JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
JÁN MAZÁK
10 päivänä heinäkuuta 2007 1(1)
Asia C‑337/05
Euroopan yhteisöjen komissio
vastaan
Italian tasavalta
Jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättäminen – Julkiset tavaranhankinnat – Direktiivit 93/36/ETY ja 77/62/ETY – Sopimusten teko ilman ennalta julkaistua tarjouspyyntöilmoitusta – Agusta‑ ja Agusta Bell ‑helikopterit – EY 296 artikla – Nimenomaan sotilaalliseen käyttöön tarkoitetut tuotteet
1. Komissio vaatii nyt esillä olevassa asiassa yhteisöjen tuomioistuinta toteamaan EY 226 artiklan nojalla, että Italian tasavalta ei ole noudattanut julkisia tavaranhankintoja koskevien sopimustentekomenettelyjen yhteensovittamisesta annettujen direktiivien, eli neuvoston direktiivin 93/36/ETY(2) ja aiemmin neuvoston direktiivien 77/62/ETY,(3) 80/767/ETY(4) ja 88/295/ETY,(5) mukaisia velvoitteitaan, koska se on luonut käytännön, joka on ollut olemassa jo pitkään ja jota noudatetaan edelleen ja jonka mukaan helikopterien hankintasopimukset tehdään suoraan Agusta‑nimisen yhtiön kanssa useiden ministeriöiden ja osastojen tarpeiden täyttämiseksi noudattamatta mitään kilpailuttamismenettelyjä.
2. Italia kiistää väitteet jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämisestä ja vetoaa puolustuksessaan muun muassa EY 296 artiklan 1 kohdan b alakohtaan.
I Asiaa koskevat oikeussäännöt
A Yhteisön lainsäädäntö
3. Direktiivillä 93/36 (jäljempänä direktiivi 93/36 tai direktiivi) yhteensovitetaan julkisia tavaranhankintoja koskevia sopimustentekomenettelyjä ja säädetään tällaisten sopimusten tekomenettelyjä koskevista edellytyksistä.
4. Direktiivin 93/36 1 artiklassa säädetään seuraavaa:
”a) ’julkisia tavaranhankintoja koskevilla sopimuksilla’ [tarkoitetaan] rahallista vastiketta vastaan tehtyjä kirjallisia sopimuksia, jotka on tehty tavarantoimittajan (luonnollisen henkilön tai oikeushenkilön) ja jonkun b alakohdassa tarkoitetun hankintaviranomaisen välillä ja joiden tarkoituksena on tuotteiden osto, leasing-toiminta, vuokraus tai osamaksulla hankkiminen osto-optioin tai ilman niitä. Kyseisten tuotteiden toimittamiseen voi lisäksi kuulua kokoamis‑ ja asennustyötä; – – d) ’avoimilla menettelyillä’ [tarkoitetaan] kansallisia menettelyjä, joissa kaikki halukkaat tavarantoimittajat voivat jättää tarjouksia; e) ’rajoitetuilla menettelyillä’ [tarkoitetaan] kansallisia menettelyjä, joissa vain hankintaviranomaisen kutsumat tavarantoimittajat voivat jättää tarjouksia; f) ’neuvottelumenettelyillä’ [tarkoitetaan] kansallisia menettelyjä, joissa hankintaviranomaiset ottavat yhteyttä valitsemiinsa tavarantoimittajiin ja niistä yhden tai useamman kanssa neuvottelevat sopimuksen ehdoista.”
5. Direktiivin 2 artiklan 1 kohdan b alakohdan nojalla direktiiviä ei sovelleta ”tavaranhankintoja koskeviin osasopimuksiin, jotka on julistettu salaisiksi tai joiden toteuttaminen edellyttää kyseisessä jäsenvaltiossa voimassa olevien lakien, asetusten tai hallinnollisten määräysten mukaisia erityisiä turvatoimia, taikka jos kyseisen jäsenvaltion keskeiset turvallisuusedut sitä vaativat”.
6. Direktiivin 3 artiklassa säädetään, että ”tätä direktiiviä sovelletaan kaikkiin 1 artiklan a alakohdassa tarkoitettuihin tuotteisiin, mukaan lukien maanpuolustusalalla toimivien hankintaviranomaisten tekemien sopimusten kohteet, lukuun ottamatta tuotteita, joihin sovelletaan [EY 296 artiklan 1 kohdan b alakohtaa], edellä sanotun kuitenkaan rajoittamatta 2 ja 4 artiklan sekä 5 artiklan 1 kohdan soveltamista”.
7. Direktiivin 6 artiklassa säädetään seuraavaa:
”1. Hankintaviranomaisten on julkisia tavaranhankintoja koskevia sopimuksia tehdessään noudatettava 1 artiklan d, e ja f alakohdassa määriteltyjä menettelyjä jäljempänä luetelluissa tapauksissa. – –
3. Hankintaviranomaiset voivat tavaranhankintoja koskevia sopimuksia tehdessään noudattaa neuvottelumenettelyä julkaisematta ennalta tarjouspyyntöilmoitusta seuraavissa tapauksissa: – – c) tekniseen tai taiteelliseen omaleimaisuuteen taikka yksinoikeuden suojaamiseen liittyvistä syistä vain tietty tavarantoimittaja voi valmistaa tai toimittaa tuotteet; – – e) lisätoimitusten saamiseksi alkuperäiseltä toimittajalta joko tavanomaisten toimitusten taikka laitteistojen osittaiseksi korvaamiseksi taikka toimitusten tai olemassa olevien laitteistojen laajentamiseksi ja jos toimittajan vaihtamisen vuoksi hankintaviranomaiset joutuisivat hankkimaan teknisiltä ominaisuuksiltaan erilaista materiaalia, mikä johtaisi yhteensopimattomuuteen tai suhteettomiin teknisiin vaikeuksiin käytössä ja kunnossapidossa. Näiden sopimusten samoin kuin uudistettavien sopimusten voimassaoloaika saa pääsääntöisesti olla enintään kolme vuotta.
4. Kaikissa muissa tapauksissa hankintaviranomaisten on tehtävä tavaranhankintoja koskevat sopimuksensa noudattaen avointa menettelyä tai rajoitettua menettelyä.”
