CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. J. MAZÁK
presentadas el 10 de julio de 20071(1)
Asunto C‑337/05
Comisión de las Comunidades Europeas
contra
República Italiana
«Incumplimiento de sus obligaciones por un Estado miembro – Contratos públicos de suministro – Directivas 93/36/CEE y 77/62/CEE – Adjudicación de contratos públicos sin previa publicación de anuncio – Helicópteros “Agusta” y “Agusta Bell” – Artículo 296 CE – Productos destinados a fines específicamente militares»
1. Mediante el presente recurso, interpuesto con arreglo al artículo 226 CE, la Comisión pide al Tribunal de Justicia que declare que Italia ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de las directivas sobre coordinación de procedimientos para la adjudicación de contratos públicos de suministro, a saber, la Directiva 93/36/CEE del Consejo, (2) y previamente a ella, la Directiva 77/62/CEE del Consejo, (3) la Directiva 80/767/CEE del Consejo (4) y la Directiva 88/295/CEE del Consejo, (5) al haber puesto en práctica el procedimiento, seguido desde hace tiempo y todavía en uso, de adjudicación directa a la empresa “Agusta” de contratos de compra de helicópteros para satisfacer las necesidades de diversos ministerios y departamentos, sin ningún procedimiento de licitación pública.
2. Italia niega el incumplimiento imputado e invoca en su defensa, entre otros elementos, el artículo 296 CE, apartado 1, letra b).
I. Marco jurídico
A. Derecho comunitario
3. La Directiva 93/36 (en lo sucesivo, «la Directiva 93/36» o «la Directiva») coordina los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro y establece requisitos para la adjudicación de los mismos.
4. El artículo 1 de la Directiva 93/36 establece:
«A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:
a) contratos públicos de suministro: los celebrados por escrito a título oneroso que tengan por objeto la compra, el arrendamiento financiero, el arrendamiento o la venta a plazos de productos entre un proveedor (persona física o jurídica), por una parte, y uno de los poderes adjudicadores definidos en la letra b), por otra. La entrega de los productos podrá incluir, con carácter accesorio, trabajos de colocación e instalación;
[…]
d) procedimientos abiertos: aquellos procedimientos nacionales en los que todo proveedor interesado pueda presentar una oferta;
e) procedimientos restringidos: aquellos procedimientos nacionales en los que únicamente los proveedores invitados por el poder adjudicador puedan presentar una oferta;
f) procedimientos negociados: aquellos procedimientos nacionales en los que el poder adjudicador consulte con los proveedores de su elección y negocie las condiciones del contrato con uno o con más de ellos.»
5. Conforme al artículo 2, apartado 1, letra b), la Directiva no se aplicará a «los contratos de suministro que se declaren secretos o cuya ejecución deba ir acompañada de especiales medidas de seguridad, con arreglo a las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas vigentes en el Estado miembro de que se trate o cuando así lo requiera la protección de los intereses esenciales de la seguridad de dicho Estado».
6. El artículo 3 de la Directiva dispone que: «sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 2, 4 y en el apartado 1 del artículo 5, la presente Directiva se aplicará a todos los productos a que se refiere la letra a) del artículo 1, incluidos los comprendidos en contratos adjudicados por los poderes adjudicadores en el sector de la defensa, con excepción de los productos a los que se aplica [la letra b) del apartado 1 del artículo 296 CE]».
7. Según el artículo 6 de la Directiva:
«1. Al adjudicar contratos públicos de suministro, los poderes adjudicadores aplicarán los procedimientos que se definen en las letras d), e) y f) del artículo 1, en los supuestos que a continuación se establecen.
[…]
3. Los poderes adjudicadores también podrán adjudicar contratos de suministro por el procedimiento negociado, sin publicación previa de anuncio de licitación, en los casos siguientes:
[…]
c) cuando, a causa de su especificidad técnica o artística, o por razones relacionadas con la protección de derechos exclusivos, tan sólo pueda encomendarse la fabricación o suministro del producto a un determinado proveedor;
[…]
e) para suministros complementarios efectuados por el proveedor inicial que constituyan bien una reposición parcial de suministros o instalaciones de uso corriente o bien una ampliación de los suministros o instalaciones existentes, cuando un cambio de proveedor obligara al poder adjudicador a adquirir material con características técnicas diferentes, dando lugar a incompatibilidades o a dificultades técnicas de uso y de mantenimiento desproporcionadas. La duración de tales contratos, así como la de los contratos renovables no podrá, por regla general, ser superior a tres años.
4. En todos los demás supuestos, los poderes adjudicadores adjudicarán sus contratos de suministro por el procedimiento abierto o por el procedimiento restringido.»
