STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA
JÁNA MAZÁKA
přednesené dne 10. července 2007(1)
Věc C‑337/05
Komise Evropských společenství
proti
Italské republice
„Nesplnění povinnosti členským státem – Veřejné zakázky na dodávky – Směrnice 93/36/EHS a 77/62/EHS – Zadávání zakázek bez předchozího zveřejnění vyhlášení – Helikoptéry ,Agusta‘ a ,Agusta Bell‘ – Článek 296 ES – Výrobky, které jsou určeny výlučně k vojenským účelům“
1. Touto žalobou, podanou podle článku 226 ES, se Komise domáhá, aby Soudní dvůr určil, že Itálie tím, že zavedla postup, který existuje již dlouhou dobu a zůstává nadále v platnosti a který spočívá v přímém zadávání zakázek společnosti „Agusta“ na dodávku helikoptér pro potřeby několika ministerstev a orgánů bez jakéhokoliv výběrového řízení, nesplnila povinnosti, které pro ni vyplývají ze směrnic o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na dodávky, konkrétně ze směrnice Rady 93/36/EHS(2), a předtím ze směrnic Rady 77/62/EHS(3), 80/767/EHS(4) a 88/295/EHS(5).
2. Itálie popírá tvrzené nesplnění povinnosti a na svou obranu se dovolává mimo jiné čl. 296 odst. 1 písm. b) ES.
I – Právní rámec
A – Právo Společenství
3. Směrnice 93/36 (dále jen „směrnice 93/36“ nebo „směrnice“) koordinuje postupy při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stanoví požadavky na zadávání takových zakázek.
4. Článek 1 směrnice 93/36 stanoví:
„a) ,veřejnými zakázkami na dodávky‘ se rozumí zakázky sjednané písemně úplatnou smlouvou mezi dodavatelem (fyzickou nebo právnickou osobou) a zadavatelem uvedeným níže v písm. b), týkající se koupě zboží, koupě najaté věci, koupě nebo nájmu zboží na splátky s předkupním právem nebo bez něho. Dodávka tohoto zboží může dále obsahovat instalační a umísťovací práce; [...]
d) ,otevřenými řízeními‘ se rozumějí ta vnitrostátní řízení, ve kterých všichni dodavatelé, již mají zájem, mohou podat nabídku;
e) ,omezenými řízeními‘ se rozumějí ta vnitrostátní řízení, ve kterých pouze dodavatelé, kteří byli vyzváni zadavateli, mohou podat nabídku;
f) ,vyjednávacími řízeními‘ se rozumějí ta vnitrostátní řízení, ve kterých zadavatelé konzultují dodavatele podle svého výběru a vyjednají s jedním nebo více z nich smluvní podmínky.“
5. Podle čl. 2 odst. 1 písm. b) se směrnice nevztahuje na: „zakázky na dodávky, které jsou prohlášeny za tajné nebo jejichž provádění musí podle právních a správních předpisů platných v daných členských státech doprovázet zvláštní bezpečnostní opatření nebo pokud to vyžaduje ochrana základních bezpečnostních zájmů členského státu“.
6. Článek 3 směrnice stanoví, že: „[a]niž jsou dotčeny články 2 a 4 a čl. 5 odst. 1, vztahuje se tato směrnice na všechny výrobky, na které se vztahuje článek 1 písm. a), včetně těch, na které se vztahují zakázky zadané zadavateli v oblasti obrany, s výjimkou výrobků, na něž se vztahuje [čl. 296 odst. 1 písm. b) ES]“.
7. Podle článku 6 směrnice:
„1. Při zadávání veřejných zakázek na dodávky použijí zadavatelé postupy, jež jsou stanoveny v čl. 1 písm. d), e) a f) v případech, které jsou uvedeny níže. [...]
3. Zadavatelé mohou zadat zakázky na dodávky ve vyjednávacím řízení bez předchozího zveřejnění vyhlášení zakázky v těchto případech: [...]
c) pokud z technických či uměleckých důvodů nebo z důvodů souvisejících s ochranou výlučných práv mohou být dodávané výrobky vyráběny nebo dodávány pouze určitým dodavatelem; [...]
e) pro dodatečné dodávky od původního dodavatele, které mají být buď částečným, nebo úplným nahrazením normálních dodávek nebo instalací nebo rozšířením stávajících dodávek nebo instalací, za předpokladu, že změna dodavatele by nutila zadavatele, aby získával materiál odlišných technických parametrů, které by měly za následek neslučitelnost nebo nepřiměřené technické obtíže při provozu a údržbě. Doba těchto zakázek, jakož i opakovaných zakázek, nesmí zpravidla překročit tři roky.
4. Ve všech ostatních případech zadávají zadavatelé zakázky na dodávky v otevřeném nebo omezeném řízení.“
8. Co se týče dalších specifických ustanovení, budu na ně odkazovat, když budu analyzovat důvody tvrzeného nesplnění povinnosti.