8. Käsittelen muita asiaa koskevia nimenomaisia säännöksiä jäljempänä, kun tarkastelen jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämistä koskevan väitteen perusteita.
II Tosiseikat, oikeudenkäyntiä edeltävä menettely ja vaatimukset
A Tosiseikat
9. Komissio on aloittanut sille tehdyn kantelun johdosta rikkomista koskevan menettelyn (nro 2002/4194), joka koskee Italian tasavallan pääministerin 24.7.2002 antamaa, ilmasta käsin tapahtuvaa metsäpalojen torjuntaa koskevaa määräystä nro 3231, jonka mukaan neuvottelumenettelyjen käyttäminen on sallittua julkisia tavaranhankintoja ja palveluhankintoja koskevista direktiiveistä poiketen. Tämän määräyksen perusteella Corpo Forestale dello Stato (Italian metsänvartijat) hankki 28.10.2002 kaksi Agusta Bell AB 412 EP ‑helikopteria noin 18 miljoonalla eurolla ”yksityisiä neuvottelumenettelyjä käyttämällä poiketen [kyseisen määräyksen] 4 §:n säännöksistä”, eli poiketen etenkin sellaisesta kansallisesta lainsäädännöstä, jolla on pantu täytäntöön julkisia tavaranhankintoja koskevien sopimustentekomenettelyjen yhteensovittamisesta annettu direktiivi. Komissio nosti yhteisöjen tuomioistuimessa kanteen EY 226 artiklan nojalla, minkä perusteella yhteisöjen tuomioistuin antoi 27.10.2005 tuomion asiassa C‑525/03.(6)
10. Edellä mainitun menettelyn aikana saamiensa tietojen perusteella komissio totesi, ettei menettelyn kohteena oleva nimenomainen rikkominen ollut yksittäistapaus vaan osoitus yleisestä käytännöstä, jonka mukaan sopimukset Agusta‑ ja Agusta Bell ‑nimisten yhtiöiden valmistamien helikopterien hankinnasta tehtiin suoraan Italian valtion eri viranomaisiin kuuluvien joukkojen tarpeiden täyttämiseksi ilman kilpailuttamismenettelyjä. Tämän vuoksi komissio aloitti toisen rikkomista koskevan menettelyn (nro 2003/2158).
11. Komissio totesi Corpo Nazionale dei Vigili del Fuocon (sisäministeriön alainen palokunta) osalta erityisesti, että tämä oli tehnyt suoraan Agustan kanssa seuraavat sopimukset ilman kilpailuttamismenettelyjä: i) 10.6.2002 tehty sopimus neljän Agusta Bell AB 412 ‑helikopterin hankinnasta noin 30,5 miljoonalla eurolla, ii) 23.12.2002 tehty sopimus neljän Agusta A 109 Power ‑helikopterin hankinnasta noin 33,6 miljoonalla eurolla ja iii) 19.3.2003 tehty sopimus neljän A 109 Power ‑helikopterin leasing-hankinnasta noin 12,8 miljoonalla eurolla. Komissio totesi, että Corpo Nazionale dei Vigili del Fuocon helikopterikanta muodostuu lähinnä Agusta‑ ja Agusta Bell ‑helikoptereista.
12. Corpo Carabinieria (puolustusministeriön alainen poliisiviranomainen) koskevat komissiolle toimitetut tiedot osoittavat, että se teki kaudella 2000–2002 kaksi sopimusta Agustan kanssa neljän helikopterin hankkimisesta ilman kilpailuttamismenettelyjä. Komissio totesi, että myös Corpo Carabinierin helikopterikanta muodostuu lähinnä Agusta‑ ja Agusta Bell ‑helikoptereista.
13. Corpo Forestale dello Staton (maa‑ ja metsätalousministeriön alaiset metsänvartijat) väitetään asian C‑525/03 kohteena olevien hankintojen lisäksi hankkineen yhden Agusta-helikopterin. Komissio totesi jälleen, että myös Corpo Forestalen helikopterikanta muodostuu lähinnä Agusta‑ ja Agusta Bell ‑helikoptereista.
14. Dipartimento della protezione civilen (väestönsuojeluosasto) osalta komissiolle ilmoitettiin, että se oli tehnyt sopimuksen Agusta‑helikopterien hankkimisesta leasing-menettelyn kautta.
15. Muiden valtion viranomaisiin kuuluvien joukkojen osalta komissio katsoi – vaikka sillä ei ollut tietoja yksittäisistä sopimuksista – että myös Guardia Costieran (rannikkovartiosto), joka on infrastruktuuri‑ ja liikenneministeriön alaisen Corpo delle Capitanerie di Porton (satamalaitos) yksikkö, Guardia di Finanzan (talous‑ ja valtiovarainministeriön alainen valtiontalouden tarkastusvirasto) ja Polizia di Staton (sisäministeriön alainen valtiollinen poliisi) ilma-aluskanta muodostuu kokonaan tai pääasiallisesti Agusta‑ ja Agusta Bell ‑helikoptereista.
B Oikeudenkäyntiä edeltävä menettely
16. Komissio – joka ei ollut löytänyt mitään tietoja siitä, että helikopterien hankinnasta edellä mainittujen Italian ministeriöiden ja osastojen tarpeiden täyttämiseksi olisi järjestetty yhteisönlaajuinen tarjouskilpailu – katsoi, että edellä mainitut Agustan valmistamat helikopterit oli hankittu suoraan vastoin direktiivissä 93/36 ja sitä edeltävissä direktiiveissä 77/62, 80/767 ja 88/295 säädettyjä menettelyjä. Komissio lähetti Italialle 17.10.2003 päivätyn virallisen huomautuksen, jossa se kehotti tätä esittämään huomautuksensa.
17. Italian viranomaiset vastasivat faksilla, joka lähetettiin 9.12.2003 sen pysyvästä edustustosta Euroopan unionissa. Koska komissio katsoi, etteivät Italian viranomaisten selvitykset olleet riittäviä, se lähetti 5.2.2004 Italian tasavallalle perustellun lausunnon, jossa se kehotti tätä noudattamaan perusteltua lausuntoa kahden kuukauden kuluessa lausunnon tiedoksiannosta.