8. En lo que se refiere a otras disposiciones específicas, las mencionaré al analizar las imputaciones de incumplimiento de obligaciones.
II. Hechos, procedimiento administrativo y pretensiones
A. Hechos
9. A raíz de la presentación de una denuncia la Comisión inició un procedimiento por incumplimiento (nº 2002/4194) en relación con la Ordenanza nº 3231 del Presidente del Consejo de Ministros de la República Italiana, de 24 de julio de 2002, relativa a la lucha aérea contra los incendios forestales, que autorizó el recurso a los procedimientos negociados con carácter de excepción a lo dispuesto en las Directivas en materia de contratos públicos de suministro y de servicios. En virtud de dicha Ordenanza el Corpo Forestale dello Stato adquirió el 28 de octubre de 2002 dos helicópteros Agusta Bell AB 412 EP por un precio de 18 millones de EUR aproximadamente, «mediante negociación directa, haciendo excepción a la normativa contemplada en el artículo 4 [de la citada Ordenanza]», es decir, en particular, a la normativa nacional que adaptaba el Derecho interno a las Directivas sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro. La Comisión interpuso un recurso por incumplimiento basado en el artículo 226 CE ante el Tribunal de Justicia, que dio lugar a la sentencia de 27 de octubre de 2005 en el asunto C‑525/03. (6)
10. En virtud de la información obtenida en el marco del procedimiento citado la Comisión observó que la infracción específica que constituía el objeto de dicho procedimiento no era un caso aislado, sino una manifestación de la práctica general de adjudicación directa de contratos de compra de helicópteros fabricados por «Agusta» y «Agusta Bell» para satisfacer las necesidades de diversos organismos del Estado italiano sin procedimiento de licitación alguno. Por consiguiente la Comisión inició otro procedimiento por incumplimiento (nº 2003/2158).
11. En lo que se refiere al Corpo Nazionale dei Vigili del Fuoco (Cuerpo Nacional de Bomberos, del Ministerio del Interior), la Comisión verificó en particular que dicho Cuerpo había adjudicado directamente a la compañía «Agusta», sin procedimiento alguno de licitación, los siguientes contratos: a) el 10 de junio de 2002, un contrato de compra de cuatro helicópteros Agusta Bell AB 412 por un precio aproximado de 30,5 millones de EUR; b) el 23 de diciembre de 2002, un contrato de compra de cuatro helicópteros Agusta A 109 Power por un precio aproximado de 33,6 millones de EUR y c) el 19 de marzo de 2003, un contrato de arrendamiento-compra de cuatro helicópteros Agusta A 109 Power por un precio aproximado 12,8 millones de EUR. La Comisión observó que la flota de helicópteros del Corpo Nazionale dei Vigili del Fuoco se compone en su mayor parte de helicópteros «Agusta» o «Agusta Bell».
12. Respecto al Corpo Carabinieri (Cuerpo de Carabineros, del Ministerio de Defensa), la información comunicada a la Comisión señala que durante el período 2000-2002 el Corpo Carabinieri adjudicó a Agusta dos contratos de compra de helicópteros sin procedimiento alguno de licitación. La Comisión observó que la flota de helicópteros del Corpo Carabinieri también se compone en su mayor parte de helicópteros «Agusta» o «Agusta Bell».
13. En cuanto al Corpo Forestale dello Stato (Cuerpo Forestal del Estado, del Ministerio de Política Agrícola y Forestal), además de las adquisiciones que fueron objeto del asunto C‑525/03, se afirma que dicho Cuerpo compró otro helicóptero Agusta. De igual modo, la Comisión observó que la flota de helicópteros del Corpo Forestale también se compone en su mayor parte de helicópteros «Agusta» o «Agusta Bell».
14. En lo que respecta al Departamento de Protección Civil, la Comisión fue informada de que había celebrado un contrato de arrendamiento-compra de helicópteros «Agusta».
15. En lo que atañe a otros organismos del Estado, la Comisión consideró –pese a que no disponía de ninguna información sobre contratos concretos– que las flotas aéreas de la Guardia Costiera, que forma parte del Corpo delle Capitanerie di Porto (Ministerio de Infraestructura y Transportes), de la Guardia di Finanza (Guardia Tributaria, del Ministerio de Economía y Hacienda) y de la Polizia di Stato (del Ministerio del Interior) también se componían en su totalidad o en su mayor parte de helicópteros «Agusta» o «Agusta Bell».