II – Skutkový stav, postup před zahájením soudního řízení a návrhová žádání
A – Skutkový stav
9. Na základě přijaté stížnosti Komise zahájila řízení pro nesplnění povinnosti (č. 2002/4194) ve vztahu k usnesení předsedy vlády Italské republiky č. 3231 ze dne 24. července 2002 týkajícímu se vzdušného boje s lesními požáry, které odchylně od směrnic o zadávání veřejných zakázek na dodávky a služby umožňovalo postupovat formou vyjednávacích řízení. Na základě tohoto usnesení Corpo Forestale dello Stato (lesní stráž státní správy lesů) zakoupila dne 28. října 2002 dvě helikoptéry značky Agusta Bell AB 412 EP přibližně za 18 milionů eur „přímou dohodou, odchylně od právních předpisů uvedených v článku 4 [uvedeného usnesení]“, to znamená odchylně od vnitrostátních právních předpisů, které provádí směrnice Společenství o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek. Komise pak podle článku 226 ES podala k Soudnímu dvoru žalobu, jejímž výsledkem byl rozsudek ze dne 27. října 2005 ve věci C‑525/03(6).
10. Na základě informací získaných v rámci výše uvedeného řízení Komise shledala, že specifické porušení, které bylo předmětem uvedeného řízení, nebylo ojedinělým případem, ale projevem obecné praxe přímého zadávání zakázek na dodávku helikoptér vyráběných společnostmi „Agusta“ a „Agusta Bell“ pro potřeby různých útvarů a sborů italského státu bez výběrového řízení. Z tohoto důvodu Komise zahájila další řízení pro nesplnění povinnosti (č. 2003/2158).
11. Pokud jde o Corpo Nazionale dei Vigili del Fuoco (národní hasičský záchranný sbor spadající pod ministerstvo vnitra), Komise především shledala, že Corpo Nazionale dei Vigili del Fuoco bez jakéhokoliv výběrového řízení uzavřel následující přímé smlouvy se společností „Agusta“: i) smlouvu ze dne 10. června 2002 na dodávku čtyř helikoptér značky Agusta Bell AB 412 přibližně za 30,5 milionu eur; ii) smlouvu ze dne 23. prosince 2002 na dodávku čtyř helikoptér značky Agusta A 109 Power přibližně za 33,6 milionu eur, a iii) leasingovou smlouvu ze dne 19. března 2003 týkající se čtyř helikoptér typu A 109 Power přibližně za 12,8 milionu eur. Komise poznamenala, že vrtulníkový park Corpo Nazionale dei Vigili del Fuoco se skládá převážně z helikoptér značky „Agusta“ nebo „Agusta Bell“.
12. Co se týče Corpo Carabinieri (sbor četnictva spadající pod ministerstvo obrany), informace poskytnuté Komisi ukazují, že od roku 2000 do roku 2002 Corpo Carabinieri uzavřel se společností Agusta dvě smlouvy na dodávku čtyř helikoptér bez jakéhokoliv výběrového řízení. Komise uvedla, že vrtulníkový park Corpo Carabinieri se taktéž skládá převážně z helikoptér značky „Agusta“ nebo „Agusta Bell“.
13. Pokud jde o Corpo Forestale dello Stato, kromě nákupů, které byly předmětem věci C‑525/03, tento orgán údajně koupil další helikoptéru značky „Agusta“. Komise rovněž uvedla, že vrtulníkový park Corpo Forestale se skládá převážně z helikoptér značky „Agusta“ nebo „Agusta Bell“.
14. Pokud jde o útvar civilní ochrany, Komisi byly poskytnuty informace, že uzavřel leasingovou smlouvu na helikoptéry značky „Agusta“.
15. Co se týče ostatních státních útvarů a sborů, Komise se i přes skutečnost, že jí nebyly poskytnuty žádné informace o jednotlivých smlouvách, domnívala, že letecké flotily Guardia Costiera (pobřežní stráž), spadající pod Corpo delle Capitanerie di Porto (přístavní velitelství spadající pod ministerstvo infrastruktury a dopravy), Guardia di Finanza (stráž celní správy, ministerstvo hospodářství a financí) a Polizia di Stato (státní policie, ministerstvo vnitra) se taktéž skládají výlučně nebo převážně z helikoptér značky „Agusta“ nebo „Agusta Bell“.
B – Postup před zahájením soudního řízení
16. Komise – poté co nezískala žádné informace týkající se organizace veřejných zakázek na úrovni Společenství na dodávku helikoptér pro potřeby výše uvedených italských ministerstev a orgánů – zastávala názor, že výše uvedené helikoptéry vyrobené společností „Agusta“ byly zakoupeny přímo, čímž došlo k porušení postupů stanovených směrnicí 93/36, a předtím směrnicemi 77/62/EHS, 80/767/EHS a 88/295/EHS. Dne 17. října 2003 zaslala Komise italské vládě výzvu, aby předložila své vyjádření.