18. Italian viranomaiset vastasivat perusteltuun lausuntoon kolmella Italian pysyvästä edustustosta Euroopan unionissa lähetetyllä kirjeellä.(7)
19. Komissio katsoi, että Italian viranomaiset eivät esittäneet riittäviä perusteluja, joilla olisi osoitettu vääriksi perusteltuun lausuntoon sisältyvät huomautukset, ja totesi, ettei Italian tasavalta toteuttanut mitään toimia lopettaakseen moititun käytännön, ja tästä syystä se nosti 15.9.2005 yhteisöjen tuomioistuimessa nyt esillä olevan kanteen.(8)
20. Komissio vaatii, että yhteisöjen tuomioistuin
”1) toteaa, että Italian tasavalta ei ole noudattanut direktiivien 93/36/ETY, 77/62/ETY, 80/767/ETY ja 88/295/ETY mukaisia velvoitteitaan, koska Italian hallitus ja erityisesti sisäasiainministeriö, puolustusministeriö, talous‑ ja valtiovarainministeriö, maa‑ ja metsätalousministeriö, infrastruktuuri‑ ja liikenneministeriö ja valtioneuvoston kanslian yhteydessä toimiva väestönsuojeluosasto ovat luoneet käytännön, joka on ollut olemassa jo pitkään ja jota noudatetaan edelleen ja jonka mukaan Agusta‑ ja Agusta Bell ‑helikopterien hankintaa koskevat sopimukset tehdään suoraan Agusta‑nimisen yhtiön kanssa Vigili del Fuocoon (palokunta), Carabinieriin (poliisi), Corpo forestale dello Statoon (metsänvartijat), Guardia Costieraan (rannikkovartiosto), Guardia di Finanzaan (valtiontalouden tarkastusvirasto) ja Polizia di Statoon (valtiollinen poliisi) sekä Dipartimento della Protezione civileen (edellä mainittu väestönsuojeluosasto) kuuluvien sotilaallisten joukkojen tarpeiden täyttämiseksi noudattamatta mitään kilpailuttamismenettelyjä ja erityisesti noudattamatta direktiivissä 93/36/ETY ja sitä edeltävissä direktiiveissä 77/62/ETY, 80/767/ETY ja 88/295/ETY säädettyjä menettelyjä,
2) velvoittaa Italian tasavallan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.”
21. Italian tasavalta vaatii, että kanne on jätettävä tutkimatta ja joka tapauksessa hylättävä perusteettomana.
22. Molemmat asianosaiset esittivät suullisia huomautuksia 17.4.2007 pidetyssä suullisessa käsittelyssä.
III Asian tarkastelu
A Alustavat huomautukset
23. On tärkeää huomata, että Italian hallitus ei kiistä sitä, että se on hankkinut joukkojaan varten helikoptereita neuvottelumenettelyä käyttäen ja että se on tehnyt suoraan sopimuksia Agustan kanssa julkaisematta ennalta yhteisönlaajuista tarjouspyyntöilmoitusta. Nyt esillä olevassa asiassa tarkastellaan tästä syystä lähinnä sitä, voiko Italia laillisesti poiketa julkisia tavaranhankintoja koskevista sopimuksista annetuista yhteisön säännöksistä.(9) Komissio viittaa vaatimuksessaan direktiivin 93/36 lisäksi sitä edeltäneisiin direktiiveihin, nimittäin direktiiveihin 77/62, 80/767 ja 88/295. Koska näiden direktiivien merkitykselliset säännökset ovat samankaltaiset, kuten komissiokin esittää, viittaan tarkastelussani selvyyden ja yksinkertaisuuden vuoksi kuitenkin yksinomaan direktiiviin 93/36.
B Tutkittavaksi ottaminen
24. Italian hallitus kiistää puolustuksessaan nyt esillä olevan kanteen tutkittavaksi ottamisen perusteet.
1. Asianosaisten keskeiset lausumat
25. Italia väittää, ettei komissio viitannut oikeudenkäyntiä edeltävän menettelyn aikana sotilaallisiin hankintoihin vaan että menettelyssä mainittiin ainoastaan siviilihankinnat. Lisäksi komissio mainitsi Italian mukaan oikeudenkäyntiä edeltävässä menettelyssä ainoastaan joitakin Corpo dei Vigili del Fuocon, Corpo Forestalen ja Carabinierin viime vuosina eli vuosina 2002 ja 2003 Agustan kanssa tekemiä sopimuksia. Italia katsoo siksi, että oikeudenkäyntiä edeltävän menettelyn aikana esitetty vaatimus ei vastaa yhteisöjen tuomioistuimessa nyt esitettyyn kanteeseen sisältyvää vaatimusta. Italia väittää vastauskirjelmässään lisäksi, että kun otetaan huomioon komission esittämien tosiseikkojen moniselitteisyys ja epätarkkuus, kanne ei täytä oikeuskäytännössä asetettuja edellytyksiä. Italian tasavalta toteaa, että tämä on vaikuttanut vakavasti sen puolustautumisoikeuksiin.
26. Italian hallitus väittää lisäksi, että nyt esillä olevan kanteen sitä osaa, joka koskee Corpo Forestale dello Staton hankintoja, ei voida ottaa käsiteltäväksi, koska nämä hankinnat perustuivat määräykseen nro 3231. Muutoin loukattaisiin ne bis in idem ‑periaatetta, sillä yhteisöjen tuomioistuin on tutkinut edellä mainittua määräystä jo asiassa C‑525/03 antamassaan tuomiossa.(10)
27. Komissio kiistää Italian tasavallan näkemykset. Se katsoo, ettei oikeudenkäyntiä edeltävässä menettelyssä ollut missään vaiheessa kyse sotilaallisista hankinnoista. Siinä oli pikemminkin kyse siviilihankinnoista, joilla täytettiin muun muassa tiettyjen Italian tasavallan sotilaallisten joukkojen tarpeet. Epätarkkuutta koskevasta väitteestä komissio toteaa, että jo virallisen ilmoituksen lähettämisestä saakka oli ollut selvää, että oikeudenkäyntiä edeltäneen menettelyn kohteena oli käytäntö, jonka mukaan sopimuksia oli jo pitkään tehty suoraan Agustan kanssa ja jota ei koskaan ollut lakattu noudattamasta. Menettelyn tarkoitus oli Italian kannalta selvä, ja sen oli mahdollista puolustautua, kuten se on tehnytkin, toimittamalla muun muassa liiteasiakirjoja. Tämän lisäksi komissio väittää, että asiassa C‑525/03 annettuun tuomioon johtaneen menettelyn kohde ei ollut sama kuin nyt esillä olevassa asiassa.