B. Procedimiento administrativo
16. La Comisión –al no haber obtenido ninguna información relativa a la tramitación de un procedimiento de licitación a nivel comunitario para la compra de helicópteros destinados a atender las necesidades de los ministerios y organismos italianos antes citados– consideró que los helicópteros antes mencionados fabricados por «Agusta» fueron adquiridos directamente, con vulneración de los procedimientos regulados por la Directiva 93/36, y con anterioridad por la Directiva 77/62, la Directiva 80/767 y la Directiva 88/295. El 17 de octubre de 2003 la Comisión envió un escrito de requerimiento al Gobierno italiano, instando a éste a presentar sus observaciones.
17. Las autoridades italianas respondieron el 9 de diciembre de 2003 mediante un telefax de su Representación Permanente ante la Unión Europea. Al considerar insatisfactoria la respuesta de las autoridades italianas la Comisión remitió un dictamen motivado a la República Italiana el 5 de febrero de 2004, instando al cumplimiento del mismo en el plazo de dos meses desde su notificación.
18. Las autoridades italianas respondieran al dictamen motivado mediante tres escritos de la Representación Permanente de la República Italiana ante la Unión Europea. (7)
19. La Comisión estimó que las autoridades italianas no habían expuesto argumentos suficientes para rebatir las apreciaciones formuladas en el dictamen motivado y observó que la República Italiana no había tomado ninguna medida dirigida a poner fin a la práctica censurada, y en consecuencia interpuso el presente recurso ante el Tribunal de Justicia el 15 de septiembre de 2005. (8)
20. La Comisión solicita al Tribunal de Justicia que:
– Declare que la República Italiana ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 93/36 y, previamente a ella, de las Directivas 77/62, 80/76 y 88/295, al haber puesto en práctica el Gobierno italiano y, en particular, los Ministerios de Interior, de Defensa, de Economía y Hacienda, de Política Agrícola y Forestal y de Infraestructuras y Transportes y el Departamento de Protección Civil de la Presidencia del Consejo de Ministros, el procedimiento, seguido desde hace tiempo y todavía en uso, de adjudicación directa de contratos de compra de helicópteros de los modelos «Agusta» y «Agusta Bell» a la empresa «Agusta», para satisfacer las necesidades de los cuerpos militares de Bomberos, de Carabineros, de la Guardia Forestal, de la Guardia de Costas, de la Guardia Tributaria y de la Policía del Estado, así como del Departamento de Protección Civil, sin procedimiento de licitación alguno y, en particular, sin observar los procedimientos previstos en las Directivas antes citadas.
– Condene en costas a la República Italiana.
21. La República Italiana mantiene que el recurso debe ser declarado inadmisible, y en cualquier caso debe ser desestimado por infundado.
22. Ambas partes presentaron observaciones orales en la vista celebrada el 17 de abril de 2007.
III. Apreciación
A. Observaciones previas
23. Es importante señalar que el Gobierno italiano no niega haber utilizado el procedimiento negociado para la compra de helicópteros destinados a sus organismos ni haber adjudicado directamente los contratos a Agusta sin previa publicación de un anuncio de licitación al nivel comunitario. Por tanto la controversia en este asunto gira en torno a si Italia podía lícitamente dejar de aplicar las disposiciones comunitarias sobre contratos públicos de suministro. (9) La pretensión declarativa de la Comisión no se refiere sólo a la Directiva 93/36, sino también a las anteriores Directivas: las Directivas 77/62, 80/767 y 88/295. No obstante, dada la semejanza de las disposiciones relevantes de esas Directivas, considero, como ha sugerido la Comisión, que por razones de claridad y simplicidad es suficiente que me refiera en mi análisis únicamente a la Directiva 93/36.
B. Admisibilidad
24. En su contestación a la demanda el Gobierno italiano impugna la admisibilidad del presente recurso.
1. Principales alegaciones de las partes
25. Italia aduce que en el curso del procedimiento administrativo la Comisión no hizo referencia a los suministros militares, pues los únicos mencionados en ese procedimiento fueron los suministros civiles. Además, en el curso de este último la Comisión se limitó a citar diversos contratos celebrados con Agusta en años recientes, es decir en 2002 y 2003, por el Corpo dei Vigili del Fuoco, el Corpo Forestale y los Carabinieri. Por tanto la imputación formulada en el procedimiento administrativo no concuerda con las pretensiones deducidas ante el Tribunal de Justicia. Además, en su dúplica Italia sostiene que habida cuenta del carácter vago e impreciso de los hechos alegados por la Comisión el recurso no cumple los requisitos enunciados en la jurisprudencia. La República Italiana afirma que esa circunstancia ha lesionado gravemente su derecho de defensa.