17. Italské orgány odpověděly faxem stálého zastoupení Italské republiky při Evropské unii ze dne 9. prosince 2003. Vzhledem k tomu, že Komise považovala odpověď italských orgánů za nedostatečnou, zaslala Italské republice dne 5. února 2004 odůvodněné stanovisko, jímž ji vyzvala k přijetí opatření nezbytných k tomu, aby vyhověla tomuto stanovisku ve lhůtě dvou měsíců od jeho oznámení.
18. Italské orgány na odůvodněné stanovisko odpověděly ve třech dopisech stálého zastoupení Italské republiky při Evropské unii(7).
19. Komise se domnívala, že italské orgány nepředložily argumenty postačující k vyvrácení připomínek uvedených v odůvodněném stanovisku, a uvedla, že Italská republika nepřijala žádná opatření směřující k ukončení napadené praxe, a proto dne 15. září 2005 podala k Soudnímu dvoru tuto žalobu(8).
20. Komise navrhuje, aby Soudní dvůr:
„1. určil, že Italská republika tím, že italská vláda, a konkrétně ministerstva vnitra, obrany, hospodářství a financí, zemědělství a lesního hospodářství, infrastruktury a dopravy a útvar civilní ochrany předsednictva vlády, zavedla praxi, která existuje již dlouhou dobu a zůstává nadále v platnosti a která spočívá v přímém zadávání zakázek společnosti ‚Agusta‘ na dodávku helikoptér vyrobených společnostmi ‚Agusta‘ a ‚Agusta Bell‘ pro potřeby vojensky organizovaných sborů Vigili del Fuoco, Carabinieri, Corpo forestale dello Stato, Guardia Costiera, Guardia di Finanza, Polizia di Stato a útvaru civilní ochrany bez jakéhokoliv výběrového řízení, konkrétně v rozporu s postupy stanovenými směrnicí 93/36, a předtím směrnicemi 77/62, 80/767 a 88/295, nesplnila povinnosti, které pro ni vyplývají z výše uvedených směrnic;
2. uložil Italské republice náhradu nákladů řízení.“
21. Italská republika tvrdí, že žalobu je třeba odmítnout jako nepřípustnou a v každém případě ji zamítnout jako neopodstatněnou.
22. Ústní vyjádření obou účastnic řízení byla vyslechnuta na jednání, které se konalo dne 17. dubna 2007.
III – Posouzení
A – Úvodní poznámky
23. Je třeba poznamenat, že italská vláda nezpochybňuje, že na dodávku helikoptér pro své sbory použila vyjednávací řízení a přímo zadala zakázky společnosti „Agusta“ bez předchozího zveřejnění vyhlášení zakázek na úrovni Společenství. Otázkou v tomto případě tedy je, zda se Itálie mohla platně odchýlit od ustanovení Společenství o zadávání veřejných zakázek na dodávky(9). Návrhové žádání Komise se odvolává nejen na směrnici 93/36, ale také na předchozí směrnice, konkrétně směrnice 77/62, 80/767 a 88/295. Vzhledem k podobnosti relevantních ustanovení v těchto směrnicích se však v souladu s návrhem Komise domnívám, že z důvodu jasnosti a srozumitelnosti postačí, když se ve svém posouzení budu nadále odvolávat jen na směrnici 93/36.
B – Přípustnost
24. Italská vláda ve své žalobní odpovědi zpochybňuje přípustnost této žaloby.
1. Hlavní argumenty účastnic řízení
25. Itálie tvrdí, že v průběhu postupu před zahájením soudního řízení Komise nezmiňovala vojenské dodávky, ale pouze civilní dodávky. Mimoto v rámci postupu před zahájením soudního řízení Komise zmínila jenom několik smluv, které v posledním období, to znamená v letech 2002 a 2003, se společností Agusta uzavřely Corpo dei Vigili del Fuoco, Corpo Forestale a Carabinieri. Proto výhrady, které byly vzneseny v rámci postupu před zahájením soudního řízení, neodpovídají návrhovému žádání v projednávané žalobě podané k Soudnímu dvoru. Navíc Itálie ve své duplice uvádí, že vzhledem k nejasnosti a nepřesnosti skutkových okolností uvedených Komisí žaloba nesplňuje požadavky stanovené judikaturou. Italská republika tvrdí, že uvedenými skutečnostmi byla podstatně dotčena její práva obhajoby.
26. Konečně, italská vláda tvrdí, že část projednávané žaloby týkající se dodávek pro Corpo Forestale dello Stato je nepřípustná, jelikož tyto dodávky vycházely z usnesení č. 3231. Došlo by k porušení zásady ne bis in idem, protože uvedené usnesení už Soudní dvůr zkoumal v rozsudku C‑525/03(10).