2. Asian arviointi
28. Yhteisöjen tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan komission on kaikissa EY 226 artiklan nojalla nostetuissa kanteissa ilmoitettava ne täsmälliset väitteet, joista yhteisöjen tuomioistuinta pyydetään lausumaan, sekä vähintään yhteenvedonomaisesti ilmoitettava ne oikeudelliset seikat ja tosiseikat, joihin väitteet perustuvat.(11)
29. Tältä osin on muistettava, että vaikka onkin totta, että EY 226 artiklan nojalla nostetun kanteen kohde rajataan kyseisessä määräyksessä tarkoitetussa oikeudenkäyntiä edeltävässä menettelyssä ja että komission perustellun lausunnon ja kanteen on tästä syystä perustuttava yhdenmukaisiin väitteisiin, tämä vaatimus ei kuitenkaan merkitse sitä, että niiden pitäisi aina olla täysin samalla tavalla muotoiltuja, kun oikeudenkäynnin kohdetta ei ole laajennettu tai muutettu vaan päinvastoin ainoastaan rajattu. Komissio voi täten täsmentää kannekirjelmässään alkuperäisiä väitteitään, kunhan se ei muuta oikeusriidan kohdetta.(12)
30. Ensinnäkin pidän vakuuttavana komission selvennystä siitä, että adjektiivi ”sotilaalliset” viittaa varsin yksiselitteisesti tiettyihin valtion viranomaisiin kuuluviin ”joukkoihin” eikä ”tavaranhankintoihin”, kuten Italian hallitus väittää.(13) Yhteisöjen tuomioistuimen käytössä olevasta asiakirja-aineistosta käy selväksi, että komissio tarkoittaa väitteessään ainoastaan siviilihankintoja, joilla on täytetty Italian valtion tiettyjen joukkojen, joista osa on luonteeltaan sotilaallisia joukkoja ja osa siviilijoukkoja, tarpeet. Perustellun lausunnon ja kannekirjelmän, jotka on muotoiltu lähes täysin samalla tavalla, vertailussa käy nimittäin ilmi, että ne perustuvat yhdenmukaisiin väitteisiin. Näin ollen Italian väitettä siitä, että oikeudenkäyntiä edeltävässä menettelyssä esitetty vaatimus ei vastaa nyt esillä olevaan kanteeseen sisältyvää vaatimusta, ei voida hyväksyä.
31. Toiseksi, mitä tulee Italian hallituksen väitteeseen siitä, että komission esittämät tosiseikat olivat moniselitteisiä ja epätarkkoja, mielestäni nyt esillä olevan asian oikeudenkäyntiä edeltävässä menettelyssä komissio teki täysin selväksi ne syyt, joiden perusteella se katsoi, ettei Italian tasavalta ollut noudattanut julkisia tavaranhankintoja koskevia direktiivejä. Komissio totesi nimittäin perustellun lausunnon 14 kohdassa ja virallisen huomautuksen 25 kohdassa yksiselitteisin sanamuodoin, ettei se ollut saanut mitään tietoja, jotka vahvistaisivat sen, että Italian hallitus olisi helikoptereita hankkiessaan noudattanut julkisia tavaranhankintoja koskevia yhteisönlaajuisia menettelyjä direktiivin 93/36 sekä aiempien direktiivien 77/62, 80/767 ja 88/295 mukaisesti. Väitteet olivat siis riittävän selkeät, jotta Italian hallitus saattoi puolustautua.
32. Nyt esillä olevan menettelyn perusteella ei mielestäni myöskään loukata ne bis in idem ‑periaatetta. Mielestäni asiassa C‑525/03 annetun tuomion kohde oli tietty nimenomainen kansallinen määräys (nimittäin määräys nro 3231), jonka mukaan yksityisten neuvottelumenettelyjen käyttäminen on sallittua julkisia tavaranhankintoja ja palveluhankintoja koskevista direktiiveistä poiketen. Kyseessä ollut kanne jätettiin tutkimatta määräyksen voimassaolon väliaikaisuuden vuoksi. Nyt esillä olevassa menettelyssä ei ole pyydetty määräyksen nro 3231 lainmukaisuuden tutkimista uudelleen. Nyt esillä olevan asian kohde on pikemminkin väitetty käytäntö, jonka mukaan sopimukset helikopterien hankinnasta on tehty suoraan Agustan kanssa ilman yhteisönlaajuisia kilpailuttamismenettelyjä.
33. Edellä esitetystä seuraa, että Italian hallituksen oikeudenkäyntiväite on hylättävä.
C Asiakysymys
1. ”Sisäinen” suhde Agustaan
34. Sen selvittämiseksi, onko Italia tosiasiassa rikkonut julkisia tavaranhankintoja koskevista sopimuksista annettuja direktiivejä, käsittelen ensiksi Italian hallituksen väitettä siitä, että sen suhde Agustaan oli 1990-luvun loppuun saakka luonteeltaan ”sisäisen” suhteen kaltainen.
a) Asianosaisten keskeiset lausumat
35. Italia väittää, että suhteet Agustaan olivat luonteeltaan ”sisäiset” ja kuvailee puolustuksessaan Agustan julkisen omistuksen kehitystä. Vaikka Italia myöntää, että sitä, että valtio teki sopimuksia suoraan sellaisten yritysten kanssa, joiden osakas se oli tapahtuma-aikana, oli vaikea sovittaa yhteen ”sisäistä” liiketoimintaa koskevan oikeuskäytännön kanssa, se väittää, että Agustan suhteet Italian valtioon olivat luonteeltaan sellaiset, että kyseessä oli sen omien sanojen mukaan ”tavaroiden ja palvelujen omatuotanto”, jota valtio hyödynsi ja joka oli olennainen osa sellaisten yritysten tuotevalikoimaa, joiden osakas valtio oli.