26. Por último el Gobierno italiano alega que la parte del presente recurso relativa a los suministros para el Corpo Forestale dello Stato es inadmisible ya que dichos suministros se basaron en la Ordenanza nº 3231. Dado que ésta ya fue objeto de consideración por el Tribunal de Justicia en la sentencia del asunto C‑525/03, se vulnera el principio non bis in idem. (10)
27. La Comisión refuta las alegaciones de la República Italiana. Estima que el procedimiento administrativo nunca tuvo por objeto los suministros militares, sino que guardaba relación con los suministros civiles destinados entre otros fines a las necesidades de determinados cuerpos militares de la República Italiana. Respecto a la imprecisión alegada la Comisión sostiene que desde el escrito de requerimiento siempre estuvo claro que el objeto del procedimiento era la práctica de adjudicar directamente contratos a Agusta durante un largo período de tiempo, práctica que nunca se interrumpió. La finalidad del procedimiento era evidente para Italia, que pudo defenderse y lo hizo, incluso mediante la presentación de varios documentos. Además la Comisión mantiene que el objeto del procedimiento que dio lugar a la sentencia en el asunto C‑525/03 era diferente del objeto del presente asunto.
2. Apreciación
28. Según reiterada jurisprudencia la Comisión debe indicar en todo recurso presentado en virtud del artículo 226 CE las imputaciones precisas sobre las cuales el Tribunal de Justicia está llamado a pronunciarse, así como, al menos en forma sumaria, los elementos de hecho y de Derecho sobre los que se basan dichas imputaciones. (11)
29. A este respecto, si bien es cierto que el objeto de un recurso interpuesto al amparo del artículo 226 CE está circunscrito por el procedimiento administrativo previsto por dicha disposición y, en consecuencia, el dictamen motivado de la Comisión y el recurso han de fundarse en idénticas imputaciones, esta exigencia, no obstante, no puede llegar a imponer en todos los supuestos una coincidencia perfecta en su formulación, cuando el objeto del litigio no se ha ampliado ni se ha modificado, sino que, por el contrario, solamente se ha restringido. De esta forma la Comisión puede precisar sus imputaciones iniciales en el recurso, siempre que no modifique el objeto del litigio. (12)
30. Ante todo considero convincente la explicación de la Comisión de que el adjetivo «militar» se refiere sin equívoco alguno a determinados «cuerpos» del Estado, y no a «suministros», como alega el Gobierno italiano. (13) De los autos obrantes ante el Tribunal de Justicia resulta patente que la imputación de la Comisión afecta sólo a los suministros civiles adquiridos para atender a las necesidades de determinados cuerpos del Estado italiano, algunos de los cuales son de carácter militar y otro de carácter civil. De hecho la comparación del dictamen motivado con el presente recurso, redactados ambos en términos casi idénticos, revela que se basan en las mismas objeciones. En esas circunstancias la alegación por Italia de que la imputación formulada en el procedimiento administrativo no concuerda con la pretensión instada mediante el presente recurso no puede acogerse.
31. En segundo lugar, en cuanto a la alegación por el Gobierno italiano de que los hechos alegados por la Comisión eran vagos e imprecisos, considero que en el presente asunto se estableció con claridad en el procedimiento administrativo por qué la Comisión estimaba que la República Italiana había incumplido las directivas sobre contratos públicos de suministro. Lo cierto es que en el punto 14 del dictamen motivado y en el punto 25 del escrito de requerimiento la Comisión manifestó en términos inequívocos que le había sido imposible obtener información alguna que pudiera confirmar que el Gobierno italiano había seguido los procedimientos de licitación pública a nivel comunitario en sus compras de helicópteros, de conformidad con la Directiva 93/36, pero también anteriormente con las Directivas 77/62, 80/767 y 88/295. Las imputaciones de hecho fueron por tanto suficientemente claras para que el Gobierno italiano pudiera defenderse.
32. Por último considero que el principio non bis in idem no se ha vulnerado en el presente procedimiento. A mi juicio el objeto del asunto C‑525/03 se refería a una norma nacional determinada (a saber, la Ordenanza nº 3231) que autorizó el recurso al procedimiento negociado, con carácter de excepción a las Directivas sobre contratos públicos de suministro y de servicios. Lo cierto es que el recurso fue declarado inadmisible en virtud de la validez temporal de la Ordenanza. En el presente procedimiento no se solicita que se reexamine la legalidad de la Ordenanza nº 3231, sino que su objeto es la práctica imputada de adjudicar directamente a Agusta los contratos de compra de helicópteros sin ningún procedimiento de licitación a escala comunitaria.