27. Komise nesouhlasí s tvrzeními Italské republiky. Má za to, že postup před zahájením soudního řízení se vůbec netýkal vojenských dodávek. Naopak, vztahoval se na civilní dodávky určené kromě jiného pro potřeby některých vojensky organizovaných sborů Italské republiky. Pokud jde o údajnou nepřesnost, Komise tvrdí, že od doručení výzvy bylo zjevné, že předmětem postupu byla praxe přímého zadávání zakázek společnosti Agusta, která dlouhodobě trvala a nebyla nikdy zrušena. Účel postupu byl Itálii jasný a mohla se bránit a také tak učinila kromě jiného tím, že předložila mimo jiné řadu dokumentů v příloze. Kromě toho Komise uvádí, že řízení ve věci C‑525/03 mělo v porovnání s projednávanou věcí odlišný předmět.
2. Posouzení
28. Podle ustálené judikatury Soudního dvora musí Komise v každé žalobě podané podle článku 226 ES uvést specifické žalobní důvody, o kterých má Soudní dvůr rozhodnout, a alespoň stručně popsat právní a skutkové okolnosti, na kterých jsou založeny uvedené žalobní důvody(11).
29. Proto, i když je pravda, že předmět žaloby podané na základě článku 226 ES je vymezen postupem před zahájením soudního řízení stanoveným tímto ustanovením, a že v důsledku toho musí být odůvodněné stanovisko Komise a žaloba založeny na stejných důvodech, nemůže nicméně tento požadavek vést až k vyžadování dokonalé shody v jejich formulaci, pokud předmět řízení nebyl rozšířen nebo změněn, ale byl naopak pouze omezen. Komise tak může upřesnit své původní vytýkané skutečnosti v žalobě pod podmínkou, že nezmění předmět sporu(12).
30. Zaprvé, považuji za přesvědčivé vysvětlení Komise, že přídavné jméno „vojenský“ docela jednoznačně odkazuje na určité státní „jednotky a sbory“, a nikoli na dodávky, jak tvrdí italská vláda(13). Ze spisu u Soudního dvora je zjevné, že v tomto případě se tvrzení Komise týkají jen civilních dodávek objednaných pro potřeby určitých sborů italského státu, z nichž některé jsou vojenské a jiné civilní povahy. Z porovnání odůvodněného stanoviska a projednávané žaloby, jejichž formulace je téměř totožná, ve skutečnosti vyplývá, že jsou založeny na stejných důvodech. Za těchto okolností nelze přijmout námitku italské vlády, že výhrady vznesené v postupu před zahájením soudního řízení neodpovídají návrhovému žádání v žalobě.
31. Zadruhé, pokud jde o tvrzení italské vlády, že skutečnosti uvedené Komisí byly nejasné a nepřesné, podle mého názoru bylo v rámci postupu před zahájením soudního řízení v této věci jasně uvedeno, proč se Komise domnívala, že Italská republika nepostupovala v souladu se směrnicemi o zadávání veřejných zakázek na dodávky zboží. V bodě 14 odůvodněného stanoviska a v bodě 25 výzvy dopisem totiž Komise jednoznačně uvedla, že nebyla schopna získat žádné informace, které by potvrdily, že Italská vláda při svých nákupech helikoptér postupovala v souladu s řízením o zadávání veřejných zakázek na úrovni Společenství, zvláště se směrnicí 93/36, ale předtím také se směrnicemi 77/62, 80/767 a 88/295. Výhrady byly tudíž dostatečně jasné na to, aby se italská vláda mohla proti nim bránit.
32. Konečně se domnívám, že v tomto řízení nedošlo k porušení zásady ne bis in idem. Podle mého názoru se předmět věci C‑525/03 týkal zvláštního vnitrostátního předpisu (konkrétně usnesení č. 3231), který odchylně od směrnic o zadávání veřejných zakázek na dodávky zboží a služeb umožňoval vyjednávací řízení. Uvedená žaloba však byla prohlášena za nepřípustnou z důvodu časově omezené platnosti tohoto usnesení. V tomto řízení nejde o opětovné přezkoumání legality usnesení č. 3231. Naopak, předmětem projednávané věci je údajná praxe přímého zadávání zakázek na dodávky helikoptér společnosti Agusta bez výběrového řízení na úrovni Společenství.
33. Z výše uvedeného vyplývá, že námitku nepřípustnosti, kterou vznesla italská vláda, je třeba zamítnout.
C – K věci samé
1. „In-house“ (vnitřní) vztahy Italského státu se společností Agusta
34. Za účelem zjištění, zda Itálie skutečně porušila směrnice 93/36, 7/62, 80/767 a 88/295 o zadávání veřejných zakázek na dodávky, se nejdříve budu zabývat tvrzením italské vlády, že až do konce 90. let bylo možné její vztahy s Agusta označit za „vnitřní“ vztahy.
a) Hlavní argumenty účastnic řízení
35. Itálie uvádí, že její vztahy s Agusta byly „vnitřní“, a ve své obraně popisuje vývoj státní účasti na společnosti Agusta. I když Itálie uznává, že přímé zadávání zakázek státem společnostem, na jejichž kapitálu měl tehdy tento stát účast, bylo složité uvést do souladu s judikaturou o „vnitřních“ transakcích, tvrdí, že vztahy Agusta s Itálií měly spíše charakter „vlastní produkce výrobků a služeb“ pro potřeby státu a představovaly podstatnou část výrobního portfolia společností se státní účastí.
