalenter fördelade på 33 närbelägna verksamhetsställen enligt grundscenariot för 30 000 användare innebar, med hänsyn till det höga antalet heltidsekvivalenter som skulle fördelas på närbelägna verksamhetsställen för tillhandahållande av platinumtjänster, därför ett genomsnitt som var mindre än en heltidsekvivalent för varje resterande, närbeläget verksamhetsställe. Efter att ha angett de behöriga enheternas viktigaste uppgifter, upprepade kommissionen dessutom att sifferuppgiften 1,84 heltidsekvivalenter för behöriga enheter var orealistisk. Det var endast som en jämförelse som kommissionen hänvisade till de 20,85 heltidsekvivalenter som det konkurrerande konsortiet skulle avdela till behöriga enheter.
47 Kommissionens argument avseende antalet närbelägna verksamhetsställen förefaller vara välgrundat. Enligt punkt 5 i kapitel 4.11 i avsnitt 1-2-0 ”Krav för Front Office-tjänster” i förfrågningsunderlaget är det förvalda antalet närbelägna verksamhetsställen nämligen 1,1 per 1 000 användare, vilket medför 33 närbelägna verksamhetsställen för grundscenariot för 30 000 användare. Kommissionens påståenden att det rör sig om en fast och icke förhandlingsbar parameter har för övrigt inte bestritts av sökandena. Efter att ha anmodats att klargöra huruvida de i sitt anbud faktiskt utgick från färre än 1,1 närbelägna verksamhetsställen per 1 000 användare, har sökandena förklarat att så inte var fallet. De har emellertid inte hänvisat till någon del av sitt anbud eller till någon annan handling till stöd för denna förklaring.
48 Under dessa omständigheter saknar sökandena grund för sin uppfattning att det omtvistade beslutet har tillkommit genom en felaktig rättstillämpning i det att det grundar sig på en komparativ bedömning som endast avser uppgifter, som inte är bindande, om tillhandahållande av personal. Av detta följer, till skillnad från vad sökandena har anfört i punkt 37 i ansökan, att det faktiskt är nödvändigt att tribunalen prövar huruvida kommissionen gjorde fel när den slog fast att de nivåer för tillhandahållande av personal som angavs i sökandenas anbud var otillräckliga och huruvida de skäl som denna slutsats grundade sig på var korrekta. Såsom framgår av punkt 37 i sökandenas ansökan har sökandena emellertid inte framställt någon invändning häremot.
49 I detta sammanhang är det slutligen nödvändigt att beakta sökandenas argument i punkt 80 i ansökan, enligt vilket kommissionen missförstod den grundläggande principen i deras personalstrategi. Denna princip bestod nämligen i att ställa fler anställda till förfogande under det första eller de två första åren för verksamheten för att väsentligt minska det antal anställda som ställdes till förfogande under det tredje och det fjärde året till följd av betydande effektivitetsvinster genom en innovativ konsolideringsstrategi. Sökandena kan inte vinna framgång med detta argument, för det fall det ska förstås som ett ifrågasättande av slutsatserna i punkterna 44–46 ovan. Även om det inte kan uteslutas att en innovativ konsolideringsinsats under de första åren skulle kunna resultera i användning av färre anställda för fler användare under senare år – vilket således skulle kunna medföra ett ifrågasättande av lämpligheten av en modell enligt vilken anbudsgivarna bara behöver ange det antal anställda som ska ställas till förfogande för det fjärde året, varvid antalet för de tre första åren beräknas automatiskt i förhållande till ett mindre antal användare – har sökandena i synnerhet underlåtit att åberopa någon bevisning för att styrka att de faktiskt har angett sådana metoder i sitt anbud. Därtill kommer att sådana metoder ska vara öppna, logiska, konsekventa, granskningsbara, fullständiga och ändamålsenliga, såsom krävs enligt förfrågningsunderlaget (avsnitt 1-5-0 ”Metod för tillhandahållande av personal – Finansiella aspekter”, kapitel 2.2). Den enda effektivitetshöjande omständighet som sökandena hänvisade till i sitt muntliga yttrande var att de erbjöd ett system i vilket användarna skulle efterfråga IT‑utrustning genom en onlineplattform i stället för att använda sig av andra telekommunikationsmedel. I den mån ett argument av detta slag kan bedömas utan någon klar bevisning som stöd, har det i vart fall inte framkommit att sådana åtgärder – även om de skulle kunna medföra en mer effektiv tidsanvändning för användarna av tjänsten – i avsaknad av närmare dokumentation märkbart skulle påverka effektiviteten hos anbudsgivarens personal, inte minst eftersom någon särskild innovation inte hade angetts såvitt avser deras uppgift att ställa den efterfrågade utrustningen till förfogande.