33. De lo anterior resulta que la excepción de inadmisibilidad del Gobierno italiano debe ser desestimada.
C. Sobre el fondo
1. Las relaciones internas con Agusta
34. Para determinar si Italia infringió realmente las directivas sobre contratos públicos de suministro examinaré en primer lugar la alegación del Gobierno italiano según la cual hasta finales de la década de 1990 sus relaciones con Agusta constituían relaciones «internas».
a) Principales alegaciones de las partes
35. Italia alega que las relaciones con Agusta eran de naturaleza «interna», y en su contestación describe la evolución de la participación pública en Agusta. Aunque Italia reconoce que la adjudicación directa de contratos por el Estado a sociedades en cuyo capital tenía participación en tal momento era difícilmente conciliable con la jurisprudencia sobre las operaciones «internas», mantiene que las relaciones de Agusta con el Estado italiano tenían más bien el carácter de lo que denomina «autoproducción de bienes y servicios», utilizados por el Estado y que constituían una parte fundamental de la cartera de producción de sociedades con participación estatal.
36. La Comisión alega que las autoridades italianas no han demostrado que los criterios definidos por el Tribunal de Justicia en la sentencia Teckal se cumplieran en el presente caso, (14) dado que Italia se limitó a presentar información vaga e imprecisa.
b) Apreciación
37. Como la Comisión aduce acertadamente es importante recordar que según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, de conformidad con las Directivas relativas a la adjudicación de contratos públicos, la licitación no es obligatoria, aunque el cocontratante sea una persona jurídicamente distinta del poder adjudicador, cuando se cumplan dos requisitos acumulativos. Por una parte, la autoridad pública que es poder adjudicador debe ejercer sobre la persona distinta de que se trate un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios y, por otra parte, dicha persona debe realizar la parte esencial de su actividad con el ente o entes públicos que la controlan. (15)
38. Italia debía no sólo alegar la existencia de tal clase de relación entre las entidades adjudicadoras y Agusta, sino que debía aportar la prueba que permitiera al Tribual de Justicia estimar sin lugar a dudas que concurrían los dos requisitos antes mencionados. Sin embargo, de los autos obrantes ante el Tribunal de Justicia se desprende que las alegaciones de Italia al respecto son muy poco concluyentes y no se sustentan en ningún documento relevante. Por tanto, en el presente asunto el Gobierno italiano no ha demostrado que se hayan cumplido los dos requisitos.
39. Además el Tribunal de Justicia ha aclarado recientemente que la participación, aunque sea minoritaria, de una empresa privada en el capital de una sociedad en la que participa asimismo la entidad adjudicadora de que se trata excluye en cualquier caso que dicha entidad adjudicadora pueda ejercer sobre esta sociedad un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios. (16)
40. En consecuencia, a la vista del hecho señalado por la Comisión de que entre la década de 1970 y la de 1990 el capital de Agusta nunca perteneció enteramente al Estado italiano, ello por sí solo basta para excluir la existencia de una relación interna respecto a Agusta. (17) Además, a partir de 2000, cuando se constituyó la empresa conjunta «Agusta Westland» con la sociedad británica Westland, la relación interna con el Estado italiano puede también excluirse.
41. Por tanto examinaré a continuación si las directivas sobre contratos públicos de suministro han sido realmente infringidas.
2. La existencia de la práctica
a) Principales alegaciones de las partes
42. A la vista del hecho de que los suministros públicos controvertidos se ajustan a los requisitos establecidos por la Directiva 93/36, dado que por el elevado precio de los helicópteros los contratos han excedido siempre el umbral de 130.000 Derechos Especiales de Giro (DEG), (18) la Comisión sostiene que debían haber sido objeto de un procedimiento abierto o restringido de conformidad con el artículo 6 de la Directiva, pero no del procedimiento negociado. Por tanto, según la Comisión la infracción del Derecho comunitario está acreditada. Dado que las autoridades italianas han reconocido expresamente la adquisición de helicópteros Agusta sin procedimiento de licitación alguno al nivel comunitario antes de 2000, la Comisión alega que la práctica de adjudicación directa de los contratos a Agusta ha proseguido después de 2000, lo que confirman los contratos adjuntos a la demanda.