36. Komise uvádí, že italské orgány neprokázaly, že v posuzované věci byla splněna kritéria stanovená Soudním dvorem v rozsudku Teckal(14), neboť Itálie se omezila pouze na předložení nejasných a nepřesných informací.
b) Posouzení
37. Jak Komise správně uvádí, je třeba připomenout, že podle ustálené judikatury Soudního dvora není výzva k účasti v soutěži v souladu se směrnicemi o zadávání veřejných zakázek povinná, i když je druhá smluvní strana entitou právně odlišnou od zadavatele, jestliže jsou splněny současně dvě podmínky. Jednak veřejný orgán, který je zadavatelem, musí nad dotčenou entitou vykonávat kontrolu obdobnou kontrole, kterou vykonává nad vlastními organizačními složkami, a jednak tato entita musí uskutečňovat většinu své činnosti s veřejným orgánem nebo orgány, které jej vlastní(15).
38. Povinností Itálie bylo nejen uvést existenci takového vztahu mezi zadavateli a Agusta, ale taktéž poskytnout důkazy, na základě kterých by Soudní dvůr mohl jednoznačně dospět k závěru, že obě uvedené podmínky byly splněny. Ze spisu u Soudního dvora je však zřejmé, že tvrzení Itálie jsou v tomto ohledu spíše nepřesvědčivá a že nejsou podložena žádnými relevantními dokumenty. Proto italská vláda v této věci neprokázala, že uvedené podmínky byly splněny.
39. Navíc, Soudní dvůr v nedávné době upřesnil, že účast, byť i minoritní, soukromého podniku na kapitálu společnosti, ve které má rovněž účast dotčený zadavatel, každopádně vylučuje, aby tento zadavatel mohl vykonávat nad touto společností kontrolu obdobnou té, kterou vykonává nad vlastními organizačními složkami(16).
40. Proto samotná skutečnost uvedená Komisí, že Agusta v 70. až 90. letech nebyla nikdy zcela ve vlastnictví Italské republiky, stačí k vyloučení existence vnitřního vztahu s Agusta(17). Kromě toho je také třeba vyloučit vnitřní vztah s Italskou republikou, pokud jde o období od roku 2000, kdy byl s britskou společností Westland založen společný podnik „Agusta Westland“.
41. Nyní se tedy budu zabývat otázkou, zda skutečně došlo k porušení směrnic o zadávání veřejných zakázek na dodávky.
2. Existence praxe
a) Hlavní argumenty účastnic řízení
42. Vzhledem k tomu, že dotčené veřejné zakázky na dodávky splňují podmínky stanovené směrnicí 93/36, neboť v důsledku vysokých cen helikoptér smlouvy na tyto dodávky vždy vysoce přesahovaly hranici 130 000 ZPČ (zvláštních práv čerpání)(18), Komise tvrdí, že měly být předmětem otevřeného nebo omezeného řízení podle článku 6 směrnice, nikoliv však vyjednávacího řízení. V důsledku toho má Komise za to, že porušení práva Společenství je prokázáno. Vzhledem k tomu, že italské orgány výslovně přiznaly, že zakoupily helikoptéry Agusta bez výběrového řízení na úrovni Společenství před rokem 2000, Komise tvrdí, že praxe přímého zadávání zakázek Agusta přetrvávala i po roce 2000, což prokazují smlouvy připojené k její žalobě.
43. Itálie v podstatě tvrdí, že pokud jde o dodávky před rokem 2000, je tyto možné označit za „vnitřní“, zatímco přímé zadávání zakázek týkající se dodávek z nedávné doby je výsledkem mezinárodní bezpečnostní situace, která vznikla po 11. září 2001. V důsledku toho bylo třeba na civilní helikoptéry použít stejný režim jako na helikoptéry vojenské. Dodávky byly tudíž vyňaty z působnosti práva Společenství podle článku 296 ES.
b) Posouzení
44. Komise tvrdí, že dotčená praxe Itálie byla „obecná“ a „systematická“ a že došlo k porušení směrnice 93/36 a směrnice 77/62 a taktéž ostatních směrnic, které byly v mezidobí v platnosti. Z toho vyplývá, že zadávání zakázek na dodávky helikoptér přímo společnosti Agusta tak mohlo trvat téměř 30 let.