36. Komissio väittää, että Italian viranomaiset eivät ole osoittaneet, että yhteisöjen tuomioistuimen asiassa Teckal antamassa tuomiossa vahvistamat edellytykset täyttyisivät nyt esillä olevassa asiassa,(14) sillä Italia on esittänyt ainoastaan moniselitteisiä ja epätarkkoja tietoja.
b) Asian arviointi
37. Kuten komissio perustellusti väittää, on muistettava, että yhteisöjen tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan kilpailuttaminen ei ole julkisten hankintasopimusten tekemistä koskevien direktiivien mukaan pakollista, vaikka sopimuspuolena on hankintaviranomaisesta oikeudellisesti erillinen yksikkö, silloin kun kaksi seuraavaa kumulatiivista edellytystä täyttyvät: yhtäältä viranomaisella, joka on hankintaviranomaisena, on kyseiseen erilliseen yksikköön vastaavanlainen määräysvalta kuin sillä on omiin yksikköihinsä ja toisaalta tämä yhtiö harjoittaa pääosaa toiminnastaan sen omistavan julkisyhteisön tai sen omistavien julkisyhteisöjen kanssa.(15)
38. Italian velvollisuutena oli paitsi vedota siihen, että hankintaviranomaisten ja Agustan välillä vallitsi tällainen suhde, myös esittää näyttöä, jonka perusteella yhteisöjen tuomioistuin voisi yksiselitteisesti todeta, että edellä mainitut kaksi edellytystä täyttyvät. Yhteisöjen tuomioistuimen käytössä olevasta asiakirja-aineistosta ilmenee kuitenkin, että Italian väitteet ovat tältä osin melko epäjohdonmukaiset eikä se ole esittänyt väitteidensä tueksi mitään relevantteja asiakirjoja. Näin ollen Italian hallitus ei ole nyt esillä olevassa asiassa pystynyt osoittamaan, että mainitut kaksi edellytystä täyttyvät.
39. Yhteisöjen tuomioistuin on lisäksi jokin aika sitten tarkentanut, että yksityisen yrityksen osakkuus – jopa vähemmistöosakkuus – sellaisessa yhtiössä, jossa myös kyseinen hankintaviranomainen on mukana, sulkee joka tapauksessa pois sen, että kyseinen hankintaviranomainen voisi valvoa kyseistä yhtiötä vastaavalla tavalla kuin se valvoo omia toimipaikkojaan.(16)
40. Näin ollen, kun otetaan huomioon komission huomautus siitä, ettei Agusta 1970–1990-lukujen aikana ollut missään vaiheessa Italian valtion yksinomaisessa omistuksessa, jo tämä riittää sulkemaan pois mahdollisuuden siitä, että Italian valtiolla olisi ollut sisäinen suhde Agustaan.(17) Mitä tulee lisäksi vuoden 2000 jälkeiseen aikaan, jolloin brittiläinen Westland -niminen yritys ja Agusta perustivat Agusta Westland -nimisen yhteisyrityksen, sisäinen suhde Italian valtioon on suljettava pois tältäkin ajanjaksolta.
41. Näin ollen tarkastelen seuraavaksi, onko julkisia hankintasopimuksia koskevia direktiivejä todellakin rikottu.
2. Käytännön olemassaolo
a) Asianosaisten keskeiset lausumat
42. Kun otetaan huomioon, että käsiteltävänä olevat julkiset tavaranhankinnat täyttävät direktiivissä 93/36 säädetyt edellytykset siltä osin, että sopimusten arvo on helikopterien korkean hinnan vuoksi aina ollut huomattavasti enemmän kuin 130 000 erityistä nosto-oikeutta vastaava määrä ecuina,(18) komissio väittää, että sopimukset olisi pitänyt tehdä avointa menettelyä tai rajattua menettelyä noudattaen direktiivin 6 artiklan mukaisesti, mutta ei neuvottelumenettelyä noudattaen. Komissio väittää, että yhteisön oikeuden rikkominen on näin ollen näytetty toteen. Koska Italian viranomaiset ovat nimenomaisesti myöntäneet hankkineensa ennen vuotta 2000 Agusta-helikoptereita ilman yhteisönlaajuisia kilpailuttamismenettelyjä, komissio väittää, että käytäntöä, jonka mukaan sopimukset tehdään suoraan Agustan kanssa, on jatkettu vuoden 2000 jälkeen, mistä ovat osoituksena komission kannekirjelmän liitteenä olevat sopimukset.
43. Italia väittää vuotta 2000 edeltävistä hankinnoista lähinnä, että ne olivat luonteeltaan ”sisäisiä” hankintoja, kun taas viimeaikaisista hankinnoista se väittää, että sopimusten tekeminen suoraan johtuu vuoden 2001 syyskuun 11. päivän jälkeisestä kansainvälisestä turvallisuusilmapiiristä. Siviilikäyttöön tarkoitetut helikopterit on sen mukaan siis rinnastettava sotilaskäyttöön tarkoitettuihin helikoptereihin. Näin ollen Italia katsoo, että hankintoihin voitiin soveltaa EY 296 artiklan nojalla poikkeusta yhteisön oikeudesta.
b) Asian arviointi
44. Komissio väittää, että kyseessä oleva käytäntö oli ”yleinen” ja ”jatkuva” ja että direktiiviä 93/36 ja direktiiviä 77/62 sekä muita tosiseikkojen tapahtuma-aikana sovellettuja direktiivejä on rikottu. Tästä seuraa sen mielestä, että käytäntö, jonka mukaan helikopterien hankintasopimukset on tehty suoraan Agustan kanssa, on voinut jatkua jopa noin 30 vuoden ajan.