43. En esencia, respecto a las compras anteriores a 2000 Italia aduce que constituían operaciones internas, en tanto que respecto a las compras recientes alega que la adjudicación directa de contratos es un resultado del ambiente de inseguridad internacional que siguió al 11 de septiembre de 2001. Por consiguiente los helicópteros civiles deben equipararse a los militares. Las compras estaban por tanto exentas del Derecho comunitario en virtud del artículo 296 CE.
b) Apreciación
44. La Comisión afirma que la práctica en cuestión fue «general» y «sistemática», y alega la infracción de la Directiva 93/36 y de la Directiva 77/62 y las demás directivas aplicables en el entretanto. Resulta de ello que la práctica de adjudicación directa sistemática de la compra de helicópteros a Agusta puede haberse prolongado durante unos 30 años.
45. El Gobierno italiano no niega dicha práctica. Además, en los anexos de su contestación a la demanda confirma de hecho la alegación al respecto de la Comisión. Se desprende de ello que Italia ha utilizado ciertamente el procedimiento negociado sin recurrir a ningún procedimiento de licitación a escala comunitaria. Por consiguiente es preciso examinar si Italia podía lícitamente o no dejar de aplicar la Directiva.
46. El duodécimo considerando del preámbulo de la Directiva 93/36 expresa con claridad que el procedimiento negociado debe considerarse excepcional y que, por lo tanto, sólo debe aplicarse en los casos taxativamente enumerados. Con tal objeto, el artículo 6, apartados 2 y 3, de la Directiva enumera exhaustiva y expresamente los supuestos en los que puede utilizarse el procedimiento negociado, sin publicación previa de anuncio de licitación. (19)
47. También se debe tener presente que las excepciones a las normas que pretenden garantizar la efectividad de los derechos reconocidos por el Tratado en el sector de los contratos públicos de suministro deben ser objeto de una interpretación estricta. (20) Los Estados miembros no pueden, so pena de privar a la Directiva 93/36 de su efecto útil, establecer supuestos de recurso al procedimiento negociado que no estén previstos en la citada Directiva ni dotar a los supuestos expresamente previstos por esta Directiva de condiciones nuevas que tengan como efecto facilitar el recurso a dicho procedimiento. (21) Además la carga de la prueba de que existen realmente las circunstancias excepcionales que justifican la excepción incumbe a quien quiera beneficiarse de ellas. (22)
48. Por tanto, es necesario determinar si concurren en el caso de Italia las exigencias expresamente comprendidas en las excepciones previstas por el Tratado y/o por la Directiva que invoca.
3. Las exigencias legítimas de interés nacional
a) Principales alegaciones de las partes
49. Italia mantiene que la compra de helicópteros controvertida responde a las exigencias legítimas de interés nacional previstas por el artículo 296 CE así como por el artículo 2, apartado 1, letra b), de la Directiva. Italia alega que esas disposiciones son aplicables porque los helicópteros en cuestión son «mercancías de doble uso», es decir, productos aptos para servir tanto a fines militares como civiles.
50. En primer lugar el Gobierno italiano aduce que el artículo 296 CE abarca todos los suministros para los cuerpos militares del Estado italiano. Respecto a los demás cuerpos, pone de relieve que a partir de 2001 los suministros para esos cuerpos han sido progresivamente incluidos en un ámbito específico relativo a la seguridad del Estado (o «seguridad interior»), y sometidos a un régimen que tiende a equipararlos a los suministros militares. (23) Italia considera que en la sentencia Leifer, (24) que se refería a una excepción al artículo 28 CE respecto a mercancías de doble uso, el Tribunal de Justicia reconoció expresamente que los Estados miembros disponen de un cierto margen de apreciación al adoptar las medidas que consideran necesarias para garantizar su seguridad pública interior y exterior.
51. En ese sentido Italia se remite a la sentencia del Tribunal de Primera Instancia Fiocchi Munizioni, (25) que declaró que el régimen establecido por el artículo 296 CE, apartado 1, letra b), pretende preservar la libertad de acción de los Estados miembros en determinadas materias que afectan a la defensa y seguridad nacionales. El artículo 296 CE, apartado 1, letra b), otorga a los Estados miembros un margen de discreción particularmente amplio para la apreciación de la necesidad de tal protección.
52. En segundo lugar Italia mantiene que, debido al hecho de que los helicópteros de los que se trata pueden intervenir en la lucha contra el terrorismo así como en misiones de protección del orden público, es aplicable la excepción prevista por el artículo 2, apartado 1, letra b), de la Directiva. También invoca los requisitos de confidencialidad en relación con la compra de helicópteros.