45. Italská vláda výše uvedenou praxi nezpochybňuje. Mimoto v přílohách své žalobní odpovědi ve skutečnosti potvrzuje prohlášení Komise v tomto ohledu. Z toho vyplývá, že Itálie skutečně použila vyjednávací řízení bez toho, aby vyhlásila výběrové řízení na úrovni Společenství. Proto je nutné přezkoumat, zda se Itálie mohla legálně odchýlit od uvedené směrnice.
46. Z bodu 12 odůvodnění směrnice 93/36 jasně vyplývá, že vyjednávací řízení by mělo být považováno za výjimečné, a tudíž použitelné pouze v určitých vymezených případech. Za účelem toho čl. 6 odst. 2 a 3 směrnice taxativně a výslovně stanoví případy, ve kterých je možné použít vyjednávací řízení bez předchozího zveřejnění vyhlášení zakázky(19).
47. Taktéž je třeba vzít v úvahu, že výjimky z pravidel, jimiž má být zajištěna efektivita práv přiznaných Smlouvou v oblasti zadávání veřejných zakázek na dodávky, musí být vykládány striktně(20). Aby nedošlo k tomu, že směrnice 93/36 bude zbavena svého užitečného účinku, členské státy nemohou stanovit případy, kdy se použije vyjednávací řízení, které nejsou stanoveny touto směrnicí, nebo doplnit k výslovně stanoveným případům nové podmínky, kterými se používání tohoto řízení usnadňuje(21). Kromě toho povinnost dokázat, že skutečně existují výjimečné okolnosti odůvodňující výjimku, spočívá na osobě, která se chce na tyto skutečnosti odvolávat(22).
48. Proto je nezbytné dále přezkoumat, zda Itálie splňuje, nebo nesplňuje požadavky jež jsou pro výjimky výslovně předepsané Smlouvou nebo směrnicí, na které se tento stát odvolává.
3. Legitimní požadavky národního zájmu
a) Hlavní argumenty účastnic řízení
49. Itálie uvádí, že dotčené dodávky helikoptér splňují legitimní požadavky národního zájmu stanovené v článku 296 ES a v čl. 2 odst. 1 písm. b) směrnice. Itálie tvrdí, že tato ustanovení se uplatní, jelikož uvedené helikoptéry představují „výrobky dvojího využití“, tedy výroky, které lze použít jak na civilní, tak i na vojenské účely.
50. Zaprvé, italská vláda zastává názor, že článek 296 ES se vztahuje na všechny dodávky pro vojensky organizované sbory italského státu. Pokud jde o další sbory, tato vláda zdůrazňuje, že od roku 2001 byly dodávky pro tyto sbory postupně začleněny do zvláštní oblasti v rámci státní bezpečnosti („vnitřní bezpečnosti“) a podléhaly režimu, který se je snažil přizpůsobit vojenským dodávkám(23). Itálie se domnívá, že v rozsudku Leifer(24), který se týkal výjimky z článku 28 ES ve vztahu k výrobkům dvojího využití, Soudní dvůr výslovně uznal diskreční pravomoc členských států, pokud jde o přijímání opatření považovaných za nezbytná pro zabezpečení jejich vnitřní a vnější veřejné bezpečnosti.
51. V tomto ohledu se Itálie odvolává na rozsudek Soudu prvního stupně ve věci Fiocchi Munizioni(25), podle kterého je cílem režimu zavedeného čl. 296 odst. 1 písm. b) ES zachování svobody členských států jednat v některých oblastech týkajících se národní obrany a bezpečnosti. Článek 296 odst. 1 písm. b) ES přiznává členským státům obzvláště širokou diskreční pravomoc při posuzování potřeb, které vyžadují takovou ochranu.
52. Zadruhé, Itálie tvrdí, že vzhledem ke skutečnosti, že dotčené helikoptéry je možné využít jak v boji proti terorismu, tak i pro úkoly ochrany veřejného pořádku, je možné uplatnit výjimku podle čl. 2 odst. 1 písm. b) směrnice. Itálie se rovněž odvolává na požadavky ochrany důvěrných údajů, pokud jde o dodávku helikoptér.
53. Komise tvrdí, že v projednávané věci Itálie neprokázala, že existovaly požadavky odůvodňující uplatnění článku 30 ES a tvrzení o „výrobcích dvojího využití“. Kromě toho, vzhledem k čl. 2 odst. 1 písm. b) směrnice a tvrzení, že zveřejnění údajů týkajících se těchto dodávek by bylo v rozporu s podstatnými zájmy Itálie, Komise uvádí, že Itálie neupřesnila, o jaké „údaje“ by mohlo jít. Pokud jde o článek 296 ES, v projednávané věci nejde o „obchod se zbraněmi, střelivem a válečným materiálem“, ale o dodávky helikoptér určených v zásadě k civilním účelům. Itálie neprokázala, že v projednávané věci šlo o opatření nezbytné k ochraně jejích podstatných zájmů, jako je bezpečnost, což je podle článku 296 ES nezbytnou podmínkou. Komise tvrdí, že jediným jistým využitím helikoptér jsou civilní účely a jejich vojenské využití zůstává pouze potenciální a nejisté. Proto není možné článek 296 ES uplatnit. Ani za předpokladu, že by dotčené dodávky měly vojenský charakter, nepovoluje článek 296 ES automaticky takovou výjimku, jakou uplatnila Itálie na okolnosti daného případu. Vynětí celého průmyslového odvětví z hospodářské soutěže z důvodu ochrany národní bezpečnosti se nejeví přiměřeným ani nezbytným.