45. Italian hallitus ei kiistä edellä mainittua käytäntöä. Lisäksi Italia itse asiassa vahvistaa komission väitteen tältä osin puolustuskirjelmänsä liitteissä. Tästä seuraa, että Italia on todellakin noudattanut neuvottelumenettelyä ilman yhteisönlaajuisia kilpailuttamismenettelyjä. Tästä syystä on tutkittava, voiko Italia laillisesti poiketa direktiivistä.
46. Direktiivin 93/36 johdanto-osan 12. perustelukappaleessa todetaan selvästi, että neuvottelumenettelyä on pidettävä poikkeuksellisena ja sen vuoksi sitä on noudatettava vain tietyissä erityistapauksissa. Tätä tarkoitusta varten direktiivin 6 artiklan 2 ja 3 kohdassa luetellaan tyhjentävästi ja nimenomaisesti ne tapaukset, joissa voidaan noudattaa neuvottelumenettelyä ilman ennalta julkaistua tarjouspyyntöilmoitusta.(19)
47. On lisäksi muistettava, että poikkeuksia niistä säännöistä, joiden tarkoituksena on taata perustamissopimuksessa myönnettyjen oikeuksien tehokkuus julkisia tavaranhankintoja koskevien sopimusten alalla, on tulkittava suppeasti.(20) Jottei direktiivi 93/36 menettäisi tehokkuuttaan, jäsenvaltiot eivät voi säätää sellaisista neuvottelumenettelyn käyttötilanteista, joista ei ole säädetty tässä direktiivissä, tai lisätä käyttötilanteisiin, joista on nimenomaisesti säädetty tässä direktiivissä, uusia edellytyksiä, joiden vaikutuksesta voi olla helpompaa käyttää tätä menettelyä.(21) Lisäksi sen, joka haluaa vedota näihin säännöksiin, on näytettävä toteen, että olosuhteet, joiden vuoksi poikkeus on perusteltu, ovat todella olemassa.(22)
48. Tästä syystä on tutkittava, täyttääkö Italia perustamissopimuksessa määrättyihin ja/tai direktiivissä, johon se vetoaa, säädettyihin poikkeuksiin nimenomaisesti sisältyvät edellytykset.
3. Kansallista etua koskevat oikeutetut edellytykset
a) Asianosaisten keskeiset lausumat
49. Italia väittää, että kyseessä olevat helikopterihankinnat täyttävät EY 296 artiklassa ja direktiivin 2 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitetut kansallista etua koskevat oikeutetut edellytykset. Italia väittää, että näitä määräyksiä ja säännöksiä on sovellettava, koska kyseessä olevat helikopterit ovat ”kaksikäyttötuotteita” eli tuotteita, joita voidaan käyttää niin siviili‑ kuin sotilastarkoituksiinkin.
50. Italian hallitus katsoo ensinnäkin, että EY 296 artikla kattaa kaikki Italian valtion asevoimien hankinnat. Mitä muihin joukkoihin tulee, se korostaa, että niiden hankintoja on vuodesta 2001 lähtien asteittain sisällytetty valtion turvallisuutta (tai ”sisäistä turvallisuutta”) koskevaan alaan ja järjestelmään, jossa ne rinnastetaan sotilaallisiin hankintoihin.(23) Italia katsoo, että asiassa Leifer,(24) jossa oli kyse EY 28 artiklaa koskevasta poikkeuksesta kaksikäyttötuotteiden tapauksessa, antamassaan tuomiossa yhteisöjen tuomioistuin totesi nimenomaisesti, että jäsenvaltioilla on harkintavalta, kun ne ryhtyvät tarpeellisiksi katsomiinsa toimiin yleisen turvallisuutensa, niin sisäisen kuin ulkoisenkin turvallisuutensa, suojaamiseksi.
51. Tässä yhteydessä Italia viittaa yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen asiassa Fiocchi Munizioni antamaan tuomioon,(25) jossa todetaan, että EY 296 artiklan 1 kohdan b alakohdassa luodun järjestelmän tarkoituksena on säilyttää jäsenvaltioiden toimintavapaus tietyissä kansalliseen puolustukseen ja turvallisuuteen liittyvissä asioissa. EY 296 artiklan 1 kohdan b alakohdassa annetaan jäsenvaltioille poikkeuksellisen laaja harkintavalta niiden tarpeiden arvioimisessa, jotka liittyvät kyseisten etujen turvaamiseen.
52. Toiseksi Italia väittää, että kun otetaan huomioon, että kyseessä olevat helikopterit voivat osallistua terrorismin torjuntaan sekä yleisen järjestyksen ylläpitoon, direktiivin 2 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettua poikkeusta on sovellettava. Italia vetoaa myös helikopterihankintojen luottamuksellisuutta koskeviin vaatimuksiin.
53. Komissio väittää, ettei Italia ole nyt esillä olevassa asiassa osoittanut sellaisten edellytysten olemassaoloa, jotka oikeuttaisivat EY 30 artiklan soveltamisen ja joilla voitaisiin perustella ”kaksikäyttötuotteita” koskeva väite. Lisäksi, kun otetaan huomioon direktiivin 2 artiklan 1 kohdan b alakohta ja väite siitä, että kyseessä olevia hankintoja koskevien tietojen julkistaminen olisi vastoin Italian keskeisiä etuja, komissio väittää, ettei Italia ole täsmentänyt, mitä nämä ”tiedot” voisivat olla. EY 296 artiklan osalta nyt esillä olevassa asiassa ei ole kyse ”aseiden, ammusten ja sotatarvikkeiden kaupasta” vaan pikemminkin lähinnä siviilikäyttöön tarkoitettujen helikopterien hankinnasta. Italia ei ole osoittanut, että nyt esillä olevan asian olosuhteet edellyttäisivät toimia sen keskeisten etujen, kuten turvallisuusetujen, turvaamiseksi, mikä on EY 296 artiklassa määrätty olennainen edellytys. Komissio väittää, että helikopterien ainoa varma käyttötarkoitus on siviilikäyttö ja että niiden sotilaallinen käyttö on ainoastaan mahdollista ja epävarmaa. EY 296 artiklaa ei näin ollen voida komission mukaan soveltaa. Vaikka oletettaisiin, että kyseessä olevat hankinnat olisivat luonteeltaan sotilaallisia, EY 296 artiklassa ei sen mukaan sallita automaattisesti sellaista poikkeusta, jota Italia on soveltanut nyt esillä olevaan asiaan liittyvissä olosuhteissa. Komissio katsoo, että kokonaisen teollisuudenalan sulkeminen kilpailuttamismenettelyjen ulkopuolelle kansallisen turvallisuuden suojaamiseksi ei vaikuta sen paremmin oikeasuhteiselta kuin tarpeelliseltakaan.