53. La Comisión alega que Italia no ha demostrado en el presente asunto la existencia de exigencias que justificaran la aplicación del artículo 30 CE y el argumento relativo a las «mercancías de doble uso». Además, respecto al artículo 2, apartado 1, letra b), de la Directiva y al argumento de que la divulgación de elementos relativos a las compras en cuestión sería contraria a los intereses esenciales de Italia, la Comisión mantiene que Italia no ha precisado qué «elementos» pueden ser ésos. En lo que atañe al artículo 296 CE en este asunto no está en cuestión el «comercio de armas, municiones y material de guerra», sino las compras de helicópteros destinados esencialmente a uso civil. Italia no ha demostrado que la situación en el presente asunto constituya una medida necesaria para proteger sus intereses esenciales, como la seguridad, que es un requisito indispensable exigido por el artículo 296 CE. La Comisión alega que el único uso cierto de los helicópteros se refiere a fines civiles y que su uso militar sólo es potencial e incierto. Por tanto no es aplicable el artículo 296 CE. Incluso en el supuesto de que los suministros de que se trata fueran de carácter militar el artículo 296 CE no permitiría una excepción automática como la aplicada por Italia en las circunstancias del presente asunto. No es proporcionado ni necesario excluir en su totalidad a un sector industrial de los procedimientos de licitación a fin de proteger la seguridad nacional.
b) Apreciación
54. El Tribunal de Justicia ha declarado que el Tratado sólo prevé excepciones aplicables a situaciones que puedan poner en peligro la seguridad pública en sus artículos 30 CE, 39 CE, 46 CE, 58 CE, 64 CE, 296 CE y 297 CE, que se refieren a supuestos excepcionales claramente delimitados. De ello no se puede deducir la existencia de una reserva general, inherente al Tratado, que excluya del ámbito de aplicación del Derecho comunitario cualquier medida adoptada por motivos de seguridad pública. Reconocer la existencia de tal reserva, sin atender a las condiciones específicas de las disposiciones del Tratado, podría contravenir el carácter imperativo y la aplicación uniforme del Derecho comunitario. (26) Por tanto, la seguridad pública sólo puede invocarse en caso de que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. Además, no se puede alterar la función propia de dichas razones para servir, en realidad, a fines puramente económicos. (27)
55. El Tribunal de Justicia también ha declarado que corresponde al Estado miembro que desea ampararse en esas excepciones aportar la prueba de que las exenciones de que se trate no exceden de los límites de dichas hipótesis y que son necesarias para proteger intereses esenciales de su seguridad. (28)
56. En su contestación Italia se apoya en especial en el artículo 296 CE. La finalidad del artículo 296 CE es coordinar a la vez que equilibrar las relaciones y las tensiones entre la protección de la libre competencia en el mercado común y la protección de los intereses esenciales de seguridad de los Estados miembros relacionados con la producción o la venta de armas, municiones y material de guerra de los Estados miembros, de modo que permite a éstos excepciones al Derecho comunitario pero sólo conforme a los estrictos requisitos prescritos.
57. Como una excepción ese artículo debe ser interpretado estrictamente.
58. De ello se deduce que una excepción, como por ejemplo la del artículo 30 CE, no puede considerase una excepción automática y/o en blanco que los Estados miembros puedan invocar con independencia de las circunstancias concretas de una determinada situación. El artículo 296 CE debe ser aplicado por los Estados miembros sobre la base de cada caso singular, y en un asunto como el presente tiene que apreciarse cada contrato de suministro específico. Conforme al artículo 296 CE las medidas que aplique un Estado miembro y que se relacionen con la producción o el comercio de armas, municiones y material de guerra deben ser necesarias para la protección de los intereses esenciales de su seguridad. Además el artículo 296 CE establece la restricción de que «estas medidas no deberán alterar las condiciones de competencia en el mercado común respecto de los productos que no estén destinados a fines específicamente militares». Por otra parte el artículo 296 CE sólo es aplicable a los productos enumerados en la lista incluida en la Decisión del Consejo de 15 de abril de 1958. (29)
59. A mi juicio cuando la aplicación del artículo 296 CE por un Estado miembro perjudica a la competencia en el mercado común el Estado miembro del que se trata tiene que demostrar que los productos se destinan a fines específicamente militares. (30) Considero que ello por sí solo excluye a los productos de doble uso. (31)
60. La naturaleza de los productos que figuran en la lista de 1958 y la expresa referencia del artículo 296 CE a «fines específicamente militares» confirma que sólo el comercio de equipamiento que esté diseñado, desarrollado y producido para fines específicamente militares puede estar exento de las reglas comunitarias en materia de competencia en virtud del artículo 269 CE, apartado 1, letra b). (32) El requisito de que los productos se destinen a fines específicamente militares significa por ejemplo que el suministro a un cuerpo militar de un helicóptero que esté destinado a fines civiles tiene que cumplir las reglas de contratación pública. A fortiori los helicópteros suministrados a determinados organismos civiles de un Estado miembro que sólo hipotéticamente podrían utilizarse también para fines militares, como alega Italia, tiene que cumplir ineludiblemente esas reglas.