50 Av detta följer att det angripna beslutet vid ett första påseende inte framstår som ogiltigt utifrån den första grunden.
51 Vad beträffar den tredje grunden (se punkt 27 ovan), är det tillräckligt att påpeka att det inte har framkommit att kommissionen, till skillnad från vad sökandena har påstått, skulle ha bedömt deras personalstrategi uteslutande med utgångspunkt i att de inte hade kunnat förutsäga den personalstyrka som enligt kommissionens uppfattning var optimal. Det framgår snarare av undersökningen av den första grunden att kommissionen vid sin bedömning inriktade sig på frågan huruvida sökandenas personalstrategi objektivt sett motsvarade kriterierna i förfrågningsunderlaget. Hänvisningen i avsnitt 1-5-0 ”Metod för tillhandahållande av personal – Finansiella aspekter”, kapitel 2.2, till det ”optimala antalet heltidsekvivalenter” gjordes uppenbarligen för att ange ramen för den metod som anbudsgivaren skulle redovisa, medan metoden skulle bedömas på grundval av de kriterier som förekom i samma kapitel. Följaktligen har sökandena inte kunnat framhålla någon uppgift i förfrågningsunderlaget eller i den efterföljande skriftväxlingen med kommissionen som stöder deras påstående att deras anbud uteslutande bedömdes på grundval av ett antagande om att de inte hade kunnat förutsäga den personalstyrka som enligt kommissionens uppfattning var optimal.
52 Följaktligen framstår det angripna beslutet vid ett första påseende inte som ogiltigt utifrån den tredje grunden.
53 Beträffande den fjärde grunden (se punkt 28 ovan) har sökandena jämfört med det fall som avser onormalt låga anbud. De har särskilt hävdat att de skäl som lades till grund för att förkasta deras anbud är av liknande slag som dem som kan läggas till grund för att förkasta ett onormalt lågt anbud. Av detta skulle således följa att kommissionen, innan den förkastade deras anbud, var skyldig att begära förtydliganden om innehållet i respektive anbud och att granska detta innehåll mot bakgrund av dessa förtydliganden, i enlighet med artikel 151 i förordning nr 1268/2012.
54 Även denna grund bygger emellertid på ett oriktigt antagande.
55 I synnerhet ger, såsom anges i punkt 77 i ansökan, ett anbud som framstår som onormalt lågt upphov till en misstanke om att anbudsgivaren inte kommer att kunna uppfylla de villkor som angetts. Detta kan exempelvis bero på att det visar sig att anbudspriset är för lågt eller att de tekniska lösningar som angetts inte omfattas av anbudsgivarens behörighet. I dessa fall är ett grundläggande kännetecken hur som helst att den upphandlande myndigheten anser att villkoren i anbudet uppfyller kriterierna i anbudsförfarandet, medan de misstankar som riktas mot anbuden hänför sig till en annan del av bedömningen, nämligen den som avser anbudsgivarens förmåga att uppfylla de villkor som angetts. Denna fråga skiljer sig dessutom från den bedömning av anbudsgivarens allmänna förmåga som ska utföras i urvalsförfarandet.
56 Såsom framgår av undersökningen av den första grunden framgår det emellertid att kommissionen i förevarande fall bedömde att de villkor som hade angetts inte kunde godtas i fråga om personalstrategin för de tjänster som avsåg Front Office, logistikstöd och Back Office, eftersom de inte uppfyllde de tekniska kriterierna för bedömningen av de relevanta metoderna. Det är därför inte möjligt att jämföra det aktuella fallet med det som avser orimligt låga anbud.
57 Följaktligen framstår det angripna beslutet vid ett första påseende inte som ogiltigt utifrån den fjärde grunden.
58 Det har av undersökningen av samtliga grunder som åberopats inte heller framkommit att det med avseende på de aktuella kriterierna, såsom de anges i förfrågningsunderlaget, skulle ha förekommit en felaktig rättstillämpning.
59 Förevarande ansökan ska följaktligen avslås, eftersom det angripna beslutet vid ett första påseende inte framstår som ogiltigt. Det är därmed inte nödvändigt att pröva huruvida omständigheterna ställer krav på skyndsamhet eller att göra en intresseavvägning.
Mot denna bakgrund beslutar
DOMAREN MED BEHÖRIGHET ATT BESLUTA OM INTERIMISTISKA ÅTGÄRDER
följande:
1) Ansökan om interimistiska åtgärder avslås.
2) Frågan om rättegångskostnader anstår.
Luxemburg den 4 februari 2014
Justitiesekreterare | | Domare med behörighet att besluta om interimistiska åtgärder |