b) Asian arviointi
54. Yhteisöjen tuomioistuin on todennut, että perustamissopimuksessa määrätään sellaisissa tilanteissa, joissa yleinen turvallisuus voi vaarantua, sovellettavista poikkeuksista ainoastaan EY 30, EY 39, EY 46, EY 58, EY 64, EY 296 ja EY 297 artiklassa, jotka koskevat tarkasti rajattuja poikkeustilanteita. Niistä ei voida johtaa perustamissopimukseen luonnostaan kuuluvaa yleistä poikkeusta, jolla suljettaisiin yhteisön oikeuden soveltamisalan ulkopuolelle kaikki yleisen turvallisuuden vuoksi toteutettavat toimenpiteet. Tällaisen poikkeuksen olemassaolon tunnustaminen perustamissopimuksen määräysten erityisedellytyksistä riippumatta voisi vaarantaa yhteisön oikeuden sitovuuden ja yhdenmukaisen soveltamisen.(26) Yleiseen turvallisuuteen voidaan näin ollen vedota vain, kun on kyse yhteiskunnan perustavanlaatuista etua uhkaavasta todellisesta ja riittävän vakavasta vaarasta. Näitä perusteita ei myöskään saa käyttää muuhun kuin niiden varsinaiseen tarkoitukseen siten, että niihin tosiasiallisesti vedottaisiin ainoastaan taloudellisten päämäärien vuoksi.(27)
55. Yhteisöjen tuomioistuin on todennut myös, että jäsenvaltion, joka aikoo vedota näihin poikkeuksiin, on esitettävä näyttö siitä, että näillä vapautuksilla ei ylitetä edellä mainittuja tilanteita koskevia rajoja ja että ne ovat tarpeellisia jäsenvaltion keskeisten turvallisuusetujen turvaamiseksi.(28)
56. Italia vetoaa puolustuksessaan etenkin EY 296 artiklaan. EY 296 artiklan tarkoitus on yhteensovittaa ja tasapainottaa yhteismarkkinoilla tapahtuvan kilpailun suojaamisen ja jäsenvaltioiden keskeisten turvallisuusetujen, jotka liittyvät jäsenvaltioiden aseiden, ammusten ja sotatarvikkeiden tuotantoon tai kauppaan, turvaamisen välistä suhdetta ja jännitteitä niin, että jäsenvaltioiden sallitaan poiketa yhteisön oikeudesta, mutta ainoastaan määrättyjen tiukkojen edellytysten rajoissa.
57. Koska kyse on poikkeuksesta, tätä artiklaa on tulkittava suppeasti.
58. Tästä seuraa, että tätä poikkeusta, kuten esimerkiksi EY 30 artiklassa määrättyä poikkeusta, ei voida pitää automaattisena ja/tai yleisenä poikkeuksena, johon jäsenvaltiot voivat vedota huolimatta siitä, mistä erityistilanteesta on kyse. Jäsenvaltioiden olisi sovellettava EY 296 artiklaa tapauskohtaisesti, ja nyt esillä olevan asian kaltaisessa asiassa kukin hankintasopimus on arvioitava erikseen. EY 296 artiklan nojalla toimenpiteiden, joita jäsenvaltio toteuttaa ja jotka liittyvät aseiden, ammusten ja sotatarvikkeiden tuotantoon tai kauppaan, on oltava tarpeellisia sen keskeisten turvallisuusetujen turvaamiseksi. Tämän lisäksi EY 296 artiklassa edellytetään, että ”nämä toimenpiteet eivät kuitenkaan saa heikentää sellaisten tuotteiden kilpailun edellytyksiä yhteismarkkinoilla, joita ei ole tarkoitettu nimenomaan sotilaalliseen käyttöön” (kursivointi tässä). Lisäksi EY 296 artiklaa sovelletaan ainoastaan tuotteisiin, jotka on lueteltu 15.4.1958 tehtyyn neuvoston päätökseen sisältyvässä luettelossa.(29)
59. Silloin kun EY 296 artiklan soveltaminen jäsenvaltion toimesta vaikuttaa kielteisesti sisämarkkinoilla käytävään kilpailuun, kyseessä olevan jäsenvaltion on mielestäni esitettävä näyttöä siitä, että tuotteet on tarkoitettu nimenomaan sotilaalliseen käyttöön.(30) Mielestäni jo tämä edellytys sulkee pois kaksikäyttötuotteet.(31)
60. Vuoden 1958 luetteloon sisältyvien tuotteiden luonne ja EY 296 artiklan nimenomainen viittaus tuotteisiin, jotka on tarkoitettu ”nimenomaan sotilaalliseen käyttöön”, vahvistavat sen, että ainoastaan sellaisten tuotteiden, jotka on suunniteltu, kehitetty ja valmistettu nimenomaan sotilaalliseen käyttöön, kauppaan voidaan soveltaa EY 296 artiklan 1 kohdan b alakohdan nojalla poikkeusta yhteisön kilpailusäännöistä.(32) Edellytys, jonka mukaan tuotteiden täytyy olla tarkoitettu nimenomaan sotilaalliseen käyttöön, tarkoittaa esimerkiksi sitä, että sotilaallisille joukoille hankittavan helikopterin, joka on tarkoitettu siviilikäyttöön, hankinnassa on noudatettava julkisia tavaranhankintoja koskevia sääntöjä. Varsinkin sellaisten helikopterien hankinnoissa, jotka hankitaan jäsenvaltion määrätyille siviiliosastoille ja joita voidaan, kuten Italia väittää, käyttää ainoastaan hypoteettisesti myös sotilaallisiin tarkoituksiin, on väistämättä noudatettava näitä sääntöjä.