61. En el presente asunto Italia no ha alegado nunca que todos los helicópteros de los que se trata se compraran con fines específicamente militares. Antes bien el Gobierno italiano mantiene en esencia que los helicópteros en cuestión pueden hipotéticamente utilizarse también para fines militares pero se utilizan no obstante al mismo tiempo para fines civiles. Es evidente a partir de los autos obrantes ante el Tribunal de Justicia que los helicópteros de los que se trata no se destinaban a ser utilizados para fines específicamente militares. En consecuencia Italia no puede invocar en su defensa el artículo 296 CE, apartado 1, letra b).
62. Italia no ha intentado demostrar que sus prevenciones en relación con la confidencialidad no habrían podido ser atendidas conforme a los procedimientos establecidos en la Directiva, en particular el procedimiento restringido previsto por el artículo 1, letra e), de la misma. En lugar de ello Italia excluyó una parte sustancial de los suministros de helicópteros a la administración central del Estado italiano del ámbito de aplicación de las reglas de contratación pública, al adjudicar los contratos directa y sistemáticamente a Agusta. Esa práctica es claramente desproporcionada en relación con el interés expresado en la protección de la confidencialidad. (33)
63. Además, respecto al artículo 2, apartado 1, letra b), de la Directiva el hecho de que los helicópteros en cuestión sirvan exclusiva o principalmente para fines civiles enerva el argumento de Italia sobre la necesidad de proteger la confidencialidad de las compras de helicópteros en el presente asunto y por consiguiente la excepción permitida por dicha disposición no es aplicable a las compras de helicópteros objeto del presente procedimiento.
4. Sobre la homogeneidad/interoperabilidad de la flota
a) Principales alegaciones de las partes
64. Italia mantiene que debido a la especificidad técnica de los helicópteros y al hecho de que los suministros en cuestión constituían suministros complementarios el Gobierno estaba facultado para adjudicar los contratos mediante procedimiento negociado en aplicación del artículo 6, apartado 3, letras c) y e), de la Directiva 93/36.
65. La Comisión mantiene que las dos excepciones antes mencionadas no son pertinentes en el presente asunto. Respecto a los suministros complementarios la Comisión alega que era además aplicable la regla general de tres años establecida en el artículo 6, apartado 3, letra e) de la Directiva y que en cualquier caso al ser ilícitos los suministros anteriores lo fueron también por definición los complementarios.
b) Apreciación
66. Basta manifestar que Italia no ha explicado ni probado suficientemente qué le condujo a considerar que sólo los helicópteros Agusta tenían las características necesarias para justificar las compras en virtud del artículo 6, apartado 3, letras c) y e), de la Directiva. Además coincido con la Comisión en que el hecho alegado por Italia de que otros Estados miembros que producen helicópteros utilizan el mismo procedimiento no es pertinente a los efectos del presente asunto.
67. Por las anteriores consideraciones propongo al Tribunal de Justicia declarar que la República Italiana ha incumplido sus obligaciones derivadas de la Directiva 93/36 y anteriormente de las Directivas 77/62, 80/767 y 88/295.
IV. Costas
68. Conforme al artículo 69, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, el Gobierno italiano, como parte que ha perdido el proceso, debe ser condenado en costas.
V. Conclusión
69. A la luz de las anteriores consideraciones propongo al Tribunal de Justicia:
1) Declarar que la República Italiana ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 93/36/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro y, previamente a ella, de las Directivas 77/62/CEE del Consejo, 80/76/CEE del Consejo y 88/295/CEE del Consejo, al haber puesto en práctica el Gobierno italiano y, en particular, los Ministerios de Interior, de Defensa, de Economía y Hacienda, de Política Agrícola y Forestal y de Infraestructuras y Transportes y el Departamento de Protección Civil de la Presidencia del Consejo de Ministros, el procedimiento, seguido desde hace tiempo y todavía en uso, de adjudicación directa a la empresa «Agusta» de contratos de compra de helicópteros fabricados por «Agusta» y «Agusta Bell», para satisfacer las necesidades de los cuerpos militares de Bomberos, de Carabineros, de la Guardia Forestal estatal, de la Guardia de Costas, de la Guardia Tributaria estatal y de la Policía del Estado, así como del Departamento de Protección Civil, sin procedimiento de licitación alguno y, en particular, sin observar los procedimientos previstos en las Directivas antes citadas.
2) Condenar en costas a la República Italiana.