b) Posouzení
54. Soudní dvůr již uvedl, že jedinými články, ve kterých Smlouva stanoví výjimky v situacích, jež mohou mít vliv na veřejnou bezpečnost, jsou články 30 ES, 39 ES, 46 ES, 58 ES, 64 ES, 296 ES a 297 ES, které se týkají výjimečných a jasně definovaných případů. Z těchto článků nelze vyvodit závěr, že Smlouva obsahuje obecnou výjimku, která je jí vlastní a která vylučuje všechna opatření přijatá za účelem veřejné bezpečnosti z rozsahu působnosti práva Společenství. Uznání existence takové výjimky nezávisle na zvláštních požadavcích stanovených Smlouvou by mohlo ohrozit závazný charakter práva Společenství a jeho jednotné uplatnění(26). Proto je možné se na veřejnou bezpečnost odvolávat pouze tehdy, existuje-li skutečné a dostatečně závažné ohrožení základního zájmu společnosti. Navíc uvedené výjimky nelze zneužít pro výlučně hospodářské účely(27).
55. Soudní dvůr taktéž rozhodl, že je na členském státu, který má v úmyslu odvolávat se na tyto výjimky, aby poskytl důkazy, že dotčená vynětí nepřekračují hranice takových případů a jsou nezbytná k ochraně podstatných zájmů jeho bezpečnosti(28).
56. Ve své obraně se Itálie odvolává zvláště na článek 296 ES. Účelem článku 296 ES je koordinovat vztahy a mírnit napětí mezi ochranou hospodářské soutěže na společném trhu a ochranou podstatných zájmů bezpečnosti členských států, které jsou spjaty s výrobou zbraní, střeliva a válečného materiálu nebo obchodu s nimi v tom smyslu, že tyto státy se mohou odchýlit od práva Společenství, ale jen pokud dodržují předepsané striktní podmínky.
57. Vzhledem k tomu, že uvedený článek upravuje výjimku, je třeba ho vykládat striktně.
58. Z toho vyplývá, že tuto výjimku, jako například výjimku stanovenou v článku 30 ES, nelze považovat za automatické nebo obecné vynětí, na které se mohou členské státy odvolávat bez ohledu na konkrétní okolnosti dané situace. Článek 296 ES by měly členské státy uplatňovat jen případ od případu a v situaci, jako je ta, o kterou se jedná v projednávané věci, je třeba posoudit každou zakázku na dodávku zboží zvlášť. Podle článku 296 ES opatření přijatá členským státem, která jsou spjata s výrobou zbraní, střeliva a válečného materiálu nebo obchodu s nimi, musí být nezbytná k ochraně podstatných zájmů jeho bezpečnosti. Kromě toho stanoví článek 296 ES podmínku, že „tato opatření nesmí nepříznivě ovlivnit podmínky hospodářské soutěže na společném trhu s výrobky, které nejsou určeny výlučně k vojenským účelům“ (zvýraznění provedeno autorem tohoto stanoviska). Navíc článek 296 ES lze uplatnit jen na výrobky uvedené na seznamu, jenž je součástí rozhodnutí Rady ze dne 15. dubna 1958(29).
59. Podle mého názoru, pokud uplatnění článku 296 ES členským státem nepříznivě ovlivňuje hospodářskou soutěž na společném trhu, dotčený členský stát musí prokázat, že výrobky jsou určeny výlučně k vojenským účelům(30). Podle mne to už samo o sobě vylučuje výrobky dvojího využití(31).
60. Povaha výrobků na seznamu z roku 1958 a výslovný odkaz v článku 296 ES na „výlučně [vojenské účely]“ potvrzuje, že jen obchod se zařízeními, která jsou navržena, vyvinuta a vyrobena výlučně k vojenským účelům, lze na základě čl. 296 ES odst. 1 písm. b) vyjmout z pravidel Společenství upravujících hospodářskou soutěž(32). Požadavek, aby byly výrobky určeny výlučně k vojenským účelům, znamená například to, že dodávky helikoptér, které jsou určeny k civilním účelům, vojensky organizovaným jednotkám musí být v souladu s pravidly o zadávaní veřejných zakázek. A fortiori, helikoptéry dodané určitým civilním orgánům členského státu, které mohou být jen hypoteticky použity, jak tvrdí Itálie, také k vojenským účelům, musí být nutně v souladu s těmito pravidly.