61. Italia ei ole nyt esillä olevassa asiassa missään vaiheessa väittänyt, että kaikki kyseessä olevat helikopterit hankittiin nimenomaan sotilaalliseen käyttöön. Italian hallitus väittää pikemminkin ensisijaisesti, että kyseessä olevia helikoptereita voidaan hypoteettisesti käyttää myös sotilaallisiin tarkoituksiin mutta että niitä käytetään kuitenkin samanaikaisesti siviilitarkoituksiin. Yhteisöjen tuomioistuimen käytettävissä olevasta asiakirja-aineistosta käy siis selvästi ilmi, ettei kyseessä olevia helikoptereita ollut tarkoitus käyttää nimenomaan sotilaallisiin tarkoituksiin. Näin ollen Italia ei voi puolustuksessaan vedota EY 296 artiklan 1 kohdan b alakohtaan.
62. Italia ei ole pyrkinyt osoittamaan, että luottamuksellisuutta koskevaan huoleen ei olisi riittävästi pystytty vastaamaan direktiivissä säädettyjä menettelyjä ja etenkin sen 1 artiklan e alakohdassa mainittua rajoitettua menettelyä noudattaen. Sen sijaan Italia sulki merkittävän osan Italian valtion keskushallinnolle tarkoitetuista helikopterihankinnoista julkisia tavaranhankintoja koskevien sääntöjen soveltamisalan ulkopuolelle tekemällä sopimukset järjestelmällisesti suoraan Agustan kanssa. Tämä käytäntö on selvästi kohtuuton suhteessa Italian ilmaisemaan, luottamuksellisuutta koskevaan huoleen.(33)
63. Mitä tulee lisäksi direktiivin 2 artiklan 1 kohdan b alakohtaan, se, että kyseessä olevia helikoptereita käytetään yksinomaan tai lähinnä siviilitarkoituksiin, tekee tyhjäksi Italian väitteen siitä, että helikopterihankintojen luottamuksellisuutta olisi nyt esillä olevassa asiassa ollut tarpeen suojata, ja näin ollen edellä mainitussa säännöksessä tarkoitettua poikkeusta ei voida soveltaa menettelyn kohteena oleviin helikopterihankintoihin.
4. Helikopterikannan samankaltaisuus/yhteentoimivuus
a) Asianosaisten keskeiset lausumat
64. Italia väittää, että helikopterien teknisen omaleimaisuuden vuoksi ja siksi, että kyseessä olevat hankinnat olivat luonteeltaan lisätoimituksia, hallituksella oli direktiivin 93/36 6 artiklan 3 kohdan c ja e alakohdan nojalla oikeus tehdä sopimukset neuvottelumenettelyä noudattaen.
65. Komissio väittää, että edellä mainituilla kahdella poikkeuksella ei ole merkitystä nyt esillä olevassa asiassa. Se katsoo, että lisätoimituksiin oli lisäksi sovellettava direktiivin 6 artiklan 3 kohdan e alakohdassa säädettyä kolmen vuoden voimassaoloaikaa koskevaa yleistä sääntöä ja että koska aiemmat toimitukset olivat olleet laittomia, myös lisätoimitukset olivat sinänsä joka tapauksessa laittomia.
b) Asian arviointi
66. Riittää, kun todetaan, että Italia ei selittänyt ja osoittanut riittävällä tavalla toteen sitä syytä, jonka perusteella se katsoi, että ainoastaan Agusta-helikopterit olivat ominaisuuksiltaan sellaisia, että ne oikeuttivat hankinnat direktiivin 6 artiklan 3 kohdan c ja e alakohdan nojalla. Olen komission kanssa samaa mieltä ja katson lisäksi, että Italian väitteellä siitä, että muut helikoptereita valmistavat maat noudattavat samaa hankintamenettelyä, ei ole merkitystä käsiteltävänä olevan menettelyn kannalta.
67. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että yhteisöjen tuomioistuin toteaa, että Italian tasavalta ei ole noudattanut direktiivin 93/36 ja sitä edeltävien direktiivien 77/62, 80/767 ja 88/295 mukaisia velvoitteitaan.
IV Oikeudenkäyntikulut
68. Yhteisöjen tuomioistuimen työjärjestyksen 69 artiklan 2 kohdan nojalla Italian hallitus on hävinneenä osapuolena velvoitettava korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
V Ratkaisuehdotus
69. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että yhteisöjen tuomioistuin
1) toteaa, että Italian tasavalta ei ole noudattanut direktiivin 93/36/ETY ja aiempien direktiivien 77/62/ETY, 80/767/ETY ja 88/295/ETY mukaisia velvoitteitaan, koska Italian hallitus ja erityisesti sisäasiainministeriö, puolustusministeriö, talous‑ ja valtiovarainministeriö, maa‑ ja metsätalousministeriö, infrastruktuuri‑ ja liikenneministeriö ja valtioneuvoston kanslian yhteydessä toimiva väestönsuojeluosasto ovat luoneet käytännön, joka on ollut olemassa jo pitkään ja jota noudatetaan edelleen ja jonka mukaan Agusta‑ ja Agusta Bell ‑helikopterien hankintaa koskevat sopimukset tehdään suoraan Agusta-nimisen yhtiön kanssa Vigili del Fuocoon (palokunta), Carabinieriin (poliisi), Corpo forestale dello Statoon (metsänvartijat), Guardia Costieraan (rannikkovartiosto), Guardia di Finanzaan (valtiontalouden tarkastusvirasto) ja Polizia di Statoon (valtiollinen poliisi) sekä Dipartimento della Protezione civileen (edellä mainittu väestönsuojeluosasto) kuuluvien sotilaallisten joukkojen tarpeiden täyttämiseksi noudattamatta mitään kilpailuttamismenettelyjä ja erityisesti noudattamatta julkisia tavaranhankintoja koskevien sopimustentekomenettelyjen yhteensovittamisesta 14.6.1993 annetussa neuvoston direktiivissä 93/36/ETY ja sitä edeltävissä neuvoston direktiiveissä 77/62/ETY, 80/767/ETY ja 88/295/ETY säädettyjä menettelyjä
2) velvoittaa Italian tasavallan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.