61. V projednávané věci Itálie ani jednou neuvedla, že všechny dotčené helikoptéry byly koupeny výlučně k vojenským účelům. Naopak, italská vláda v podstatě tvrdí, že tyto helikoptéry mohou být hypoteticky použity taktéž k vojenským účelům, jsou však zároveň používány k civilním účelům. Ze spisu u Soudního dvora tedy vyplývá, že tyto helikoptéry nebyly výlučně určeny k použití k vojenským účelům. V důsledku toho se Itálie ve své obraně nemůže odvolávat na čl. 296 odst. 1 písm. b) ES.
62. Itálie se nepokusila prokázat, že její obavy, pokud jde o důvěrný charakter údajů, nebylo možné přiměřeně vyřešit na základě postupů stanovených ve směrnici, zejména prostřednictvím omezeného řízení uvedeného v čl. 1 písm. e) směrnice. Naopak, Itálie vyňala podstatnou část dodávek helikoptér pro ústřední správu italského státu z rozsahu působnosti pravidel o zadávání veřejných zakázek tím, že systematicky zadávala zakázky přímo společnosti Agusta. Pokud jde o vyjádřenou obavu o ochranu důvěrných údajů, tato praxe je zjevně nepřiměřená(33).
63. Kromě toho, vzhledem k čl. 2 odst. 1 písm. b) směrnice, skutečnost, že dotčené helikoptéry slouží výlučně anebo převážně k civilním účelům zpochybňuje tvrzení Itálie o nutnosti ochrany důvěrných údajů ohledně dodávek helikoptér v tomto případě, a proto výjimku podle tohoto ustanovení nelze uplatnit na dodávky helikoptér, které jsou předmětem tohoto řízení.
4. K homogenitě a interoperabilitě flotily
a) Hlavní tvrzení účastnic řízení
64. Itálie tvrdí, že vzhledem k technické specifičnosti helikoptér a skutečnosti, že dotčené dodávky byly dalšími dodávkami, byla vláda oprávněna zadat zakázky na základě vyjednávacího řízení podle čl. 6 odst. 3 písm. c) a e) směrnice 93/36.
65. Komise tvrdí, že obě výše uvedené výjimky jsou v této věci nerelevantní. Pokud jde o další dodávky, Komise tvrdí, že se navíc uplatní obecné pravidlo tří let stanovené v čl. 6 odst. 3 písm. e) směrnice a že v každém případě, vzhledem k tomu, že předcházející dodávky byly protiprávní, byly tudíž protiprávní i další dodávky.
b) Posouzení
66. Stačí uvést, že Itálie nevysvětlila a dostatečně neprokázala, co ji vedlo k domněnce, že pouze helikoptéry Agusta měly vlastnosti, které by mohly odůvodnit jejich dodávky podle čl. 6 odst. 3 písm. c) a e) směrnice. Krom toho souhlasím s názorem Komise a domnívám se, že skutečnost, kterou uvedla Itálie, že ostatní členské státy vyrábějící helikoptéry postupují stejně, není pro účely tohoto řízení relevantní.
67. Na základě výše uvedených úvah navrhuji, aby Soudní dvůr určil, že Italská republika nesplnila povinnosti, které pro ni vyplývají ze směrnice 93/36, a předtím ze směrnic 77/62, 80/767 a 88/295.
IV – K nákladům řízení
68. Podle čl. 69 odst. 2 jednacího řádu Soudního dvora by měla být Italské republice jako účastnici řízení, která neměla ve věci úspěch, uložena náhrada nákladů řízení.
V – Závěry
69. Na základě výše uvedených úvah navrhuji, aby Soudní dvůr:
1) určil, že Italská republika tím, že italská vláda, a konkrétně ministerstva vnitra, obrany, hospodářství a financí, zemědělství a lesního hospodářství, infrastruktury a dopravy a útvar civilní ochrany předsednictva vlády, zavedla praxi, která existuje již dlouhou dobu a zůstává nadále v platnosti a která spočívá v přímém zadávání zakázek společnosti „Agusta“ na dodávku helikoptér vyrobených společnostmi „Agusta“ a „Agusta Bell“ pro potřeby vojensky organizovaných sborů Vigili del Fuoco, Carabinieri, Corpo forestale dello Stato, Guardia Costiera, Guardia di Finanza, Polizia di Stato a útvaru civilní ochrany bez jakéhokoliv výběrového řízení, konkrétně v rozporu s postupy stanovenými směrnicí Rady 93/36/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na dodávky, a předtím směrnicemi Rady 77/62/EHS, 80/767/EHS a 88/295/EHS, nesplnila povinnosti, které pro ni vyplývají z výše uvedených směrnic;
2) uložil Italské republice náhradu nákladů řízení.